KIO 1731/17

Sygn. akt KIO 1731/17 WYROK

z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez

wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o. o., ul. Galmany 1, 43-600

Jaworzno, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego: Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, ul.

Północna 9b, 43-600 Jaworzno, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego

- po stronie zamawiającego konsorcjum wykonawców:

AVR Sp. z o.o. (lider), ul. Jozefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków; (partnerzy: AVR S.P.A., M.

J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o.)

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 43-600 Jaworzno,

2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ul. Galmany 1, 43-600

Jaworzno, tytułem wpisu od odwołania.

2.2 zasądza od odwołującego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z

o.o., ul. Galmany 1, 43-600 Jaworzno, na rzecz zamawiającego: Miejskiego

Zarządu Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, ul. Północna 9b, 43-600

Jaworzno kwotę 3 870,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych

zero groszy), tytułem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika i kosztów dojazdu na

rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

Przewodniczący: ……..………………

Członkowie: ………………………

………………………

2

Sygn. akt: KIO 1731/17

:

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z Miasta Jaworzna”,

o

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (ogłoszenie z 24.05.2017r., pod numerem

2017/S 099-196147-2017-PL), w dniu 21 sierpnia 2017 r. zostało wniesione w postaci

pisemnej odwołanie przez firmę: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z

siedzibą w Jaworznie, (dalej zwany także „odwołującym”).

Odwołanie wniesiono wobec czynności wyboru oferty przystępującego - konsorcjum:

AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI

Recykling Sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum AVR/MIKI"), o której odwołujący powziął wiadomość

w dniu 9 sierpnia 2017 r. z zawiadomienia drogą elektroniczną. W kopii odwołanie

przekazano zamawiającemu w terminie jego wniesienia.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2017 r. przystąpienie do

postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyło w dniu 24 sierpnia 2017 r.

- po stronie zamawiającego konsorcjum wykonawców: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą lidera w

Krakowie, w kopii przekazane stronom. Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie

odwołania, jako bezzasadnego. W piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r. przystępujący uzasadnił

swoje stanowisko.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę, którego ofertą wybrano: konsorcjum: AVR Sp.

z o.o., AVR S.P.A., M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z

o.o.- do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2

i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Wykonawca ten ma interes w rozstrzygnięciu sprawy na

korzyść zamawiającego, tym samym utrzymania w mocy czynności wyboru jego oferty do

realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miejskiemu Zarządowi Nieruchomości

Komunalnych w Jaworznie, że ten wadliwie dokonał wskazanych czynności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:

3

- dokonaniu wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o., mimo iż oferta tego

wykonawcy podlega odrzuceniu

- ocenie oferty konsorcjum AVR/MIKI w sposób niezgodny z przyjętym w SIWZ

kryterium oceny ofert określonym, jako „Spełnienie standardów środowiskowych”, co

skutkowało przyznaniem wykonawcy w tym kryterium 20 pkt.

- zaniechaniu wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Z ostrożności odwołujący wskazał również na nieprawidłowości postępowania, które

obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wobec

powyższego, w ramach zarzutu ewentualnego wskazał na naruszenie przez zamawiającego

przepisów Pzp, polegających na zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo tego, że

postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podnosząc wadliwie przeprowadzone czynności zamawiającego, odwołujący

zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz.

1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:

1) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz z art. 23 ust. 3 Pzp poprzez

dokonanie oceny oferty złożonej przez konsorcjum AVR/MIKI w sposób sprzeczny z

kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a odnoszącymi się do „Spełnienia standardów

środowiskowych”, co skutkowało przyznaniem konsorcjum AVR/MIKI 20 punktów w tym

kryterium w sytuacji, gdy wobec braku w ofercie wykonawcy oświadczenia o posiadaniu

przez każdego z członków konsorcjum skutecznego systemu zarządzania środowiskiem

konsorcjum AVR/MIKI w kryterium tym powinno było otrzymać 0 punktów oraz art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI, mimo iż

wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, co do posiadania certyfikowanych

systemów zarządzania środowiskowego;

- z ostrożności, w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt

1,2, 3 lub 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu:

1a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku

z art. 91 ust. 1 oraz ust. 2d i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania pomimo tego, że opis kryteriów oceny oferty w zakresie spełnienia standardów

środowiskowych (20%) nie został uregulowany w SIWZ w zakresie spełniania tego kryteriów

4

przez konsorcjum, co skutkuje tym, że w przypadku takim jaki ma miejsce w przedmiotowym

postępowaniu, gdzie nie wszyscy członkowie konsorcjum posiadają skuteczny certyfikowany

system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001,

europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym systemem

zarządzania środowiskiem, nie wiadomo czy, lub w jakim % mają zostać przyznane

konsorcjum wykonawców punkty w zakresie tego kryterium, co skutkuje niemożliwością

wyliczenia punktów w tym kryterium dla konsorcjum i tym samym dokonania oceny ofert oraz

ich porównania w postępowaniu (w tym bez naruszenia zasady przejrzystości, równego

traktowania oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu);

2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 i art. 58

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej; Dyrektywa) oraz art. 58 § 1

K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z

postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji i uprawnień niezbędnych do realizacji

zamówienia przez każdego z członków konsorcjum;

- z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1,

2, 3 lub 4)

2a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp oraz w związku z art. 19

ust. 2 i art. 58 Dyrektywy, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo tego, że

zamawiający w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa uprzywilejował

sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, wyłączając obowiązek

wykazania się przez każdego z nich kompetencjami i uprawnieniami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, co jest istotną i nieusuwalną wadą postępowania uniemożliwiającą

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu;

- z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1,

2, 3 lub 4);

2b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że części

zamówienia, do realizacji których są wymagane kompetencje lub uprawnienia wskazane w

opisie warunku udziału w postępowaniu, będą realizowane tylko przez tych wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie, którzy owe kompetencje i uprawnienia posiadają,

przy czym brak w ofercie konsorcjum AVR/MIKI oświadczenia odnośnie tego, którzy

członkowie konsorcjum będą wykonywali czynności składające się na przedmiot

zamówienia, a posiadania kompetencji i uprawnień wymagające odpowiednich

(oświadczenia wymagającego następnie dowodu) stanowi także o niezgodności oferty

5

wykonawcy z SIWZ, co winno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum AVR/MIKI na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Nadto, zdaniem odwołującego zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt

16 i 17 Pzp, bowiem zaniechał wykluczenia konsorcjum AVR/MIKl z postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd tworząc po stronie zamawiającego

przekonanie, że członkowie konsorcjum posiadający uprawnienia i kompetencje będą

realizowali odpowiednie części zamówienia.

3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że

w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i

doświadczenia;

4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że

w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania

odpowiedniego ubezpieczenia prowadzonej działalności; oraz

5) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień odnośnie założonego przez wykonawcę

sposobu realizacji zamówienia (logistyki transportu, miejsca lokalizacji bazy magazynowo -

transportowej) oraz związanego z tym ryzyka rażącego niedoszacowania kosztów wykonania

zamówienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

przeprowadzenie czynności, zgodnie z żądaniami, tj.: o nakazanie zamawiającemu

unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności

badania i oceny ofert, a w tym:

- dokonanie oceny oferty konsorcjum AVR/MIKI w sposób zgodny z zapisami SIWZ

odnoszącymi się do kryterium oceny ofert: „Spełnienie standardów środowiskowych”, co

winno skutkować przyznaniem wykonawcy 0 punktów w tym kryterium,

- wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego

wykonawcy oraz, jako żądanie ewentualne,

- nakazanie wezwania konsorcjum AVR/MIKI do uzupełnienia oferty w trybie art. 26

ust. 3 Pzp i złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp;

a w przypadku uwzględnienia zarzutu lub zarzutów ewentualnych o:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania.

6

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań wskazał, że w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest

bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w

sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która będzie

stanowiła dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp

oraz zamawiającego - spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, której treść odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta odwołującego została

sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej. Wobec zaistnienia podstaw do

odrzucenia oferty konsorcjum AVR/MIKI, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie

stanowiące przedmiot prowadzonego postępowania.

W zakresie zarzutów ewentualnych odwołania, odwołujący podnosił, że posiada

również interes w uzyskaniu zamówienia rozumianym, jako usługa objęta przedmiotem

zamówienia. Zamówienie to w przypadku unieważnienia postępowania będzie udzielone w

ponownie ogłoszonym postępowaniu, w którym odwołujący będzie miał ponownie możliwość

jego uzyskania. Przytoczył tezę z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września

2016 r. w sprawie KIO 1556/16 oraz z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt 2395/15, gdzie Izba

dopuściła możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego skutkiem będzie

unieważnienie postępowania. W tym ostatnim orzeczeniu Izba wskazała, że „wykonawca ma

interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby

unieważnienie postępowania”. W wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. KIO

1254/17 Izba również uznała interes odwołującego we wniesieniu tego rodzaju odwołania i

zgodnie z żądaniem ewentualnym unieważniła postępowanie na odbiór i zagospodarowanie

opadów. Ponadto wskazał, że w orzeczeniu wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE

(dalej „TSUE”) w sprawie C- 689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia

wydanego w sprawie C100/12) Trybunał wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do

wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego

środka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy

mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z

oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego

poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony

przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego

dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. Zaznaczał, że polski system środków ochrony

prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia

umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia

7

powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej. Omawiana

wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest prezentowana w orzecznictwie Izby (wyrok z 5

września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r., wydany w

sprawie KIO 2099/16). Stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 1556/16: „Izba stwierdziła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej

art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3

dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane

(Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać,

że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że

dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13

ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a

wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym

interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co

najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także

po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu

zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego

zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo -

dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką

wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie

27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco.

Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne

i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym wszczęciu postępowania

przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C- 100/12 (EU:C 2013:448), który stanowi że

"odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania

oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w

ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach", “[w) takiej sytuacji (...)

każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert

innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania

wyboru prawidłowej oferty. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazywał, że jego

interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

8

Zarzut I. Niezasadne przyznanie konsorcjum AVR/MIKI punktów w kryterium „Spełnienie

standardów środowiskowych”.

Zgodnie z zapisami rozdziału XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający ustalił, że:

„Jeżeli Wykonawca posiada skuteczny, certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym

standardem ISO 14001, europejskim systemem

ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem

zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt. ”

Brak systemu zarządzania, o którym mowa, skutkuje przyznaniem 0 pkt.

Zamawiający wskazał przy tym w dalszej części cytowanego postanowienia SIWZ, że ww.

kryterium „dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do

certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem (...) Zamawiający premiuje sposób

realizacji zamówienia, postępowania z odpadami, który zgodny jest ze światowymi i

europejskimi standardami. Certyfikaty (ich posiadanie) odnoszą się do przedmiotu

zamówienia, który dotyczy ochrony środowiska i z tego powodu pozytywnie postrzegany

będzie przez Zamawiającego podmiot, który wprowadził w prowadzonym przez siebie

przedsiębiorstwie system zarządzania środowiskowego. Posiadanie takich certyfikatów może

gwarantować bowiem lepszy efekt ekologiczny niż efekt Wykonawcy, który takiego

certyfikatu nie posiada.”

Konsorcjum AVR/MIKI w swojej ofercie oświadczyło, że posiada skuteczny certyfikowany

system zarządzania środowiskiem i wskazało, że system ten nosi nazwę:

1) Zintegrowany system zarządzania jakością i zarządzania środowiskowego zgodny z

wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO 14001:2005 w zakresie utrzymania

dróg, utrzymania porządku, czystości i zieleni, gospodarka odpadami, wydany przez Polską

Akademię Jakości CERT sp. z o.o. w 2015r.

2) Certyfikat Rejestracji System zarządzania środowiskowego - ISO 14001:2004,

Certyfikat EMS 554474 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa

alternatywnego, wydany przez BSI w 2015r.,

3) Certyfikat Rejestracji - System zarządzania jakością - ISO 9001:2008, Certyfikat FS

554473 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa alternatywnego,

wydany przez BSI w 2015r.

Odwołujący podnosił, że z oświadczenia złożonego przez konsorcjum AVR/MIKI w

jego ofercie nie wynika, by wymagany przez zamawiającego certyfikowany system

zarządzania środowiskiem posiadał każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sie o

9

zamówienie. Konsorcjum wskazało na trzy certyfikaty, przy czym tylko dwa z nich dotyczą

zarządzania środowiskowego (trzeci dotyczy zarządzania jakością).

Wskazane konsorcjum tworzy czterech wykonawców. Oświadczenie zawarte w

ofercie konsorcjum AVR/MIKI - w ocenie odwołującego - nie zostało złożone w sposób

przypadkowy. Według informacji pozyskanych przez odwołującego, wymagane przez SIWZ

certyfikowane systemy zarządzania środowiskiem ma wdrożone spółka „MIKI” Recykling Sp.

z o.o. oraz AVR S.P.A. Pozostali wykonawcy tworzący konsorcjum, według odwołującego

wymaganych certyfikacji nie mają.

Na marginesie zaznaczył, że wykonawcy w celu uzyskania dodatkowych punktów w

kryterium nie mogą posługiwać się certyfikatami, które utraciły swoją ważność, względnie

których ważność wygasa w związku z wejściem w życie normy IS014001:2015, a względem

których wykonawcy nie podjęli działań zmierzających do przedłużenia ich ważności. Trudno

bowiem przyjąć, by zamawiający mógł punktować wykonawców, którzy na etapie realizacji

zamówienia nie będą posiadania skutecznego systemu zarządzania środowiskowego, a tylko

„formalnie” spełnili wymogi SIWZ. Dodał, że jeśli konsorcjum AVR/MIKI złożyło w ofercie

oświadczenie o posiadaniu wymaganych zapisami SIWZ certyfikatów, a ważnych

certyfikatów nie posiada (ten członek konsorcjum, dla którego certyfikat wskazany w ofercie

był uprzednio wydany), należałoby przyjąć, że konsorcjum wprowadziło zamawiającego w

błąd.

Wobec braku w ofercie konsorcjum AVR/MIKI oświadczenia, że wszyscy członkowie

tego konsorcjum posiadają zgodnie z postanowienia SIWZ certyfikaty, (i w ślad za tym

wskazania w ofercie, o jakich certyfikatach mowa w oświadczeniu wykonawcy), w opinii

odwołującego - konsorcjum AVR/MIKI nie powinno było uzyskać maksymalnej liczby

punktów w omawianym kryterium.

Podnosił, że w sytuacji, gdy zamawiający wprowadza wymóg posiadania przez

wykonawcę określonego certyfikatu jakości ISO, który równoznaczny jest z wymogiem

realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o zasady certyfikacji, wymóg taki musi spełnić

każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Za wyrokiem KIO z dnia 3

grudnia 2014r., sygn. akt KIO 2419/14, wskazał, że „Omawiany wymóg ma charakter

przedmiotowy związany z zapewnieniem odpowiedniej jakości świadczonych usług

odbierania i zagospodarowania odpadów na terenie Nowego Sącza. Konsorcjum nie

wykazało, że dysponuje Certyfikatem Jakości zgodnie z normą ISO 9001 lub Certyfikatem

Ochrony Środowiska zgodnie z normą ISO 14001 lub innym równoważnym, potwierdzającym

spełnianie wymogów standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania

środowiskowego, wystawionym dla obydwu uczestników konsorcjum, ani też wystawionym

dla lidera tegoż konsorcjum (...). Gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla

10

wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera

konsorcjum (...) jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania

jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi

certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy (...).

Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w

zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę (...), który posiada stosowne

uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne

było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania

standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego

przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum. Dokumenty składane na

potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale

wykonawców w tym zakresie” (por. wyrok KIO z 22 maja 2013r., sygn. akt: KIO 1085/13).

Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu wymóg „posiadania skutecznego

certyfikowanego system zarządzania środowiskiem” stanowi kryterium oceny ofert, niemniej

zamawiający wskazał, że kryterium to dotyczy realizacji zamówienia. Z tego względu,

zastrzeżenia poczynione przez Izbę w powołanym wyroku zachowują aktualność. Zdaniem

odwołującego bez znaczenia powinno bowiem pozostawać to, czy w danym postępowaniu

wymóg posiadania certyfikatu ISO jest „podstawowym” wymogiem odnoszącym się do

sposobu realizacji zamówienia (wymogiem, którego spełnienie wykonawca potwierdza

dokumentem, o którym mowa w § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów...),

czy wymogiem dodatkowym, którego spełnienie przez wykonawcę jest „premiowane”

poprzez przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. W obu

przypadkach wykonawca składa oświadczenie dotyczące sposobu realizacji przedmiotu

zamówienia i nie ma podstaw do tego, by oświadczenie wykonawcy w tym zakresie oceniać

poprzez pryzmat ukształtowanych w praktyce orzeczniczej Izby zasad wykazywania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie. Odwołujący argumentował, że warunki udziału w postępowaniu mają

odmienny charakter i pełnią odmienną rolę w postępowaniu od wymogów odnoszących się

do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 23 ust. 3 Pzp stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W przypadku, o

którym mowa, owe odpowiednie stosowanie zdaniem odwołującego, sprowadza się do

wymogu, by każdy członek konsorcjum gwarantował wykonanie przedmiotu zamówienia w

sposób zgodny z certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem. Według

odwołującego, uznanie, że tylko niektórzy członkowie konsorcjum wymóg ów mogą spełniać,

11

prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp) oraz stałoby w

sprzeczności z celem wprowadzenia w danym postępowaniu innych kryteriów oceny ofert niż

cena. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie byli by bowiem „premiowani”

dodatkowymi punktami w sytuacji, gdy zamawiający nie miałby pewności, że podmiot lub

podmioty, które będą w rzeczywistości realizowali zamówienie gwarantują odpowiedni

system zarządzania jakością, i to wówczas, gdy zamawiający sam wskazuje, że „posiadanie

takich certyfikatów może gwarantować lepszy efekt ekologiczny niż efekt Wykonawcy, który

takiego certyfikatu nie posiada.”

