KIO 1837/17

Sygn. akt: KIO 1837/17

WYROK

z dnia 21 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez

wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Solar Turbines Europe S.A., Avenue des Etats-Unis 1B, 6041

Gosselies zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy TORPOL OIL & GAS Sp. z o.o., Wysogotowo, ul. Długa 5, 62-081

Przeźmierowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

C. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie usunięcia

zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia

uznanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za kluczowe oraz dopuszczenie w

tym zakresie możliwości polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotów trzecich,

1.1 nadto nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w

pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.

2. kosztami postepowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów

postepowania odwoławczego kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.1 zasądza od zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM

S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz odwołującego IDS-BUD S.A., ul.

Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych tytułem

zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………….

Sygn. akt KIO 1837/17

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337

Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych

Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego

obsługi, tj. budowa Tłoczni Strachocina”.

Postepowanie znajduje się na etapie kiedy Zamawiający dokonał opublikowania

ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Od dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, a

także określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

kwalifikacji zawodowej wykonawca IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,

dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzuciła zamawiającemu naruszenie:

- art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję

- art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

kwalifikacji zawodowej w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz poprzez

nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża

krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- wyłączenia z przedmiotu zamówienia Świadczenia usługi Serwisu długoterminowego

na zamontowane agregaty sprężarkowe oraz modyfikacja kryteriów udzielenia zamówienia

ewentualnie

- odstąpienie od warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III. 1.3) pkt 1

lit. d) oraz e) ogłoszenia o zamówieniu oraz określonych w sekcji III. 1.3) pkt 4 ppkt 8.18.,

8.19. oraz 8.20.

ewentualnie

wyłączenie zastrzeżenia obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części

zadania, tj. rozmieszczenie i instalacja w zakresie systemu sterowania i zdalnego

monitoringu Agregatów sprężarkowych w ramach Umowy o Kompleksową Realizację oraz

świadczenia usług długoterminowego serwisu w zakresie Serwisu Bieżącego i Prac

Planowanych w rozumieniu postanowień Umowy Serwisowej oraz w konsekwencji

umożliwienie polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a

ust. 1 Pzp również w zakresie warunków określonych w sekcji III, 1.3) pkt 1) lit. d) i e) i pkt 4

ppkt 8.18, 8.19, 8.20.

W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający podał przedmiot zamówienia objęty tym

postępowaniem, który został podzielony na dwa Etapy, dla których uzyskano jedno,

etapowane pozwolenie na budowę, tj.:

Etap I: Budowa węzła rozdzielczo-pomiarowego Strachocina wraz z uzyskaniem

pozwolenia na użytkowanie

Etap II: Budowa tłoczni gazu Strachocina wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.

- Świadczenie usługi Serwisu długoterminowego na zamontowane agregaty

sprężarkowe.

Przed przedstawieniem uzasadnienia podniesionych zarzutów w odwołaniu

odwołujący podał, iż w odwołaniu zawarł trzy żądania wobec zamawiającego, jednakże jego

celem w tym zakresie nie było oczekiwanie spełnienia wszystkich żądań, lecz umożliwienie

zamawiającemu, gdyby zdecydował się na uwzględnienie zarzutów odwołania, wyboru tylko

jednego z podniesionych żądań, ponieważ każde żądanie z osobna pozwala odwołującemu

wziąć udział w postepowaniu. W tym zakresie odwołujący podał, że jego zarzut i żądanie

precyzuje się do tego, aby wykonawca, przy realizacji tego zamówienia, mógł korzystać z

zasobów podmiotów trzecich. Tak więc dla rozstrzygnięcia Izby, co wynika z końcowego

stanowiska odwołującego, jest żądanie trzecie tj, wyłączenie zastrzeżenia obowiązku

wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zadania, tj. rozmieszczenie i instalacja w

zakresie systemu sterowania i zdalnego monitoringu Agregatów sprężarkowych w ramach

Umowy o Kompleksową Realizację oraz świadczenia usług długoterminowego serwisu w

zakresie Serwisu Bieżącego i Prac Planowanych w rozumieniu postanowień Umowy

Serwisowej oraz w konsekwencji umożliwienie polegania na zasobach innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Wobec powyższego w wskazanym stanie

faktycznym jak i orzeczeniu, Izba odniosła się tylko do tej kwestii.

