KIO 1664/17

Sygn. akt: KIO 1664/17

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez

wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II

4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, odrzucenia oferty

wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice oraz nakazuje

ponowne badanie i wybór najkorzystniejszej oferty.

2. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych

uiszczoną przez odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice

3. kosztami postepowania obciąża zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową

S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, i ;

3.1 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 716,10 (osiemnaście

tysięcy siedemset szesnaście złotych 10/00) złotych tytułem zwrotu kosztu uiszczonego

wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu jego dojazdu

na rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Gliwicach.

Przewodniczący …………………….

2

Sygn. akt KIO 1664/17

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój zwana

dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Najem dwóch kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym

wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek”, nr referencyjny: 6/ZZ/17.

W dniu 27 lipca zamawiający przesłał wykonawcom informacje o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą w wyniku aukcji elektronicznej została uznana oferta

złożoną przez wykonawcę MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-

698 Katowice wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez poprawienie przez

Zamawiającego nieprawidłowości oferty złożonej przez Wykonawcę, które błędnie zostały

zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i nie mogły podlegać

poprawieniu w tym trybie, co doprowadziło do niedozwolonej .w świetle art. 87 ust. 1 ustawy

PZP zmiany treści oferty,

2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP poprzez

wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych

dokumentów, które to wezwanie zmierzało w istocie do ponownego wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność złożonej oferty z treścią SIWZ oraz

uwzględnienie poprawionych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w wyniku

wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP,

3. art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy, podczas

gdy oferta tego wykonawcy była sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia co najmniej w następującym zakresie

a. pkt IV.9. Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SIWZ,

b. pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

c. pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

d. pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

e. pkt Ill.l0.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

f. pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

3

g. pkt II.5.b. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

h. pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

i. pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

j. pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

k. pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

l. pkt IV.19. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, ł. pkt III. 11.

Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

m. pkt II.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

n. Pkt III.16.f. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,

o. pkt V.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ

5. art. 89 ust. I pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1

ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo, że już po upływie terminu

składania ofert doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty przez co złożona przez

Wykonawcę oferta jest niezgodna z ustawą Pzp.

6. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty

Wykonawcy pomimo nie wniesienia przez tego wykonawcę wadium na przedłużony okres

związania ofertą po dniu 17 lipca 2017 r.

7. art. 91b ust. 1 ustawy PZP oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie polegające na dopuszczeniu firmy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach do udziału w aukcji elektronicznej i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w

aukcji elektronicznej, co doprowadziło w końcu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty,

która powinna podlegać odrzuceniu.

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu :

1. uwzględnienia odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienie oczywistej omyłki

pisarskiej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców

do udziału w aukcji elektronicznej,

5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji

elektronicznej;

6. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;

7. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4

8.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z

siedzibą w Katowicach i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;

Na wstępie uzasadniania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów podał, że w

dniu 27 lipca 2017 r. Odwołujący powziął wiedzę będącą podstawą do wniesienia odwołania

w dniu 27 lipca 2017 roku kiedy to otrzymał od zamawiającego wgląd do załączników do

protokołu postepowania. Dotyczy to zwłaszcza następujących dokumentów:

- wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 31 marca 2017 r.,

- uzupełnienie oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.,

- wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r.,

- odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2017 r.,

- wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 maja 2017 r.,

- odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2017 r. wraz z

załącznikami,

- pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r. wzywające do przedłużenia ważności

wadium,

- odpowiedzi MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. oraz 21 lipca 2017 r. w

przedmiocie wydłużenia ważności wadium.

Wskazał także iż w dniu 26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. Oferta odwołującego została

sklasyfikowana na drugim miejscu. W postępowaniu oprócz odwołującego złożona została

tylko jedna oferta tj. oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W

przypadku jeżeli oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu, oferta

Odwołującego musiałaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że w piśmie z dnia 11 maja 2017 r.

skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w pkt II. 1. tego pisma Zamawiający

poinformowała Wykonawcę, że działając w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 w Pzp dokonał

poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie m.in. poprzez poprawienie na

„Ogólnym schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania” zapisu:

Sp - czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie,

Sc - czujnik ciśnienia

na

Sp -- czujnik przepływu

Sc - czujnik ciśnienia - opcja nie ujęta w ofercie.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 możliwe jest

wyłącznie poprawianie oczywistych omyłek pisarskich w ofercie sensu stricto, a więc w takiej

części oferty, która nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26

5

ust.4 Pzp. Skoro Zamawiający zakwalifikował żądane w pkt VI Specyfikacji technicznej

dokumenty jako dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie

był on uprawniony do poprawiania w tych dokumentach żadnych nieścisłości powołując się

na art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w odniesieniu do ww. nieprawidłowości Zamawiający najpierw pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w

zakresie braku uwidocznienia na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej systemu

zraszania czujnika przepływu oraz zamieszczenia na tym rysunku wprost informacji o treści

„czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie” pomimo wymagania takiego czujnika w pkt

IV.9 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W odpowiedzi na takie

wezwanie wykonawca pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. poinformował, że rysunek

zamieszczony na stronie 50 uzupełnienia oferty wskazywał omyłkowo, że czujnik przepływu

nie jest opcją ujętą w ofercie, a w istocie zwrot „opcja nie ujęta w ofercie” powinna dotyczyć

czujnika ciśnieniowego i w ślad za tym wykonawca przedłożył ponownie nowy schemat

układu wodnego.

W zarzucie drugim odwołujący wskazał, na kwestie związaną z tym, że w dniu 31 marca

2017 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. .pismo, będące

wezwaniem do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie poprzez oferowane

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego tj. dokumentów wskazanych w pkt VI

Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, tj:

1. Rysunek poglądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.

2. Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i

maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).

3. Schematy:

a) układu hydraulicznego,

b) układu elektrycznego,

c) układu wodnego,

które to dokumenty nie zostały w ogóle złożone wraz z pierwotnie złożoną ofertą.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. wykonawca

poinformował, że składa wszystkie ww, dokumenty, a do pisma załączył przedmiotowe trzy

schematy, rysunki poglądowe kombajnu oraz ogólny opis techniczny.

Następnie pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 do przedłożonych dokumentów, a zmierzających do

wyjaśnienia dlaczego na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej (schemat układu

wodnego) zamieszczono informację „czujnik przepływu-opcja nie ujęta w ofercie” pomimo, że

Zamawiający wymagał zaoferowania takiego czujnika w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej

Załącznika nr 1 do SIWZ.