W uzupełnieniu powyższego, odwołujący dodał, że zamawiający dokonuje oceny w

ramach kryterium pozacenowego w oparciu o oświadczenia wykonawcy zawarte w jego

ofercie. Skoro więc konsorcjum AVR/MIKI oświadczyło w oparciu, o jakie certyfikaty

zamierza wykonywać przedmiot zamówienia, to oświadczenie to nie może ulec zmianie w

toku badania i oceny ofert. Innymi słowy, nawet jeśli poszczególni członkowie konsorcjum

dysponowaliby także innymi certyfikatami (systemami zarządzania środowiskowego), to

okoliczność ta pozostawałaby bez wpływu dla ustalenia właściwej ilości punktów

przyznawanych w kryterium, o którym mowa. Jeśli bowiem konsorcjum AVR/MIKI nie złożyło

w tym zakresie stosownego oświadczenia w ofercie, oświadczenie to nie może zostać

uzupełnione. Takie działanie pozostawałoby w sprzeczności z wymogami art. 7 Pzp,

stanowiąc niedopuszczalne „uzupełnienie” treści oferty wykonawcy.

Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że brak zapisów w SIWZ wskazujących w sposób

jednoznaczny, jak należy przyznać punkty w kryterium „Spełnienie standardów

środowiskowych”, w przypadku, gdy wymogi związane z przyznaniem punktów spełniają

tylko niektórzy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, uniemożliwia

uwzględnienie zarzutu opisanego powyżej, odwołujący podnosił, że Izba „powinna” w takiej

sytuacji nakazać zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 91 ust. 2d

Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Brak zapisów

SIWZ dotyczących sposobu przyznawania punktów w opisanej powyżej sytuacji, powoduje,

że opis kryterium jest niejednoznaczny, a co za tym idzie nie istnieje obiektywnie możliwość

przyznania wykonawcom punktów - porównania ich ofert. Jest to więc wada w ocenie

odwołującego - postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego niepodlegającej unieważnieniu.

Odwołujący przekonywał, że w zaistniałej sytuacji, nie można oprzeć się na

założeniu, że niejasne zapisy SIWZ należy „wykładać" na korzyść wykonawcy. Zasada ta

obowiązuje, jeśli wykonawca na skutek niejasności w zapisach SIWZ miałby zostać

wykluczony, względnie jego oferta podlegałaby odrzuceniu. W niniejszej sprawie żadna z

12

tych sytuacji nie zachodzi - wykładnia zapisów SIWZ na korzyść wykonawcy sprowadzałaby

się wyłącznie do przyznania mu dodatkowych punktów w kryterium, co trudno uzasadnić w

świetle wymogów art. 7 Pzp.

Zarzut II. Nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania określonych kompetencji lub uprawnień przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający w rozdz. V część V pkt 17 SIWZ wprowadził następujący wymóg: „Uwaga!”

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie spełniać warunek udziału w

postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą część zamówienia, do realizacji której

posiada kompetencje lub uprawnienia. W takiej sytuacji wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie powinni udowodnić Zamawiającemu, że każdy z nich będzie realizował tylko tą

część zamówienia do realizacji, której posiadają określone kompetencje tub uprawnienia.

Jak zakładał odwołujący, zamawiający wprowadzając wskazany powyżej zapis do

SIWZ chciał wykorzystać możliwość, jaką daje mu art. 23 ust. 5 Pzp, tj. określić szczególny

sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunku

udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania „kompetencji i uprawnień.”

Zaznaczał, że przepis art. 23 ust. 5 Pzp ma stanowić implementację do polskiego porządku

prawnego normy wynikającej z art. 19 ust. 2 Dyrektywy. Zgodnie z przywołanym przepisem:

Grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w

postępowaniach o udzielenie zamówienia, instytucje zamawiające nie mogą wymagać od

nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o

dopuszczenie do udziału. W razie potrzeby instytucje zamawiające mogą w dokumentach

zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące

sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w

art. 58, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Państwa

członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy

wykonawców mają spełniać te wymogi.

Odwołujący zaznaczył, że jego zdaniem, przywołany przepis nie dopuszcza

określenia odmiennego sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej i uprawnień, których mowa w art.

58 Dyrektywy przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wymogi

dotyczące kompetencji i uprawnień muszą w jednakowy sposób spełnić wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienia i wykonawca ubiegający się o zamówienie samodzielnie.

Przepis art. 58 ust. 2 Dyrektywy stanowi przy tym, że w postępowaniach o udzielenie

zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone

13

zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość

świadczenia w swoim kraju pochodzenia określonej usługi, instytucja zamawiająca może

wymagać od nich udowodnienia, że posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski.

Argumentował, że ustawodawca wspólnotowy nie wiąże więc - odmiennie niż w przypadku doświadczenia, o czym szerzej poniżej

- konieczności wykazania się określonymi

kompetencjami i uprawnieniami od tego, czy dany członek tzw. konsorcjum będzie

wykonywał część zamówienia wymagającą posiadania tych „kompetencji” i „uprawnień”. W

ślad za tym, przyjął, że wymogi związane z posiadaniem „kompetencji” i „uprawnień”, jeśli są

określone przepisami prawa krajowego i wprowadzone do SIWZ, w równym stopniu dotykają

każdego członka konsorcjum (każdy z członków konsorcjum musi je posiadać). Kierując się

koniecznością dokonywania tzw. prounijnej wykładni prawa krajowego, odwołujący

przyjmował, że art. 23 ust. 5 Pzp także nie dopuszcza wprowadzania odmiennych zasad

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji

i uprawnień przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i przez wykonawcę

samodzielnie ubiegającego się o zamówienie.

Istniejący zapis SIWZ: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą

łącznie spełniać warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą

część zamówienia, do realizacji której posiada kompetencje lub uprawnienia, uznawał jako

sprzeczny z wymogiem art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 Dyrektywy, który winien więc po

myśli art. 58 § 1 K.c. zostać uznany za nieważny.

Na tej zasadzie, w ocenie odwołującego, wymóg posiadania wpisu do rejestru

działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu miasta Jaworzna, wymóg posiadania zezwolenia na transport

odpadów komunalnych i na zbieranie odpadów, należałoby postawić każdemu z członków

konsorcjum AVR/MIKI.

Za istotne uznał, że w niniejszej sprawie nie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający

się o zamówienie przedstawili wymagane zezwolenia i wymagane „wpisy” do właściwego

rejestru. Na marginesie powyższego, odwołujący wskazał, że jeśli Izba nie znajdzie podstaw

do pominięcia w swym wyrokowaniu wskazanego powyżej postanowienia SIWZ, jako

nieważnego na mocy art. 58 § 1 K.c. - winna nakazać zamawiającemu unieważnienie

postępowania. Wprowadzenie do SIWZ zapisu niezgodnego z przepisem art. 19 Dyrektywy i

z przepisem art. 23 ust. 5 Pzp wykładanym na zasadach wykładni prounijnej, powoduje

niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

względem wykonawców, którzy tak, jak odwołujący samodzielnie ubiegają się o zamówienie i

14

jak odwołujący samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące

posiadania odpowiednich kompetencji i uprawnień. Dopuszczają bowiem taką sytuację, że w

postępowaniu, jako członek konsorcjum, bierze udział i składa ofertę wykonawca nie

posiadający kompetencji i uprawnień wymaganych przepisami prawa krajowego. Takie ukształtowanie zapisów SIWZ

uznał za wadliwe, a wada ta ma charakter istotny i

nieusuwalny, co skutkuje brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Na wypadek przyjęcia, że żaden z powyżej

postawionych zarzutów nie może zostać przez Izbę uwzględniony, a wskazany na wstępie

zapis SIWZ jest ważny i wiążący dla wykonawców odwołujący wskazał, że konsorcjum

AVR/MIKI przedstawiło zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp następujące dokumenty:

a) Zezwolenie na transport odpadów:

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 17.10.2012r. udzielającą AVR Sp. z o.o.

zezwolenia na transport odpadów,

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22.05.2014r. udzielającą M. J.

prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI” zezwolenia na transport odpadów,

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 20.07.2015r. udzielającą MIKI Recykling

Sp. z o.o. zezwolenia na transport odpadów,

b) Wpis do rejestru działalności regulowanej:

- Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno spółki MIKI

Recykling Sp. z o.o.

- Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno firmy M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”

c) Zezwolenie na zbieranie odpadów:

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 27.08.2014r. udzielającą M. J.

prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI” zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości zlokalizowanej w Krakowie przy

ul. Nad Drwiną 33

d) Zezwolenie na przetwarzanie odpadów:

Decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 30 czerwca 2015r. - pozwolenie

zintegrowane na prowadzenie przez MIKI Recykling Sp. z o.o. regionalnej instalacji do

15

mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z

możliwością doczyszczania odpadów zebranych selektywnie.

Odwołujący wywodził, że skoro konsorcjum AVR/MIKI zdecydowało się łącznie

spełnić warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, to

- zgodnie z przywołanym zapisem SIWZ

- jego obowiązkiem było udowodnienie zamawiającemu, że każdy z wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie będzie realizował tylko tą część zamówienia, do realizacji

której posiada określone kompetencje lub uprawnienia. Dowodu takiego, a nawet

oświadczenia co do tego, jakie części zamówienia będą wykonywane przez poszczególnych

członków tzw. konsorcjum w ofercie wykonawcy brak. Dowód taki nie został także

przedstawiony przez wykonawcę na etapie składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1

Pzp.

Odwołujący uprzedzająco dodał, że w cytowanym na wstępie zapisie SIWZ,

zamawiający wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą

przedłożyć „dla celów dowodowych” kserokopię umowy regulującej współpracę tych

podmiotów, z której jasno wynikał będzie podział realizacji zamówienia zgodnie z

posiadanymi kompetencjami i uprawnieniami. Użycie w cytowanym postanowieniu SIWZ

sformułowania „mogą” nie oznacza, że to wykonawcom wspólnie ubiegającym się o

zamówienie pozostawiony został wybór, czy przedstawią dowód na to, jaka część

zamówienia będzie realizowana przez danego członka konsorcjum. Ich wyborem jest tylko

to, czy dowodem wymaganym przez zamawiającego będzie tzw. umowa konsorcjum, czy

inny dokument/inny środek dowodowy. Innymi słowy, obowiązek udowodnienia, że tylko

członek konsorcjum mający odpowiednie uprawnienia i kompetencje będzie realizował część

zamówienia, dla realizacji, której wymagane jest posiadanie tych uprawnień i kompetencji ma

charakter bezwzględny. Jedynie wybór środka dowodowego należy do wykonawcy - jak

stwierdził odwołujący.

Odwołujący przekonywał, że brak wykazania (udowodnienia) przez konsorcjum

AVR/MIKI, że poszczególne czynności składające sie na przedmiot zamówienia będą

wykonywali tylko ci członkowie konsorcjum, którzy mają wymagane prawem uprawnienia i

kompetencje, skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania na

zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W ocenie odwołującego, obowiązek udowodnienia, że część zamówienia, do

realizacji której są potrzebne określone kompetencje i uprawnienia, będzie wykonywana

przez członka konsorcjum, które te odpowiednie kompetencje i uprawnienia posiada ma

charakter wtórny. Wykonawcy w pierwszej kolejności muszą przyjąć i zaoferować

zamawiającemu określony sposób realizacji zamówienia, a dopiero w następnej kolejności

16

udowodnić, że przyjęte przez nich założenie, co do sposobu realizacji zamówienia („podział”

zamówienia między członków konsorcjum) jest „odpowiednie”, bo gwarantuje, że

zamówienie będzie wykonywane przez wykonawcę, który posiada wymagane kompetencje i

uprawnienia. Zdaniem odwołującego wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o niniejszej

zamówienie, by móc sprostać obowiązkowi dowodowemu określonemu w SIWZ przez

zamawiającego, musieli więc wpierw wskazać w ofercie, w jaki sposób zamierzają

realizować zamówienie. Założony sposób realizacji zamówienia jest przy tym istotnym

elementem oferty (treścią oferty), nie zaś wyłącznie informacją podawaną przez wykonawcę

celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący upatrywał w swoich twierdzeniach, bezwzględnej podstawy do

odrzucenia oferty konkurenta, bowiem zmiana treści złożonej oferty jest co do zasady

niedopuszczalna (argum. z art. 87 ust. 1 Pzp). Z kolei, przepis art. 26 ust. 3 Pzp znajduje

zastosowanie wyłącznie wobec dokumentów o charakterze podmiotowym, dokumentów o

charakterze przedmiotowym lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenie

postępowania, a nie do sanacji braków w treści oferty (por. wyrok KIO z dnia 13.06.2017r.,

sygn. akt KIO 1056/17).

Dalej odwołujący wywodził, że skoro konsorcjum AVR/MIKI nie złożyło w swojej

ofercie oświadczenia, co do tego, którzy członkowie konsorcjum będą wykonywali określony

zakres czynności składających się na przedmiot zamówienia, to oświadczenie to nie może

być uzupełniane w drodze przedstawienia stosownych „dowodów” na okoliczność, że zakres

zamówienia wymagający posiadania określonych kompetencji lub uprawnień, będzie

wykonywany przez wykonawców kompetencje i uprawnienia te posiadających. Przepis art.

26 ust, 3 Pzp służy przedstawieniu dokumentów - udowodnieniu okoliczności, które

wykonawca przedstawił w swojej ofercie (objął treścią swojego oświadczenia woli).

Z ostrożności procesowej, odwołujący wskazywał, że nawet jeśli przyjąć, że

wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp w realiach niniejszej sprawy byłoby dopuszczalne, a zarazem

konieczne, zamawiający zaniechał wystosowania do wykonawcy wezwania w tym trybie.

Dodatkowo odwołujący zaznaczał, że szczegółowa analiza zapisów SIWZ (Opis

przedmiotu zamówienia - SZU) oraz przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI zezwoleń

i decyzji, dokonana w powiązaniu z obowiązującymi przepisami prawa, prowadzi do wniosku,

że:

- większość prac (usług) składających się na przedmiot zamówienia, w tym przede

wszystkim prace polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to

prace (usługi), które mogą być wykonywane tylko przez przedsiębiorców dysponujących

odpowiednimi zezwoleniami i/lub wpisem do właściwego rejestru,

17

- wszystkie „uprawnienia i kompetencje” („komplet” wymaganych zezwoleń i wpisów do

rejestru) niezbędne do odbioru odpadów komunalnych z Miasta Jaworzno posiada M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. Także tylko dwaj

wskazani członkowie konsorcjum posiadają zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych

oraz - w przypadku „MIKI” Recykling Sp. z o.o. - zezwolenie na ich przetwarzanie.

Odwołujący podkreślał, że zgodnie z przepisem art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13

września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przedsiębiorca odbierający

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do

rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości. Sama zaś czynność odbioru odpadów komunalnych od właściciela

nieruchomości polega na tym, że pod wyznaczony adres musi przyjechać pojazd odbierający

odpady, jego obsługa musi opróżnić pojemnik z odpadów i załadować je na pojazd,

następnie zaś odpady muszą zostać przewiezione do miejsca ich przetworzenia (właściwa

instalacja) lub miejsce ich zbierania (baza magazynowo - transportowa, baza magazynowa).

Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości każdorazowo dokonuje

więc także transportu odpadów komunalnych, co jest równoznaczne z koniecznością

posiadania przez ten podmiot zezwolenia na transport odpadów wydanego na podstawie

przepisów ustawy o odpadach (art. 233 ust. 2 ustawy o odpadach). Innymi słowy, podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości musi dysponować dwoma

rodzajami „uprawnień” - wpisem do właściwego rejestru i zezwoleniem na transport odpadów

komunalnych. Na tej zasadzie AVR S.P.A., dla której nie przedstawiono żadnego z

wymaganych zezwoleń, nie może realizować zamówienia w zakresie odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych. Natomiast AVR Sp. z o.o., w świetle

przedstawionych przez konsorcjum decyzji, nie może realizować zamówienia w zakresie

odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Jaworzno, ani

nie może tych odpadów zbierać i przetwarzać.

W odniesieniu do dalej postawionych zarzutów odwołania - braku oświadczenia

wskazującego, jaka część zamówienia będzie realizowana przez poszczególnych członków

konsorcjum AVR/MIKI, a w ślad za tym dowodu, że owa część jest dobrana odpowiednio - tj.,

że będzie ją w rzeczywistości realizował wykonawca posiadający stosowne kompetencje lub

uprawnienia, zdaniem odwołującego - nosi charakter zamierzony ze strony tego wykonawcy.

W ocenie odwołującego, konsorcjum AVR/MIKI chciało uniknąć złożenia wiążącego go

oświadczenia, co do zakresu usług wykonywanych przez poszczególnych członków

konsorcjum, by obejść wymogi SIWZ dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu dotyczących posiadania odpowiednich kompetencji lub uprawnień, które

18

zakładają weryfikację posiadanych przez poszczególnych członków konsorcjum kompetencji

lub uprawnień już na etapie badania i oceny ofert.

Za okoliczność bezsporną odwołujący uznał, że na dzień złożenia oferty i na dzień

złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, AVR Sp. z o. o. wpisu do rejestru działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych z terenu Miasta

Jaworzno nie posiadało, co odwołujący nie uznał za popełnienie błędu, czy omyłki

podlegającej poprawie.

Na wypadek przyjęcia, że konsorcjum AVR/MIKI, poprzez złożenie wskazanych na

wstępie dokumentów, przyznało, że czynności związane z odbiorem odpadów komunalnych i

ich zagospodarowaniem (a więc czynności najbardziej kluczowe w świetle opisu przedmiotu

zamówienia) będą wykonywali tylko M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz MIKI

Recykling Sp. z o.o., odwołujący zastrzegał, że wykonawcy ci, nie spełniają samodzielnie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do realizacji zamówienia.

Odwołujący rozważał, że jeśli sposób realizacji przez konsorcjum AVR/MIKI

przedmiotu zamówienia miałby być taki, że każdy z członków konsorcjum AVR/MIKI

(ewentualnie z wyłączeniem AVR S.P.A.) będzie realizował przedmiot zamówienia w

zakresie odbioru odpadów komunalnych, to takie oświadczenie na dzień złożenia oferty i

wskazanych dokumentów, wprowadzałoby zamawiającego w błąd, skoro nie wszyscy

członkowie konsorcjum posiadali wtedy wymagane zezwolenia. Jeśli więc przyjąć, że taki był

zamiar wykonawcy i jedynie oczekiwać od niego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 Pzp, odwołujący sugerował Izbie wpierw ocenę, czy konsorcjum AVR/MIKI nie podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp [wprowadzenie w bląd]. W ocenie

odwołującego podstawy do wykluczenia wykonawcy, w takiej sytuacji, w istocie by

zachodziły.