Uzasadniając zarzut odwołujący podał, że Zgodnie z sekcją III. 1.3) pkt 1 lit d) i e)

Ogłoszenia, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w

okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali:

- co najmniej dwa zamówienia, dotyczące świadczenia usługi kontroli i diagnostyki

Agregatu sprężarkowego lub dwuwałowej turbiny gazowej (o mocy nie mniejszej niż 5 MW, z

niskoemisyjną komorą spalania DLE), za pomocą nadzoru pracy systemu monitoringu

realizowanego przez okres minimum trzech lat,

- co najmniej dwa zamówienia polegające na świadczeniu długoterminowego serwisu

Agregatu sprężarkowego lub dwuwałowej turbiny gazowej (o mocy nie mniejszej niż 5 MW, z

niskoemisyjną komorą spalania DLE) przez okres co najmniej (czterech) kolejnych lat (w

przypadku zamówienia będącego w trakcie realizacji okres ten musi dotyczyć już zrealizowanej części zamówienia)

W sekcji VI.3) Ogłoszenia zostało wskazane, iż Wykonawca wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w sekcji III. 1.3) pkt 1 lit d) i e) Ogłoszenia oraz III, 1.3) pkt 4 ppkt

8.1.18-8.1.20 Ogłoszenia nie może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego

osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia.

Z kolei w punkcie 2 rozdziału XXIV SIWZ (Podwykonawcy), Zamawiający zastrzegł

obowiązek wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zadania, tj. rozmieszczenie i

instalacja w zakresie systemu sterowania i zdalnego monitoringu Agregatów sprężarkowych

w ramach Umowy o Kompleksową Realizację Inwestycji oraz świadczenia usług

długoletniego serwisu w zakresie Serwisu Bieżącego i Prac Planowanych w rozumieniu

postanowień Umowy Serwisowej.

Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia jak i postawione warunki udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej utrudniają uczciwą

konkurencję, znacząco zawężają krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą w stanie

złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz

godzą w zasadę proporcjonalności. Zamawiający bowiem połączył w ramach jednego

postępowania wykonanie robót budowlanych (w ramach których dostarczone i zamontowane

zostaną również agregaty sprężarkowe) z usługą serwisu długoterminowego na

zamontowane agregaty sprężarkowe. Co więcej, zastrzegł obowiązek wykonania przez

Wykonawcę czynności związanych z długoterminowym serwisem, czym uniemożliwił

korzystanie w tym zakresie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie, na zasadach

określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Czynności Zamawiającego doprowadziły de facto do tego,

iż jedynie ograniczona część wykonawców będzie w stanie złożyć ofertę w niniejszym

postępowaniu, tj. jedynie konsorcja, w skład których wchodziły będą producenci

wymaganych przez Zamawiającego agregatów, które mają odpowiednie służby serwisowe i

doświadczenie w usługach związanych z serwisowaniem. Odnosząc się do powyższego,

stwierdził, że wymusza to tworzenie konsorcjum międzynarodowych, uniemożliwiając

bezpośredni udział polskich firm w ramach budowania krajowego zasobu referencji.

Podkreślił, że działania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w okolicznościach

postępowania. Przede wszystkim, jak wskazał sam Zamawiający, mamy do czynienia z

zamówieniem, którego przedmiotem są roboty budowlane. Wartość prac polegających na

serwisie stanowi jedynie ok 10% wartości zamówienia. Krąg potencjalnych wykonawców,

posiadających niezbędne doświadczenie w realizacji robót budowlanych jest znacznie

szerszy i nie ogranicza się jedynie do dostawców agregatów sprężarkowych, spełniających

wymogi Zamawiającego. Jednakże, o ile nie złożą oni oferty w ramach konsorcjum wraz z