6

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. wykonawca oświadczył, że takie

stwierdzenie było omyłką i w załączeniu przedłożył „skorygowany” schemat układu wodnego

czyli de facto nowy rysunek układu wodnego zawierający inne informacje niż rysunek

pierwotnie przedłożony wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. Zamawiający uwzględnił jako prawidłowo złożony drugi, poprawiony (według

terminologii Wykonawcy - „skorygowany”) rysunek zaoferowanego układu wodnego.

Następnie pismem z dnia 11 maja 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów

przedłożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło m.in. następujących kwestii:

1. Zamawiający w pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do

SIWZ wymagał „dwóch silników o mocy 2xmin 15 kW”.

Wykonawca na rysunku przedłożony wraz z uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017

r. (str. 18 pisma z dnia 6 kwietnia 2017 r.) przedstawił rysunek przenośnika zgrzebłowego, na

którym napęd wyposażony jest w 1 silnik. Zamawiający prosił o wyjaśnienia.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. dokonując „wyjaśnień” złożył nowy

dokument „Ogólny Opis Techniczny” wraz z rysunkami już pokazującymi dwa wymagane

silniki.

2. Zamawiający w pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do

SIWZ wymagał złożenia rysunku poglądowego kombajnu w trzech rzutach wraz z

podstawowymi wymiarami oraz wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z

podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem wykonawca wraz z

uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r. przedłożył rysunek gąsienicy, ale nie wskazał

masy i gabarytów przy gąsienicy dla kombajnu z napędem hydraulicznym oraz masy przy

gąsienicy dla kombajnu z napędem elektrycznym (str. 45 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017

r.). Podobnie w odniesieniu do kompletnego wysięgnika, na rysunku nie wskazano masy i

gabarytów (str. 36 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017 r.). Zamawiający poprosił Wykonawcę

o wyjaśnienie powyższego.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”

przedstawił nowe, poprawione rysunki pokazujące odpowiednio masę i gabaryty gąsienicy

dla napędu hydraulicznego i elektrycznego oraz masę i gabaryty wysięgnika.

3. Zamawiający w pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do

SIWZ wymagał złożenia wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich

mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem Wykonawca w piśmie z dnia 6 kwietnia 2017 r.

nie podał gabarytów i masy skrzyni elektrycznej.

7

Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”

przedłożył nowe rysunki, tym razem pokazujące masę i gabaryty obu typów skrzyni

aparatury elektrycznej.

Zamawiający w pkt III.16.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ

wymagał aby skrzynia aparatury elektrycznej zapewniała możliwość zasilenia dodatkowej

pompy odwadniania przodka. Tymczasem Wykonawca na stronie 47 uzupełnienia do oferty

z dnia 6 kwietnia 2017 r. tj. na schemacie nie zaoferował zasilenia dodatkowej pompy

odwonienia przodka.

Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”

przedłożył nowe rysunki - schematy obydwu typów skrzyni, tym razem z ukazanym

zasilaniem dodatkowym pompy odwadniania przodka.

4. Wykonawca na schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania (str. 50

uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) ujął następujące niezgodności z SIWZ:

a. w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ

Zamawiający wskazał trzy filtry z trzema wartościami filtracji tj. 50, 100 i 300, tym czasem

wykonawca na rysunku ujął wartość filtracji 200,

b. w pkt II.5.b. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ

Zamawiający wymagał, aby ciśnienie w rurociągu ppoż. wynosiło 0,4-1,6 MPa, podczas, gdy

wykonawca ma schemacie (str. 23 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) wskazał

ciśnienie 1,0-2,5 MPa,

c. w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający

wymagał Zamawiający wymagał pompy do podnoszenia wody do zasilania systemu

zraszania, podczas, gdy wykonawca na schemacie (str. 26 uzupełnienia do oferty z dnia 6

kwietnia 2017 r.) nie przewidział pompy.

Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”

przedłożył nowy, poprawiony schemat ideowy instalacji wodnej systemu zraszania.

5. Na schematach hydraulicznych (str. 48 i 49 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia

2017 r.) Wykonawca przedstawił możliwości podłączenia urządzeń małej I mechanizacji

oraz możliwość pracy zbiornika jako dodatkowy niezależny agregat,wwbrew wymaganiom

pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do i SIWZ.

Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. wykonawca jako „wyjaśnienie” przedłożył

nowe poprawione schematy hydrauliczne obu kombajnów.

8

W tym miejscu należy zauważyć, że dla „wyjaśnienia” zauważonych nieprawidłowości

Zamawiający zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w art. 26

ust. 4 ustawy Pzp, a następnie w wyniku zastosowania tej procedury uznał za prawidłowe i

zgodne z przepisami ustawy Pzp zachowanie wykonawcy polegające na złożeniu nowych,

uzupełnionych lub poprawionych dokumentów, które uprzednio zostały już Zamawiającemu

złożone wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury

wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.

Punktem wyjścia jest zauważenie, że wykonawca w wyniku wezwania do złożenia

wyjaśnień przedłożył nowe, poprawione lub zmienione rysunki/schematy w stosunku do

pierwotnie złożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r.

Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły wszystkich sfer tj. wszystkich punktów

wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11

maja 2017 r. Tym samym, bezdyskusyjnie, Wykonawca potwierdził, że dokumenty złożone

wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp były nieprawidłowe tj. wskazywały, że zaoferowany przedmiot nie spełnia

wymagań wskazanych w SIWZ.

Odnosząc się do powyższego stwierdził, że instytucja uregulowana w art. 26 ust. 4

ustawy Pzp tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień do przedłożonych dokumentów nie może w

istocie prowadzić do skutku w postaci ponownego przedłożenia poprzednio już

poprawionych lub uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 dokumentów. A z taką dokładnie

sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. We wszystkich opisanych powyżej

przypadkach Zamawiający formalnie wezwał do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień.

Jednak już na pierwszy rzut oka widać, że wszelkie nieprawidłowości (tj. niezgodności z

SIWZ) na przedłożonych rysunkach i schematach są tak oczywiste i jednoznaczne, że nie

ma możliwości ich wyjaśnienia w inny sposób niż przedłożenie poprawionych dokumentów.

Zatem Zamawiający użył instytucji z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w rzeczywistości jedynie w

celu obejścia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko zgodnie, z którym zamawiający może żądać uzupełnienia

dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest w orzecznictwie KIO ugruntowane (wyr. KIO z 15.3.2015 r., KIO 296/16; z

9.3.2012 r., KIO 410/12, wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13).