Reasumując powyższe, odwołujący uznawał, że punktem wyjścia w niniejszej

sprawie winno być ocenienie, czy zakwestionowany na wstępie zapis SIWZ jest ważny i

wiążący wykonawców. W razie przyjęcia, że zapis jest ważny i wiążący, odwołujący

„pouczał”, że obowiązkiem Izby będzie ustalenie, w jaki sposób konsorcjum AVR/MIKI

zamierza realizować przedmiot zamówienia, przy czym to ustalenie winno być poprzedzone

decyzją, czy i ewentualnie, w jakim trybie informacja ta może być od wykonawcy pozyskana.

Ocena dalszych zarzutów, stawianych przez odwołującego z ostrożności (zarzutów

ewentualnych) zależeć będzie według odwołującego - od ustaleń poczynionych przez Izbę w

powyżej wskazanych kwestiach.

19

Zarzut III. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia przez konsorcjum AVR/MIKI.

Tytułem wstępu odwołujący wskazywał, że według jego wiedzy, AVR Sp. z o.o. i AVR

S.P.A. nie posiadało ani na dzień złożenia zamawiającemu oferty i ani na dzień złożenia

wymaganych przez zamawiającego dokumentów wpisu do rejestru działalności regulowanej

polegającej na odbiorze odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzno, a AVR S.P.A. nie

posiada także decyzji zezwalającej temu podmiotowi na transport odpadów objętych

przedmiotem zamówienia, uznał, że jedyne oświadczenie, jakie mogło złożyć konsorcjum

AVR/MIKI (oświadczenie, które nie spowodowałoby wykluczenia konsorcjum z

postępowania) co do sposobu realizacji zamówienia jest takie, że przedmiot zamówienia

polegający na odbiorze odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniu będzie wykonywała

firma „MIKI” Recykling Sp. z o. o. lub M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”,

względnie oba podmioty wspólnie.

Odwołujący zaznaczał, że zarzut, stawia z ostrożności procesowej, tj. na wypadek

przyjęcia, że mimo braku stosownych oświadczeń i dowodów w ofercie konsorcjum

AVR/MIKI - taki właśnie sposób realizacji zamówienia przyjęto.

Zgodnie z rozdziałem V część II pkt 3 ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wymaga, aby

Wykonawca: „wykazał się należytym wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, w jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, tj.

obejmujących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wartość przerobu

brutto wymaganych usług, w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy, nie może być

mniejsza niż 7 000 000 zł brutto. W przypadku usług obejmujących okres realizacji dłuższy

niż 12 miesięcy, (...) Zamawiający wymaga, aby z całego ich zakresu objętego umową

(umowami) wieloletnią (wieloletnimi) Wykonawca wyodrębnił kwotę przerobu brutto w ciągu

12 kolejnych miesięcy."

Odwołujący wyjaśniał, że w celu wykazania tak określonego warunku udziału w

postępowaniu, konsorcjum AVR/MIKI przedłożyło Wykaz usług, w którym wskazało na

realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu:

a) Miasta Reggio Calabria - usługa wykonana przez AVR S.P.A.,

b) Gminy Tarnów - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A.,

c) Gminy Wojnicz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o.,

d) Gminy Mogilany - usługa wykonana przez M. J. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI”,

20

e) Gminy Liszki - usługa wykonana przez M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI”,

f) Gminy Stary Sącz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A.

Zamawiający w pkt 19 SIWZ (str. 11) wskazał, że:

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej

Wykonawców, warunek dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli

jeden Wykonawca wykaże się spełnieniem wymaganego warunku (...), bądź wszyscy

Wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego warunku, jednak tylko i wyłącznie, gdy

okres realizacji wskazanych usług nastąpił w tożsamym okresie, równocześnie, nie dłuższym

niż 12 kolejnych (tych samych) miesięcy.

Odwołujący argumentował, że powyższy zapis SIWZ, nawet jeśli stanowi on po myśli

art. 23 ust. 5 Pzp „szczególny” sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodny z art. 19 Dyrektywy), nie

zwalnia zamawiającego z obowiązku zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 63

Dyrektywy, który w ocenie odwołującego - nie został implementowany prawidłowo do

krajowego porządku prawnego, ale zawiera normę możliwą do zastosowania bezpośrednio.

Art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE: stanowiący, że: W odniesieniu do kryteriów dotyczących

sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów

dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4,

wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi powiązań.

Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i

kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących

stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do

których takie zdolności są niezbędne. W przypadku, gdy wykonawca chce polegać na

zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował

niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie

takich podmiotów. (-) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art.

19 ust. 2. może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający musi

wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tak jak w przypadku

tzw. podmiotów trzecich, by tę część, która wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia,

realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który owym

21

potencjałem dysponuje. Zamawiający nie może, więc pozwolić, by zamówienie było

realizowane przez wykonawcę, który nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia,

niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie, czy jako członek grupy

wykonawców. Nie zaprzeczył uprawnieniu zamawiającego - wprowadzenia szczególnego

sposobu wykazania przez konsorcjum warunku wiedzy i doświadczenia, np. wymagania, by

określony członek konsorcjum spełnił określony wymóg, nadal musi jednak wymagać, by

wykonawca, który ostatecznie będzie spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący

wiedzy i doświadczenia, realizował odpowiednią część zamówienia. Zdaniem odwołującego

art. 63 Dyrektywy zawiera normę prawną niezależną od normy wynikającej z art. 19 ust. 2

Dyrektywy. Odwołujący zaznaczał, że aktualne pozostaje orzecznictwo Izby, sądów

krajowych i wspólnotowych dotyczących obowiązku realnego wykazania przez wykonawcę

możliwości korzystania z potencjału tzw. podmiotów trzecich, chociaż skarżone konsorcjum -

nie korzystało z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie.

Odwołujący przyznał, że zapisy SIWZ w tym postępowaniu dopuszczają zsumowanie

wartości kilku usług świadczonych przez wykonawców celem wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu - uzyskania określonej w warunku wartości usług podobnych, w tym

usług świadczonych przez różnych członków konsorcjum.

Według odwołującego, zgoda na zsumowanie wartości różnych usług nie jest

jednoznaczna ze zgodą, by poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia

były ostatecznie realizowane przez wykonawcę, tj. przez tych członków konsorcjum, którzy

nie dysponują odpowiednią wiedzą i doświadczeniem.

Zdaniem odwołującego, usługa odbioru i zagospodarowania odpadów jest podzielna

w takim znaczeniu, że usługę odbioru może świadczyć jeden podmiot, a usługę

zagospodarowania inny, a nawet samą usługę odbioru odpadów można „podzielić” pomiędzy

kilku wykonawców (np. poprzez wprowadzenie podziału terytorialnego). Zaznaczał, że

warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności wykonawcy/wykonawców do

należytego wykonania zamówienia, a weryfikację uznawał za pozorną - jeśli członek

konsorcjum, który rzeczywiście będzie realizował na rzecz zamawiającego usługę, nie

będzie miał wymaganej wiedzy i doświadczenia. Fakt, iż taką wiedzę i doświadczenie będzie

miał inny członek konsorcjum, nie wykonujący przedmiotu zamówienia, a tylko ponoszący

solidarną odpowiedzialność z pozostałymi członkami konsorcjum za należyte wykonanie

zamówienia, nie spowoduje w ocenie odwołującego, że wykonawca taki, w sposób

rzeczywisty będzie zdolny do realizacji zamówienia.

Odwołujący argumentował, że gdyby zachodziła taka sytuacja, że każdy z członków

konsorcjum AVR/MIKI będzie w części realizował usługę odbioru i zagospodarowania

22

odpadów z terenu Miasta Jaworzna, to zasadnym byłoby zsumowanie ich potencjałów -

wiedzy i doświadczenia - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W zakładanej przez odwołującego sytuacji, że w świetle załączonych do oferty

zezwoleń usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzna może wykonywać

tylko M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" i/lub MIKI Recykling Sp. z o.

o. - i oświadczenie o takiej treści konsorcjum powinno było złożyć w ofercie by wykazać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiednich

kompetencji i uprawnień - a wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia

posiada AVR S.P.A. [wartość usług], (które samodzielnie spełniłoby ten warunek udziału w

postępowaniu), to nie można według odwołującego - mówić, że konsorcjum AVR/MIKI

wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że uczestnik konsorcjum MIKI Recykling Sp. z o.o., w

świetle przedstawionego Wykazu usług, nie posiada wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu

usługi odbioru odpadów komunalnych. M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI

zrealizował natomiast dwie tego typu usługi, jednak ich wartość łączna to zaledwie

2.619.470.76 zł brutto, co jest wartością niewystarczającą na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Wartość wymagana warunkiem SIWZ nie jest także

dochowana, jeśli uwzględni sie wiedzę i doświadczenie AVR Sp. z o.o.

Odwołujący zaznaczał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

jest niewątpliwe szczególnym rodzajem usługi, co znajduje potwierdzenie m. in. w tym, że

działalność w tym zakresie jest działalnością regulowaną przez Państwo, a jej realizacja

wymaga szczególnych kwalifikacji.

Odwołujący zaprzeczał, aby szczególne kwalifikacje można uzyskać poprzez

połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów, w sytuacji, gdy tylko niektóre z nich będą

de facto realizowały usługę na rzecz zamawiającego. Zauważył, że instytucja „wspólnego

ubiegania się o zamówienie”, analogicznie, jak możliwość skorzystania z potencjału

podmiotów trzecich, ma gwarantować szerszy dostęp do zamówień publicznych, w

szczególności dla małych i średnich przedsiębiorstw, jednak wykorzystanie przez

wykonawców tych możliwości nie może pozbawić zamawiającego możliwości rzeczywistej

weryfikacji zdolności wykonawcy/wykonawców do należytego wykonania zamówienia.

Łączenie potencjałów, w obu wskazanych przypadkach, musi więc sprowadzać się do

umożliwienia zamawiającym skorzystania z każdego „łączonego” potencjału - w przeciwnym

razie uznawał za pozorne spełnienie przez wykonawcę/wykonawców warunków zamówienia.

Odwołujący przyznał, że w przypadku konsorcjum nie oznacza to konieczności

wykonywania przedmiotu zamówienia w każdym przypadku przez każdego z członków

23

konsorcjum, jednak każdy z członków konsorcjum musi uczestniczyć w realizacji przedmiotu

zamówienia w sposób adekwatny do posiadanego przez siebie, „dawanego” konsorcjum

potencjału (jeśli wykonawca „daje” wiedzę i doświadczenie musi realizować tę część

zamówienia, która wymaga tej wiedzy i doświadczenia).

Wskazał na tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C- 387/14: Artykuł 44

uchylonej dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą

równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w

ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i

konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Udział w konsorcjum i podnoszenie przez wszystkich jego członków

odpowiedzialności solidarnej względem zamawiającego nie może w ocenie odwołującego

powodować, by członkowie konsorcjum byli traktowani w sposób uprzywilejowany względem

wykonawców, którzy decydują się na samodzielny udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

W podsumowaniu odwołujący podtrzymał, że jego zdaniem konsorcjum AVR/MIKI nie

wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i

doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.

Zarzut IV. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego warunku

ekonomicznego przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający wprowadził wymóg posiadania przez wykonawcę, celem wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę

minimalną 7.000.000 zł (na jeden i wszystkie wypadki) (Rozdz. V cz. II pkt 3 ppkt 2 SIWZ).

Konsorcjum AVR/MIKI przedstawiło na wezwanie zamawiającego polisę

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez TU Generali S.A. dla AVR Sp. z

o.o., z której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 10.000.000 zł, przy

czym zakres ubezpieczenia (ubezpieczona działalność wykonawcy) nie obejmuje

zagospodarowania odpadów, a tylko ich odbiór. Konsorcjum przedstawiło także polisę

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez PZU S.A. dla P.W. MIKI M. J., z

której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 4.500.000 zł, przy czym zakres

tego ubezpieczenia obejmuje zarówno odbiór, jak i zagospodarowanie odpadów.

24

W ocenie odwołującego, wskazane dokumenty nie świadczą o tym, iż wykonawca w

sposób rzeczywisty wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

wyżej.

Przyznał, że wymóg co do wartości ubezpieczenia spełnia pierwsza ze wskazanych polis, niemniej nie obejmuje ona działalności związanej z zagospodarowaniem odpadów

komunalnych (działalności stanowiącej jeden z podstawowych elementów przedmiotu

zamówienia), a nadto jest wystawiona dla wykonawcy, który - w świetle przedłożonych przez

konsorcjum dokumentów - nie będzie realizował usługi odbioru odpadów komunalnych z

terenu Miasta Jaworzna. Polisa wydana dla drugiego z członków konsorcjum (PW M. J.) -

który może w sposób zgodny z prawem wykonać usługę odbioru odpadów, ma zbyt małą

wartość. Zatem, jeżeli z oferty wykonawcy, a także z przedłożonych przez niego

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, w tym stosownych zezwoleń, wynika,

że tylko MIKI Recykling będzie w rzeczywistości wykonywał zamówienie w obu tych

obszarach (odbiór i zagospodarowanie odpadów), zaś PW MIKI M. J. będzie dodatkowo

odbierał odpady, to obowiązkiem konsorcjum AVR/MIKI było wykazanie, że takie połączenie

potencjałów wykonawców gwarantuje rzeczywiste spełnienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczących zdolności finansowych i ekonomicznych do realizacji

zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że w świetle orzecznictwa: „odrębnie każdy z członków

konsorcjum musi spełnić warunki nie podlegania wykluczeniu z postępowania, o których

mowa w art. 24 Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w

art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do

zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), z

tym, że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją

podmiotu (np. płynność finansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie

poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w

postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej

działalności na określoną sumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie

obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z

nich. Należy się również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień

ustawowych art. 22 ust. 1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum. Wyjątek będzie

jednak stanowić sytuacja, w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają

posiadania uprawnień, gdyż wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski

Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, LEX

2014).

25

W opinii UZP - Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną

zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia (www.uzp.gov.pl), Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Podzielić w tym zakresie należy wyrażone w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji

zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że

wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości (tak:

wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010 r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r.,

sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO

2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca

2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11;

wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). W wyroku Izby z

dnia 24 lutego 2009 r. (KIO/UZP 161/09) zwrócono uwagę, że: Ratio legis wprowadzenia

jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia

OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza

wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej

strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne

i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i

ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.”

Odwołujący zadawał sobie pytanie, jak wiarygodność finansowa AVR Sp. z o.o.

przekłada się na ocenę całego konsorcjum, jako wiarygodnego wykonawcy.

Przywołał tezę z wyroku KIO z 22 lutego 2013 r. Sygn. akt: KIO 292/13, KIO 295/13,

KIO 309/13): „Wspólne wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w

postępowaniu (niejako »składanie się« na ich wypełnienie) przez członków konsorcjum nie

może więc być absolutyzowane, ale rozpatrywane być winno w kontekście konkretnego

warunku powiązanego z danym przedmiotem zamówienia.”

Odwołujący przytoczył ugruntowane poglądy doktryny i orzecznictwa, że zasada

równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym

etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Z tego

wywodził, że ochrona sytuacji konsorcjantów prowadziłaby w tym wypadku do postawienia w

26

gorszej sytuacji wykonawcę, który ubiega się o wykonanie zamówienia samodzielnie, który

tak jak spółka MIKI Recykling Sp. z o.o. /PW MIKI M. J. będzie kompleksowo, samodzielnie

wykonywał w całości przedmiotowe zamówienie, ale który posiadając identyczną polisę jak

MIKI nie zostałby dopuszczony do udziału w postępowaniu.

Według odwołującego - sformułowany jasno przez zamawiającego wymóg dotyczący

zdolności ekonomicznej lub finansowej nie może być w drodze niewłaściwej interpretacji

sprowadzony do funkcji pozornego. Dla zamawiającego nie ma znaczenia skutek formalny

(przedstawienie dokumentu), lecz materialny (zdolność wykonawcy potwierdzona

odpowiednią polisą ubezpieczeniową). Odwołujący przekonywał, że dla zamawiającego

powinno mieć znaczenie, czy dana suma gwarancyjna po pierwsze obejmuje tylko

zagospodarowanie lub tylko transport odpadów (dlatego nie jest skuteczna w tym zakresie

polisa spółki AVR) oraz czy suma gwarancyjna jest odpowiedniej wysokości, a wreszcie jak

potencjał przypisany AVR Sp. z o.o. przekładać będzie się na sytuację całego konsorcjum na

etapie realizacji zamówienia.

Zarzut V. Zaniechania wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień w trybie art.

87 ust. 1 Pzp oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Zamawiający, jak wynika z informacji podanej przy otwarciu ofert, zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia 30 414 723,54 zł (brutto).

Odwołujący przyznał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, których wartość

nie odbiega istotnie od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku

VAT. Również różnice pomiędzy cenami ofertowymi poszczególnych ofert nie są istotne.

Odwołujący uznawał, że istotne są jednak różnice w sposobie wykonywania

zamówienia między poszczególnymi wykonawcami, a w tym przede wszystkim między

odwołującym a konsorcjum AVR/MIKI, które wpływają na koszty wykonania zamówienia.

Tytułem wstępu do swoich rozważań, odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 9e ust. 1

pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od

właścicieli nieruchomości mieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych

bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Pojazd

(śmieciarka) odbierający od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne, po

zapełnieniu, musi więc zawieść zmieszane odpady komunalne bezpośrednio do instalacji

RIPOK - tu: instalacji zlokalizowanej w miejscowości Balin.

Wymóg taki nie istnieje, gdy mowa o odpadach zebranych selektywnie. Podmiot

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do

przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów

27

komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Odpady zebrane selektywnie mogą więc być przed

ich transportem do instalacji przeznaczonych do ich przetwarzania zbierane

(magazynowane). Samo pojęcie „zbierania odpadów”, zgodnie z art. 3 ust, 1 pkt 34 ustawy o odpadach, definiowane jest jako gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc

przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru

i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe

magazynowanie odpadów.

Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum AVR z możliwości

zbierania odpadów zebranych w sposób selektywny skorzystało i zawarło w swojej ofercie

oświadczenie (stanowiące treść oferty wykonawcy), że odpady zebrane selektywnie będzie

zbierało przed ich transportem do instalacji. W ślad za tym oświadczeniem, zamawiający

wezwał konsorcjum AVR/MIKI do złożenia stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów,

bowiem zamawiający wskazał wprost w SIWZ (rozdz. V cz. II pkt 3 ppkt 1 lit. c), że

zezwolenie takie będzie przez niego wymagane tylko jeśli wykonawca zadeklaruje zbieranie

odpadów.