dostawcą urządzeń, posiadającym doświadczenie w zakresie serwisowania, nie będą w stanie pozyskać przedmiotowego zamówienia. Nadto zwrócił uwagę na fakt, iż

dotychczasowo standardem praktykowanym przez Zamawiającego było przeprowadzanie

oddzielnych postępowań dla robót budowlanych a oddzielnych dla usług polegających na

serwisowaniu dostarczanych i zamontowanych w ramach realizacji umowy o roboty

budowlane urządzeń. Jako przykład Odwołujący wskazał 1)Tłocznia gazu Goleniów

2)Tłocznia gazu Odolanów i 3)Tłocznia gazu Jeleniów II

W związku z powyższym zasadnym wydaje się być wniosek Odwołującego o wyłączenie z

przedmiotu zamówienia świadczenia usługi Serwisu długoterminowego na zamontowane

agregaty sprężarkowe.

Wskazał także, iż w przypadku uznania, iż usługa serwisu długoterminowego na

zamontowane agregaty sprężarkowe w przypadku tego konkretnego zamówienia jest

nierozerwalna i niezbędna dla realizacji robót budowalnych, nadmiernym wydaje się

stawianie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz wyłączenie możliwości

korzystania z zasobów podmiotów trzecich, tj. obowiązek osobistego wykonania przez

wykonawcę czynności związanych z usługą serwisu długoterminowego. Jak zostało to już

wskazane wcześniej, uniemożliwi to podmiotom specjalizującym się w wykonywaniu robót

budowlanych złożenia oferty, jeżeli nie wystąpią w ramach konsorcjum z firmą, która posiada

doświadczenie w świadczeniu usług serwisu długoterminowego. Podniósł, że zgodnie z

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy

interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a

interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać

wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy

równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie

wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji.

Przystępujący po stronie odwołującego wykonawcy Solar Turbines Europe S.A.,

Avenue des Etats-Unis 1B, 6041 Gosselies oraz TORPOL OIL & GAS Sp. z o.o.,

Wysogotowo, ul. Długa 5, 62-081 Przeźmierowo poparli stanowisko odwołującego i

uzupełniająco podali, że Zamawiający winien dokonać wykreślenia zakazu możliwości

korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich przy realizacji zamówienia.

Wskazano, że nie jest znane na europejskim rynku, aby tego typu zamówienia były łączone

od jednego postępowania, tj. aby wykonanie robót budowalnych wraz dostawą urządzeń

oraz wieloletni serwis miały być świadczone przez jednego wykonawcę lub przez

konsorcjum. Podkreślili, że z tej nieprawidłowej sytuacji w postepowaniu poprzez takie

sformułowanie wymagań zdaje sobie sprawę sam zamawiający, gdyż w dotychczasowych

postepowaniach na taki przedmiot zamówienia ogłaszane były zwykle dwa oddzielne

postepowania, jedno na budowę tłoczni wraz z dostawą urządzeń, a drugie na serwis.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że

w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję to podał, że budowa

połączenie międzysystemowego gazociągu stanowiącego systemów przesyłowych

Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego

jest obsługi, tj. budowa Tłoczni Strachocina strategicznym, międzynarodowym

zobowiązaniem OGP GAZ - SYSTEM S.A.. Tłocznia Strachocina ma zapewnić stałe

bezpieczeństwo rynku gazu, a za jej pośrednictwem będzie tłoczony gaz z (wprowadzany do

systemu przesyłowego w terminalu skroplonego gazu ziemnego (LNG) w Świnoujściu) m.in.

na terytorium Ukrainy, Republiki Słowackiej oraz na potrzeby Rzeczypospolitej Polskiej, stąd

jej znaczenie dla systemu przesyłowego gazu jest niebagatelne. Z uwagi na rangę

rzeczonego zamówienia, na etapie przygotowania postępowania dla Zamawiającego

szczególnie ważnym było precyzyjne i właściwe opisanie przedmiotu niniejszego

zamówienia.