Odwołujący w zarzucie trzecim wskazał na naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców wynikającej z treści art. 7 ust.1 Pzp. Podał, że należy zauważyć, iż działania

zamawiającego zmierzające konsekwentnie do doprowadzenia wszelkimi sposobami do

zgodności z wymaganiami SIWZ oferty złożonej przez jednego z wykonawców, nie

znajdujące oparcia w przepisach obowiązującego prawa stwarza bardzo istotne ryzyko

nierównego traktowania wykonawców. Wobec niektórych wykonawców bowiem zamawiający

9

postępuje w ten sposób bardziej liberalnie. Postępowanie zamawiającego staje się jawnie

niesprawiedliwe w stosunku do innych wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w

opracowaniu oferty i wszystkich składających się na nią dokumentów w sposób zgodny z

wymaganiami SIWZ. Uwadze Zamawiającego zdaje się umykać także fakt, że wykonawcy są profesjonalistami w dziedzinie i na rynku, na którym działają. Zatem zezwalanie na

dwukrotne, a w niektórych przypadkach trzykrotne poprawianie dokumentów, których celem

jest potwierdzenie, ze zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania SIWZ tylko po to,

aby wreszcie spowodować, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ stanowi o nierównym

traktowaniu wykonawców.

W kolejnym zarzucie dotyczącym niezgodności oferty z SIWZ w zakresie opisanym w w

części dotyczącej zarzutu nr 4 w pkt j) wskazał, że o niezgodność oferty wykonawcy z

wymaganiami postawionymi w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1

do SIWZ, pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt IV.

19. oraz pkt II.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to w ww.

punktach Zamawiający wymagał, aby kombajn był wyposażony w jeden z systemów

zraszania wymienionych w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej jako system zraszania

podstawowy. Natomiast w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał

wyposażenia każdego kombajnu w „dodatkowe zraszanie zewnętrzne”. Na schemacie

instalacji wodnej (str. 62 załącznika do pisma wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.)

Wykonawca przedstawił „zraszanie zewnętrzne” jako ściśle połączone ze zraszaniem

wewnętrznym, co dyskwalifikuje uznania go za „dodatkowe zraszanie zewnętrzne” jak

wymagano tego w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ). Ponadto

połączenie tych dwóch rodzajów zraszania wymaganych przez Zamawiającego w ramach

jednej instalacji uniemożliwia ich prawidłowe działanie (uruchomienie) przy zaproponowanym

przez wykonawcę i uwidocznionym na schemacie instalacji wodnej (str. 62 załącznika do

pisma wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.) ciśnieniu w rurociągu ppoż. 0,4-1.6 MPa oraz

przepływie równym Q=26 1/minutę przy jednoczesnym uwzględnieniu miejsca zamontowania

pompy wodnej.

Dodatkowo jeżeli chodzi o niezgodność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi

w pkt III l0.f) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to podał, że w tym

pkt Zamawiający wymagał wprost zaoferowania trzech filtrów wodnych, z których pierwszy

miał mieć wartość filtracji 50 (um), drugi 100 (um), trzeci 300 (um).

Wykonawca w swojej ofercie w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej potwierdził

zaoferowanie trzech filtrów o takich parametrach. Pomimo tego na schemacie instalacji

wodnej (str. 62 załącznika do pisma Wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.) uwidocznił tylko

dwa filtry (kwadraty oznaczone literą „F”), pomimo tego, że obok rysunku zamieścił zapis

sugerujący, że we wskazanym strzałką miejscu znajdują się trzy filtry.

10

Powyższe wskazuje na to, że przedłożony przez Wykonawcę dokument w postaci

schematu instalacji wodnej nie potwierdza spełniania przez zaoferowany przez Wykonawcę

przedmiot wymagań SIWZ we wskazanym powyżej zakresie.

Jeżeli chodzi o sprzeczność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi w pkt V.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ tj. aby oferowane

kombajny nie

były prototypami to według wiedzy Odwołującego zaoferowany przez Wykonawcę kombajn z

napędem elektrycznym jest prototypem. Wynika to z faktu, że w piśmie z dnia 6 lipca 2017 r.

stanowiącym odpowiedź na zapytanie Zamawiającego w kwestii rażąco niskiej ceny,

wykonawca oświadczył, ze produkcją przedmiotowych kombajnów zajmują się zakłady grupy

CORUM. Jak można się domyślić kombajny te następnie są udostępniane Wykonawcy na

podstawie różnych tytułów prawnych. Tymczasem z dokładnej analizy strony internetowej

grupy CORUM, która ma być producentem zaoferowanych kombajnów oraz z

zamieszczonych na tej stronie internetowej informacji o zakresie oferowanych kombajnów

wynika, że w ofercie tego producenta nie znajdują się kombajny z napędem elektrycznym.

Szczegółowe informacje i wydruki ze strony internetowej grupy CORUM zostaną

przedłożone i omówione na rozprawie, co już teraz Odwołujący sygnalizuje.

W kolejnym zarzucie odwołujący podniósł brak zabezpieczenia oferty wadium na okres

związania ofertą. Podniósł, ze pismem z dnia 10 lipca 2017 r. zamawiający poinformował

wykonawcę, że na skutek wniesionego odwołania termin związania ofertą w przedmiotowym

postępowaniu upływa 30 lipca 2017 r., podczas, gdy termin ważności wniesionego wadium

upływa w dniu 18 lipca 2017 r. zamawiający jednocześnie wezwał w trybie art. 5 ust. 4

ustawy Pzp do przedłużenia okresu ważności wadium.

W odpowiedzi na to pismo, wykonawca pismem z dnia 11 lipca 2017 r. poinformował o

przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 lipca 2017 r.. Następnie pismem z dnia 21 lipca

2017 r. wykonawca poinformował o przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 sierpnia 2017

r. włącznie.

Przedłużenie ważności wadium pismem z dnia 21 lipca 2017 r. nastąpiło już po upływie

ważności poprzednio złożonego wadium, który to okres upłynął dnia 18 lipca 2017 r. Zatem,

w okresie od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia 21 lipca 2017 r. oferta nie była zabezpieczona

wadium, co jest sprzeczne z treścią art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że oferta

musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią. Istotą wadium jest to, że

winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą. W sytuacji

nieprzedłużenia terminu ważności bądź niezłożenia nowego wadium na przedłużony okres

związania ofertą, nie zostaje zachowana zasadnicza funkcja zabezpieczająca wadium.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, jego merytoryczne

stanowisko w sprawie odnosiło się do stwierdzenia iż odwołanie jest niezasadne i winno

zostać oddalone.

11

Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca MMC Poland Sp. z o.o., ul.

