KIO 1884/17

Sygn. akt: KIO 1884 / 17

WYROK

z dnia 25 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Emilia Garbala

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawcę Zakład Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o.

ul. Dukielska 83a, 38-300

Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Żmigród, ul. Mickiewicza 2,

38-230 Nowy Żmigród

przy udziale wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A. ul.

Lewakowskiego 25, 38-400 Krosno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1884/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Nowy Żmigród

unieważnienie w części pierwszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i

wykluczenia z postępowania w tej części Odwołującego - Zakład Usługowo

Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu

wykonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Nowy Żmigród i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Zakład Usługowo

Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Nowy Żmigród na rzecz Odwołującego-

Zakład Usługowo Produkcyjno Handlowy „HAŻBUD” Sp. z o.o. kwotę 10 000,00

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy ) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

2

Sygn. akt KIO 1884/17

Gmina Nowy Żmigród (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo

zamówień publicznych (Dz.U 2015r. poz. 2164. z póź zm.), zwanej dalej ustawą lub

Pzp, postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa i modernizacja istniejącej

oczyszczalni ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji

Nowy Żmigród”. Postępowanie zostało podzielone na dwie części, w tym część nr 1 -

„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowym Żmigrodzie”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 09 czerwca 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało

opublikowane ogłoszenie nr 529594-N-2017 o zamówieniu. Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) została udostępniona na stronie internetowej

Zamawiającego.

Pismem z dn. 06.09.2017r. znak: lOŚ.271.1.2.2017, Zamawiający zawiadomił

o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pierwszej części została wybrana oferta złożona

przez Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Krośnie S.A., zaś Odwołujący

został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp i w

konsekwencji jego oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4

ustawy Pzp. W drugiej części oferta złożona przez Odwołującego została uznana za

najkorzystniejszą.

W dniu 11 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na

wykluczeniu go z postępowania w części pierwszej oraz dokonaniu wyboru oferty,

która nie jest najkorzystniejsza. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie oferty pomimo

tego, że oferta Odwołującego spełniała warunki udziału w postępowaniu opisane w

SIWZ w szczególności w pkt. 6.2.3. lit a., a w konsekwencji naruszenie art. 24

ust.4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.

3

2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne w treści

sformułowanie pisma z dn. 27.07.2017r. zawierającego wezwanie Odwołującego

do uzupełnienia „dokumentu" na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru nie najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu, gdyż oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny

i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego

i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Nadto Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego

traktowania wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz przygotowania

i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. unieważnienie czynności wykluczenia na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.

4 ustawy Pzp,

4. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,

5. wybór na realizację zamówienia oferty Odwołującego,

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,

bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został

pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż powodem wykluczenia go z

postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty jest okoliczność

niespełnienia, w ocenie Zamawiającego, opisanego w SIWZ warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w pkt. 6.2.3. lit. a SIWZ

tj. „wykonanie minimum jednego zamówienia polegającego na budowie lub

przebudowie mechaniczo-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min

400m3/d”. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego jest całkowicie

bezzasadne, z uwagi na to, że:

1) w złożonej w dn. 05.07.2017r. ofercie, w załączniku nr 2 do SIWZ Odwołujący

oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez

Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 6.2. Na

wezwanie do złożenia dokumentów przez Zamawiającego z dn. 10.07.2017r.

4

przedstawił wszystkie wymagane wezwaniem dokumenty, w tym przedstawił wykaz

robót budowlanych - zgodnie ze wzorem sporządzonym przez Zamawiającego tj.

załącznikiem nr 4.1 do SIWZ wskazując na potwierdzenie spełnienia warunku

określonego w pkt. 6.2.3 lit.a SIWZ w kolumnie 1 robotę budowlaną polegającą na

budowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości

Qśrd=500m3/d w miejscowości Ropa w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i

budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa”. Do

wykazu robót załączono dowód w postaci referencji potwierdzający, że roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że zostały wykonane

zgodne z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

2) Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dn. 27.07.2017r.

znak IOŚ.271.1..2.2017 wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez

Zamawiającego powołując się na zapis w SIWZ pkt. 6.2.3. lit.a cyt. Zamawiający w

celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia dla

części I zamówienia - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków Nowym

