KIO 1854/17

Sygn. akt: KIO 1854/17

WYROK

z dnia 18 września 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2017 roku przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Instal Kraków S.A. z siedzibą

w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Pszów

z siedzibą w Pszowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum

firm: Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.

(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),

z siedzibą dla Lidera w Świerklanach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Instal Kraków S.A. z siedzibą

w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie na

rzecz Zamawiającego - Miasta Pszów z siedzibą w Pszowie kwotę 266,00 zł

sześćdziesięciu sześciu złotych 00/100) stanowiącą koszty (słownie: dwustu

1

postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego o z tytułu dojazdu na

rozprawę do Izby

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 1854/17

Dnia 05 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2017, poz. 1579) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Instal

Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na wykonanie zadania pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącej

oczyszczalni ścieków w Pszowie” prowadzi Zamawiający Miasto Pszów z siedzibą

w Pszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr

553090_N-2017 z dnia 18.07.2017 r.

Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej

na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum firm: Becker - Warkop

Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. (Partner), Urządzenia

i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner), zwanego w dalszej treści

„Konsorcjum", pomimo, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać

odrzucona, czym Zamawiający naruszył:

1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp

poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno

zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust 3 i art. 89 ust 1 pkt 1 i 2

ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że oferta

Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę uprawnioną

do reprezentacji Konsorcjum;

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty

Konsorcjum, pomimo faktu, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania a jego

oferta odrzucona, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowanie wykonawców.

Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, i powtórzenie czynności

badania i oceny ofert,

3

3) odrzucenie oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołującego się jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem jego

uwzględnienie i odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIWZ, spowoduje, iż

to oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Dokonane przez

Zamawiającego naruszenia ustawy Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania

pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący

ma szansę na uzyskanie zamówienia, a niezgodna z prawem czynność Zamawiającego

pozbawia go tego, gdyż to jego oferta plasuje się na II miejscu w rankingu punktowym, za

ofertą złożoną przez Konsorcjum.

Ustawowy termin na wniesienie odwołania został dotrzymany - Odwołujący powziął

wiadomość o czynności Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem w dniu 31 sierpnia 2017 r.

tj. w dniu otrzymania od Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do

Zamawiającego dnia 05.09.2017 r. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został

uiszczony na rachunek UZP.

Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 pkt 16 i pkt 17

ustawy Pzp

Zgodnie z wymogiem Zamawiającego – ust. 7.2.3a) SIWZ wykonawca musiał

wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 łat przed upływem

terminu składania ofert 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowle, rozbudowie lub

modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.

Konsorcjum w złożonym na wezwanie Zamawiającego „Wykazie robót” podało, iż

jeden z Partnerów Konsorcjum - spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. wykonał robotę

budowlaną polegającą na modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna”

w Tarnowskich Górach o wartości brutto wykonanych robót wynoszącej 6.854.770,00 zł

w okresie od 09.12.2015 r. - 30.12.2016 r. Na potwierdzenie faktu wykonania tej roboty,

Konsorcjum załączyło Protokół Odbioru Końcowego spisany w dniu 30.12.2016 r.

Z treści Protokołu wynika jednakże, że wykonawcą przedmiotowej modernizacji

oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna” było inne konsorcjum firm, mianowicie:

Carboautomatyka S.A., Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., Quantum - Bio Sp. z o.o.

w Tarnowskich Górach, a nie samodzielnie spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14

z dnia 4 maja 2017 roku i Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

31 marca 2004 r. w/s procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 - wyd. spec. w języku polskim, rozdz. 6, t. 7, s.

4

132), oraz orzecznictwa przytoczonego w w/w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, w art.

48 ust. 3 w/w Dyrektywy jest przyznane wykonawcom prawo do polegania na zdolnościach

innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której był on członkiem

(konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie

w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do

wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie

istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji

zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 Dyrektywy 2004/18 zdolności oferentów

do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu

grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od

konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie

działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

Wyrok stwierdza, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

W omawianym przypadku, Konsorcjum wskazało, iż wykonało kompleksową robotę

budowlaną polegającą na rozbudowie oczyszczalni ścieków i przypisało sobie wartość

wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł. brutto, co nie jest prawdą, z uwagi na fakt,

iż wykonawcą modernizacji oczyszczalni ścieków „Leśna” była inna niż Konsorcjum grupa

wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres prac. Jest to o tyle ważne, że

kryterium wartości wykonanych robót było warunkiem sine qua non spełnienia wymogu

doświadczenia. Wobec powyższego wskazać należy, iż spółka Konstrukcje Jastrzębie

Sp. z o.o. nie wykonała robót budowlanych o wartości równej lub większej niż 5 mln zł brutto.