Grabowa 2, 40-172 Katowice, którego oferta została w wyniku przebiegu aukcji

elektronicznej została uznana za najkorzystniejszą wniósł o uznanie, że zarzuty odwołania

oznaczone numerami od 1 – 5 są zarzutami spóźnionymi i nie powinny być rozpatrywane

przez Izbę, a zarzut dotyczący braku wniesienia wadium winien zostać jako niezasadny,

oddalony.

Odnosząc się do powyższego podał, że Odwołujący w dniu 29 maja 2017 r. złożył

wniosek o udostępnienie wglądu do oferty przystępującego, w tym wezwań do uzupełnienia i

wyjaśnienia, a także odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia oraz odpowiedzi na wezwanie

do wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do w/w dokumentów.

Odwołujący nie złożył na to zaniechanie odwołania. Wprawdzie odwołujący podnosił zarzut

zaniechania udostępnienia dokumentów podczas postępowania odwoławczego

prowadzonego pod sygn. akt KIO 1102/17, lecz nie uczynił tego w odwołaniu. Wykluczało to

możliwość rozpatrzenia tego zarzutu, ze względu na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Powyższe powoduje, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zaniechania

udostępnienia wglądu do wezwań i odpowiedzi, termin na wniesienie odwołania na

czynności i zaniechania dotyczące wezwań zamawiającego oraz odpowiedzi

przystępującego, rozpoczął bieg w dniu 29 maja 2017 r. (zaproszenie do aukcji

elektronicznej i odmowa wglądu do załączników do protokołu z postępowania), kończąc się

w dniu 8 czerwca 2017 r. Gdyby odwołujący działał z należytą starannością, to wniósłby

odrębne odwołanie wobec zaniechania udostępnienia mu dokumentów w przepisanym

terminie. Rezygnując ze złożenia odwołania na to zaniechanie odwołujący doprowadził nie

tylko do utrzymania ważności czynności odmowy udostępnienia wglądu do załączników do

protokołu z postępowania, lecz również pozbawił się możliwości składania odwołania na

czynności i zaniechania wynikające z dokumentacji, do której dostępu mu odmówiono.

Podał, ze zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany

jest poprawić oczywiste omyłki pisarskie. Jest to jego obowiązek, a nie uprawnienie.

Rzeczywiście oferta przystępującego (ściślej schemat ideowy instalacji wodnej systemu

zraszania) początkowo zawierała informację, że czujnik przepływu stanowił opcję. Nie było to

jednak wynikiem celowego i intencjonalnego działania przystępującego, lecz oczywistej

omyłki (podczas tworzenia schematu ideowego instalacji wodnej systemu zraszania tekst

„opcja - nie ujęte w ofercie" przeskoczył o jedną linijkę niżej i pozostał koło linijki czujnik

przepływu, zamiast koło linijki czujnik ciśnienia - czujnik przepływu znajdował się nad

czujnikiem ciśnienia). Żaden racjonalnie działający podmiot gospodarczy nie składa celowo

oferty niezgodnej z SIWZ. Podkreślił, że stwierdzona niezgodność w zakresie czujnika miała

charakter omyłki. Obecność czujnika nie zaliczała się do essentialia negotii umowy, nie

stanowiła kryterium wyboru oferty, ani nie była odrębnie rozliczana. Zamawiający nie określał

12

żadnych szczegółów co do parametrów czujnika. Warto także dodać, że poprawienie omyłki

nie spowodowało zmiany przedmiotu umowy. Zamawiający nie dokonywał żadnych

obszernych modyfikacji w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Usunął jedynie pięć

krótkich wyrazów w jednym miejscu, aby przenieść je do miejsca sąsiadującego. Zamawiający obecność czujnika traktował drugoplanowo.

Stosowanie instytucji wyjaśnień nie wykluczało możliwość zastosowania art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp. W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma mowy o oczywistości (w

odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) dlatego nie jest wykluczone, że w pewnych

okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

Ustosunkowując się do zarzutu ad. 2 przystępujący podniósł, iż dokumenty złożone w

odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11 maja 2017 r. nie stanowiły

dodatkowych dokumentów, czy kolejnych dokumentów, a jedynie obrazowały wyjaśnienia

składane przez przystępującego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, a przystępujący

odpowiedział na wszystkie postawione pytania. Załączenie po raz kolejny dokumentów

niczego nie zmienia w kwestii wyjaśnień. Intencją przystępującego nie było kolejne

uzupełnienie dokumentów, ani obejście art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie było to zresztą

konieczne, skoro w terminie określonym w wezwaniu do uzupełnienia, przystępujący załączył

dokumenty wymagane przez zamawiającego. Żaden przepis prawa nie zakazuje dołączać

do wyjaśnień dowodów potwierdzających postawione w wyjaśnieniach tezy. Nie polega na

prawdzie twierdzenie, że przystępujący modyfikował dokumenty załączone do uzupełnienia z

dnia 6 kwietnia 2017 r. Nie polega również na prawdzie twierdzenie, że przystępujący

potwierdził niezgodność swojej oferty w SIWZ, skoro składał wyjaśnienia oraz kolejne

dokumenty. Wyjaśnienia nie mogą służyć jako instrument usuwania niezgodności treści

oferty, a jedynie do usuwania wątpliwości.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający każdorazowo wzywał przystępującego w innym

zakresie do wyjaśnień.

W zakresie zarzutu ad. 3 przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie zmierzał do

tego, aby wszelkimi możliwymi sposobami dokonać wyboru oferty przystępującego. Przepisy

art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ustawy Pzp muszą zostać zastosowane przez

zamawiającego przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego

oferty. W ślad za wyrokiem KIO 1102/17 z dnia 12 czerwca 2017 r. przypomnieć trzeba, że

dokumenty składane w odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11

maja 2017 r. są traktowane jako tzw. dokumenty przedmiotowe - tj. potwierdzające, że

oferowane urządzenia spełniają warunki zamawiającego. Ich składanie nie powoduje

niedopuszczalnej zmiany treści oferty, skoro ustawodawca przewidział możliwość ich

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym ich uzupełnienie lub ponowne

13

złożenie nie jest równoznaczne ze zmianą treści oferty. Jak już wskazywano powyżej - art.