Żmigrodzie określił iż „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty

posiadające doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie wykonanie min. 1 zamówienia porównywalnego z przedmiotem

zamówienia (na załączniku Nr 4.1. do oferty). Jako jedno zamówienie

porównywalne rozumie się wykonanie robót budowlanych polegających na budowie

lub przebudowie mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości

min. 400m3/d”. W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał na

przedstawioną przez Odwołującego referencję z Gminy Ropa obejmującą

wykonanie oczyszczalni ścieków o przepustowości docelowej średniej 500m3/d,

stwierdzając, że w referencjach nie podano faktycznej

przepustowości wybudowanej oczyszczalni ścieków. Natomiast w załączniku nr

4.1. do oferty Odwołujący wskazał wybudowanie oczyszczalni o przepustowość

500m3/d.

3) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dn. 31.07.2017r. ponownie załączył

tabelę obejmującą wykaz robót budowlanych - zał. nr 4.1. do SIWZ i potwierdził, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazując ponownie zrealizowanie

oczyszczalni ścieków w Ropie o Qśrd=500m3/d i wyjaśniając w kolumnie 1 wykazu,

że zaprojektowana oczyszczalnia ścieków jest do przepustowości Qśrd=500m3/d i

jest wykonana wraz z wszystkimi robotami budowlanymi - reaktorami,

odwadnianiem.

5

W dniu 14 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy – Krośnieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane

w Krośnie S.A. (dalej: „KPBwK S.A. ” lub „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

KPBwK S.A. wskazała, iż kopię odwołania otrzymała w dniu 13 września 2017 r.

W uzasadnieniu swojego interesu w przystąpieniu do postępowania, Przystępujący

podał, iż jego oferta, jako druga w kolejności, wobec odrzucenia oferty Odwołującego,

była zasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

Uzasadniając swoje przystąpienie KPB stwierdziła, iż zarzuty Odwołującego są

bezzasadne. Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego, przedstawioną w

decyzji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz dodatkowo podniósł, iż

zgodnie z postanowieniem pkt 6.2.3. SIWZ, warunkiem uczestnictwa w postępowaniu

było posiadanie doświadczenia polegającego na wykonaniu zamówienia

z przedmiotem zamówienia, czym jako zamówienie porównywalnego przy

porównywalne zostało określone wykonanie robót budowlanych polegających na

budowie lub przebudowie mechaniczno-biologicznej ścieków oczyszczalni

o przepustowości min. 400 m3 na dobę. Przepustowość oczyszczalni nie jest

definiowana przepisami i dlatego, w ocenie Przystępującego, należy sięgnąć do

pojęcia stosowanego w statystyce publicznej, gdzie m.in. znalazła się definicja

wskazująca, iż przepustowość oczyszczalni to średni dobowy przepływ ścieków

określony w dokumentacji technicznej oczyszczalni. Dlatego w ocenie

wykonawcy, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu należało wykazać się

doświadczeniem w wykonaniu robót polegających na budowie lub przebudowie

oczyszczalni, do której średni dobowy dopływ ścieków wynosi obecnie co najmniej 400

m3 na dobę. Wskazana przez Odwołującego, na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu, budowa oczyszczalni w miejscowości Ropa, nie potwierdza

spełnienia warunku, bowiem nie wybudowano tam takiej oczyszczalni. Według

oficjalnej informacji Zamawiającego – Gminy Ropa, zamieszczonej na stronie

internetowej, powstała tam infrastruktura: a) mechaniczno-biologiczna

oczyszczalnia ścieków pracująca w technologii SBR o przepustowości

dobowej 250 m3 z częścią budowlaną umożliwiającą rozbudowę o technologię

do przepustowości dobowej 500m3, b) 3 przepompownie ścieków umożliwiające

odprowadzenie ścieków na oczyszczalnię, zlokalizowane w miejscach topograficznie

trudnych oraz c) sieć kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej o długości 15,173 km.