Zdaniem odwołującego z przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI zezwoleń

wynika, że konsorcjum zamierza zbierać odpady w Krakowie, Nad Drwiną 33 (zob.

zezwolenia wskazane w pkt II niniejszego odwołania lit. c) i d). W tej lokalizacji znajduje się

baza magazynowo - transportowa MIKI Recykling Sp. z o.o. oraz firmy M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz instalacja pierwszego ze wskazanych

podmiotów.

Odwołujący odsyłał do postanowień § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),

że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany

posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera

odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Odwołujący zaznaczył,

że posiada bazę magazynowo - logistyczną terenie Miasta Jaworzno. Konsorcjum AVR/MIKI,

jak podał powyżej, najbliższą bazę magazynowo - transportową posiada w Krakowie (adres:

nad Drwiną 33) i w tej samej lokalizacji według odwołującego, zamierza zbierać odpady, o

czym świadczy treść złożonej przez wykonawcę oferty i treść przedstawionych przez

wykonawcę zezwoleń. Baza ta spełnia wymóg ww. rozporządzenia - jest oddalona od

granicy gminy - Miasta Jaworzno nie więcej niż o 60 km. Zaznaczał, że ww. rozporządzenie

nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne także dalej idące wymagania, w

szczególności, zgodnie z § 4 pkt 5 ww. rozporządzenia, wykonawca musi zapewnić, by na

koniec każdego dnia roboczego pojazdy były opróżnione z odpadów i były parkowane

28

wyłącznie na terenie bazy magazynowo-transportowej. W przypadku konsorcjum AVR/MIKI

każdy pojazd świadczący usługę na terenie Miasta Jaworzna musi dojechać do gminy z

Krakowa (z bazy), a po zakończeniu dnia pracy wrócić do Krakowa (na bazę). Czas

przejazdu na trasie Kraków Nad Drwiną 33 - Miasto Jaworzno sięga nawet 1,5h, przy czym do pokonania jest w zależności od wybranej trasy

- od 71 do 97 km. Według założeń

odwołującego trasa ta w przypadku pojazdów zbierających odpady selektywne będzie przy

tym pokonywana przez jeden samochód co najmniej raz dziennie (co daje łącznie co

najmniej 3 godziny podróży), a w przypadku mniejszych samochodów, które szybciej ulegają

zapełnieniu trasa, o której mowa może być do pokonania nawet kilka razy w ciągu dnia (z

bazy do Jaworzna, z Jaworzna na bazę w celu przekazania odpadów do miejsca ich

zbierania itd.). Z punktu widzenia wykonawcy, to dodatkowy koszt - koszty pracy

pracowników, którzy w czasie przejazdu „na trasie" nie świadczą w sposób efektywny usługi

odbioru odpadów komunalnym, otrzymując od wykonawcy wynagrodzenie, oraz koszt paliwa

i koszt dodatkowego zużycia pojazdów. Kosztów tych nie ponosi wykonawca, który jak

odwołujący ma bazę magazynowo - transportową w miejscu świadczenia usługi.

Nadto, jak zarzucał powyżej, w świetle przedstawionych przez konsorcjum AVR/MIKI

zezwoleń na zbieranie odpadów i treści złożonej przez wykonawcę oferty, w tym samym

miejscu (Kraków, Nad Drwiną 33) wykonawca zamierza zbierać odpady, a także przetwarzać

część odpadów objętych umową (odpady zebrane w sposób selektywny, które nie muszą

trafić bezpośrednio do instalacji regionalnej i które mogą być przetworzone przez wykonawcę

we własnym zakresie). Do zbiórki takich odpadów wykonawcy, zgodnie z wymogami SIWZ,

będą wykorzystywali szereg pojazdów, które muszą wyjechać z bazy w Krakowie, wykonać

„objazd” Miasta Jaworzna w celu odebrania odpadów z nieruchomości i po zakończeniu

trasy (lub zapełnieniu pojazdu) wrócić do Krakowa. W sytuacji, gdy wykonawca nie może

zbierać odpadów selektywnych na terenie gminy, w której świadczy usługę, wykonawca nie

może obniżyć kosztów własnych, w szczególności nie może transportować odpadów

transportami zbiorczymi. Odpady odbiera i transportuje do Krakowa małymi, nieefektywnymi

kosztowo samochodami. Dodatkowe koszty, przy takim sposobie ukształtowania logistyki

odbiorów samych tylko odpadów selektywnych, sięgać mogą nawet 2,5 min zł w okresie

realizacji zamówienia. Przekazanie odpadów zebranych selektywnie, w szczególności tzw.

odpadów surowcowych, do instalacji bliżej położonych względem Miasta Jaworzna, mimo że

odwołujący takiej możliwości nie zaprzeczał, również uznał za rozwiązanie niekorzystne dla

wykonawcy, gdyż konsorcjum AVR/MIKI zmniejszy wprawdzie w ten sposób koszty

transportu, ale zwiększy koszty zagospodarowania odpadów (opłata ponoszona za rzecz

podmiotu trzeciego za zagospodarowanie 1 Mg odpadów). Koszt zagospodarowania

29

odpadów zebranych selektywnie we własnej instalacji jest, co do zasady niższy niż w

instalacji podmiotów trzecich.

Odwołujący wskazywał, że również zorganizowanie bazy magazynowo -

transportowej na terenie Miasta Jaworzno będzie oznaczało dla konsorcjum AVR/MIKI

dodatkowe koszty, których nie ponosi odwołujący (koszty zakupu/wynajmu terenu bazy,

koszty dostosowania terenu do wymogów ww. rozporządzenia, koszty i czas związane z

uzyskaniem wymaganych w związku z funkcjonowaniem bazy zezwoleń, w szczególności

pozwolenia na zbieranie odpadów komunalnych).

Zdaniem odwołującego konsorcjum AVR/MIKI nie dysponuje żadną inną, przewagą

konkurencyjną względem odwołującego, która pozwoliłaby zmniejszyć koszty wykonania

zamówienia w taki sposób, by pokryć wskazane powyżej dodatkowe koszty i zapewnić

wykonawcy godziwy zysk, gdy cena konsorcjum AVR/MIKI jest o prawie 600 000 zł niższa

od ceny oferty odwołującego.

W ocenie odwołującego, powyżej wskazane okoliczności powinny, co najmniej

wzbudzić po stronie zamawiającego wątpliwości, co do zamierzonego przez konsorcjum

AVR/MIKI sposobu realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych, z czego odwołujący

wywodził obowiązek zamawiającego wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący przypisał zamawiającemu zaniechanie

wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień - naruszenie wskazanych przepisów,

jak i wynikającej z art. 7 Pzp zasady równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej 28 sierpnia 2017 r. wnosił o

oddalenie odwołania i podał:

Ad. Zarzut I. Niezasadnej punktacji konsorcjum AVR/MIKI w kryterium środowiskowym.

Zamawiający powoływał się na okoliczność, że w warunkach SIWZ wymagał

certyfikatu środowiskowego od konsorcjum, a nie od wszystkich członków konsorcjum i w

tym zakresie polegał na oświadczeniu zbiorowego wykonawcy, jakim jest konsorcjum.

Zapowiedział weryfikację - na etapie po zawarciu umowy, w przypadku nie złożenia

certyfikatów - pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Ocenił wyszczególnione w ofercie certyfikaty jako oparte o normę ISO 14001,

na której bazuje też system EMAS. Zamawiający uznał, że jest to kryterium pozacenowe,

mające być oceniane w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w tym zakresie, co do

posiadania certyfikatu przez wykonawcę. Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi

przepisami, przeniósł obowiązek przedłożenia certyfikatów na etap - po zawarciu umowy.

Przy ocenie ofert opierał się na oświadczeniach wykonawcy, bowiem tak zostało zapisane w

SIWZ. Oświadczenie zostało złożone przez konsorcjum AVR/MIKI pod rygorem

30

odpowiedzialności karnej, i także konsekwencji wynikających z ustalonego we wzorze

umowy uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nieposiadania

certyfikatów z następstwem konsekwencją zapłaty kary umownej. Samo oświadczenie

zamyka możliwość weryfikowania, czy certyfikat posiadają wszyscy konsorcjanci, czy tylko niektórzy z nich. Zamawiający nie ustalił żadnych wzorów i nie mógłby takich wzorów ustalić,

które by odrębnie punktowały w tym kryterium konsorcjum proporcjonalnie do ilości

posiadanych certyfikatów. Konsorcjum jest traktowane w ustawie Pzp poprzez art. 23 ust. 3 -

jako jeden wykonawca. Posiadanie tylko przez niektórych konsorcjantów danego certyfikatu,

zdaniem zamawiającego nie mogło skutkować odmową przyznania punktów w tym kryterium

w wysokości przewidzianej w SIWZ, tj. 20 pkt.

Ad. Zarzut II dotyczący niespełnienia przez konsorcjum AVR/MIKI warunku kompetencji lub

uprawnień.

Zamawiający podnosił, że sprecyzował w SIWZ warunki w zakresie kompetencji i

uprawnień szczegółowo i jednoznacznie. Dopuścił sytuację, że niektórzy z konsorcjantów

będą posiadali określone uprawnienia (w oznaczonych zakresach), a inni z uczestników

konsorcjum będą posiadali uprawnienia w innych zakresach. Liczyło się, żeby łącznie

posiadali wszystkie wymagane uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie przeczył, że w formularzu ofertowym w zakresie odbioru odpadów nie

wymagał podania, który z członków konsorcjum będzie ten zakres usługi realizował

stosownie do posiadanych uprawnień, np. wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zawarł

takie punkty w odniesieniu do zbierania i przetwarzania odpadów. W zakresie transportu też

nie było takiego wymogu. Zamawiający uznał, że mógł wymagać zgodnie z ustawą Pzp, tylko

dokumentów, które określił w ogłoszeniu i w SIWZ, przy czym takich, które wynikają z

przepisów prawa. Zamawiający uznawał, że nie ma podstaw do negowania, że warunek

kompetencji i uprawnień został przez konsorcjum AVR/MIKI spełniony poprzez żądanie

złożenia dokumentów, że wszyscy poszczególni członkowie konsorcjum łącznie mają

komplet uprawnień wymaganych do realizacji tego zamówienia, stąd też nie znalazł postaw

do czynności wzywania do ich uzupełnienia, czy o wyjaśnienia. Zaznaczał, że odwołujący

próbuje łączyć ten zarzut z zarzutem kompetencji technicznych, czyli wiedzy i

doświadczenia, uczestnika konsorcjum, który wykazał, że posiada takie doświadczenie, tj.

AVR S.P.A., z tym że z kolei nie posiada kompletu zezwoleń. Zamawiający nie uznawał,

żeby taki wymóg łączenia wszystkich elementów warunków udziału w postępowaniu w

odniesieniu do konsorcjum wynikał z dyrektywy 2014/24/WE. Ustawa Pzp reguluje te kwestie

także w zakresie możliwości łączenia potencjałów w odniesieniu do warunku kompetencji i

uprawnień i upoważnia do tego zamawiającego. Zamawiający uznał, że ten warunek tak z

uwagi na sposób opisania i jego spełnienia w SIWZ, jak i regulacje ustawy Pzp, został przez

31

konsorcjum AVR/MIKI spełniony. Odwołujący domagając się bezpośredniego stosowania

dyrektywy zakwestionował jednocześnie postanowienia SIWZ, które nie zostały zaskarżone i

zdaniem zamawiającego, nie uzasadnił, dlaczego miałaby być stosowana bezpośrednio

dyrektywa w tym zakresie, skoro konsorcjum wykazało, którzy poszczególni jego członkowie mają jakie kompetencje i uprawnienia do świadczenia tej usługi, a są to kompetencje pełne w

zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że w taki sposób i przez tych

członków konsorcjum, będzie realizowane zamówienie, zgodnie z uprawnieniami. Nie można

sobie wyobrazić, żeby w świetle przepisów o gospodarce odpadami, i w świetle warunków

umowy -świadczył usługę w zakresie gospodarki odpadami podmiot nie legitymujący się

stosownymi uprawnieniami w tym zakresie, gdyż jest to zagrożone sankcjami karnymi i

karami umownymi przewidzianymi w umowie.

Ad. Zarzut III dotyczący niespełnienia warunków technicznych, wiedzy i doświadczenia przez

konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający podnosił, że nie do wszystkich elementów tego zamówienia wymagane

są uprawnienia, bo uprawnienia są wymagane w zakresie odbioru, transportu, zbierania i

przetwarzania, a nawet wykonawca nie musi samodzielnie przetwarzać odpadów, ale

zamówienie ma szerszy aspekt, w grę wchodzą np. sprawy organizacyjne, sprzętowe,

logistyczne, zatrudnienia pracowników itp. Nie świadczy o tym, że członek konsorcjum, który

nie ma oznaczonych uprawnień w zakresie ścisłego gospodarowania odpadami, miałby

uczestniczyć w realizacji zamówienia w sposób pozorny, gdyż jego uczestnictwo realnie

może się sprowadzać do realizacji czynności, co do których posiada uprawnienia, lub też

zajmuje się sprawami organizacyjnymi. Wskazał na solidarną odpowiedzialność członków

konsorcjum za realizację zamówienia w całości, co nie jest porównywalne z udostępnieniem

potencjału przez podmioty trzecie i uczestniczeniem przez nich, jako podwykonawca w

realizacji zamówienia. Uczestnik konsorcjum nie może być postrzegany tylko jako figurant

dający „referencje”, gdyż odpowiada za rezultat umowy. Zamawiający uznał, że ukształtował

postanowienia zgodnie z przepisami Pzp w sposób nie odbiegający od art. 19 dyrektywy i

art. 63 dyrektywy, gdyż w realizacji zamówienia będą brali udział członkowie konsorcjum,

którzy mają uprawnienia i doświadczenie, a nie ma przeszkód, aby np. odbiór odpadów

świadczyły 2 firmy, ani żeby wykonywały te podmioty czynności, które w ramach konsorcjum

nie mają kompletnych, całościowych uprawnień. Zdaniem zamawiającego, cała grupa

wykonawców składająca się na konsorcjum AVR/MIKI uczestniczy w realizacji tego

zamówienia, wobec czego zamawiający nie widział naruszenia dyspozycji art. 63 dyrektywy

2014/24/WE. Nie zachodzi sytuacja, że którykolwiek z członków tego konsorcjum nie będzie

uczestniczył w faktycznej realizacji zamówienia w jakiejkolwiek części i formie, że w związku

32

z tym nie dojdzie do faktycznego wykorzystania zasobów w zakresie potencjału

technicznego, wiedzy i doświadczenia, na które dany podmiot się powołuje.

Ad. Zarzut IV dotyczący niespełnienia warunków ekonomiczno-finansowych przez

konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający wskazał, że niewątpliwie przedstawiona przez przystępującego polisa

OC wystawiona przez TU Generali, ubezpieczony AVR Sp. z o.o., obejmuje m.in. odbiór

odpadów, zatem jest związana z przedmiotem zamówienia, a taki wymóg stawiał

zamawiający, natomiast zagospodarowanie odpadów, jakkolwiek deklarowane w ofercie

przystępującego, nie było wymogiem obligatoryjnym. Przystępujący dodatkowym

wyjaśnieniem TU Generali, wykazał, że i ten zakres działalności uczestnika konsorcjum

podlega ubezpieczeniu.

Ad. Zarzut V dotyczący rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający nie zgadzał się z podejściem odwołującego wyrywkowej analizy

kosztów oferty przystępującego. Zamawiający nawiązał do tego, że cena w tym

postępowaniu była obliczona w oparciu o stałe ceny jednostkowego wyszczególnione w

formularzu ofertowym i prognozowane ilości, rozliczenie natomiast ma nastąpić w oparciu o

ceny jednostkowe podane w ofercie i faktycznie zrealizowane zamówienia w tonach za

poszczególne odpady. Wskazał, że nie ma szczegółowego kosztorysu przedstawianego

przez wykonawców, a tym bardziej w układzie przedstawionym przez odwołującego. Tego

porównania w zakresie składników kosztowych, zwłaszcza kosztów transportu odpadów

selektywnie zbieranych nie da się obiektywnie ustalić. Zamawiający podnosił, że nawet jeżeli

było oświadczenie konsorcjum, że będzie zbierało odpady w bazie MIKI w Krakowie, to

wykonawca nie był zobligowany do takiego wykonania zamówienia w całości, gdyż

zamawiający dopuścił odstępstwa np. w odniesieniu do frakcji odpadów zbieranych w

niewielkich ilościach, które każdy wykonawca mógł zbierać u siebie przed ich zbiorczym

transportem do instalacji odzysku. Wykonawca mógł przekazywać do dowolnych instalacji

odzysku odpady selektywne - bezpośrednio. Odległość z Jaworzna do Balina, gdzie odpady

te będzie woził odwołujący, jak też w części deklarował przystępujący, wynosi około 10 km w

obie strony. W zakresie zbierania odpadów selektywnie zbieranych przystępujący nie

wskazał wyłącznie instalacji w Krakowie, ale wskazał jeszcze instalację w Balinie w zakresie

frakcji makulatury, tworzyw, szkła, wielkogabarytowych, tekstyliów itd. i wskazał instalację

ZGK w Bolesławiu. Wskazał również inne instalację dla odbioru leków i odpadów

budowlanych, opon i dla zużytych urządzeń. Zamawiający stwierdził, że w oparciu o ofertę

konsorcjum AVR/MIKI nie powziął wątpliwości, że cena jest rażąco niska, a także na

podstawie wyrównanych cen ofert i własnego szacunku wartości zamówienia. Natomiast w

33

trybie art. 90 ust. 1a Pzp, nie było podstaw do wszczynania procedury wyjaśnień ceny, gdyż

przesłanki różnic cenowych i wartości szacunkowej nie zostały spełnione. W związku z tym,

na etapie badania oferty konsorcjum zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości, ani też

nie uwzględnił zarzutu odwołującego, bo nie widzi obecnie również żadnych podstaw do

weryfikacji ceny oferty konsorcjum. Stwierdził, że dokument złożony przez odwołującego nie

może być traktowany w kategorii dowodu, gdyż jest to pismo wytworzone na bazie własnych

założeń odwołującego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z

załącznikami, oferty przystępującego, korespondencji prowadzonej między zamawiającym a

przystępującym, dokumentów złożonych przez konsorcjum AVR/MIKI w wyniku wezwania w

trybie art. 26 ust. 1 Pzp i uzupełnionego Wykazu usług wraz z referencjami, z powiadomienia

o wyniku postępowania.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego, przedstawione w

złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na

wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego

strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie.

Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot

II.1.1) Nazwa: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych

stałych z Miasta Jaworzna.

II.1.4) Krótki opis: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w

trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 209 000 EUR.

1. Nazwa zamówienia, usługi pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych stałych z Miasta Jaworzna.

2. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych powstających w

nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy i w nieruchomościach, na których nie

zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne z terenu Miasta Jaworzna oraz

zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych.

Zamawiający potwierdził, że wykonawca w ofercie miał zadeklarować, w jakim zakresie

wykonywać będzie zamówienie, tzn. odbiór odpadów był obowiązkowy i transport też,

34

natomiast zbieranie odpadów i ich przetwarzanie przez wykonawcę mogło być

zadeklarowane, ale nie musiało.

3. Przedmiot zamówienia określają:

1) Szczegółowy zakres usług (SZU) - który stanowi załącznik nr 11 do SIWZ, i określa przedmiot zamówienia, zakres zamówienia, podstawowe obowiązki Wykonawcy oraz

szczegółowy sposób realizacji usług.

3) Projekt umowy - stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.

II.1.5) Szacunkowa całkowita wartość bez VAT: 28 161 781.05 PLN

II.2.3) Miejsce świadczenia usług. Główne miejsce lub lokalizacja realizacji: Jaworzno.

II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu

zakupów. Koniec: 31/12/2020

II.2.14) Informacje dodatkowe

1. Kryteria oceny ofert:

1) Cena (brutto) za realizację przedmiotu zamówienia - 60 %

2) Termin płatności faktury - 20 %

3) Spełnienie standardów środowiskowych - 20 %

Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym

III.1) Warunki udziału

III.1.1) Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem

do rejestru zawodowego lub handlowego

Wykaz i krótki opis warunków:

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca - dla uznania

spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu, wykazał, że posiada:

a) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem

zamówienia na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.

o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna, lub w

oparciu o potwierdzenie wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 185 poz. 1243 z późn. zm.),

35

w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz.

1987 z późn. zm.),

b) potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.) obejmujące

swym zakresem Gminę Miasta Jaworzna,

c) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie zbierania odpadów w oparciu o aktualne

zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) lub w oparciu o aktualne pozwolenie

zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o

odpadach (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna oraz

obejmować co najmniej odpady objęte przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien

wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w oparciu o w/w przepisy

tylko w przypadku gdy, zamierza przed transportem do miejsc zagospodarowania zbierać

odebrane odpady komunalne.

d) uprawnienia do świadczenia usług w zakresie przetwarzania odebranych odpadów

komunalnych wymienionych w pkt. od 2.2. SZU do pkt 2.4. SZU oraz pkt. 2.7. SZU zgodnie z

art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn.

zm.) lub w oparciu o aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) -

decyzja winna być ostateczna. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w

zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w oparciu o w/w przepisy tylko w

przypadku, gdy zamierza świadczyć usługi w zakresie przetwarzania odebranych odpadów

komunalnych we własnym zakresie.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.1) SIWZ

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w

wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w:

1) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp:

a) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie transportu odpadów objętych

przedmiotem zamówienia na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) wydane przez organ

właściwy ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania transportującego odpady -

decyzja winna być ostateczna, lub potwierdzenie wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33

ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 185

36

poz. 1243 z późn. zm.), w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.).

b) aktualne potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.)

obejmujące swym zakresem Gminę Miasta Jaworzna.

c) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie zbierania odpadów zgodnie z art.

41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.)

wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów lub aktualne

pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia

2012r. o odpadach (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna

oraz obejmować co najmniej odpady objęte przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien

wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w oparciu o w/w przepisy

tylko w przypadku gdy, zamierza przed transportem do miejsc zagospodarowania zbierać

odebrane odpady komunalne,

d) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie przetwarzania odebranych

odpadów komunalnych wymienionych w pkt. od 2.2. SZU do pkt 2.4. SZU oraz pkt. 2.7. SZU

zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z

późn. zm.) lub aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) -

decyzja winna być ostateczna. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w

zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w oparciu o w/w przepisy tylko w

przypadku gdy zamierza świadczyć usługi w zakresie przetwarzania odebranych odpadów

komunalnych we własnym zakresie.

Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej nie może polegać na

potencjale innych podmiotów. Warunek dotyczący posiadania kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. uprawnień do świadczenia usług w

zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzenia wpisu do

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych

prowadzonego przez Prezydenta Miasta Jaworzna, uprawnień do świadczenia usług w

zakresie zbierania odpadów w przypadku określonym w ust. 3 pkt 1 lit c, uprawnień do

świadczenia usług w zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w

przypadku określonym w ust. 3 pkt 1 lit d, ze swej istoty przypisane są bezpośrednio

Wykonawcy.

37

III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca

- dla uznania spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu, wykazał, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia.

Minimalna kwota ubezpieczenia, tj. suma gwarancyjna na jeden i na wszystkie wypadki w

okresie ubezpieczenia - 7 000 000,00 zł.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.2) SIWZ

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w

wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w:

1) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj.:

dokument potwierdzający, np. polisa ubezpieczeniowa, że Wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Kserokopia dokumentu winna zostać poświadczona za zgodność z oryginałem

przez Wykonawcę lub osobę przez niego upoważnioną.

Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek określony w rozdziale V ust. 3 pkt 2

SIWZ.

Zgodnie z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może

złożyć dokumentu dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganego przez

Zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza

spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe

Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

1.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca - dla uznania spełniania warunku udziału w

postępowaniu dot. zdolności zawodowej: wykazał się należytym wykonaniem lub

wykonywaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług o charakterze podobnym

do przedmiotu zamówienia, tj. obejmujących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych. Wartość przerobu brutto wymaganych usług, w okresie nie dłuższym niż 12

kolejnych miesięcy, nie może być mniejsza niż 7 000 000,00 zł brutto. W przypadku usług

obejmujących okres realizacji dłuższy niż 12 miesięcy, w celu zastosowania jednakowych

kryteriów oceny ofert wobec wszystkich Wykonawców, Zamawiający wymaga, aby z całego

38

ich zakresu objętego umową (umowami) wieloletnią (wieloletnimi) Wykonawca wyodrębnił

kwotę przerobu brutto w ciągu 12 kolejnych miesięcy. Tak wyliczona wartość zrealizowanych

usług winna spełniać ww. warunek. Jeżeli usługa obejmowała szeroki zakres, wyraźnie różny

od przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, należy z kwoty przerobu brutto zminusować usługi które odbiegały w znaczny sposób od zakresu objętego niniejszym postępowaniem.

Ww. zapisy ogłoszenia powtórzono w części II. punkt 3.3) lit. a SIWZ

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w

wyznaczonym terminie, dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj:

- Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane-

sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz załączenie dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu;

Obowiązek wskazania przez Wykonawcę w wykazie oraz złożenia dowodów, o których

mowa powyżej dotyczy usług pozwalających wykazać, iż Wykonawca spełnia warunek

określony w rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. a SIWZ.

O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (art. 22 ust. 1

ustawy Pzp):

1) nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 - 23 ustawy Pzp -

obligatoryjne przesłanki wykluczenia, (…)

Podstawy wykluczenia:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy podlegają

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp. (…)

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia, w

wyznaczonym terminie, oświadczeń i dokumentów określonych poniżej i aktualnych na dzień

ich złożenia, potwierdzających okoliczności braku wykluczenia, (…)

39

a) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej,[...]

W przypadku składania oferty wspólnej ww. dokument składa każdy z Wykonawców

składających ofertę wspólną we własnym imieniu;

III.2.2) Warunki realizacji umowy:

1. Projekt umowy - stanowi zał. nr 10 do SIWZ.

2. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do

treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, zgodnie z art. 144 ust. 1

Pzp.

IV.2.2) Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału. Data: 30/06/2017

IV.2.6) Minimalny okres, w którym oferent będzie związany ofertą. Okres w miesiącach: 2 (od

ustalonej daty składania ofert). Zamawiający potwierdził, że przystępujący przedłużył okres

związania ofertą.

Dodatkowo: 1. W ofercie należy złożyć:

1) Na wykazanie braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, Wykonawca winien złożyć w ofercie: Jednolity europejski dokument

zamówienia (JEDZ), - oryginał jednolitego dokumentu musi być podpisany przez

Wykonawcę. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,

jednolity dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,

2) Formularz ofertowy - zał. nr 1 do SIWZ,

3) Stosowne pełnomocnictwo - jeżeli dot.,

Ww. zapisy ogłoszenia o zamówieniu zostały powtórzone w odnośnych postanowieniach

SIWZ.

Rozdział III. SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia

Punkt 4. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdzie użyto znaków

towarowych (…) należy rozumieć, że dopuszcza się stosowanie (…) usług równoważnych, o

porównywalnych (nie gorszych parametrach niż te które wskazano w SIWZ. Ponadto

zgodnie z art. 30 ust. 4 ww. ustawy, ilekroć w niniejszej SIWZ lub załącznikach (…) w opisie

przedmiotu zamówienia wskazano określone normy (…) należy rozumieć, iż zamawiający

dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

Część V SIWZ. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (konsorcja)

15. (…)

40

16. Jeżeli oferta Wykonawców( konsorcjum) zostanie wybrana Zamawiający przed

zawarciem umowy może żądać umowy regulującej współpracę tych wykonawców (…).

17. Zamawiający określa sposób spełnienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 5 ust. 3 SIWZ

pkt 1 lit. a-d SIWZ, następująco.

W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców,

warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z wykonawców wykaże się

posiadaniem wszystkich kompetencji lub uprawnień, o których mowa w rozdziale 5 ust. 3

SIWZ pkt 1 lit. a-d, bądź wszyscy wykonawcy łącznie wykażą spełnienie tego warunku.

UWAGA! Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie spełniać warunek

udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej

działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie wykonywał tę część zamówienia, do

realizacji, której posiada kompetencje lub uprawnienia. W takiej sytuacji Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni udowodnić zamawiającemu, że każdy z nich

będzie realizował tylko tę część zamówienia, do realizacji, której posiadają określone

kompetencje lub uprawnienia.

W tym celu Wykonawcy mogą dołączyć kserokopię umowy regulującej współpracę tych

podmiotów, z której jasno będzie wynikał podział realizacji zamówienia zgodnie z

posiadanymi kompetencjami i uprawnieniami.

Zamawiający potwierdził, że konsorcja mogły złożyć umowę regulującą współpracę

uczestników konsorcjum i zakres przypisanych im czynności, ale nie był to wymóg

obligatoryjny na etapie składania ofert z uwag na treść art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, który w ten

sposób reguluje tę kwestię.

18. Zamawiający określa sposób spełnienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 5 ust. 3 SIWZ

pkt 2 SIWZ, następująco.

W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców,

warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zostanie uznany za spełniony,

jeżeli jeden z wykonawców wykaże się posiadaniem wymaganego ubezpieczenia OC w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co

najmniej 7 000 000,00 zł, bądź wszyscy wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego

warunku.

41

19. Zamawiający określa sposób spełnienia przez Wykonawców wspólnie ubiegający się o

zamówienie, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 5 ust. 3 SIWZ

pkt 3 lit. a SIWZ, następująco.

W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców, warunek dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z

wykonawców wykaże się spełnieniem wymaganego warunku określonego w rozdziale 5 ust.

3 SIWZ pkt 3 lit. a SIWZ, bądź wszyscy wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego

warunku, jednak tylko i wyłącznie, gdy okres realizacji wskazanych usług nastąpił w

tożsamym okresie, nie dłuższym niż 12 kolejnych, tych samych miesięcy.

20. Zamawiający określa sposób spełnienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 5 ust. 3 SIWZ

pkt 3 lit. b SIWZ, następująco.

W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców,

warunek dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z

wykonawców wykaże się spełnieniem wymaganego warunku określonego w rozdziale 5 ust.

3 SIWZ pkt 3 lit. b SIWZ, bądź wszyscy wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego

warunku.

Rozdział VII SIWZ.

2) po dokonaniu oceny ofert zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie (…) aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów wyszczególnionych w Rozdziale VII SIWZ, potwierdzających,

że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY JAKIE WYKONAWCA JEST ZOBOWIAZANY ZŁOŻYĆ W

OFERCIE.

Zamawiający w SIWZ powtórzył dyspozycje ogłoszenia o zamówieniu, odnośnie

dokumentów, jakich będzie wymagał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej

oceniona, tj.:

a) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie transportu odpadów objętych

przedmiotem zamówienia na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 233 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) wydane przez organ

właściwy ze względu na miejsce siedziby lub zamieszkania transportującego odpady -

decyzja winna być ostateczna, lub potwierdzenie wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 33

ust. 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 185

poz. 1243 z późn. zm.), w związku z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

(Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.).

42

b) aktualne potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.)

obejmujące swym zakresem Gminę Miasta Jaworzna.

c) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie zbierania odpadów zgodnie z art.

41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.)

wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów lub aktualne

pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia

2012r. o odpadach (Dz. U. Z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) - decyzja winna być ostateczna

oraz obejmować co najmniej odpady objęte przedmiotem zamówienia. Wykonawca winien

wykazać, że posiada uprawnienia w zakresie zbierania odpadów w oparciu o w/w przepisy

tylko w przypadku gdy, zamierza przed transportem do miejsc zagospodarowania zbierać

odebrane odpady komunalne,

Wykonawca powinien wykazać, że spełnia ww. warunek.

d) aktualne zezwolenie na świadczenie usług w zakresie przetwarzania odebranych

odpadów komunalnych wymienionych w pkt. od 2.2. SZU do pkt 2.4. SZU oraz pkt. 2.7. SZU

zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z

późn. zm.) lub aktualne pozwolenie zintegrowane, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 4

ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.) -

decyzja winna być ostateczna. Wykonawca winien wykazać, że posiada uprawnienia w

zakresie przetwarzania odebranych odpadów komunalnych w oparciu o w/w przepisy tylko w

przypadku gdy zamierza świadczyć usługi w zakresie przetwarzania odebranych odpadów

komunalnych we własnym zakresie.

e) dokument potwierdzający, np. polisa ubezpieczeniowa, że Wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. (…)

Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek określony w rozdziale V ust. 3 pkt 2

SIWZ.

f) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane-

sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz załączenie dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

43

na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu;

Obowiązek wskazania przez Wykonawcę w wykazie oraz złożenia dowodów, o których

mowa powyżej dotyczy usług pozwalających wykazać, iż Wykonawca spełnia warunek

określony w rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. a SIWZ.

Rozdział VII Szczegóły dotyczące składania dokumentów przez Wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie

21. Oferta wspólna powinna spełniać następujące wymagania.

a) powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ

b) wykonawcy powinni spełniać warunki udziału określone w rozdziale V ust. 3 punkt 1 -3

SIWZ, z uwzględnieniem rozdziału V ust. 15-20 SIWZ

23. Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie została wybrana,

zamawiający żąda przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy

regulującej współpracę tych wykonawców, zawierającej, co najmniej:

a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie

przedmiotu zamówienia,

b) określenia zakresu działania poszczególnych stron umowy w zakresie realizacji odbioru,

transportu i zagospodarowania odpadów,

c) czas obowiązywania umowy nie może być krótszy niż okres realizacji zamówienia.

24. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność

za wykonanie umowy.

26. W zakresie nieuregulowanym w SIWZ zastosowanie mają przepisy rozporządzenia MR z

26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów…(Dz. U. poz. 1126)

Rozdział XI SIWZ, punkt 7 złożona oferta musi zawierać:

1) Wypełniony formularz ofertowy zał. nr 1

2) (…)

3) JEDZ zał. nr 2

44

Rozdział XIII Opis sposobu obliczenia ceny.

2. Wykonawcy wypełniają formularz ofertowy zał. nr 1 do SIWZ zgodnie z jego treścią.

3. (…)

4. Cena ofertowa przedstawiona w formularzu ofertowym stanowi łączną cenę wraz z

VAT za wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie obowiązywania umowy, na

podstawie szacunkowego przewidywanego zapotrzebowania na świadczenie usługi

odbioru i zagospodarowania odpadów w Jaworznie. Cena ta nie stanowi

wynagrodzenia wykonawcy, lecz służy do porównania złożonych ofert. Ostateczna

wysokość wynagrodzenia wynikać będzie z rzeczywistego, faktycznie wykonanego

świadczenia odbioru i zagospodarowania odpadów stałych oraz w oparciu o ceny

jednostkowe podane w formularzu ofertowym.

5. ceny jednostkowe podane w formularzu ofertowym zostaną określone na okres

ważności umowy i nie będą podlegały zmianom (…).

Rozdział XIV SIWZ Kryteria oceny ofert

1) Cena brutto - 60%

2) Termin płatności faktury - 20%

3) Spełnienie standardów środowiskowych - 20%

Zamawiający ustala, że:

a) Jeżeli Wykonawca posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania

środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim

systemem ekozarządzania i audytu EMAS, lub innym równoważnym

system certyfikowanym zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy

zostanie przyznane 20 pkt,

b) nie systemu Jeżeli posiada Wykonawca skutecznego certyfikowanego

zarządzania środowiskiem, zgodnego z międzynarodowym standardem ISO

14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS, lub innym

równoważnym certyfikowanym system zarządzania środowiskiem, wówczas

Wykonawcy zostanie przyznane 0 pkt.

UWAGA! Informacje dotyczące spełnienia standardów środowiskowych Wykonawca

powinien podać w ust. 8 rozdziału oferty, zał. 1 do SIWZ.

Oferta:

- w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

należy wskazać wszystkich Wykonawców występujących wspólnie lub zaznaczyć, że

wskazany podmiot (pełnomocnik) występuje w imieniu wszystkich podmiotów składających

ofertę wspólną

45

OFERTA NA REALIZACJĘ PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA:

Nawiązując do ogłoszenia o przetargu nieograniczonym, o wartości powyżej 209 000 euro,

oznaczenie sprawy MZNK.DZP.2510.2.2017, pod nazwą: „Świadczenie usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z Miasta Jaworzna", oferujemy realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SIWZ:

1. Proponujemy cenę za realizację zamówienia:

wartość netto - .... zł suma wartości cen netto wyliczona w ust 2 pkt 2, ust. 3 pkt 2, ust 4 pkt

2. ust.5 pkt 2, 4, 6, 8, 10, 12 , 14 , ust. 6 pkt 2, 4 i 6 Formularza ofertowego

procent podatku VAT - ....%

kwota podatku VAT - ... zł

wartość brutto - ... zł

w tym:

Dalej następuje wymienienie elementów cenowych, w odniesieniu do których wykonawca był

zobowiązany podać ceny jednostkowe i wyliczyć wartość danych elementów usługi w

oparciu o szacunkowe wielkości podane przez zamawiającego.