87 ust. 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także do dokumentów przedmiotowych,

określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób dostrzec tutaj żadnej niekonsekwencji

ze strony zamawiającego. Podkreślił, że nawet z daleko posuniętej ostrożności procesowej zaznaczyć trzeba, że

nawet gdyby zamawiający zaniechał poprawienia wszystkich rzekomych omyłek w ofercie

przystępującego, to naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2

ustawy Pzp). Wprowadzenie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, dodatkowej przesłanki zasadności

odwołania w postaci wpływu naruszenia na wynik postępowania miało w zamierzeniu

prawodawcy wyeliminować przypadek kwestionowania przez wykonawców mniej istotnych

błędów zamawiającego. Takie rozwiązanie bezsprzecznie zasługuje na pełną aprobatę, a co

więcej uznać należy je za zgodne z dyrektywą odwoławczą klasyczną (89/665/EWG) i

dyrektywą odwoławczą sektorową (92/13/EWG). Wspomniane akty prawa unijnego nie

regulują kwestii związanych bezpośrednio z dopuszczalnością uchylenia bezprawnej decyzji

zamawiającego, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę państwom członkowskim.

Odnośnie do zarzutu ad. 4 to niezrozumiałe jest stwierdzenie, że niezgodności z SIWZ w

części dotyczącej zarzutu nr 5 w pkt a) - i) zostały opisane w argumentacji do zarzutu nr 2.

Po pierwsze odwołujący w zarzucie nr 2 opisuje jedynie stan faktyczny, nie stawiając zarzutu

niezgodności treści oferty z SIWZ. Po drugie odwołujący nie określa, na czym ta

niezgodność oferty z SIWZ ma polegać.

Jeżeli chodzi o pozostałe, rzekome niezgodności oferty przystępującego z SIWZ,

.przystępujący podniósł, że zaoferował zamawiającemu zarówno system zraszania

zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego. Połączenie jednego systemu z drugim

nie wyklucza możliwości uznania, że są one od siebie odrębne i niezależne (tak jak w

przypadku sprzętu oferowanego przez przystępującego). Wskazane przez przystępującego

ciśnienie oraz przepływ jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu miejsca

zamontowania pompy wodnej. Twierdzenia odwołującego nie są poparte jakimikolwiek

dowodami.

Na schemacie ideowym instalacji wodnej przewidziano trzy filtry, tak jak oczekiwał tego

zamawiający. Pod jedną literką „F" znajduje się dodatkowy filtr. W jednym miejscu filtry są

zatem zdublowane. Oznacza to, że łącznie są trzy filtry. Oferta jest zgodna z wymogami

zamawiającego.

Zamawiający nie wymagał, aby schemat układu elektrycznego uwidaczniał styk kategorii

„ia" potwierdzający pracę organu do systemu dyspozytorskiego ZEFIR. Takie informacje

znajdują się na szczegółowych schematach układu elektrycznego, których zamawiający nie

żądał w SIWZ. Schemat złożony wraz z ofertą został przygotowany na dużym poziome

ogólności. Odwołujący nie wykazał, aby urządzenie oferowane przez przystępującego

14

takiego styku nie posiadało. Przystępujący wyjaśnił, że oferowane urządzenie jest

wyposażone we wspomniany styk.

Odnośnie zarzutu 5 podał, że składając dokumenty przystępujący nie zmodyfikował

swojej oferty, a jedynie - co podkreślono - obrazował swoje wyjaśnienia. Przystępujący nie

składał tych dokumentów oraz wyjaśnień bez podstawy prawnej, a w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp.

Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp płynie wniosek, że wykonawca samodzielnie nie

może uzupełniać oferty po terminie składania ofert, jednak nie istnieje generalny zakaz

uzupełniania treści oferty, czy to w drodze uzupełnień czy też wyjaśnień, bowiem takiej

wykładni przeczą przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Istnienie przepisów

art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przesądza, że zmiana oferty

po terminie składania ofert jest możliwa, z inicjatywy zamawiającego i w okolicznościach

wskazanych w podanych przepisach. Są to regulacje szczególne względem przepisu art. 84

ust. 1 ustawy Pzp

Natomiast odnośnie zarzutu 6 przystępujący podał, że należy w pierwszej kolejności

podnieść, iż wadium w formie pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w

przeciwieństwie np. do gwarancji bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że

wadium wniesione w pieniądzu jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku

zamawiającego, a wykonawca pozostaje związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku

miało miejsce). W przypadku przedłużenia terminu związania ofertą zarówno wykonawca,

który wniósł wadium w pieniądzu, jak i ten z wadium w postaci gwarancji, może po prostu nie

zgodzić się na przedłużenie terminu związania - i wówczas jego wadium wygasa/powinno

być zwrócone. Jeżeli termin związania ofertą został zachowany, to przystępujący nie musiał

składać odrębnego oświadczenia o przedłużeniu okresu ważności wadium. Wadium

wniesione w formie pieniężnej zamawiający powinien zatrzymać tak długo, dopóki nie

zaistnieją ustawowe przesłanki jego zwrotu (lub zatrzymania) - przez cały okres związania.

Taką przesłanką zaś na pewno nie jest brak oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium

w formie pieniężnej.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.

15

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym

mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest

sporny między Stronami.

Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez przystępującego, a

następnie poparta przez zamawiającego, że odwołanie w zakresie zarzutów odwołania

oznaczonym numerami 1- 5 są spóźnione i dlatego winny zostać pozostawione bez

rozpoznania. Izba w tym zakresie ustaliła, że przystępujący i zamawiający wywodzą to

stanowisko z faktu, iż w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

odwołujący wnosił odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując brak

odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że oferta przystępującego jest niezgodna

z SIWZ ponieważ przystępujący nie dołączył do oferty dokumentów wymaganych w

załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Odwołanie to wyrokiem KIO z 12 czerwca 2017 sygn. akt

KIO 1102/17 roku zostało oddalone, gdyż Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie

przystępujący takie dokumenty złożył. Niewątpliwym jest, co zostało potwierdzone na

rozprawie, iż na moment orzekania w poprzedniej sprawie odwołującemu nie była znana

treść tych uzupełnionych dokumentów. Uzupełnione przez przystępującego dokumenty w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w

dniu 27 lipca 2017 r. Dopiero od tej daty odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią i wnieść

w tym zakresie odwołanie do KIO. Powyższe potwierdził zamawiający, który wskazał, że

dokumenty te na etapie rozprawy w dniu 12 czerwca nie zostały udostępnione odwołującemu

poprzez przekazanie mu ich kopii. Brak jest także zdaniem Izby podstawy prawnej do

wnoszenia odwołania od zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia odwołującemu

załączników do protokołu na etapie oceny i badania ofert, która to podstawa niewątpliwie

winna być wskazana w odwołaniu.