6

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający podał,

iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta

Odwołującego, która zawiera najniższą cenę, ale Wykonawca ten nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu oraz oferta złożona przez Przystępującego, spełniająca wszystkie warunki udziału, lecz zawierająca wyższą

cenę. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja istniejącej

oczyszczalni ścieków o przepustowości 500 m3/d i rozbudowa do przepustowości

dobowej 1000m3/d. W związku z funkcjonowaniem istniejącej oczyszczalni ścieków,

Zamawiający nie dopuszcza czasowych przerw w pracy oczyszczalni a projekt

zakłada modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w trzech fazach, tj. roboty

przygotowawcze, budowę nowych obiektów z pełnym wyposażeniem (I faza),

modernizację istniejących obiektów – wyposażenie komór technologicznych w nowe

urządzenia i instalacje (II faza) i przekazanie oczyszczalni do kompleksowego rozruchu

technologicznego o przepustowości 1000 m3 (III faza). Zadanie jest skomplikowane, a

złożoność robót budowlanych i technologicznych wymaga od Wykonawcy

doświadczenia w wykonaniu porównywalnego zamówienia w okresie pięciu lat

poprzedzających postępowanie. Określenie w opisie warunku udziału mniejszej

przepustowości, niż określona w SIWZ, byłoby dla Zamawiającego niekorzystne, gdyż

wybrany wykonawca mógłby nie podołać realizacji przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego wykaz robót budowlanych

nie pozwala na przyjęcie, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Z analizy

dokumentacji technicznej zadania opisanego w pkt 1 tj. zaprojektowanie i budowa

oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w miejscowości Ropa oraz dodatkowych

wyjaśnień wynika, że faktycznie zrealizowana przepustowość oczyszczalni wynosi 250

m3. Natomiast z przedstawionych przez Odwołującego poświadczeń wykonania robót

budowlanych wykazanych w pkt 2 i 3 dla zadań pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków

w miejscowości Haczów” i „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w miejscowości

Zakościele, gm. Inowłódź” oraz informacji uzyskanych od inwestorów wynika, że

Odwołujący był podwykonawcą niewielkiej części prac. Gmina Haczów w swoim

piśmie stwierdziła, że Odwołujący podwykonawca wykonywał prace jako

wykończeniowe i sanitarno-montażowe, zaś Gmina Inowłódź w swoim piśmie

potwierdziła fakt podwykonawstwa Odwołującego w zakresie budowy budynku

techniczno-socjalnego bez fundamentów oraz zagospodarowania terenu w niepełnym

zakresie.

Zamawiający stwierdził, iż sporządzone przez niego wezwanie do uzupełnienia

dokumentów z dnia 27 lipca 2017 r. było jasne oraz, że nie ma wiedzy, jakimi

7

konkretnymi dokumentami Odwołujący dysponuje i nie w związku z tym mógł wezwać

o przedłożenie konkretnych dokumentów.

Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył do akt, z wnioskiem do

dołączenie w poczet dowodów w sprawie, dokumenty w postaci: zawiadomienia Gminy Żmigród z dnia 05.08.2009r. o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wraz

z dnia 11.01.2011 r., w innym z referencjami wystawionymi dla Odwołującego

postępowaniu, którego przedmiotem była budowa sieci kanalizacji sanitarnej

i oczyszczalni ścieków dla Gminy Żmigród (Dowód nr 1), pismo Gminy Ropa z dnia

8 września 2017 r., stanowiące uściślenie udzielonych referencji (Dowód nr 2), umowy

zawartej z Przedsiębiorstwem Usługowo Produkcyjno Handlowym „OTECH” Sp. z o.o.

jako Generalnym Wykonawcą zadania pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków

w Haczowie” (Dowód nr 3) oraz opis techniczny do projektu wykonawczego technologii

oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (str. 1 i 2) wraz

z poświadczeniem wykonania robót wystawionym dla Odwołującego przez Gminę

Korzenna (Dowód nr 4).

Na rozprawie Zamawiający w swoich twierdzeniach powołał się na dokumenty,

wydane na potrzeby przedmiotowego postępowania o zamówienie w postaci: Decyzji

Starosty Jasielskiego z dnia 24.06.2013 r. udzielającej pozwolenia wodnoprawnego na

wprowadzenie oczyszczonych ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie oraz

Decyzji z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację

przedsięwzięcia.