Zamawiający potwierdził, że odpady zmieszane każdy z wykonawców tego zamówienia,

niezależnie od tego, kto je otrzyma, zobowiązany jest oddawać do instalacji RIPOK w

Balinie, zgodnie z odrębną umową zawartą między zamawiającym a tą instalacją, łącznie z

ustaleniem warunków cenowych.

Zamawiający potwierdził, że jeżeli chodzi o strumień odpadów zielonych i ulegających

biodegradacji, to odpady te mogły być odprowadzane do RIPOK w Balinie, który prowadzi

taką instalację do ich przetwarzania lub innych instalacji wskazanych w dokumentacji

przetargu w danym regionie, które tego rodzaju odpady przetwarzają.

Jeżeli chodzi o inne odpady zbierane selektywnie, to żadna regionalizacja nie obowiązuje.

Wykonawca był uprawniony do tego, żeby skalkulować cenę oferty i odprowadzanie tych

odpadów do instalacji przetwarzania i odzysku, która posiada stosowne uprawnienia w tym

zakresie.

Strony oraz przystępujący zgodnie wyjaśnili, że do czasu udostępnienia wykonawcy stałych

PSZOKów, co ma nastąpić pod koniec tego roku, wykonawca ma prowadzić punkty mobilne

PSZOK, które pozostaną też po uruchomieniu punktów stałych i ma zagospodarowywać

odpady zgromadzone w tych punktach.

Punkt 8. Oświadczamy, iż posiadamy*/nie posiadamy* skuteczny certyfikowany system

zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001,

europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym

certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem: ☐ - TAK** ☐ - NIE**

46

Uwaga! W przypadku, gdy Wykonawca nie zaznaczy żadnego pola wyboru powyżej,

Zamawiający uzna, że Wykonawca nie posiada żadnego skutecznego certyfikowanego

systemu zarządzania środowiskiem, co będzie jednoznaczne z przyznaniem 0 (słownie:

zero) punktów w kryterium: spełnienie standardów środowiskowych.

Ponadto oświadczamy że:

1)* posiadany przez nas skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, nosi

nazwę: …......został wydany przez ..... w roku …..

* jeżeli dotyczy, należy punkt 1) wypełnić, jeżeli nie dotyczy należy punkt 1) wykreślić.

2)* nie posiadamy skutecznego certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem.

* jeżeli dotyczy należy punkt 2) pozostawić, jeżeli nie dotyczy należy punkt 2) wykreślić.

Uwaga! W przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni ust. 8, lub wypełni nieprawidłowo,

Zamawiający uzna, że Wykonawca nie posiada żadnego skutecznego certyfikowanego

systemu zarządzania środowiskiem, co będzie jednoznaczne z przyznaniem 0 (słownie:

zero) punktów w kryterium: spełnienie standardów środowiskowych.

9. Przyjmujemy do wiadomości, że: Rozpoczęcie realizacji świadczenia usług nastąpi nie

później niż 15 października 2017 r. na pisemne żądanie Zamawiającego złożone na min. 15

dni przed wskazanym terminem rozpoczęcia świadczenia usług wynikających z podpisanej

umowy - do 31 grudnia 2020 r.

OŚWIADCZENIA I ZOBOWIĄZANIA:

1. Oświadczamy, że: (…)

3) zapoznaliśmy się z całą SIWZ, w związku z czym posiadamy niezbędne informacje

potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty,

4) w oparciu o analizę zapisów SIWZ, gwarantujemy prawidłowe wykonanie usługi

objętej przedmiotem zamówienia,

5) w cenie ofertowej zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia,

6) akceptujemy dołączony do SIWZ Projekt umowy, stanowiący załącznik nr 10, do

SIWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy na

warunkach w niej określonych, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,

9) zamierzamy prowadzić przetwarzanie odebranych odpadów komunalnych

we własnym zakresie*,

Uwaga!* W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza prowadzić przetwarzania odebranych

odpadów komunalnych we własnym zakresie, winien przekreślić powyższe zdanie.

47

Jeżeli Wykonawca nie dokona wykreślenia, Zamawiający uzna, że Wykonawca zamierza

prowadzić przetwarzanie odebranych odpadów komunalnych we własnym zakresie.

10) zamierzamy prowadzić zbieranie odebranych odpadów komunalnych przed transportem

do miejsc zagospodarowania*,

Uwaga!* W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza prowadzić zbierania odebranych

odpadów komunalnych przed transportem do miejsc zagospodarowania, winien przekreślić

powyższe zdanie.

Jeżeli Wykonawca nie dokona wykreślenia, Zamawiający uzna, że Wykonawca zamierza

prowadzić zbieranie odebranych odpadów komunalnych przed transportem do miejsc

zagospodarowania.

11) zmieszane odpady komunalne będą przez nas przekazywane do regionalnej instalacji

do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanej przez Zamawiającego tj.: do ZAKŁADU

GOSPODARKI ODPADAMI KOMUNALNYMI SP. Z O.O. CHRZANÓW - BALIN, UL.

GŁOGOWA 75, za wyjątkiem sytuacji opisanej w Szczegółowym zakresie usług w ust. 2.10.

12) odpady ulegające biodegradacji - zielone będą przez nas przekazywane do regionalnych

instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów tj

do: a)......... itd.

13) Pozostałe selektywnie zbierane odpady będą przez nas przekazywane do następujących

instalacji **:

a) instalacja:..............

- odpad:............ Itd.

** Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.), Zamawiający

zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych dla Regionu Zachodniego Małopolski, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości będzie przekazywał odebrane odpady komunalne

ulegające biodegradacji, oraz miejsc odzysku, unieszkodliwienia lub składowania dla

pozostałych odpadów komunalnych, którymi Wykonawca będzie gospodarował we własnym

zakresie.

W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych

niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.

14) niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających

przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, będą przez

nas przekazywane następującym podmiotom zbierającym te odpady **:

48

a) podmiot zbierający: ........ - odpad: .........Itd.

** Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.), Zamawiający

zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla Regionu Zachodniego Małopolski, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości będzie przekazywał odebrane odpady komunalne

ulegające biodegradacji, oraz miejsc odzysku, unieszkodliwienia lub składowania dla

pozostałych odpadów komunalnych, którymi Wykonawca będzie gospodarował we własnym

zakresie. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych

niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.

POZOSTAŁE INFORMACJE: Uprzedzony o odpowiedzialności karnej oświadczam, że

załączone do oferty dokumenty opisują stan prawny i faktyczny, aktualny na dzień złożenia

oferty (art. 233 k.k.).

Wykaz usług zał. nr 5 do SIWZ.

Z podaniem podmiotu na rzecz którego usługi były wykonane, przedmiotu zamówienia, daty

wykonania wartość usług brutto. Wraz z wymogiem dostarczania dowodów należytego

wykonania (referencji lub innych)

Szczegółowy zakres usług (SZU) zawiera zał. Nr 2 do umowy (zał. 11 do SIWZ).

Strony i Przystępujący zgodzili się z tym, że odbiór i zagospodarowanie odpadów jest

dziedziną ściśle regulowaną odrębnymi przepisami i zostały szczegółowo opisane w

warunkach zamówienia, oraz że wykonawca składający ofertę musiał się do tych warunków

dostosować.

Projekt umowy zał. nr 10 do SIWZ w § 1 nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania

zamówienia zgodnie ze Szczegółowym zakresem usług zał. Nr 2 (zał. 11 do SIWZ) i złożoną

ofertą.

Projekt umowy zał. nr 10 do SIWZ w § 2 nakłada na wykonawcę, który oświadczył, iż

posiadamy* skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z

międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu

EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem

(wpisać jaki) - obowiązek przedłożenia tego certyfikatu, w terminie 7 dni od daty zawarcia

umowy, pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Szczegółowy zakres usług zawiera zał. Nr 2 do umowy (zał. 11 do SIWZ), który określa

również harmonogram częstotliwości odbierania poszczególnych rodzajów odpadów.

49

- zmieszane odpady komunalne - odbiór po zapełnieniu pojemnika - cały rok

- odpady biodegradowalne - odbiór po zapełnieniu pojemnika, nie częściej niż raz w

tygodniu - od 1.04 do 30.11- odbiór wyłącznie G-PSZOK i MG-PSZOK (odbiór odpadów

zielonych przez wykonawcę następuje z PSZOKów i z posesji)

- odpady selektywnie zbierane - odbiór po zapełnieniu pojemnika - jeden raz w miesiącu

- odpady wielkogabarytowe i sprzęt elektroniczny/elektryczny - dwa razy w miesiącu -

odbiór wyłącznie G-PSZOK i MG-PSZOK

W odpowiedziach na pytania do SIWZ zamawiający potwierdził, że stosunku do odpadów

zbieranych selektywnie nie obowiązuje regionalizacja można je przekazać do każdej

instalacji posiadającej stosowne zezwolenia na ich przetwarzanie, w szczególności odzysk.

Oferty złożyli:

1. Odwołujący, cena - 29 155 393,80 zł

2. Przystępujący konsorcjum: AVR Sp. z o.o., AVR S.P.A., M. J. Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „Miki" oraz MIKI Recykling Sp. z o.o., cena - 28 559 304,00 zł

3. Konsorcjum firm: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. SUEZ Południe Sp. z o.o., cena -

30 599 645,40 zł

Zamawiający, jak wynika z informacji podanej przy otwarciu ofert, zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia 30 414 723,54 zł (brutto).

W ofercie konsorcjum AVR/MIKI podano:

Pkt 8. Oświadczamy, iż posiadamy* skuteczny certyfikowany system zarządzania

środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem

ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem

zarządzania środowiskiem, wyszczególniono:

1) dokument w zakresie Zintegrowanego system zarządzania jakością i zarządzania

środowiskowego zgodny z wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO

14001:2005 w zakresie utrzymania dróg, utrzymania porządku, czystości i zieleni,

gospodarka odpadami, wydany przez Polską Akademię Jakości CERT sp. z o.o. w 2015r.

2) Certyfikat Rejestracji System zarządzania środowiskowego - ISO 14001:2004,

Certyfikat EMS 554474 w zakresie: Odbiór, transport i odzysk odpadów, Produkcja paliwa

alternatywnego, wydany przez BSI w 2015r.,

3) Certyfikat Rejestracji - System zarządzania jakością - ISO 9001:2008, Certyfikat FS

554473 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa alternatywnego,

wydany przez BSI w 2015r.

50

Konsorcjum AVR/MIKI w ofercie (zgodnie z ustalonym wzorem) podało:

Oświadczenia i zobowiązania - punkt 12 - miejsca odprowadzania odpadów zielonych.

Oświadczenia i zobowiązania - punkt 13, lit a-h - pozostałe selektywnie zbierane odpady

będą przez nas przekazywane do następujących instalacji: (…) znajdujących się w różnych

miejscowościach, w tym w Krakowie.

Oświadczenia i zobowiązania - punkt 14) niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie

zbieranych (…) będą przez nas przekazywane a) podmiot zbierający: Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe MIKI z siedzibą Kraków.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 17 lipca 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp

konsorcjum przedłożyło:

a) Zezwolenie na transport odpadów:

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 17.10.2012r. udzielającą AVR Sp. z o.o.

zezwolenia na transport odpadów na cały kraj,

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 22.05.2014r. udzielającą M.owi J.emu

prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI” zezwolenia na transport odpadów na cały kraj,

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 20.07.2015r. udzielającą MIKI Recykling

Sp. z o.o. zezwolenia na transport odpadów na cały kraj,

b) Wpis do rejestru działalności regulowanej:

- Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno spółki MIKI

Recykling Sp. z o.o.

- Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Mieście Jaworzno firmy M. J.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”

c) Zezwolenie na zbieranie odpadów:

- Decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 27,08.2014r. udzielającą M.owi J.emu

prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI” zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości zlokalizowanej w Krakowie przy

ul. Nad Drwiną 33

d) Zezwolenie na przetwarzanie odpadów:

51

Decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 30 czerwca 2015r. - pozwolenie

zintegrowane na prowadzenie przez MIKI Recykling Sp. z o.o. regionalnej instalacji do

mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z

możliwością doczyszczania odpadów zebranych selektywnie.

Odwołujący przyznał, że („komplet” wymaganych zezwoleń i wpisów do rejestru) niezbędne

do odbioru odpadów komunalnych z Miasta Jaworzno posiada M. J. Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „MIKI” oraz MIKI Recykling Sp. z o.o. dwaj wskazani członkowie konsorcjum

posiadają zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych oraz - w przypadku „MIKI”

Recykling Sp. z o.o. - zezwolenie na ich przetwarzanie.

Na wykazanie zdolności technicznej do wykonania zamówienia, konsorcjum AVR/MIKI

przedłożyło Wykaz usług, w którym wskazało na realizację usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów z terenu:

a) Miasta Reggio Calabria - usługa wykonana przez AVR S.P.A.,

b) Gminy Tarnów - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A.,

c) Gminy Wojnicz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o.,

d) Gminy Mogilany - usługa wykonana przez M.a J.ego - Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „MIKI”,

Gminy Liszki - usługa wykonana przez M.a J.ego e) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI”,

f) Gminy Stary Sącz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A,

Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia 2017 r. wezwał konsorcjum AVR/MIKI do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów: w tym wykazu usług z podaniem

wartości usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia.

Przy piśmie z 7 sierpnia 2017 r. konsorcjum AVR/MIKI przekazało zamawiającemu

uzupełniony wykaz usług.

Na wykazanie zdolności ekonomiczno-finansowej konsorcjum AVR/MIKI przedstawiło na

wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp polisę ubezpieczenia odpowiedzialności

cywilnej wystawioną przez TU Generali S.A. dla AVR Sp. z o.o., z której wynika, że ten

wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 10.000.000 zł w zakresie związanym z przedmiotem

zamówienia.

Konsorcjum przedstawiło także polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną

przez PZU S.A. dla P.W. MIKI M. J., z której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na

kwotę 4.500.000 zł, przy czym zakres tego ubezpieczenia obejmuje zarówno odbiór, jak i

zagospodarowanie odpadów.

52

Przystępujący do swojego pisma procesowego, złożonego na posiedzeniu Izby - załączył

dowód - wyjaśnienie ubezpieczyciela TU Generali S.A. dla AVR Sp. z o.o., że zakres polisy

OC obejmuje również obok odbioru odpadów, ich zagospodarowanie.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2017 r. drogą elektroniczną zamawiający powiadomił o wyborze

oferty konsorcjum AVR/MIKI, której przyznał punktację - 100, w tym 20 pkt za spełnienie

standardów środowiskowych

Oferta odwołującego otrzymała koleją najwyższą liczbę punktów - 98,78, w tym 20 pkt za

spełnienie standardów środowiskowych.

Oferta wykonawcy - konsorcjum firm: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. SUEZ Południe Sp. z o.o.,

Otrzymała 96 punktów, w tym 20 pkt za spełnienie standardów środowiskowych.

Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze swojej kalkulacji

dodatkowych kosztów konsorcjum AVR/MIKI związanych z koniecznością transportu

odpadów selektywnych do Krakowa w celu ich zbierania. Odwołujący stwierdził, że

przedstawiona kalkulacja dotyczy wyłącznie odpadów selektywnie zbieranych, bez odpadów

zielonych i biodegradowalnych. Izba nie potraktowała ww. kalkulacji w kategorii dowodu, lecz

stanowiska strony.

Przystępujący konsorcjum AVR/MIKI wnosił o przeprowadzenie nowych dowodów, które

załączył do pisma z 29 sierpnia 2017 r., a są to :

Certyfikaty środowiskowe, które posiadał i zdolny był złożyć

- wystawione dla AVR S.P.A. i potwierdzają, że firma posiada certyfikat EMS 3024S na

zgodność z normą 14001:2015; - dowód dopuszczony na potwierdzenie certyfikacji w

oparciu o normę środowiskową 14001:2015;

- certyfikat rejestracji systemu zarządzania jakością ISO 9001:2008 dla MIKI Recykling Sp. z

o.o. (wymieniony w ofercie)

- decyzja Prezydenta Miasta Krakowa wydana dla AVR SPA z dnia 4 lutego 2015 r. i z 8

sierpnia 2014 r., że decyzje te obejmują zezwolenie na transport odpadów - dowód

dopuszczony na okoliczność, że AVR S.P.A. posiada uprawnienia transportowe odpadów na

cały kraj

- z wniosku spółki AVR S.P.A. o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych w Jaworznie i zaświadczenie z 14 sierpnia 2017 r. o

wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na

terenie Jaworzna dla AVR Sp. z o.o. - dowód dopuszczony na okoliczność, że AVR Sp. z

o.o. i AVR S.P.A. spełniała warunki złożenia oświadczenia uprawniającego do uzyskania

53

wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na

terenie Jaworzna

- postanowienie z 16 sierpnia 2017 r. KIO 1608/17, że AVR Sp. z o.o. skarżyła

postanowienia SIWZ w postępowaniu na obiór i zagospodarowanie odpadów przez Olkusz i odwołanie zostało uwzględnione, a Izba umorzyła postępowanie na okoliczność, że znaczna

część zarzutów stawiana przez odwołującego w tym postępowaniu dotyczy SIWZ i jest

spóźniona. Izba postanowiła nie dopuścić dowodu zgłaszanego przez przystępującego z

odwołania wniesionego na SIWZ, w innym postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie

odpadów, gdyż nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia danej sprawy

- pismo z 23 sierpnia 2017 r. Generali TU S.A. wyjaśniające, że w zakresie ubezpieczonej

działalności pod pojęciem „odbiór odpadów” ujęta jest jednocześnie działalność związana z

późniejszym zagospodarowaniem ich przez ubezpieczonego, tj. AVR Sp. z o.o. - dowód

dopuszczony na wykazanie zakresu ubezpieczenia.