Najważniejszymi elementami zakresu przedmiotowej inwestycji (rzeczowo i finansowo)

jest dostawa (wraz z montażem, rozruchem i oddaniem do eksploatacji) agregatów

sprężarkowych, a następnie zapewnienie odpowiedniego, długoletniego serwisu

zainstalowanych urządzeń jako bardzo istotnego elementu kosztów utrzymania tłoczni tzw.

OPEX (ang. operating expenditures). Ta część zakresu przedmiotowego zamówienia

stanowi najbardziej newralgiczne świadczenia, będące istotą niniejszego zamówienia.

Podał, że dotychczasowy model budowy tłoczni nie sprawdził się polegał na

przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w wyniku których

dochodziło jedynie do wyboru wykonawcy budowy tłoczni (najczęściej z dostawą kluczowych

urządzeń), bez jednoczesnego zapewnienia serwisu. W tych przypadkach Wykonawcą (w

rozumieniu ustawy Pzp) były podmioty realizujące roboty budowlane i wyłącznie w tym

zakresie wyspecjalizowane, nieposiadające wiedzy na temat prawidłowego funkcjonowania

dostarczanych urządzeń. Analiza jednak dotychczasowych inwestycji w tym obszarze, które

zostały zrealizowane na rzecz Zamawiającego jednoznacznie potwierdziła, że bezpośredni

udział w wykonaniu zamówienia producentów urządzeń (lub ich autoryzowanych partnerów)

ma znaczący wpływ na prawidłowe wykonanie zamówienia, poprzez m.in. właściwy dobór

urządzeń z punktu widzenia całości inwestycji, połączenia z pozostałymi systemami

pomocniczymi, w tym przede wszystkim prawidłowej komunikacji w zakresie systemów

sterowania oraz zasilania energetycznego czy też sposób przygotowania miejsca

zainstalowania urządzeń (fundamentów). Dotychczas udział podmiotów specjalizujących się

w serwisowaniu dostarczanych urządzeń był skutecznie ograniczany przez wykonawców

robót budowlanych i powodował poważne uchybienia w jakości (rozumianej jako

dopasowanie dostarczonego urządzenia do oczekiwań/wymagań Zamawiającego)

oferowanych urządzeń. Nadto w wyniku braku prawidłowej współpracy na linii wykonawca robót budowlanych, a podmiot wyspecjalizowany w obsłudze i serwisie agregatów

sprężarkowych dochodziło do sytuacji, w których wykonawca robót budowlanych w procesie

realizacji inwestycji skupiał się jedynie na dostarczeniu urządzenia i jego montażu, zgodnie z

harmonogramem realizacji prac, pomijając rolę producentów montowanych urządzeń w

zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania agregatów sprężarkowych w przyszłości.

Jako przykład inwestycji gdzie wystąpiły duże problemy z jej realizacją wskazał na

niezrealizowaną inwestycję dotyczącą budowy „tłoczni Rembelszczyzna”, gdzie w wyniku

rozbieżności pomiędzy wymaganiami Zamawiającego, a dostarczonymi przez Wykonawcę

(specjalizującego się w realizacji robót budowlanych) urządzeniami doszło do rozwiązania

umowy.

Podał, że na decyzję Zamawiającego w przedmiocie przyjęcia nowego modelu

udzielania zamówień na budowę tłoczni gazu wpłynęła również analiza kosztów serwisu

montowanych w ramach realizacji inwestycji agregatów sprężarkowych, które w

perspektywie czasu stanowią istotny udział w kosztach cyklu życia tych urządzeń (a w

konsekwencji - w kosztach eksploatacji całej tłoczni). Należy bowiem podkreślić, że brak

jednoczesnego zapewnienia serwisu wraz z dostawą urządzeń w ramach realizacji

zamówienia powoduje, iż już po zakończeniu prac producent zainstalowanych agregatów

uzyskuje faktyczny monopol na ich serwis, co skutkuje zawyżaniem cen przez autoryzowany

serwis producenta (przykładem może być oferta serwisowa agregatów sprężarkowych jaką

otrzymał Zamawiający dla obiektu tłoczni gazu Jeleniów II). Zamawiający uzasadniając

powyższe działania podkreślił, iż serwis montowanych urządzeń może wykonać tylko

specjalistyczna firma posiadająca licencję producenta, a w przypadku turbin gazowych

zazwyczaj jest to sam producent. Udzielając zamówienia publicznego, którego przedmiotem

jest budowa tłoczni gazu wraz z serwisem agregatów Zamawiający dąży do wyeliminowania

monopolu producenta agregatów sprężarkowych, zapewniając jednocześnie uczciwą

konkurencję w zakresie serwisu urządzeń już na etapie postępowania udzielenie zamówienia

w zakresie budowy tłoczni gazu.

