KIO 1708/17

Sygn. akt: KIO 1708/17

WYROK

z dnia 1 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez D. Ś.

w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Śląskiemu Uniwersytetowi

Medycznemu w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budotermik Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB

„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu – do złożenia pełnomocnictwa dla Pana Jana R.,

aktualnego na dzień 23 czerwca 2017 roku, upoważaniającego do reprezentowania ZRB

„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu w zakresie zawarcia umowy konsorcjum, której

celem jest uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budotermik Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Busku – Zdroju, ZRB

„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu do złożenia wyjaśnień w zakresie charakteru

dysponowania osobą Pana M. W. i dokonanie ponownej oceny ofert.

2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez D. Ś. tytułem wpisu

od odwołania,

1

3.2. zasądza od Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz D. Ś.

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………………………………..

Sygn. akt: KIO 1708/17

2

Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację obiektów Zakładów Teorii

Medycyny w Katowicach-Ligocie, polegającą na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą

kolorystyki elewacji oraz montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39

k.m. 62 i 1/11 k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz.

Ligota, realizowaną w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji

obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 16 sierpnia 2017 roku wykonawca D. Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie

na czynności zamawiającego z dnia 10.08.2017r., polegające na wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty w postępowaniu o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia

publicznego.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

P.z.p.:

1} art. 7 ust 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz poprzez niezgodny z przepisami ustawy P.z.p. wybór oferty

najkorzystniejszej;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy

firm Budotermika i Janmar w związku z brakiem spełniania warunków udziału w zakresie

wymaganych osób zdolnych do wykonania zamówienia w związku z art. 22a ust 1 - 4, a w

konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.;

3) art 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z

nieuzasadnioną zmianą treści oferty,

4) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, która

jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),

5) art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 w związku ze złożeniem nieprawdziwego oświadczenia

wstępnego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, podczas gdy

3

warunki w zakresie posiadania/dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

podmiot ten spełnia w oparciu o wiedzę, doświadczenie i kompetencje podmiotów trzecich.

W związku z powyższym odwołujący zażądał:

1) nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 10.08.2017 r. o wyborze

oferty najkorzystniejszej;

2] nakazania zamawiającemu wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania i

odrzucenia jego oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i ponownego badania złożonych

ofert, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w

przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w

konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia wadliwej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórnej oceny i badania złożonych ofert, to odwołującemu powinno

zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w s.i.w.z. w

rozdziale XIII wyraźnie wskazał, że ofertę należy sporządzić na załączonych formularzach

zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z . Oferta, której treść nie będzie odpowiadała

treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zostanie odrzucona na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W treści formularza ofertowego, a więc dokumentu stanowiącego

istotę składanej oferty i nie podlegającego uzupełnieniu, zamawiający w pkt. 12 zobowiązał

wykonawców do wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w

przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.

Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wypełnił w tym zakresie treści oferty, co nie

może zostać w jakichkolwiek sposób poprawione, w tym w szczególności na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Utrwalone orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że nie jest

możliwe dokonanie poprawienia omyłki, w tym w szczególności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt

3 P.z.p. o ile informacje w tym zakresie nie wynikają z treści złożonej oferty. Odwołujący

powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 22/17, sygn. akt. KIO 44/17 i

inne.

Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy zawiera inne istotne wady

uniemożliwiające uznanie jej za sporządzoną zgodnie z prawem.

Jak wynika z treści formularza ofertowego, ofertę złożył podmiot o nazwie

„Budotermika Sp. z o.o. Sp.k." - prawdopodobnie wykonawca zamierzał złożyć ofertę w

formie konsorcjum. Jednocześnie w treści formularza ofertowego oraz oświadczeń na

4

potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w

postępowaniu wskazuje podmiot, który rzekomo ma być konsorcjantem, jako podwykonawcę

do realizacji części przedmiotu zamówienia. Stanowi to wewnętrzną sprzeczność treści

oferty co do samego określenia podmiotu, który tę ofertę składa. Podmiot o nazwie JANMAR

s.c. składa również zobowiązanie, w którym zobowiązuje się do udostępnienia zasobów

technicznych i zawodowych (brak określenia jakich), co stanowi naruszenie art. 22a ust. 2

ustawy P.z.p. w związku z § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Odwołujący stwierdził, iż wpisanie ZRB „Janmar" jako podwykonawcy zostało

dokonane nieprawidłowo również z punktu widzenia art. 36 b ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. W

treści oferty, wbrew ww. przepisom, nie określono zakresu podwykonawstwa. Z treści

sformułowania „ogólny zakres określony dokumentacją techniczną" nie stanowi wypełnienia

obowiązku wynikającego z art. 36b ust. 1 i ust. 1b ustawy Pzp. Zamawiający, za

obowiązującymi przepisami prawa, wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wskazania

części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W treści złożonej oferty nie

wskazano części zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie w zakresie podwykonawstwa determinuje

zakres czynności, jakie są wykonywane samodzielnie oraz jakie są wykonywane przez inny

podmiot biorący udział w postępowaniu, brak określenia informacji w tym zakresie i

ewentualnie próba dokonywania w tym zakresie jakichkolwiek zmian, korekt, czy

doprecyzowania stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty, a co za tym idzie naruszenie

art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający, wyjaśniając tę kwestię, wezwał wykonawcę

do złożenia wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień, stwierdził on, że informacja o

podwykonawstwie została wpisana omyłkowo i przedstawił na tę okoliczność umowę

konsorcjum.