- informacja Związku Międzygminnego Gospodarka Komunalna Chrzanowa potwierdzająca

w 2015 r. wybór oferty konsorcjum AVR Sp. z o.o. i MIKI na odbiór i zagospodarowanie

odpadów z gmin Trzebinia, Chrzanów i Libiąż - około 100 tys. mieszkańców, a są to gminy

sąsiadujące z Jaworznem, co pozwala konsorcjum na lepsze wykorzystanie potencjału,

dowód dopuszczony na wskazaną okoliczność potencjału konsorcjum w regionie, którego

dotyczy przedmiotowe postępowanie.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.

1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności wyboru

oferty konsorcjum AVR/MIKI przez zamawiającego - z naruszeniem przepisów tej ustawy -

został pozbawiony przedmiotowego zamówienia, co prowadziło do możliwości poniesienia

szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i

uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.

Do Ad. Zarzut I. Niezasadnego przyznanie konsorcjum AVR/MIKI punktów w kryterium

„Spełnienie standardów środowiskowych”.

Zgodnie z zapisami rozdziału XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający ustalił, że:

„Jeżeli Wykonawca posiada skuteczny, certyfikowany system zarządzania środowiskiem,

zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem

ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem

zarządzania środowiskiem, wówczas Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt. Brak systemu

zarządzania, o którym mowa, skutkuje przyznaniem 0 pkt."

54

Odwołujący przyznał, że konsorcjum AVR/MIKI w swojej ofercie oświadczyło, że

posiada skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem i wskazało, że system

ten nosi nazwę:

1) Zintegrowany system zarządzania jakością i zarządzania środowiskowego zgodny z

wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2009, PN-EN ISO 14001:2005 w zakresie utrzymania

dróg, utrzymania porządku, czystości i zieleni, gospodarka odpadami, wydany przez Polską

Akademię Jakości CERT sp. z o.o. w 2015r.

2) Certyfikat Rejestracji System zarządzania środowiskowego - ISO 14001:2004,

Certyfikat EMS 554474 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa

alternatywnego, wydany przez BSI w 2015r.,

3) Certyfikat Rejestracji - System zarządzania jakością - ISO 9001:2008, Certyfikat FS

554473 w zakresie Odbiór, transport i odzysk odpadów. Produkcja paliwa alternatywnego,

wydany przez BSI w 2015r.

Odwołujący nie przeczył, że przedstawione przez konsorcjum AVR/MIKI w ofercie

certyfikaty odnoszą się do ochrony środowiska i potwierdzają wdrożenie Systemu

zarządzania środowiskowego - ISO 14001. Zarzucał, że z oświadczenia złożonego przez

konsorcjum AVR/MIKI w jego ofercie nie wynika, by wymagany przez zamawiającego

certyfikowany system zarządzania środowiskiem posiadał każdy z wykonawców wspólnie

ubiegających sie o zamówienie. Konsorcjum wskazało na trzy certyfikaty, z których dwa

dotyczą zarządzania środowiskowego.

Ze złożonych certyfikatów przynajmniej wynikało, że wdrożone systemy zarządzania

środowiskiem ma spółka „MIKI” Recykling Sp. z o.o. oraz AVR S.P.A.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, że w dokumentacji

przetargowej, zamawiający nie stawiał żadnych szczególnych czy też dodatkowych

wymogów w zakresie omawianego kryterium pozacenowego - w odniesieniu do zbiorowego

wykonawcy, jakim w rozumieniu art. 23 ust. 3 Pzp jest konsorcjum.

Zamawiający postanowił jedynie wskazać miejsce, w którym stosowna informacja

winna się znaleźć dla otrzymania odpowiedniej liczby punktów. Fakt możliwości

legitymowania się wymaganym certyfikatem miał być oceniany wyłącznie w zakresie

„posiada" lub „nie posiada", co wobec wpisania informacji „TAK” we właściwą rubrykę

formularza ofertowego gwarantowało przyznanie wykonawcy AVR/MIKI odpowiednią liczbę

punktów (20 pkt.)

Wobec takich zapisów specyfikacji przedmiotowego postępowania, w zestawieniu z

ofertą przystępującego konsorcjum, nie sposób doszukiwać się powodów, dla których nie

powinno ono otrzymać maksymalnej liczby punktów.

55

Zamawiający zapowiedział, że Wykonawcy zostanie przyznane 20 pkt, jeżeli posiada

certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem

ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym

certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem.

Projekt umowy zał. nr 10 do SIWZ w § 2 nakłada na wykonawcę, który oświadczył, iż

posiadamy* skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z

międzynarodowym standardem ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu

EMAS lub innym równoważnym certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem

(wpisać jaki) - obowiązek przedłożenia tego certyfikatu, w terminie 7 dni od daty zawarcia

umowy, pod rygorem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Na etapie oceny oferty zamawiający był uprawniony w oparciu o warunki, które

ustanowił w SIWZ - opierać się na oświadczeniach złożonych przez wykonawców.

Przepis § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), uszczegóławia, że w celu

potwierdzenia, że oferowane (…) usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, zamawiający może żądać, między innymi: zaświadczenia niezależnego

podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów

określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje

środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas

wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania

środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na

odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez

akredytowane jednostki.

Uzasadnienie opisu kryterium w którym pojawia się zwrot „dotyczy wprost realizacji

przedmiotu zamówienia", podkreśla jego zgodność z treścią ustawy Pzp. W art. 91 ust 2 tej

ustawy wskazano, iż: Kryteriami oceny ofert są cena i koszt albo cena lub koszt i inne

kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że omawiany wymóg odnosi się do przedmiotu

zamówienia, a nie do spełnienia wymagań podmiotowych - zdolności technicznej do

należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę składającego ofertę.

Odwołujący zarzucał natomiast naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 23

ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 i art. 58 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE

(dalej; Dyrektywa) oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

56

wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji i

uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia przez każdego z członków konsorcjum, w

odniesieniu do certyfikowanego systemu zarządzania środowiskiem.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o

udzielenie zamówienia i wówczas są traktowani tak samo, jak pojedynczy wykonawca.

Stosownie do ust. 6 art. 23 Pzp zamawiający może nawet określić warunki realizacji

zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku

pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i

proporcjonalne.

W postanowieniach SIWZ odnoszących się do wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie zamawiający nie podał, że w takiej sytuacji (oferty konsorcjum) wymaga

certyfikatów systemu zarządzania środowiskiem, zgodnych z międzynarodowym standardem

ISO 14001, europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym

certyfikowanym systemem zarządzania środowiskiem - od każdego z uczestników

konsorcjum.

W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że przy ocenie ofert „muszą być stosowane

procedury udzielania zamówień określone w dyrektywie. Znaczy to w szczególności, że

powinny być podane zawczasu do wiadomości potencjalnym oferentom- w ogłoszeniu i w

dokumentach przetargowych tak, żeby wszyscy oferenci byli ich świadomi podczas

przygotowania swoich ofert” - wyrok ETS z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00.

Wyrok ten zachowuje swoją aktualność i daje wyraz jednej z naczelnych zasad udzielania

zamówień publicznych, to jest zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej obecnie w

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, (odpowiednik art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE), że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niedopuszczalne na etapie oceny

ofert byłoby stawianie dodatkowych wymagań pierwotnie nie wyrażonych w SIWZ - wobec

zbiorowego wykonawcy o charakterze konsorcjum.

Przywoływane przepisy art. 19 ust. 2 i art. 58 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą

dyrektywę 2004/18/WE, odnoszą się nie do treści oferty i dokumentów składnych na

potwierdzenie zgodności z treścią SIWZ w zakresie przedmiotowym, ale mają zastosowanie

do kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców, jak wynika wprost z ich brzmienia.

Podnoszony zarzut Izba uznała za bezpodstawny i nie znajdujący normatywnego

wsparcia. W oparciu o postanowienia umowy, zgodnie z SIWZ, zamawiający zapewnił sobie

57

kontrolę wykonywania zamówienia przez uczestników konsorcjum AVR/MIKI, którzy mają

wdrożone procedury środowiskowe.

Niczym nie poparte było twierdzenie odwołującego o wprowadzeniu zamawiającego

w błąd, co do posiadanych certyfikatów przez skarżone konsorcjum. Przystępujący w

zakresie wymaganym przez zamawiającego, ujął w formularzu ofertowym wszelkie

informacje odnoszące się do posiadanych certyfikatów. Wobec takiej konstrukcji formularza

oferty i braku dodatkowych zapisów SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia nie mieli innej możliwości zakreślenia/wypełnienia przedmiotowego

oświadczenia.

Zgodnie z art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak też stanowi art. 190 ust.

1 ustawy Pzp. Zarzuty odwołującego były oparte na nie udowodnionych przypuszczeniach.

Izba nie znalazła podstaw do postulowanego przez odwołującego unieważnienia

postępowania z uwagi na nieprecyzyjne sformułowanie danego kryterium. Zgodnie z art. 91

ust. 2d Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Zapisy SIWZ

dotyczące sposobu przyznawania punktów w kryterium środowiskowym nie różnicują sytuacji

konsorcjum i pojedynczych wykonawców, gdyż odnoszą się do treści samej (jednej) oferty,

zatem opis kryterium jest jednoznaczny, i istnieje obiektywnie możliwość przyznania

wykonawcom punktów - porównania ich ofert.

Skoro odwołujący uznawał, że zapisy SIWZ są niejasne, lub naruszające równe

traktowanie wykonawców - przysługiwały w stosownym terminie środki ochrony prawnej

wobec postanowień SIWZ, z których nie skorzystał.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Do Ad. Zarzut II. Nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania określonych kompetencji lub uprawnień przez konsorcjum AVR/MIKI.

Zamawiający w rozdz. V pkt 17 SIWZ wprowadził następujący wymóg: „Uwaga!”

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie spełniać warunek udziału w

postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności

zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą część zamówienia, do realizacji której

posiada kompetencje lub uprawnienia. W takiej sytuacji wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie powinni udowodnić Zamawiającemu, że każdy z nich będzie realizował tylko tą

część zamówienia, do realizacji której posiadają określone kompetencje lub uprawnienia.

Poza sporem pozostawało, że zamawiający dopuścił spełnienie ww. warunku przez

jednego z wykonawców lub łącznie przez każdego z nich, z zastrzeżeniem, że każdy z nich

58

będzie realizował tylko tę część zamówienia, do realizacji której posiada określone

kompetencje lub uprawnienia.

Zamawiający wprowadzając wskazany powyżej zapis do SIWZ korzystał z

możliwości, jaką daje mu art. 23 ust. 5 Pzp, tj. poprzez określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunku udziału w

postępowaniu odnoszącego się do posiadania „kompetencji i uprawnień.” W odniesieniu do

uczestników konsorcjum przepis art. 23 ust. 5 ustawy Pzp wprost odsyłający do art. 22 ust. 1

b tej ustawy w zakresie warunków udziału - dotyczących kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej - upoważnia zamawiającego do określenia

szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Zdaniem Izby, zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów ma swój

szczególny charakter, wynikający ze złożoności tej usługi, wymagającej zróżnicowanego

zakresu uprawnień, i możliwej podzielności jej świadczenia, zatem zamawiający na

podstawie cytowanego przepisu władny był wprowadzić regulację szczególną SIWZ, że

wykonawcy mogą łącznie spełniać warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji

lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie

realizował tę część zamówienia, do realizacji której posiada kompetencje lub uprawnienia.

Przy czym odwołujący zupełnie pominął, że zamawiający w Rozdziale VII Szczegóły

dotyczące składania dokumentów przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, wprowadził postanowienia.

21. Oferta wspólna powinna spełniać następujące wymagania.

a) powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ,

b) wykonawcy powinni spełniać warunki udziału określone w rozdziale V ust. 3 punkt 1 -3

SIWZ, z uwzględnieniem rozdziału V ust. 15-20 SIWZ.

23. Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie została wybrana,

zamawiający żąda przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy

regulującej współpracę tych wykonawców, zawierającej, co najmniej:

a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie

przedmiotu zamówienia,

b) określenia zakresu działania poszczególnych stron umowy w zakresie realizacji odbioru,

transportu i zagospodarowania odpadów,

- co zdaniem Izby odnosi się również do kompetencji i uprawnień.

59

Odwołujący nie zaprzeczał, że firmy uczestniczące w konsorcjum AVR/MIKI łącznie

spełniały warunki kompetencji i uprawnień.

Istniejący zapis SIWZ: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą

łącznie spełniać warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, jeżeli każdy z nich będzie realizował tą

część zamówienia, do realizacji której posiada kompetencje lub uprawnienia, uznawał jednak

za sprzeczny z wymogiem art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 Dyrektywy, który winien po myśli

art. 58 § 1 K.c. zostać uznany za nieważny.

Jak wynika z uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016

poz. 1020) - została ona uznana za zgodną z postanowieniami Dyrektywy 2014/24/UE, i Izba

nie ma podstaw, aby ocenę tę podważać.

Żądanie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy -

należało uznać za bezpodstawne.

W ocenie odwołującego, komplet wymogów w zakresie posiadania wpisu do rejestru

działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości z terenu miasta Jaworzna, jak też wymogów posiadania zezwolenia na

transport odpadów komunalnych i na zbieranie odpadów, czy na przetwarzanie, należałoby

postawić każdemu z członków konsorcjum AVR/MIKI odrębnie.

Skoro odwołujący tak uznawał, winien wnieść w stosownym terminie środki

zaskarżenia wobec postanowień SIWZ, a nie domagać się odstępstw od ich stosowania na

etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania (SIWZ).

Ust. 1a art. 22 Pzp. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności.

Ust. 1b art. 22 ustawy Pzp, stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą

dotyczyć 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, jeżeli

wynika to z odrębnych przepisów.

60

Z kolei przepis § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), uszczegóławia, że w celu

potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, zamawiający może

żądać, między innymi: koncesji, zezwolenia, licencji lub wpisu do jednego z rejestrów

zawodowych (…).

Stosownie do postanowień art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Stanowi o tym również szerokie orzecznictwo Izby: Sygn.

akt: KIO 643/12, wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r. „Siwz (wraz z wyjaśnieniami) jest

dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej

strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość

potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający

dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający

zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności.

Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się

zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób

dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy

realizacji wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz

uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich

oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.

Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny

ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie.”

Odwołujący nie zaprzeczał, że konsorcjum AVR/MIKI poprzez kompetencje do

odbioru odpadów komunalnych i ich zagospodarowanie firm: (pozwolenie zintegrowane)

„MIKI” Recykling Sp. z o. o. lub M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, względnie oba

podmioty wspólnie spełniają omawiany warunek. Podział kompetencji w ramach konsorcjum

będzie wynikał z umowy regulującej współpracę tych wykonawców, zawierającej, określenie

zakresu działania poszczególnych stron umowy w zakresie realizacji odbioru, transportu i

zagospodarowania odpadów - udostępnionej przed zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego, zgodnie z warunkami SIWZ, oraz art. 23 ust. 4 Pzp, które

zamawiający ustanowił.

61

W ocenie Izby, uzyskanie potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w

zakresie odbioru odpadów komunalnych jest rutynowo wydawane przedsiębiorcom na

podstawie ich oświadczenia o spełnieniu warunków, w trybie ustawy o odpadach.

Przystępujący przedstawił zaświadczenie z 14 sierpnia 2017 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Jaworzna

dla AVR Sp. z o.o., i będzie w stanie odbierać odpady komunalne także przez wymienioną

spółkę, co przeczy zarzutom podnoszonym w odwołaniu.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Do Ad. Zarzut III. Niewykazanie przez konsorcjum AVR/MIKI spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z rozdziałem V część II pkt 3 ppkt 3 SIWZ, zamawiający wymagał, aby

Wykonawca: „wykazał się należytym wykonaniem tub niewykonaniem w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, w jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, tj.

obejmujących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wartość przerobu

brutto wymaganych usług, w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy, nie może być

mniejsza niż 7 000 000 zł brutto. W przypadku usług obejmujących okres realizacji dłuższy

niż 12 miesięcy, (...) Zamawiający wymaga, aby z całego ich zakresu objętego umową

(umowami) wieloletnią (wieloletnimi) Wykonawca wyodrębnił kwotę przerobu brutto w ciągu

12 kolejnych miesięcy."

Konsorcjum AVR/MIKI przedłożyło Wykaz usług, w którym wskazało na realizację

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu:

a) Miasta Reggio Calabria - usługa wykonana przez AVR S.P.A.,

b) Gminy Tarnów - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A.,

c) Gminy Wojnicz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o.,

d) Gminy Mogilany - usługa wykonana przez M.a J.ego - Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „MIKI”,

Gminy Liszki - e) usługa wykonana przez M.a J.ego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„MIKI”,

f) Gminy Stary Sącz - usługa wykonana przez AVR Sp. z o.o. i AVR S.P.A,

Zamawiający w pkt 19 SIWZ (str. 11) wskazał, że: W przypadku wspólnego ubiegania

się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, warunek dotyczący

zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden Wykonawca wykaże się

spełnieniem wymaganego warunku (...), bądź wszyscy Wykonawcy łącznie wykażą

spełnienie powyższego warunku, jednak tylko i wyłącznie, gdy okres realizacji wskazanych

62

usług nastąpił w tożsamym okresie, równocześnie, nie dłuższym niż 12 kolejnych (tych

samych) miesięcy.

Powyższy zapis SIWZ, w ocenie Izby jest oparty na dyspozycji art. 23 ust. 5 Pzp

ustanawiającego „szczególny” sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodny z art. 19 Dyrektywy), i z art.

63 Dyrektywy 2014/24/UE: stanowiący, że: W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji

ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących

zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w

stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na

zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

powiązań, który co do zasady - dotyczy zasobów udostępnianych wykonawcy, co nie ma

miejsca w tym postępowaniu.

W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,

określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia

zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te

ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są

niezbędne. W przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,

musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,

przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. (-) Na tych

samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2. może polegać na

zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Przy czym przepis art. 19 ust. 2

Dyrektywy ma charakter ogólny i znajduje zastosowanie odniesieniu do norm szczególnych,

w zakresie odrębności, które dopuszcza w odniesieniu do grup wykonawców.

W ocenie Izby cytowane postanowienia SIWZ, pozostają w pełni zgodne z

przywoływanymi przepisami Dyrektywy 2014/24/WE i art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.