Przystępujący do postepowania odwoławczego- po stronie zamawiającego

wykonawca CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków poparł

stanowisko zamawiającego uznając, że postawione warunki udziału są zasadne i nie można

twierdzić, iż ograniczają one możliwości wykonawców do złożenia konkurencyjnej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym

mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu

zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na

możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści

postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w

uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego

samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach

konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Na wstępie rozważań co do zasadności zarzutów odwołania wskazać należy, że

Zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca,

który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie

uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału,

technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego

zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może

stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest

zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na

uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych

wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był

pozbawiany prawa złożenia oferty. Izba podkreśla, że opisanie przedmiot zamówienia oraz

warunków udziału w postepowaniu ma niebagatelne znaczenie dla całego postepowania,

bowiem częstokroć ma decydujący wpływ na wynik postepowania.

Wskazać należy także, iż Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość

udziału wykonawców w postepowaniu winien mieć na względzie w szczególności

konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postepowania.

Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu jako beneficjent z

pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż

nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu

udzielanego zamówienia. W tym zakresie należy przywołać stanowisko wyrażone w wyroku

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. X Ga 67/08, LEX nr 1713249, w

którym czytamy: kształtowanie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie może być działaniem dowolnym zamawiającego, a poziom postawionych wymagań musi mieć

zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Dlatego też każdy dodatkowo, nadmiarowo, postawiony warunek ograniczający

konkurencje winien być po pierwsze, niezbędny dla zrealizowania zamówienia, a po drugie,

zasadność jego postawienia musi zostać wykazana przez Zamawiającego. Izba podkreśla że

zamawiający mają możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość

opisu przedmiotu zamówienia w tym w szczególności wymagań co do kwalifikacji osób

mających wykonywać dane zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia

profesjonalnego nadzoru inwestorskiego itp.. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału,

aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem

wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać

wyeliminowani z postępowania.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy- co

było niesporne pomiędzy stronami, iż Zamawiający dotychczas realizując zamówienia na taki

sam przedmiot zamówienia, rozdzielał zamówienie na dwa odrębne postepowania. W tym

postępowaniu pomimo tego, iż będą zwarte dwie umowy Zamawiający prowadzi na całość

jedno postępowanie, a nadto postawił warunek, że o uzyskanie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy spełniający łącznie postawione wymagania, a elementy kluczowe winien

wykonać osobiście sam wykonawca. Zamawiający formułując takie warunki udziału

wyeliminował możliwość ubiegania się o zamówienie podmiotów, które samodzielnie nie

spełniają postawionych ww. warunków, lecz zamierzałyby w zakresie instalacji sterowania i

monitoringu oraz świadczenia długoletniego serwisu w zakresie serwisu bieżącego i prac

planowanych korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Odwołujący oraz przystępujący po jego stronie wykonawcy podnieśli kwestie, iż taki opis

w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność w postepowaniu, a postawiony wymóg

w SIWZ według ich wiedzy, spełnia w Europie nie więcej niż trzech wykonawców mimo tego,

iż jest około 13 producentów zamawianych agregatów. Wykazywali poprzez złożenie wykazu

zamówień dotyczących budowy tłoczni na terenie Europy poza Polską, iż w dotychczas

realizowanych tego typu zamówieniach następował rozdział na oddzielne postepowania z

których jedno obejmowało budowę tłoczni i dostawę agregatów, a drugie długoterminowy

serwis. Miało to miejsce także przy budowie tłoczni transgranicznych.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że w myśl obowiązujących uregulowań