Na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, wskazujące, iż według

niego nie powinno budzić wątpliwości, iż w SIWZ chodzi o wykonanie oczyszczalni w

całości przez danego wykonawcę, czy to samodzielnie czy w konsorcjum. Nie może

natomiast być wykonane w charakterze podwykonawcy. Podwykonawstwo oznacza

wykonanie tylko części oczyszczalni i wyklucza doświadczenie w wykonywaniu całej

oczyszczalni. Jeśli chodzi o inwestycję w Haczowie, której wartość przekracza 5 000

000 zł, wykonany przez Odwołującego budowlany zakres prac o wartości

przekraczającej 1 800 000 zł, jest niewielkim zakresem i nie może potwierdzać

wymaganego w SIWZ doświadczenia. Odnosząc się do dowodu dotyczącego

wykonania inwestycji w m. Wojnarowa, Gmina Korzenna, która została wskazana

przez Odwołującego w wykazie robót w części

2 niniejszego postępowania, Zamawiający podniósł, iż nie został on przedłożony na

etapie wcześniejszym, tj. nie został załączony w części I postępowania, w odpowiedzi

na wezwanie, jak również do odwołania i oświadczył, iż nie jest rolą Zamawiającego

kompletowanie oferty i składanie jej z różnych części tego samego postępowania.

8

Ponadto jest w nim mowa o przepustowości 375 m3 na dobę, tj,. mniejszej niż

wymagana w SIWZ. Zamawiający oświadczył, iż posługuje się przepustowością

nominalną, przez co rozumie przepustowość średnią. Przepustowość maksymalna to

przepustowość wyjątkowa, natomiast przepustowość minimalna to taka, poniżej której dochodzi do zamierania szczepów bakterii. Zamawiający wskazał również, iż treść

SIWZ nie zawiera wartości progowych, jeśli chodzi o wartość zrealizowanych robót.

Przystępujący na rozprawie oświadczył, iż SIWZ nie odwołuje się ani do

przepustowości nominalnej, ani średniej czy maksymalnej, określa jedynie minimalną

przepustowość 400 m3 na dobę, co oznacza jego zdaniem, iż Odwołujący także za

sprawą dowodu nr 4, nie wykazał wykonania oczyszczalni o wymaganej w SIWZ

przepustowości. Stwierdził również, iż istotne znaczenie ma, jaki zakres robót wykonał

Odwołujący w wykazanych w wykazie inwestycjach, tj. czy wykonał przebudowę albo

budowę oczyszczalni. Wykonanie części zadania, zdaniem Przystępującego, nie

potwierdza doświadczenia. Jeśli chodzi o inwestycję dla Gminy Ropa to, zdaniem

Przystępującego, istotne jest, iż obecnie ma ona przepustowość 250 m3/d.

Odwołujący na rozprawie wskazał m.in. iż wybudowana przez niego oczyszczalnia

dla Gminy Ropa przygotowana jest na przyjęcie i odbiór ścieków do 500m3 na dobę.

Obydwa ciągi technologiczne zostały przez niego wybudowane, jednakże, zgodnie

z założeniami Zamawiającego, tylko jeden z nich został doposażony z uwagi na

dopiero rozpoczęty proces kanalizacji. Doposażenie nie wymaga nowego pozwolenia

na budowę czy rozbudowę. Cały obszar został zagospodarowany, zamówienie zostało

wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę na przepustowość 500m3 na dobę.