Tym samym Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, potwierdzając nieprawdziwą

informację o wartości samodzielnie wykonanych przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie

Sp. z o.o. robót budowlanych i informacja ta, miała wpływ na wynik postępowania, gdyż

Konsorcjum nie miało prawa przypisywać sobie wartości wykonanych robót w wysokości

8.854.770,00 zł brutto wykonanych przez innych wykonawców nie będących członkami

Konsorcjum. Konsorcjum miało zatem prawo powołać się jedynie na wartość robót

budowlanych wykonanych samodzielnie przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.,

która to wartość była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego dla spełnienia warunku

uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust. 3 i art. 89 ust 1

pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że

oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę

uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum.

5

Zamawiający wymagał, aby w przypadku wspólnego udziału wykonawców

ustanowiony został pełnomocnik reprezentujący ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu każdy z Partnerów Konsorcjum

udzielił pełnomocnictwa spółce Becker - Warkop Sp. z o.o. jako Liderowi Konsorcjum do

reprezentowania tego Konsorcjum w postępowaniu. Tymczasem oferta Konsorcjum została

podpisana przez Pana W. T., który to jednak nie przedstawił pełnomocnictwa do

reprezentowania całego Konsorcjum, w tym do podpisania oferty tego Konsorcjum. Takie

uprawnienie nie wynika bowiem z załączonego do oferty na stronie nr 23 pełnomocnictwa z

dnia 16.08.2017 r. udzielonego przez Prezesa Zarządu spółki Becker - Warkop Sp. z o.o. Z

pełnomocnictwa tego wynika tylko upoważnienie do reprezentowania spółki Becker - Warkop

Sp. z o.o. a nie całego Konsorcjum. Zatem uznać należy, iż oferta Konsorcjum została

podpisana przez osobę nieuprawnioną.

Dodatkowo wskazać należy na wadliwość pełnomocnictwa (strona 20 Oferty)

udzielonego Liderowi Konsorcjum przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. Zgodnie

z zapisami w Krajowym Rejestrze Sądowym spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. może

reprezentować Członek Zarządu wraz z Prokurentem lub dwóch Prokurentów łącznie. Zatem

podpisanie pełnomocnictwa jedynie przez jednego Prokurenta jest nieprawidłowe.

Oświadczenia spółki Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. składane na podstawie art. 25a ust. 1

ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i wszelkie inne dokumenty

lub oświadczenia podpisane przez Prokurenta tej spółki zostały również, z wyżej

wymienionych względów, złożone wadliwie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego

dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum, mimo, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z powstępowania.

W związku z powyżej przedstawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie

odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

6

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty,

oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp

pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem

materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm:

Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.

(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),

z siedzibą dla Lidera w Świerklanach, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła

skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako

bezzasadnego.

Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ, treść oferty

Przystępującego ze wskazaniem odpowiednich dokumentów oraz podał stan faktyczny

istotny dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać

uwzględnione.

Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest

odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość

postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi

być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania

z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w

7

ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.

Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.

Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia

di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną

zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku

specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji

zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez

proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien

minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany

wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego

wymogu do celów zamówienia.

Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości

powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest

jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w

sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok,

który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta

w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem

przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie

czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest

racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców

próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie

była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają

one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy

przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum,

jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.

Co do zasady Izba podziela stanowisko TSUE, że istnieje zatem możliwość

różnicowania opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających

samodzielnie i konsorcjów. Pod uwagę należy wziąć więc specyfikę zamówienia

i konieczność jego prawidłowej realizacji przez wyłoniony w trybie konkurencyjnym podmiot.