prawa zamówień publicznych wykonawca może przy realizacji zamówienia korzystać z usług

podwykonawców jak i z zasobów podmiotów trzecich dla wykazania spełnienia warunków

udziału. Niewątpliwym jest, że zamawiający ograniczył możliwości wykonawców w tym zakresie, poprzez wskazanie kluczowych elementów zamówienia, które wykonawca winien

wykonać osobiście. Taki opis zdaniem Izby w sposób niewątpliwy stanowi ograniczenie

kręgu wykonawców mogących złożyć oferty i tym samym zgodnie z zarzutem odwołania

podstawową kwestią do rozstrzygnięcia Izby jest ocena, czy zasadnie została zastrzeżona

część zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, co równocześnie wykluczyło

możliwość w tym zakresie powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego.

Na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części

zamówienia podwykonawcy, jak również może również zastrzec w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych

części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z

rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO sygn. akt

KIO 923/14 powtórzyć należy, że „w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości

podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa

może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki

przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach

publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o

zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą

jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest

dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego

zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”.

Izba wskazuje, samo uznanie danego elementu zamówienia za element kluczowy nie

powoduje samo w sobie ograniczenia kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę. To

ograniczenie następuje wtedy, gdy zamawiający zastrzega, iż wskazany kluczowy element

zamówienia winien być wykonany osobiście przez wykonawcę. Do tej sytuacji odnoszą się

poniższe rozważania i ustalenia Izby. Ocena, które części zamówienia będą kluczowymi

częściami zamówienia na roboty budowlane lub usługi należy niewątpliwe do zamawiającego

Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że takie ustalenie powoduje ograniczenie konkurencji w

postepowaniu, to postawienie takiego wymagania nie może być prostą reakcją na potrzebę

wzmożonej staranności dla prawidłowego wykonania danego zamówienia ze względu na

jego strategiczny charakter. Winno opierać się na zindywidualizowanych dla danego

postepowania obiektywnych przesłankach wykazujących, że powierzenie wykonania zadania

w danym zakresie podwykonawcy, może doprowadzić do jego niewykonania.

Ustawodawca, dając zamawiającemu możliwość ograniczenia udziału podwykonawców w

realizacji zamówienia, nie zawarł niestety w ustawie definicji legalnej pojęcia, kluczowych

części zamówienia. Należy zatem przyjąć, że gdy zamawiający będzie chciał skorzystać z

art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, będzie musiał samodzielnie wyjaśnić wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co w danym postępowaniu należy rozumieć jako „kluczowe

części zamówienia i podać uzasadnienie tej decyzji. Zgodnie z definicją słownikową

„kluczowy" to „istotny, podstawowy, główny, najważniejszy". Wydaje się jednak, że

ustawodawca nie odwołuje się do podziału obowiązków dłużnika na podstawowe i uboczne,

a raczej do podziału na elementy istotne dla prawidłowego wykonania umowy związane z

osobą wykonawcy (tak M. Stachowiak w Komentarzu do art.36(a) ustawy - Prawo zamówień

publicznych, stan prawny 19.10.2014 r., LEX,).

Istnieje trudność w zdefiniowaniu „elementu kluczowego zamówienia” gdyż to określenie

jest równoważne szeregu innym, dlatego trudno wskazać inny wyraz jednoznacznie

określający np. mniej lub bardziej istotną część zamówienia. Na marginesie wskazać należy

iż w słowniku synonimów i wyrazów bliskoznacznych dla słowa kluczowy istnieje 105

wyrazów bliskoznacznych, a więc mających takie samo znaczenie co wyraz kluczowy.

Dlatego też zdaniem Izby, podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu

zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest

wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objecie tej części zamówienia

specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma

kapitalne, zasadnicze znaczenie. W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku sygn. KIO/KU

97/13 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału

w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie

szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym

zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji

dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy,

posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż

te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do

trwałej niemożności niewykonania zamówienia. Jako odmienny przykład można wskazać np.

wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie

istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy

uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż

na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez

każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.