Wobec powyższego Izba uznała, ze przychylenie się Izby do wniosku zamawiającego i

przystępującego pozbawiło by odwołującego możliwości kwestionowania treści dokumentów

o których mowa w ww. pięciu zarzutach. Dlatego tez Izba uznała, że termin na wniesienie

odwołania, odwołujący zasadnie liczy od daty czynności zamawiającego o udostepnieniu mu

dokumentów o które wnioskował w piśmie z dnia 29 maja 2017 roku. Tym samym oddaliła

wniosek zamawiającego i przystępującego w tym zakresie.

Odnosząc się do treści zarzutów odwołania wskazać należy, iż pomimo wielowątkowości

odwołania, gdyż część zarzutów powtarza się w odwołaniu to jednak przedmiotem sporu

pomiędzy stronami są trzy grupy zarzutów; po pierwsze, kwestia prowadzenia przez

zamawiającego wyjaśnień treści oferty w takiej formie, że doszło do jej wielokrotnego

uzupełnienia, po drugie, czy pomimo uzupełniania dokumentów oferta nadal nie odpowiada

16

wymaganiom SIWZ oraz, czy fakt wniesienia wadium w gotówce na konto zamawiającego

powoduje, że pomimo nie złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium to należy

uznać, iż oferta jest nadal w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium.

Na wstępie zauważenia wymaga kwestia, iż Izba nie miała możliwości poznania pełnych

merytorycznych stanowisk obu stron sporu, ponieważ zamawiający nie złożył odpowiedzi na

odwołanie w formie pisemnej, a prezentowane stanowisko na rozprawie ograniczało się de

facto do negowania stanowiska odwołującego i popierania stanowiska przystępującego.

Izba odnosząc się do zarzutu pierwszego z odwołania, w którym odwołujący

kwestionował możliwość poprawy oznaczeń w schemacie instalacji wodnej systemu

zraszania czujnika przepływu uznała zasadność dokonanej poprawy. Niewątpliwym jest, że

wskazany pierwotny opis był nieprawidłowy, gdyż nastąpiło przesunięcie opisu „opcja nie

ujęta w ofercie” z czujnika ciśnienia na czujnik przepływu, a kolejność winna być odwrotna.

Zauważenie takiego błędu nie wymaga od profesjonalisty potrzeby wzywania do wyjaśnienia

treści oferty w tym zakresie. Fakt, że zamawiający najpierw z jakichś powodów wezwał do

wyjaśnienia tej kwestii nie niweluje tego, iż występująca niezgodność nie może być już

poprawiona w trybie poprawy oczywistej omyłki, do której to czynności zamawiający jest

bezwarunkowo zobowiązany z mocy przepisu art. 87 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec

powyższego powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutów 2-4 odwołujący kwestionował możliwość dokonywania przez

zamawiającego wzywania wykonawcy do rzekomego wyjaśnienia treści oferty w trybie art.

26 ust.4 Pzp w sytuacji, kiedy następowało to już po wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia

treści oferty w trybie art. 26 ust.3 Pzp, i dotyczyło to treści dokumentów już conajmniej raz

uzupełnionych.

W tym zakresie Izba uznała, że nie jest zasadne stanowisko przystępującego, iż cała

treść oferty, która podlegała ocenianiu przez zamawiającego zawierała się w

postanowieniach charakterystyki technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia

stanowiących zał. nr 7 do SIWZ, str. 23-31 oferty odwołującego. Postanowienia w tym

zakresie stanowiły opracowanie dokonane przez zamawiającego, które wykonawcy mieli

podpisać. Jednakże niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w pkt XVII SIWZ „Opis sposobu

przygotowania ofert” Zamawiający wskazał, że „Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia

musi być zgodny z wszystkimi postanowieniami niniejszej SIWZ”.

W pkt XVII pkt 3 SIWZ zapisano, że „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk

„OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2 do SIZW oraz oświadczenia, wszelkie załączniki

i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga Zamawiający”. Z kolei w

załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” w pkt VI „Dokumenty wymagane wraz z

ofertą” Zamawiający wskazał trzy pozycje tj.:

1. Rysunek poglądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.

17

2. Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas

i maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).

3. Schematy:

a) układu hydraulicznego,

b) układu elektrycznego,

c) układu wodnego.

Uwzględniając definicję oferty zamieszczoną w pkt XVII pkt 3 SIWZ, gdzie Zamawiający

wyraźnie zaznaczył, że przez „ofertę” należy rozumieć nie tylko formularz oferty z załącznika

nr 2 do SIWZ, ale także wszelkie dokumenty, które ma złożyć wykonawca, a które są

wymagane przez Zamawiającego. Wobec tego nie może pozostawiać żadnych wątpliwości

fakt, że dokumenty wymagane w Załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ stanowią integralną część

składanej przez każdego wykonawcę oferty. Przystępujący nie zamieścił w składanej ofercie

żadnego z dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Ponadto

zastosowany przez Zamawiającego sam tryb wezwania z art. 26 ust.3 Pzp przystępującego

do uzupełnienia oferty w zakresie tych ww. dokumentów wskazuje, iż były to dokumenty

istotne dla Zamawiającego, a ich złożenie było obowiązkowe dla uznania prawidłowości

złożonej oferty. Przedmiotowe powyższe ustalenie Izby, jest zgodne z takim samym

ustaleniem Izby dokonanym przy rozpoznawaniu sprawy o sygn. KIO 1102/17, co do którego

nie została wniesiona skarga do sądu.

Wskazać należy, iż poza sporem jest, że w ofercie przystępującego brak było ww

dokumentów. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2016 roku wezwał

przystępującego do złożenia ww dokumentów. Przystępujący przy piśmie z dnia 6 kwietnia

złożył wymagane dokumenty, które zostały poddane przez Zamawiającego ocenie. W wyniku

dokonanej oceny Zamawiający wezwał przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust.4 do

złożenia wyjaśnień. Podobnej treści wezwanie Zamawiający skierował do przystępującego

pismem z dnia 11 maja 2017 roku.

Przed oceną zasadności zarzutów obejmujących te wezwania Izba na wstępie

stwierdza, że KIO wyrokiem o sygn. 1102/17 przesadziła o możliwości wzywania

wykonawców do złożenia wyjaśnień, zarówno co do treści oferty jak i kolejnych pism

kierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie. KIO w ww. orzeczeniu uznała,

że Izba nie uwzględniła również zarzutu kilkukrotnego wzywania Przystępującego –

wzywanie ,,do skutku” jednego z wykonawców prowadziłoby do naruszenia zasady równego

traktowania wówczas, gdyby Zamawiający wzywał każdorazowo do uzupełnienia/wyjaśnienia

tego samego zakresu, czego Odwołujący nie udowodnił. Prawo zamówień publicznych daje

Zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych

oraz z art. 87 Prawa zamówień publicznych – korzystanie z tych uprawnień nie stanowi

naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak więc ocenie Izby w tym

18

postepowaniu nie podlega kwestionowanie możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy,

lecz kwestia czy te wezwania mogły być uznane za wyjaśnienia czy uzupełnienia treści

oferty.