Takiej możliwości jednak nie wprowadził Zamawiający - Gmina Pszów w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przedmiotem kontroli Izby. Co więcej,

w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie

musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu

jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział

w konsorcjum potwierdzili jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia

w grupie wykonawców. Zazwyczaj modernizacją lub rozbudową obiektów

o charakterystycznym przeznaczeniu zajmują się podmioty specjalizujące się w danej

8

dziedzinie i doświadczenie zdobyte na innych, podobnych do opisanego przez

Zamawiającego jest wystarczające, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu

wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po

otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków

konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów

wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy

związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie

potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako

konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze,

zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas

istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających

potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę

w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym

przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie

zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do

realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych

zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych

wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za

przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z drugiej

strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające

do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.

Decydując, czy Odwołujący wykazał zarzuty podniesione w odwołaniu, dostrzeżenia

wymaga, że podmiot, który prowadził zadanie referencyjne w złożonym przez Odwołującego

piśmie nie potwierdził, że wartość kwotowa robót, które wykonał uczestnik konsorcjum

Konstrukcje Jastrzębie opiewa na 100 000,00 zł. Nie wskazano również wartości prac,

których ten podmiot miał nie wykonać. W rzeczywistości Zamawiający zauważył i potwierdził,

że umowa konsorcjum łącząca Konstrukcje Jastrzębie i Carboautomatykę nie zawierała

podziału rzeczowego i kwotowego prac do wykonania przez poszczególnych członków

konsorcjum. Oświadczenia złożonego przez Carboautomatykę nie można uznać za dowód

przesądzający tę wartość, ponieważ Strony pozostają w sporze, co potwierdziła złożona

przez Przystępującego na rozprawie korespondencja. Carboautomatyka jako podmiot

dysponujący całym materiałem dokumentującym przebieg realizacji zadania inwestycyjnego

mogła przedstawić zestawienie kwotowe prac wykonanych przez poszczególnych członków

9

konsorcjum, dowody wzajemnych rozliczeń, faktury/ płatności. Jeżeli, jak twierdził

Odwołujący, w trakcie zadania dokonana inwentaryzacja prac świadczyć miała

o wprowadzeniu wykonania zastępczego, to oprócz spisania wykonanych prac, z pewnością

istnieją kwotowe stronami umowy dokumenty potwierdzające rozliczenia między

konsorcjalnej. Warto nadmienić, iż lektura protokołu z inwentaryzacji wskazuje, że w ramach

wykonanych prac zrealizowano dostawę całości stali niezbędnej do wykonania zamówienia.

Z doświadczenia życiowego i zawodowego Izby wynika, iż sama ta okoliczność może

oznaczać, że wartość prac wykonanych przez Konstrukcje Jastrzębie przekroczyła próg

100 000 zł na kilkumilionowym zadaniu inwestycyjnym.

Dalej, odnosząc się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, złożone

przez Przystępującego protokoły z narad koordynacyjnych dowodzą, iż przedstawiciele

członka konsorcjum Konstrukcje Jastrzębie uczestniczyli w realizacji zadania referencyjnego

także po marcu 2016 roku, de facto do końca inwestycji (vide protokół z 14/12/2016).

Dokumenty te przeczą tezie prezentowanej przez Odwołującego a wynikającej

z oświadczenia Lidera Carboautomatyka, iż członek konsorcjum wykonywał prace jedynie

w okresie od stycznia do marca 2016 roku. Izba nie uważa, iż konieczne było składanie

wszystkich protokółów, ze wszystkich narad, ponieważ te złożone dokumenty, nawet

wybiórczo, pokazują uczestnictwo Konstrukcji w innych miesiącach, iż wymienione

w oświadczeniu. Także w tym zakresie złożone oświadczenie przez Carboautomatykę nie

potwierdziło nieprawdziwości informacji przedstawionych w ofercie przez Przystępującego na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do

wprowadzenia wykonania zastępczego jaki miałby być cel dalszego uczestniczenia

przedstawiciela Konstrukcji w naradach koordynacyjnych dotyczących dalszych etapów

prac? Na to pytanie Odwołujący nie umiał udzielić odpowiedzi.

Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty, czy

złożonym dokumencie nie powoływał się na określoną kwotę, nie twierdził, że całość prac

wykonywał sam, nie ukrywał, że zadanie referencyjne realizowane było przez grupę

wykonawców. Nie może być więc mowy o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.