Tak więc Izba uznaje, że aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy,

ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i

zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające (jak w

tym postepowaniu) zaistnienie sytuacji iż zamówienie ma znaczenie strategiczne. Prawo

zamówień publicznych nie różnicuje wymagań stawianym wykonawcom w zależności od

charakteru i rangi danego zamówienia. Przyjąć należy, że każde zamówienie finansowane

ze środków publicznych winno być wykonane dobrze, a to zależy od wielu okoliczności zwianych zarówno z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia,

jak i zapewnieniem

właściwego i na wysokim poziomie nadzoru inwestorskiego ze strony zamawiającego.

Powyższe nie może być zastępowane wygórowanymi warunkami udziału, które doprowadzi

do wyeliminowania z postepowania całego szeregu wykonawców mogących również to

zamówienie wykonać.

Izba podziela stanowiska Odwołującego iż niezasadnym jest, takie ustalenie

sposobu przeprowadzenia postępowania, które zmusza urządzeń i dostawców

wykonującego roboty budowlane do przyjęcia solidarnego zobowiązania za długoletni (15 lat)

serwis realizowany przez wyspecjalizowany podmiot, na który to pozostali wykonawcy w

szczególności po upływie okresu gwarancji nie mają wpływu.

Odnosząc się do przedmiotowego postępowania Izba uznała, że brak jest obiektywnej

zasadności uznania wykonywania usług serwisu oraz monitoringu za element kluczowy

zamówienia, chociażby z tego powodu, że od wielu lat w tych postepowaniach dopuszczany

był udział podwykonawców i zamówienia były wykonywane w sposób prawidłowy.

Wskazywanie na występujące problemy z prawidłowa realizacją jednej z tłoczni, zdaniem

Izby należy wywodzić raczej z niewłaściwego nadzoru inwestorskiego nad realizacja

zamówieni niż z tego, że wykonawca serwisu był wyłaniany w osobnym postepowaniu.

Również kwestia kosztu serwisu długoterminowego nie może być uznana za podstawę

uznania danej części zamówienia za element kluczowy dla danego postepowania. Jest to

raczej kwestia prawidłowego opisu jego elementów przedmiotowych i ustalenia kryteriów

oceny, a nie konieczności osobistego jego wykonania przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, Zamawiający winien był rozważyć podjęcie innych działań w

postepowaniu dla zwiększyć prawidłowości wykonywanych prac, a nie uciekać się do

najprostszej czynności za jaką należy uznać zobowiązanie wykonawcy do osobistego

wykonania pewnych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji.

Stwierdzić należy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wymagań

wobec wykonawców winien dokonywać tego z najwyższa starannością. Zamawiający

decydując się na wyartykułowanie swoich wymogów co do ograniczenia możliwości

powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie

nie zaburza konkurencji na rynku. W postepowaniu o zamówienie publiczne nie chodzi

bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji.

Tym samym Izba kolejny raz podkreśla, że zamawiający zobowiązany jest zachować

niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi

należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca

dający taką rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. Zamawiający winien

wykazać, że podjął wszystkie możliwe działania w tym zakresie, poprzez opis wymagań

wobec wykonawców i zapewnienie nadzoru nad wykonaniem zamówienia i tylko postawienie wymagań zobowiązujących wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia jest jedyną

drogą do prawidłowego wykonania zamówienia i tym samym ograniczenie konkurencji jest

zasadne. W tym postepowaniu zamawiający tego nie wykazał, a potrzebę przedmiotowych

ograniczeń uzasadniał faktem, iż zamawiana tłocznia ma być tłocznią transgraniczną.

Wobec powyższego Izba uznała, że wskazane przez zamawiającego prace które

wykonawca winien wykonać osobiście nie są robotami wyjątkowymi, niestandardowymi,

których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę było by uzasadnione i podyktowane

praktycznymi względami. Dlatego też wykluczenie możliwości powołania się wykonawców w

na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie wskazanym jako kluczowy element zamówienia

należy uznać za nieuzasadnione.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – okazało się zasadne w zakresie

zarzutów podniesionych w odwołaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).

Przewodniczący …………………….