Odwołujący przyznał, że zapisy SIWZ w tym postępowaniu dopuszczają zsumowanie

wartości kilku usług świadczonych przez wykonawcę celem wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu - uzyskania określonej w warunku wartości usług podobnych, w tym

usług świadczonych przez różnych członków konsorcjum.

Bezzasadne były założenia odwołującego, że w świetle załączonych do oferty

zezwoleń usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Jaworzna może

wykonywać tylko M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" i/lub MIKI Recykling Sp. z o.

o. - i oświadczenie o takiej treści konsorcjum powinno było złożyć w ofercie by wykazać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiednich

kompetencji i uprawnień - a wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia

posiada AVR S.P.A., (które samodzielnie spełniłoby ten warunek udziału w postępowaniu),

63

ze względu na wartość usług referencyjnych - aby według odwołującego - mówić, że

konsorcjum AVR/MIKI wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczące

wiedzy i doświadczenia. W ramach danego warunku, sumowaniu mogła bowiem podlegać

wartość usług referencyjnych, wykazanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Udział AVR S.P.A. w realizacji zamówienia, nie ma cech pozorności, jak zarzucał

odwołujący, jeżeli zważy się na fakty i argumentację przystępującego, że podmiot ten

posiada odział w Polsce, działa w ramach grupy kapitałowej, posiada doświadczenie i

wypracowane rozwiązania organizacyjne, które udostępnia uczestnicząc w przetargach,

między innymi w tym przetargu. Realizacja przedmiotowego zamówienia, wymaga sprawnej

organizacji po stronie wykonawcy, gdyż nie sprowadza się tylko i wyłącznie do czynności:

odbierania, transportu, gromadzenia, czy przetwarzania odpadów.

Założenia prezentowane przez odwołującego przeczyłyby, bowiem samej idei -

dopuszczenia do udziału w przetargach publicznych - konsorcjów mniejszych firm, [małych i

średnich przedsiębiorców] opierających się na sumowaniu ich potencjału, potrzebnego do

realizacji zamówienia. Sumowanie potencjału konsorcjum miało się, bowiem odbywać

oddzielnie w zakresie każdego z warunków udziału w przetargu.

Odwołujący nie negował, że w sytuacji konsorcjum ubiegającego się o zamówienie -

nie oznacza konieczności wykonywania przedmiotu zamówienia w każdym przypadku przez

każdego z członków konsorcjum, z tym że każdy z członków konsorcjum musi uczestniczyć

w realizacji przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny do posiadanego przez siebie,

„dawanego” konsorcjum potencjału, co zamawiający zapewnił poprzez zapisy SIWZ.

Jakkolwiek przywoływany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4

maja 2017 r. (sygn. C-387/14), dotyczy odmiennej sytuacji: „doświadczenia, na realizacji

świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i

konkretnie nie brał udziału", to jednak potwierdza, że „62) [...], gdy wykonawca polega na

doświadczeniu grupy wykonawców; której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w

zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego

wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego

zamówienia publicznego.

64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego

przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków

grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału".

Odwołujący pominął, że takie właśnie warunki ustanowił zamawiający w

postanowieniach SIWZ, Rozdział VII Szczegóły dotyczące składania dokumentów przez

64

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Punkt 21. Oferta wspólna powinna

spełniać następujące wymagania.

a) powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ

b) wykonawcy powinni spełniać warunki udziału określone w rozdziale V ust. 3 punkt 1 -3

SIWZ, z uwzględnieniem rozdziału V ust. 15-20 SIWZ

23. Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie została wybrana,

zamawiający żąda przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy

regulującej współpracę tych wykonawców, zawierającej, co najmniej:

a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie

przedmiotu zamówienia,

b) określenia zakresu działania poszczególnych stron umowy w zakresie realizacji odbioru,

transportu i zagospodarowania odpadów.

Nie było więc podstaw do spełnienia żądań odwołującego, aby konsorcjum AVR/MIKI

już w ofercie podało podział ról, jakie poszczególni uczestnicy danego konsorcjum będą

pełnić przy realizacji zamówienia, gdyż zamawiający żądał umowy konsorcjum z tymi

postanowieniami - po wyborze oferty - przed zawarciem umowy o realizację przedmiotowego

zamówienia.

Wyrok Izby, nie może odstępować od naczelnych zasad przyjętych w dyrektywie

2014/24/UE - art. 18 ust. 1, co respektowania zasad przejrzystości postępowania i jego

prowadzenia według wyznaczonych wcześniej i podanych w ogłoszeniu do wiadomości

podmiotów zainteresowanych przetargiem warunków, które znalazły się wprost w obecnym

brzmieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Do Ad. Zarzut IV. Niewykazanie przez konsorcjum AVR/MIKI spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Izba zajmuje takie samo stanowisko, jak w przypadku zarzutu poprzedzającego Ad

III, co do dopuszczalności sumowania potencjału finansowego uczestników konsorcjum,

którzy ponoszą solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia.

Odwołujący oparł zarzuty na własnych spekulacjach i dowolnych założeniach,

odbiegających od postanowień SIWZ, że każdy z podmiotów wchodzących w skład

konsorcjum musi:

- po pierwsze spełnić wszystkie wyznaczone warunki udziału w postępowaniu

- po drugie musi spełnić każdy z tych warunków z osobna w pełnym zakresie.

65

Odwołujący nie zauważył, że przy takim stawianiu sprawy, tworzenie konsorcjum

AVR/MIKI byłoby bezprzedmiotowe, gdyż na takich zasadach, jak rozumienie warunków

postuluje odwołujący - cztery firmy wchodzące w skład wymienionego konsorcjum mogłyby

samodzielnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, którego uzyskanie byłoby jedynie kwestią oferowanej ceny, skoro wszystkie te firmy miałyby mieć jednocześnie certyfikaty

środowiskowe oparte na standardzie ISO - 14001, certyfikat EMAS lub równoważne i

samodzielnie spełniać warunki udziału. Przedstawiona przez odwołującego interpretacja,

zarówno postanowień SIWZ, jak i przywoływanych przez odwołującego norm prawnych -

prowadzi do absurdalnych wniosków, niemożliwych więc do zaakceptowania.

W rozdziale 5 ust. 3 SIWZ pkt 2 SIWZ, zamawiający postanowił: W przypadku

wspólnego ubiegania się o zamówienie przez dwóch lub więcej wykonawców, warunek

dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z

wykonawców wykaże się posiadaniem wymaganego ubezpieczenia OC w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia [co nie oznacza w pełni

zgodnej z przedmiotem zamówienia], w wysokości co najmniej 7 000 000,00 zł, bądź

wszyscy wykonawcy łącznie wykażą spełnienie powyższego warunku.

Na wykazanie zdolności ekonomiczno-finansowej konsorcjum AVR/MIKI przedstawiło

na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp polisę ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez TU Generali S.A. dla AVR Sp. z o.o., z której

wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 10.000.000 zł. oraz przedstawiło

także polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez PZU S.A. dla P.W.

MIKI M. J., z której wynika, że ten wykonawca jest ubezpieczony na kwotę 4.500.000 zł, przy

czym zakres tego ubezpieczenia obejmuje zarówno odbiór, jak i zagospodarowanie

odpadów. Przystępujący do swojego pisma procesowego, złożonego na posiedzeniu Izby -

załączył dowód - wyjaśnienie ubezpieczyciela TU Generali S.A. dla AVR Sp. z o.o., że

zakres polisy OC obejmuje również zagospodarowanie odpadów.

Odwołujący nie wykazał stawianych zarzutów, starał się zasiać wątpliwości po stronie

zamawiającego i Izby, aby doprowadzić do dalszej weryfikacji oferty przystępującego, w celu

znalezienia braków - pozwalających na wyeliminowanie konkurenta z przetargu i uzyskanie

zamówienia, lub przynajmniej, ewentualnie - doprowadzenia do unieważnienia postępowania

- pod pozorem niemożliwych do usunięcia wad postępowania, rzekomo nie pozwalających

na zawarcie ważnej umowy, skoro okazało się, że nie złożył najkorzystniejszej oferty na

zamówienie, które dotychczas realizował dla zamawiającego.

Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy własne zdolności techniczne

lub ekonomiczno - finansowe wykonawcy, lub zgromadzone w ramach konsorcjum,

66

pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,

rokujących należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający prawidłowo wywiązał się ze

swoich obowiązków. Nie zachodziła sytuacja, że którykolwiek z członków tego konsorcjum

nie będzie uczestniczył - zgodnie z uprawnieniami w faktycznej realizacji zamówienia, w jakiejkolwiek części i formie, że w związku z tym nie dojdzie do faktycznego wykorzystania

zasobów w zakresie potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia, na które dany

podmiot się powołuje.

Zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Do Ad. Zarzut V. Zaniechania wezwania konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Stawiając wymieniony zarzut odwołujący całkowicie pominął dyspozycję art. 90 ust. i

ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ust. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia.

67

Odwołujący przyznał, że różnice między cenami złożonych ofert i wartością

szacunkową, nie są na takim poziomie, aby zamawiający miał obowiązek wszczynania

procedury wyjaśniania ceny wobec konsorcjum AVR/MIKI, ale upatrywał podstawy do

powzięcia wątpliwości wobec ceny oferty skarżonego konkurenta, gdyż odwołujący, jako miejscowy przedsiębiorca może mieć niższe koszty działalności gospodarczej, niż

konsorcjum AVR/MIKI, dotyczyło to jedynie i wyłącznie kosztów związanych z odbiorem,

zbieraniem, czy zagospodarowaniem odpadów selektywnie zbieranych (bez odpadów

zielonych). Podejście takie nie spełnia dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a tym bardziej

art. 90 ust. 1a tej ustawy.

Faktem jest, że zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych

odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do

przetwarzania odpadów komunalnych. Pojazd odbierający od właścicieli nieruchomości

zmieszane odpady komunalne, po zapełnieniu, musi więc zawieść zmieszane odpady

komunalne bezpośrednio do instalacji RIPOK - tu wyznaczonej przez zamawiającego

instalacji zlokalizowanej w miejscowości Balin, która odbiera odpady po tych samych cenach.

Odpady zielone również są przekazywane do instalacji zagospodarowania wskazanych w

dokumentacji przetargowej, w tym wskazanych w aktach prawa miejscowego. Koszty

związane z odpadami zielonymi, ponoszone są głównie w sezonie letnim, którego zgodnie z

wyznaczonym harmonogramem dotyczy obowiązek ich zbierania.

Mimo, że przetarg jest na odbiór i zagospodarowanie odpadów, wybrany wykonawca

zamówienia - nie musi zajmować się zagospodarowaniem odpadów. W przypadku odpadów

zebranych selektywnie, wykonawca zamówienia ma możliwość ich przekazywania, bez

żadnej rejonizacji do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, położonej w miejscu

dogodnym dla wykonawcy, lub też ich przetwarzania w zakresie własnym, o ile posiada

stosowne instalacje i pozwolenia.

Przystępujący AVR/MIKI wskazał w formularzu oferty:

Oświadczenia i zobowiązania - punkt 13, lit a-h - pozostałe selektywnie zbierane odpady

będą przez nas przekazywane do następujących instalacji: (…) znajdujących się w różnych

miejscowościach, w tym również w Krakowie.

Oświadczenia i zobowiązania - punkt 14) niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie

zbieranych (…) będą przez nas przekazywane a) podmiot zbierający: Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe MIKI z siedzibą Kraków.

68

To, że odpady zebrane selektywnie mogą być zbierane (magazynowane), nie

oznacza, że w przypadku konsorcjum AVR/MIKI każdorazowo, będą odwożone do bazy

transportowej danego wykonawcy w Krakowie, bowiem mogą być od razu przewożone, np. z

PSZOK-ÓW bezpośrednio do przedsiębiorcy zajmującego się odzyskiem, zwłaszcza te

frakcje odpadów, które są odbierane w dużych ilościach, np. makulatura, czy plastyk.

Konsorcjum AVR/MIKI zadeklarowało w ofercie zbieranie niewielkich ilości

odebranych odpadów selektywnie zbieranych (…) [w Krakowie], bowiem podało: „będą przez

nas przekazywane a) podmiot zbierający: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI z siedzibą

Kraków (…). Zamawiający dopuścił taki sposób świadczenia usługi, gdyż z powodów

ekonomicznych, wykonawca mógł najpierw gromadzić frakcje odpadów selektywnie

zbieranych, które są odbierane w niewielkich ilościach, przed sformowaniem ich transportu

do instalacji zagospodarowania, czy unieszkodliwiania.

Nie można było również pomijać, że wykonawcy mogą kalkulować dowolną stopę

zysku w cenie ofertowej, zatem nie tylko koszt realizacji decyduje o cenie finalnej oferty.

Zamawiający ustalił sposób rozliczenia za faktycznie wykonane usługi, t.j. zapłatę

wykonawcy za każdą tonę odebranego odpadu według stałych cen jednostkowych z oferty.

Odwołujący nie kwestionował żadnej z cen jednostkowych konsorcjum AVR/MIKI.

Odwołujący w sposób wybiórczy i tendencyjny naświetlił warunki realizacji usługi dla

przystępującego konsorcjum AVR/MIKI, starając się wywołać przeświadczenie, że konkurent

będzie zmuszony wykonywać przewozy transportowe na trasie do Krakowa, z

częstotliwością większą niż wynika to z oferty skarżonego konsorcjum. Zarzut był całkowicie

chybiony, i nie podlegał uwzględnieniu.

Odwołujący przedstawił (uzasadnił zarzuty faktyczne odwołania) bez powiązania ich z

podstawami prawnymi zarzutów przytoczonych w petitum odwołania. Zarówno więc Izba, jak

i zamawiający odnieśli się do skonkretyzowanych zarzutów faktycznych odwołania - w

kontekście obowiązujących przepisów.

Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności stawianych zarzutów, zatem

przywoływane przez odwołującego:

1) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz z art. 23 ust. 3 Pzp poprzez

dokonanie oceny oferty złożonej przez konsorcjum AVR/MIKI w sposób sprzeczny z

kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a odnoszącymi się do „Spełnienia standardów

środowiskowych”, i niezasadnego przyznania konsorcjum AVR/MIKI 20 punktów w tym

kryterium w sytuacji, gdy wobec braku w ofercie wykonawcy oświadczenia o posiadaniu

przez każdego z członków konsorcjum skutecznego systemu zarządzania środowiskiem

konsorcjum AVR/MIKI w kryterium tym powinno było otrzymać 0 punktów oraz art. 24 ust. 1

69

pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI, mimo iż

wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do posiadania certyfikowanych

systemów zarządzania środowiskowemu;

- z ostrożności, w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt

1,2, 3 lub 4 odwołania) zarzuty:

1a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku

z art. 91 ust. 1 oraz ust. 2d i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia

postępowania pomimo tego, że opis kryteriów oceny oferty w zakresie spełnienia standardów

środowiskowych (20%) nie został uregulowany w SIWZ w zakresie spełniania tego kryteriów

przez konsorcjum, co skutkuje tym, że w przypadku takim jaki ma miejsce w przedmiotowym

postępowaniu, gdzie nie wszyscy członkowie konsorcjum posiadają skuteczny certyfikowany

system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001,

europejskim systemem ekozarządzania i audytu EMAS lub innym równoważnym systemem

zarządzania środowiskiem, nie wiadomo czy, lub w jakim % mają zostać przyznane

konsorcjum wykonawców punkty w zakresie tego kryterium, co skutkuje niemożliwością

wyliczenia punktów w tym kryterium dla konsorcjum i tym samym dokonania oceny ofert oraz

ich porównania w postępowaniu (w tym bez naruszenia zasady przejrzystości, równego

traktowania oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu);

2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 23 ust. 5 Pzp i art. 19 ust. 2 i art. 58

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej; Dyrektywa) oraz art. 58 § 1

K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z

postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji i uprawnień niezbędnych do realizacji

zamówienia przez każdego z członków konsorcjum;

- z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1,

2, 3 lub 4)

2a) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp oraz w związku z art. 19

ust. 2 i art. 58 Dyrektywy, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo tego, że

zamawiający w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa uprzywilejował

sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, wyłączając obowiązek

wykazania się przez każdego z nich kompetencjami i uprawnieniami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, co jest istotną i nieusuwalną wadą postępowania uniemożliwiającą

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu;

- z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt

1,2, 3 lub 4);

70

2b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że części

zamówienia, do realizacji których są wymagane kompetencje lub uprawnienia wskazane w

opisie warunku udziału w postępowaniu, będą realizowane tylko przez tych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którzy owe kompetencje i uprawnienia posiadają,

przy czym brak w ofercie konsorcjum AVR/MIMI oświadczenia odnośnie tego, którzy

członkowie konsorcjum będą wykonywali czynności składające się na przedmiot

zamówienia, a posiadania kompetencji i uprawnień wymagające odpowiednich

(oświadczenia wymagającego następnie dowodu) stanowi także o niezgodności oferty

wykonawcy z SIWZ, co winno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum AVR/MIKI na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

3) naruszenia także przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum AVR/MIKl z postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego

w błąd tworząc po stronie zamawiającego przekonanie, że członkowie konsorcjum

posiadający uprawnienia i kompetencje będą realizowali odpowiednie części zamówienia.

4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że

w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i

doświadczenia;

5) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum AVR/MIKI z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że

w sposób rzeczywisty spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania

odpowiedniego ubezpieczenia prowadzonej działalności; oraz

6) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

konsorcjum AVR/MIKI do złożenia wyjaśnień odnośnie założonego przez wykonawcę

sposobu realizacji zamówienia (logistyki transportu, miejsca lokalizacji bazy magazynowo -

transportowej) oraz związanego z tym ryzyka rażącego niedoszacowania kosztów wykonania

zamówienia

- nie miały miejsca, nie znalazły potwierdzenia w ustalonych faktach, ani normatywnego

wsparcia, konsorcjum AVR/MIKI nie podlegało wykluczeniu, ani jego oferta nie podlegała

odrzuceniu.

Skoro oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu, a wykonawca nie podlegał

wykluczeniu z postępowania - zamawiający uprawniony był dokonać wyboru oferty

konsorcjum AVR/MIKI, gdyż w sposób właściwy stwierdził, że w całości spełnia ona wymogi

SIWZ.

W przypadku, gdy nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, nie

można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1 Pzp.

71

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez

odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47) oraz zasądziła od odwołującego na

rzecz zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz zwrot kosztów

przejazdu na rozprawę, zgodnie ze złożonymi rachunkami.

Przewodniczący: …….………………

Członkowie: ………………………

………………………

72