Odwołujący podniósł, iż SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku, nie podaje czy

minimalna przepustowość 400 m3 to przepustowość minimalna średniodobowa, czy

minimalna maksymalna dobowa oczyszczalni ścieków. Zamawiający nie zastrzegł

również w SIWZ, że zrealizowana inwestycja mająca potwierdzić spełnianie warunku

udziału w postępowaniu musiała być wykonana w charakterze

generalnego wykonawstwa, co oznacza, że Zamawiający dopuszczał

podwykonawstwo. SIWZ nie wskazywała również, iż w ramach danej roboty mają być

wykonane wszystkie branże, ani progu kwotowego. Wskazał, iż nie jest dopuszczalne

doprecyzowywanie warunków udziału w postępowaniu na etapie

badania i oceny ofert. Wskazuje to bowiem na naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Z jego

oferty wynika, że wykonał on także budowę oczyszczalni ścieków w m. Wojnarowa

Gmina Korzenna. Nie wykazał tej roboty w wykazie dla części

I, ponieważ uznał, iż przekazane informacje są wystarczające oraz, że Zamawiający

ma wiedzę w tym zakresie, skoro ta robota znalazła się w wykazie złożonym

9

w przedmiotowym postępowaniu dla części drugiej i powinna być uwzględniona przy

badaniu spełnienia warunku działu w postępowaniu w części pierwszej. Odwołujący

wskazał również, iż w wezwaniu z dnia 27.07.2017 r. Zamawiający wezwał go do

uzupełnienia dokumentów, a nie wyjaśnień dokumentów złożonych w postępowaniu. W jego ocenie, skoro Zamawiający miał wątpliwości co do przepustowości

oczyszczalni w Gminie Ropa, to zważywszy, iż z załączonych przez Odwołującego

dokumentów wynikało, iż jest ona o przepustowości 500m3, powinien jednoznacznie

przedstawić swoje wątpliwości w wezwaniu, zamiast wzywać do uzupełnienia

dokumentów. Odwołujący podał również, iż skoro był w stanie wyposażyć jeden reaktor

zgodnie

z wytycznymi inwestora to potwierdza, że jest także w stanie wyposażyć drugi.

Odwołujący był wykonawcą projektu w Gminie Ropa i dlatego ma największą wiedzę

w zakresie tej inwestycji. Podał w ofercie informacje zgodne ze stanem faktycznym.

Zaprojektowana i wykonana oczyszczalnia ma przepustowość 500m3 i nie wymaga

rozbudowy a jedynie wyposażenia drugiego reaktora w niezbędne urządzenia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą

złożoną przez Odwołującego, korespondencją prowadzoną w toku postępowania

oraz dokumentami złożonymi na wezwanie Zamawiającego, po przeprowadzeniu

rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym

terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

W dalszej kolejności Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ

została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę,

która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za

najkorzystniejszą. Wykluczenie go z postępowania, skutkuje natomiast pozbawieniem

go możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, wskazanych w

odwołaniu.

10

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie

Zamawiającego Krośnieńskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego w Krośnie S.A.

w i z interesu Przystąpienie nastąpiło ustawowym terminie wykazaniem

Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Następnie Izba ustaliła , co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalni

ścieków oraz budowa odcinków sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Nowy

Żmigród. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Odwołujący złożył ofertę w

obydwu częściach.

W pierwszej części Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art.

24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał, iż

Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z

dnia 27 lipca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania

warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 6.2.3.lit. a SIWZ,

który stanowi: „O uzyskanie zamówienia mogą ubiegać się podmioty posiadające

doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie mini. 1 jednego zamówienia porównywalnego z przedmiotem zamówienia ( na

załączniku Nr 4 do oferty)). Jako jedno zamówienie porównywalne rozumie się

wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie

mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości min. 400m3/dobę.”

Wykonawca wykaz robót uzupełnił dokumenty przedstawiając wykonanych

budowlanych wraz

z dowodami określającymi, że roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W wykazie znalazły się trzy

roboty tj. „Zaprojektowanie i budowa oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w

miejscowości Ropa”, „Przebudowa mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w

m. Haczów” oraz „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w m. Zakościele Gm.

Inowłódź”. Jednak żadna z wymienionych w wykazie robót, zdaniem Zamawiającego,

nie potwierdzała wymaganego w SIWZ doświadczenia.