Izba po analizie treści ww. wezwań i odpowiedzi przystępującego uznała, że w pewnym

zakresie odpowiedzi na wezwania Zamawiającego nie są w swojej treści wyjaśnieniem treści

poprzednio złożonych dokumentów, lecz stanowią kolejne uzupełnienie treści oferty. Tak

więc pod „szyldem” składania wyjaśnień przystępujący przekazywał nowe treści, będące

uzupełnieniem oferty. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2017

roku przystępujący w treści pisma podaje, cyt. ” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,

na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 PZP, w załączeniu składamy skorygowany schemat

układu wodnego”. W kolejnych wyjaśnieniach również w oparciu o wezwanie w trybie art 26

ust 4 Pzp przystępujący podał, cyt. „dołączamy Ogólny Opis Techniczny z poprawnymi

mocami”, (...) dołączamy Ogólny Opis Techniczny z rysunkami pokazującymi 2 silniki

(...)Jednocześnie jako wyjaśnienie do niniejszego pisma dołączamy poprawiony schemat

ideowy instalacji wodnej systemu zraszania,(...) Jednocześnie jako wyjaśnienie do

niniejszego pisma dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu kombajnów”, itp.

Przed oceną powyższych treści Izba wskazuje, że na gruncie ustawy Pzp należy

rozróżnić wezwanie w trybie art 26 ust. 3 Pzp które dotyczy uzupełnienia lub złożenia

dokumentów ofertowych, których brak zamawiający stwierdził w złożonej ofercie, od

wezwania w trybie art 26 ust.4 które dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie już

złożonych dokumentów.

Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje wg. Pzp procedurą

uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca nie sprostał

obowiązkowi prawidłowego złożenia dokumentów wraz z ofertą, które należało złożyć na

etapie jej składania. Natomiast wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości

zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów

załączanych do oferty, jak i samej treści oferty. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie

treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść.

Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest

błędna, stanowią de facto – uzupełnienie treści, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w

trybie art. 26 ust.3 Pzp. Nadmienić należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

akceptowane jest stanowisko, iż proces wyjaśniania może przybrać formę więcej niż jednego

zapytania. Oznacza to, że w przypadku, gdy mimo przedłożenia wyjaśnień zamawiający

nadal ma wątpliwości lub pojawiły się kolejne obszary wymagające wyjaśnienia, to

zamawiający jest uprawniony do wystąpienia o kolejne wyjaśnienie. Jednakże jeśli w wyniku

zapytania wykonawcy przez zamawiającego, dokonuje się uzupełnienia treści oferty, czy

wymaganych dokumentów oferty(w sposób celowy czy też nie), to takie wyjaśnienia należy

19

uznać za kolejne uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne. Izba co do zasady

podzieliła stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku KIO 90/17, że art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, niezależnie od uznania, czy jego treść pozornie na to

pozwala, nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami i ich równe traktowanie. Zatem co do zasady, i z zachowaniem dużej dozy

ostrożności, można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie

wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod

pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty.

Za takim stanowiskiem przemawia także treść najnowszego orzecznictwa ETS gdzie

przykładowo w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Trybunał wskazał, że

procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy

przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania

nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców

potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia

wyjaśnień. Ponadto w tym orzeczeniu wskazano, że wyjaśnienie czy uzupełnienie w

zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – tak,

aby w następstwie wyjaśnień zamawiający nie uzyskiwał treści niewyrażonych w ofercie i już

złożonych dokumentach. – a tym samym nie prowadziły do zmiany oferty.

Izba odnosząc się do treści powyższych wyjaśnień uznała, że rację ma odwołujący, iż

pod szyldem składania wyjaśnień przystępujący wprowadził do oferty nowe treści, na co

jednoznacznie wskazują określenia zawarte w pismach przewodnich do składanych

wyjaśnień, cyt. „składamy skorygowany schemat, ... dołączamy poprawiony schemat ideowy

instalacji wodnej systemu zraszania, ... dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu

kombajnów”. Jako przykład powyższego można wskazać na fakt, iż np. na schemacie

złożonym przy piśmie z 6 kwietnia brak jest pompy do podnoszenia ciśnienia wody, a na

schemacie złożonym w dniu 17 maja taka pompa już występuje, itp.. W tym zakresie należy

zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły

wszystkich sfer tj. wszystkich punktów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do

wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11 maja 2017.

Oceniając powyższe podkreślić należy, że wskazane tzw. ”wyjaśnienia” dotyczyły

dokumentów, które przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwania wykonawcy w trybie art

26 ust.3 Pzp, a więc zostało wyczerpane prawo do jednokrotnego wezwania. Zawarte w

„wyjaśnieniach” treści oferty zdaniem Izby, przesądzają o tym, że mamy do czynienia z

kolejnym uzupełnieniem treści oferty, chociaż dzieje się to w oparciu o wezwanie w trybie art

26 ust 4, a nie ponownie w trybie art 26 ust.3 Pzp. Art. 26 ust. 4 Pzp, stanowi co do zasady

podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o spełnianiu warunków

20

udziału w postępowaniu, a nie treści ofert, gdyż w tym zakresie wezwanie winno nastąpić a

trybie art. 87 ust.1 Pzp. W przypadku powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych

wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma

prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu wyjaśnianie treści ofert, a także

eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności (wyrok KIO z 17 marca 2014 r.; sygn. akt KIO

439/14).

Podkreślić należy, iż wyjaśnienie wykonawcy mają za cel wykazanie zamawiającemu

sposobu rozumienia treści dokumentów już złożonych, a nie jej modyfikowaniem/

wprowadzaniem do niej nowej treści. Za wyrokiem KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17

podkreślić należy, że „oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być

sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak

układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według

własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować –

powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.

Z powyższego należy jednoznacznie wywieść, że obowiązkiem wykonawcy jest

właściwe przygotowanie oferty i ta poprawność winna ujawniać się już na etapie jej złożenia.

Uzupełnianie treści oferty jest wyjątkiem od tej zasady i prawo to nie może być nadużywane,

gdyż prowadziłoby to do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania takich

wykonawców, którzy już na moment składania ofert złożyli je poprawnie. Jak wskazał

Rzecznik Generalny w ww. sprawie C-387/14 przedstawianie informacji uzupełniających do

oferty po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem od zasady, że oferty winny być

prawidłowe już na moment terminu ich składania.