Natomiast Odwołujący nie wykazał, że prace, na które powołał się Przystępujący, nie

osiągnęły wymaganej wartości 5 mln zł. Jak wynika z orzecznictwa, już samo czynne

uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców, pozwala danemu

podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji. W tym wypadku

wykazano czynny udział Przystępującego podczas realizacji zadania inwestycyjnego, jego

uczestnictwo w odbiorze końcowym.

Reasumując, twierdzenia Odwołującego o wykonaniu prac poniżej progu

wymaganego przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do

wiedzy i doświadczenia nie zostały poparte jednoznacznymi i niezbitymi dowodami. Z tych

10

powodów Izba uznała, iż Odwołujący obciążony ciężarem dowodu, nie sprostał temu

obowiązkowi. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw, aby nakazać Zamawiającemu

wezwanie Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie zadania

referencyjnego. Nie uznano również, że Przystępujący, choćby w sposób nieumyślny

wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a co

skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.

Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ

dokonuje w ramach postępowania czynności sprawdzenia poprawności treści oferty

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy

uznać rzetelność zawartych tam informacji.

Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie

Przystępującego oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie

wiedzy i doświadczenia, winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji

postępowania (spoza treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza

korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia

a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje

dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy

podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.

Wskazać należy, że Odwołujący przedstawionymi dowodami nie wykazał odmienność

rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie

Przystępującego. W żadnym bowiem punkcie oferty w zakresie kwestionowanym

w odwołaniu nie udowodniono, że rzeczywisty stan rzeczy odbiega od przedstawionego

w ofercie. Nie można zatem przypisać Przystępującemu celowego działania lub też rażącego

niedbalstwa przy przekazywaniu informacji Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą

stronę w błąd.

Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłowością reprezentacji

poszczególnych członków konsorcjum i błędach w złożonych pełnomocnictwach, to

zauważyć należy, że wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1

Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, iż

oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,

w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem

oświadczenie woli Przystępującego wyrażone poprzez złożenie oferty przez grupę

wykonawców, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza określone,

ustalone okoliczności, w których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z których taka

wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego oświadczenia

11

w sposób odmienny. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż Lider konsorcjum,

odpowiednio umocowany przez poszczególnych jego członków i uprawniony do udzielania

dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania, działając w imieniu i na rzecz

konsorcjum upoważnił pana W. T. do podpisana i złożenia oferty za konsorcjum. Innymi

słowy, pełnomocnictwo dla pana W. T. podpisał upoważniony przedstawiciel Lidera

konsorcjum. Lider konsorcjum, na mocy pełnomocnictw otrzymanych od poszczególnych

członków konsorcjum uprawniony był do działania w imieniu konsorcjum

i udzielania dalszych pełnomocnictw. Dlatego też udzielenie przez Lidera pełnomocnictwa do

działania w imieniu Lidera uznać należy za upoważnienie do działania w imieniu całego

konsorcjum, ponieważ tak określony został zakres działania Lidera, a przede wszystkim taka

była wola poszczególnych konsorcjantów.

Co do uznania za nieprawidłowe podpisania pełnomocnictwa jedynie przez jednego

prokurenta, to zgodnie z zapisami odpisu KRS w spółce ustanowiono prokurę samoistną,

zatem nawet jeżeli w zasadach reprezentacji przewidziano współdziałanie członka zarządu

z prokurentem, nie ograniczało to praw prokurenta samoistnego do samodzielnego działania.

Takie ograniczenie w sposobie reprezentacji działa bowiem w drugą stronę, jest to

ograniczenie dla członka zarządu, nie zaś dla prokurenta. Istotą prokury samoistnej jest

możliwość samodzielnego działania w ramach posiadanych upoważnień.

Z tych powodów ocena oferty Przystępującego dokonana przez Zamawiającego,

w tym co do ciągu pełnomocnictw i podpisania oferty była prawidłowa. W ocenie Izby,

w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że

pełnomocnictwa nie potwierdzają prawidłowości działania Lidera konsorcjum, czy też

zachodzą inne nieprawidłowości przy sposobie reprezentacji poszczególnych członków

konsorcjum.

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

13