Według Zamawiającego pierwsza z wykazanych przez Wykonawcę robót

obejmowała faktyczne wykonanie oczyszczalni o przepustowości 250 m3/d, bowiem

11

o takiej przepustowości oczyszczalnia obecnie pracuje. Wykonawca wykonał elementy

budowlane pod oczyszczalnię o przepustowości docelowej 500m3, lecz dostarczył

technologię i dokonał uruchomienia technologicznego dla przepustowości 250m3/d,

a więc mniejszej niż wymagana w SIWZ. Pozostałe dwie roboty dotyczyły oczyszczalni o wymaganej przepustowości, ale były wykonane w charakterze podwykonawcy i z

tego powodu, według Zamawiającego, nie potwierdzają spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie, jako uzasadnione, zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby ocena podmiotowa dokonana przez Zamawiającego została

przeprowadzona jedynie w aspekcie formalnym, bez przeprowadzenia rzetelnej analizy

wykazanego w przedmiotowym postępowaniu doświadczenia i bez uwzględnienia celu

stawiania ww. warunku, tj. oceny realnej zdolności wykonawcy do wykonania

zamówienia, jak również bez uwzględnienia literalnego brzmienia pkt 6.2.3.lit.a SIWZ.

Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 r. było wysłane do Odwołującego

po wejściu w posiadanie dokumentów przekazanych przez Odwołującego za pismem z

dnia 13 lipca 2017 r., którym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia m.in.

wykazów robót wraz z referencjami dla Części I i II odpowiednio według załączników

4.1. i 4.2. Odwołujący złożył wykazy wraz z dowodami potwierdzającymi należyte

wykonanie robót. Załącznik nr 4.1. obejmował jedną robotę tj. budowę mechaniczno-

biologicznej oczyszczalni ścieków w m. Ropa. Załącznik nr 4.2.obejmował dwie roboty,

w tym robotę w Gminie Korzenna. Do wykazu tego zostało załączone m.in.

poświadczenie wykonania robót, wystawione przez Gminę Korzenna dla

Odwołującego, z którego wynika, że wykonał on m.in. dokumentację projektową,

uzyskał pozwolenie na budowę oraz realizację mechaniczno-biologicznej oczyszczalni

ścieków w m. Wojnarowa

o Q śrd=375m3/d. (w aktach sprawy str. 357 i 360-363 dokumentacji złożonej przez

Zamawiającego).

Złożony przez Odwołującego Opis techniczny do projektu wykonawczego

technologii oczyszczalni ścieków w miejscowości Wojnarowa, Gmina Korzenna (ww.

Dowód nr 4) zawiera informację, iż dopływy dobowe charakterystyczne dla

oczyszczalni wynoszą:

Q d śr 375 m3/d oraz Q d max 487,5 m3/d.

Dokumenty przywołane na rozprawie przez Zamawiającego wskazują zarówno na

przepustowość średnią jak i maksymalną. I tak Decyzja Starosty Jasielskiego z dnia

12

24.06.2013 r. w sprawie pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzenie oczyszczonych

ścieków komunalnych w Nowym Żmigrodzie wymienia przepustowość maksymalną,

zaś Decyzja z dnia 22.01.2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na

przepustowość realizację przedsięwzięcia, podaje, iż dla przedmiotowego zadania średnia to Qśrd 1000 m3/d, zaś maksymalna to Qmaxd to 1200 m3/d. Wskazuje to na

to, iż przepustowość oczyszczalni jest definiowana w odniesieniu do przepływu

średniego

i maksymalnego.

SIWZ, przy określaniu warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia (ww. pkt

6.2.3 lit a), nie określała, czy chodzi o średnią czy maksymalną przepustowość. Z tych

względów, w ocenie Izby, wykazanie się przez Odwołującego wykonaniem roboty o

maksymalnej przepustowości przekraczającej 400m3/d, należy uznać za potwierdzenie

posiadanego doświadczenia. Brak precyzji Zamawiającego w postanowieniach SIWZ

nie może wywierać negatywnych skutków dla wykonawców. Postanowienia SIWZ są

wiążące i nie mogą być zmieniane czy uzupełniane na etapie badania i oceny ofert.