Oceniając powyższe Izba stwierdza, że przystępujący już w odpowiedzi na pierwsze

wezwanie do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 roku, wprowadził do oferty nową treść do

dokumentu już uzupełnionego i tym samym już po tym wezwaniu, zamawiający winien był

uznać niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Powyższego nie kwestionuje sam

Zamawiający, który na pytanie Izby, podał do protokołu rozprawy, że wraz z wyjaśnieniami, o

które kierował Zamawiający do Przystępującego wezwania z 14 kwietnia i 11 maja,

Zamawiający otrzymał dodatkowe dokumenty w postaci schematów i rysunków.

W zakresie kolejnego zarzutu z grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z

wymogami SIWZ odwołujący podniósł zarzuty, iż pomimo kolejnych wezwań

przystępującego do wyjaśnień, to nadal jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym

zakresie wskazał przykładowo na zaoferowany zamawiającemu system zraszania

gdzie pomimo tego, że zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego kombajnu,

przystępujący dokonał poprawy na schemacie instalacji wodnej, to jednak zaoferowane

rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Rozwiązanie przystępującego powoduje taką

21

sytuacje, że ciśnienie wody zarówno przed, jak i za pompą, jest takie same, a właśnie pompa

miała podnosić ciśnienie wody po to, aby było ono wyższe za pompą. Dla potwierdzenia

prezentowanego stanowiska w tym zakresie złożył dwa wnioski dowodowe:

1. opracowane przez Instytut techniki Górniczej Komag badania stanowiskowe

skuteczności systemu zraszania kombajnu górniczego KPD w zraszaniu i niedopuszczeniu

do zapłonu metanu.

2. dokumentację z opinii dotyczącej: schematu ideowego oraz nastawy czujników

instalacji wodnych” pod względem wymagań SIWZ opracowany przez Główny Instytut

Górnictwa z dnia 21.08.2017 roku, a więć już po poprawie treści złożonych w uzupełnieniu

dokumentów, gdzie we wnioskach końcowych jednoznacznie stwierdzono, że

Pkt 3) Firma MMC Poland sp. z o.o. proponuje zabudować w układzie zasilającym

zraszania (zewnętrzne i wewnętrzne) pompę wodną. Lokalizacja pompy wodnej

przedstawiona na schemacie ideowym jest nieodpowiednia. Wymogi zapisane w SIWZ

nakazują zasilać pompę wodną. .

Pkt 4. Przedstawiony schemat ideowy układów zraszania z uwagi na niewłaściwe

miejsce zainstalowania pompy oraz niewłaściwe (niskie) parametr wody (za pompą) do

zraszania nie gwarantują odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, skuteczności zraszania

oraz skutecznie działającego układu zraszania przy pracy obu układów wspólnie.

Jednocześnie nie został zapewniony monitoring wody (ciśnienie, przepływ) w układzie

zraszania wewnętrznego.

Ponadto na stronie 3 został sformułowany wniosek, że :przedstawiony schemat nie

zezwala na pracę samodzielnie układu zraszania wewnętrznego sektorowego jako układu

podstawowego, zgodnie z wymogami SIWZ pkt III.4.

Poproszony przez Izbę pełnomocnik zamawiającego o odniesienie się do oceny

zgodności treści oferty przystępującego z postanowieniami SIWZ, w świetle stanowiska

wynikającego z treści opinii GIG i artykułu Dr B., jednoznacznie stwierdził (co wynika z

protokołu rozprawy) iż nie kwestionuje prawidłowości dokonanych w nim ustaleń i zawartych

wniosków.

Powyższe stanowisko zamawiającego nie może być inaczej ocenione przez Izbę, jak

przyznanie (uznanie) przez zamawiającego zasadności zarzutów odwołującego w tym

zakresie. Poza tym okoliczności złożenia takiego oświadczenia nie budziły wątpliwości Izby

zarówno co do rozumienia wagi oceny powyższych dowodów/opinii przez pełnomocnika

zamawiającego jak i jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający po

rozważeniu wyrażonego stanowiska (dla analizy tego stanowiska na wniosek zamawiającego

została udzielona przerwa w rozprawie) podał, iż powyższe opinie są dowodem prywatnym

i tym samym nie powinny stanowić podstawy rozstrzygnięcia tego zarzutu.

22

Izba zaznacza, że każdy z złożonych dowodów podlega ocenie Izby, a fakt iż złożony

dowód jest dokumentem prywatnym nie dyskwalifikuje go jako dowodu w sprawie, jest

traktowany jako stanowisko strony, które w tym przypadku zostało potwierdzone przez stronę

przeciwną. Tym samym już ta kwestia przesądziła o fakcie niezgodności treści oferty z SIWZ,

co czyniło zasadnym nakazanie odrzucenia oferty przystępującego przez Izbę.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzającego zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba wskazuje, że zasada równego

traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie

postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie

zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W tym zakresie Izba uznała, że kilkukrotne

wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, kiedy następowało faktyczne

uzupełnianie treści oferty i akceptowanie tego przez zamawiającego, niewątpliwie nosiło

znamiona naruszenia tego przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy także na

zgodność powyższego stanowiska Izby z art 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) gdzie

postanowiono, że zamawiający, … może zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,

doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim

terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad

równego traktowania i przejrzystości, czego tutaj zamawiający niewątpliwie nie zastosował.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego braku zabezpieczenia oferty

przystępującego kwotą wadium w sytuacji opisanej na wstępie uzasadnienia Izba uznała

zarzut ten za niezasadny. Wskazać należy i przyjmuje się co do zasady, iż wadium w formie

pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w przeciwieństwie np. do gwarancji

bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest

ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego, a wykonawca pozostaje

związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku miało miejsce). Termin związania ofertą

przystępującego pierwotnie upływał 30 lipca 2017 r. (należy uwzględnić okres zawieszenia

związania ofertą wynikający z faktu wszczęcia postępowania odwoławczego pod sygn. akt

KIO 1102/17). W dniu 21 lipca 2017 r. (w terminie związania ofertą) przystępujący wyraził

zgodę na dalsze przedłużenie terminu związania ofertą. Również za niezasadny Izba uznała

zarzut co do twierdzenia odwołującego, że oferowany przez przystępującego kombajn jest

prototypem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu

uzasadniającego stawianą tezę w tym zakresie.

Tym samym zarzut ten Izba uznaje za niezasadny.

23

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części

zarzutów podniesionych w odwołaniu

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący …………………….

24