Okoliczność, iż robota wykonana dla Gminy Korzenna została wskazana w załączniku

nr 4.2. a nie nr 4.1., nie zmienia tej oceny. Istotne jest to, iż wiedza o wykonaniu

zamówienia dla Gminy Korzenna wraz z poświadczeniem wykonania przez

Odwołującego oczyszczalni o przepustowości średniej zbliżonej do 400m3/d, była w

posiadaniu Zamawiającego. Po stronie Zamawiającego była również wiedza, że SIWZ

nie zawiera wskazania na rodzaj przepustowości tj. średnia czy maksymalna, jak

również wiedza, że przepustowość średnia zwykle jest niższa niż maksymalna. W tym

stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego do wyjaśnień co

do maksymalnej przepustowości oczyszczalni zbudowanej dla Gminy Korzenna. Z

treści dowodu nr 4 przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, który mógłby

być też przedstawiony Zamawiającemu na jego wezwanie w postępowaniu, wynika, że

maksymalna przepustowość oczyszczalni w Gminie Korzenna przekracza 400 m3 na

dobę.

Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana przez

Zamawiającego, przy zawężającej wykładni postanowień SIWZ tj. nie uwzględniającej

maksymalnej przepustowości oraz nie uwzględniająca doświadczenia Odwołującego

wynikającego ze złożonych w ofercie dokumentów, doprowadziła, w ocenie Izby, do

nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Miało to istotny wpływ

na wynik postępowania.

13

W ocenie Izby wezwanie z dnia 27 lipca 2017 r. było nieprecyzyjne. Wezwanie to

zostało wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy

sytuacji, w której wykonawca nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo

złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Takie wezwanie winno być szczegółowe i

jasno określać, jakie dokumenty lub oświadczenia powinny być uzupełnione, jakie są,

zdaniem zamawiającego, niekompletne, jakie zawierają błędy lub budzą wskazane

wątpliwości.

W świetle posiadanych przez Zamawiającego dokumentów i celu postawionego

warunku, którym jest potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia,

Zamawiający powinien w wezwaniu jasno określić jakie zastrzeżenia i/lub jakie ma

wątpliwości. Wezwanie Zamawiającego nie spełniało tych wymogów. Treść wezwania

wskazuje, iż Zamawiającemu chodzi o to, że referencje Gminy Ropa nie podają

faktycznej przepustowości wybudowanej i oddanej do użytkowania oczyszczalni, nie

zaś o to, że zgodnie z wiedzą Zamawiającego, oczyszczalnia w Gminie Ropa jest

wyposażona w urządzenia pozwalające na osiągnięcie przepustowości tylko 250 m3/d.

Takie wezwanie może sugerować oczekiwanie na uzupełnienie referencji w zakresie

przepustowości oczyszczalni w Gminie Ropa, podczas gdy w istocie chodziło

o wykazanie zupełnie innej roboty.

Potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp wskazanych w odwołaniu.

Z tych względów Izba uznała za niekonieczne szczegółowe odnoszenie się do

argumentów Zamawiającego, przedstawionych w uzasadnieniu wykluczenia

Odwołującego, tj. do treści uzupełnionego robót przez wykazu złożonego

Odwołującego w części 1 postępowania.

Jednakże, za celowe należy uznać wskazanie, co najmniej, iż SIWZ nie zawierała

jednoznacznego postanowienia wskazującego np. iż za spełnienie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie będzie uznana budowa

oczyszczalni o wymaganej docelowej przepustowości, a jedynie oczyszczalni obecnie

działającej, przy wskazanej przepustowości, co przy istniejącej różnej praktyce (np.

budowa oczyszczalni o docelowej większej przepustowości, niż aktualnie potrzebna

albo budowa oczyszczalni o aktualnie potrzebnej przepustowości, a następnie jej

rozbudowa) należałoby uznać za celowe i co nie pozostawiałoby marginesu na różną

interpretację postanowień SIWZ. Nadto SIWZ nie zawierała także postanowienia

wskazującego, iż dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu

14

udział wykonawcy w wykonaniu robót musi być w charakterze generalnego

wykonawcy, a nie w charakterze podwykonawcy, nie określała także progu czy to

kwotowego czy przedmiotowego, w którym udział w charakterze podwykonawcy

potwierdzałby posiadane doświadczenie. Między innymi z tego powodu Zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia takiego ograniczenia na etapie badania

spełniania warunków.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w

pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………………………

……….…………………..

……………………………

15

16