W ocenie odwołującego, przedłożona umowa konsorcjum jest nieważna, bowiem

została podpisana przez jeden z podmiotów wchodzących w skład spółki cywilnej. Umowę

datowaną na dzień 23.06.2017 r. podpisał jedynie Pan J. R., podczas gdy ujawnione w

dokumentacji postępowania pełnomocnictwo do ewentualnych działań w imieniu spółki

jedynie przez tę osobę datowane jest na dzień 26.06.2017. Odwołujący podkreślił, że bez

wątpienia umowa została sporządzona dopiero w dacie składania wyjaśnień, aby spróbować

ukryć zaistniały istotny błąd. Jeśli podstawą do złożenia oferty jest nieważna umowa w

5

sprawie zawarcia Konsorcjum, to oferty w tym postępowaniu nie złożyło Konsorcjum, a

jedynie Budotermika Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający z analizy wszystkich załączonych

dokumentów w sprawie nie jest jednak w stanie jednocześnie stwierdzić, jaki podmiot ofertę

złożył, co ma istotny wpływ na dalsze czynności w tym postępowaniu, tj. ocenę spełniania

warunków, ocenę skuteczności i realności udzielonych zasobów.

Odwołujący podniósł, że w konstrukcji złożonej oferty, poza wadami wskazanymi

powyżej, istnieje wada dotycząca charakteru podmiotów w niej uczestniczących. Z jednej

strony pojawia się sfomułowanie konsorcjum, a z drugiej strony, wśród załączonych

dokumentów, znajduje się zobowiązanie do przekazania firmie „Budotermika" zasobów do

wykonania zamówienia. Jeśli zatem mamy do czynienia z podmiotem trzecim, który

udostępnia zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia i/lub wymaganej kadry, to z treści

zobowiązania nie wynika jednak, na jaki okres, jakich zasobów i na potwierdzenie spełniania

jakiego warunku zasoby zostały udostępnione. Tym samym, jeśli mamy do czynienia z

udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci, to istnieje wada w zakresie samego

zobowiązania, która powoduje, że zamawiający nie jest w stanie ocenić realności

udzielonego zasobu.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu postawił

warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do realizacji

zamówienia. Zgodnie z wymogami s.i.w.z., wykonawca był zobowiązany do wykazania

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, tj. posiadającymi

prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie czyli

odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi w

specjalności:

a) konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń,

b) elektrycznej bez ograniczeń,

lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów (...)

W przypadku korzystania przez wykonawcę w zakresie spełniania warunku udziału w

postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa - z zasobów innych podmiotów w oparciu

o art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wymagał, aby podmiot ten zrealizował te usługi,

do wykonania których zdolność techniczna lub zawodowa jest wymagana.

Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego w pkt. 7 wpisano, że

podwykonawcą będzie Zakład Remontowo-Budowany JANMAR S.C. Z. W., J. R.. Do oferty

6

załączono oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ww. podmiotu oraz zobowiązanie

(wadliwe, co zostało już wykazane).

Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania a trybie 26 ust. 2 ustawy P.z.p., okazało

się, że wykonawca zamierza korzystać również z podmiotów trzecich w zakresie potencjału

osób niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednakże w ofercie nie ujawniono tych zasobów

poprzez złożenie wymaganego zobowiązania.

Odwołujący wskazał, że z treści oferty wynika, że warunki udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym wykonawca spełnia sam, tym

samym wstępne oświadczenie o spełnianiu warunków jest oświadczeniem nieprawdziwym

(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i ust. 17 ustawy P.z.p.). Jak bowiem okazało się po

wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.,

wykonawca zamierza spełniać warunki za pomocą podmiotu trzeciego, pana inż. M. W.,

któremu przypisano funkcję kierownika budowy oraz pana inż. A. B., za pomocą którego

wykonawca miał zamiar potwierdzić spełnianie warunków i realizować zamówienie w

zakresie świadczenia usług kierownika robót elektrycznych. Osoby te złożyły zobowiązanie,

które zostało ujawnione dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący stwierdził, że w treści wykazu zamawiający wyraźnie wskazał, w jakim

terminie i w jakich okolicznościach należy załączyć zobowiązanie. Zobowiązanie powinno

zostać załączone do oferty oraz w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych

do wykonania zamówienia (tzw. podmioty trzecie), w związku z czym informacja w tym

zakresie (zobowiązanie) powinno od samego początku znaleźć się w ofercie, osoby te

ujawnione w pkt. 7 jako podwykonawcy, a zamawiający był zobowiązany do weryfikacji tych

osób z puntu widzenia braku istnienia w stosunku do nich przesłanek wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania tych osób jako podwykonawców wynika

zarówno z s.i.w.z., jak i obowiązku co do sposobu realizacji zamówienia przed terminem

składania ofert. Ujawnienie tego po terminie składania ofert stanowi zmianę treści oferty

(zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia), co musi skutkować odrzuceniem oferty

tego wykonawcy. Potwierdza to m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-

387/14 Esaprojekt.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2017 roku wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że odwołujący podniósł w odwołaniu samodzielny zarzut

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., który stanowi, m.in., iż zamawiający

7

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający zauważył, że w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut

naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21

września 2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012r., sygn. akt:

KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na

naruszenie ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy P.z.p., sprawia, iż nie

można mówić o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest, zatem podnoszenie

przez Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu ustawy P.z.p. w związku z

przepisem art. 7 ustawy P.z.p., przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie

zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma charakteru samodzielnego zarzutu.

Zamawiający stwierdził, że podobnie niezasadnie został sformułowany zarzut

odwołania dotyczący przepisu art. 87 ustawy P.z.p. Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1

ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że niemożliwe

jest prowadzenie między podmiotami negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich,

rachunkowych oraz omyłek o innym charakterze. Celem przytoczonej instytucji jest, zatem

umożliwienie wykonawcy wypowiedzenia się, co do treści złożonej przez siebie oferty, aby

rozwiać wątpliwości interpretacyjne zamawiającego i pozwolić mu na rzetelną i prawidłową

ocenę oferty zgodną z rzeczywistą intencją zainteresowanego Wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że, dostrzegając pewne nieścisłości w ofercie wykonawcy, tj.

brak wypełnienia jednej z rubryk, jak również wskazanie Janmar s.c. jako podwykonawcy,

pomimo zawartej między wykonawcami umowy konsorcjum, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w

pierwotnym kształcie. W odpowiedzi Budotermika sp. z o.o. sp. k. w wyjaśnieniach wskazała,

że wskazanie członka konsorcjum jako podwykonawcy było omyłką, zaś brak

uzupełnienia wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, należy interpretować, jako rezygnację

z prawa do waloryzacji opłat ryczałtowych. Niewątpliwie takie działanie wykonawcy mieściło

się w granicach dozwolonych wyjaśnień, bowiem nie prowadziło do dokonania jakiejkolwiek

zmiany treści oferty.

Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym, Budotermika sp. z o.o. sp. k.

zawarła informację o umowie konsorcjum (na pierwszej stronie formularza, określając

Budotermika sp. z o.o. sp. k., jako Partnera wiodącego konsorcjum, jak również w dalszej

8

części formularza, została przywołana umowa konsorcjum przez Janmar s.c.) a przy

wskazaniu Janmar s.c. dopisała - partner konsorcjum, zatem wbrew twierdzeniom

odwołującego, nie jest prawdziwa teza o dokonaniu w wyjaśnieniach zmiany w ofercie w

powyższym zakresie.

Również w odniesieniu do pozostawienia pustej rubryki w ust. 2 formularza

ofertowego, w części dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w

razie zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

lub zdrowotne, zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne

zamawiający podkreślił, że wykonawca jedynie wypowiedział się co do sposobu interpretacji

tegoż pominięcia, wyjaśniając, że zrezygnował on z przysługującego mu prawa waloryzacji

wynagrodzenia. Zarówno działanie zamawiającego, jak również charakter wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę, mieściły się w dozwolonych przez art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.

granicach, gdyż służyły jedynie doprecyzowaniu i wyjaśnieniu oświadczeń zawartych w

ofercie, a tym samym nie prowadziło do jej niedozwolonej zmiany. Biorąc powyższe pod

uwagę, oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia spełniała wymagania ustawowe oraz zawarte w s.i.w.z., a zatem - wbrew

twierdzeniom odwołującego - nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy P.z.p. Co więcej, zamawiający nie rozstrzygnął w s.i.w.z. jak ma się zachować

wykonawca rezygnujący z waloryzacji wynagrodzenia, która ze swej natury nie była

obligatoryjna ~ w tym także na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących.

Zamawiający podkreślił, że wykonawców nie łączył stosunek podwykonawstwa.

Nietrafione są tym samym zarzuty odwołującego, jakoby oświadczenia złożone przez

wykonawców w formularzu były nieprawdziwe, jak również twierdzenia dotyczące

nieokreślonego zakresu stosunku podwykonawstwa. Obaj wykonawcy wspólnie ubiegają się

o udzielenie zamówienia, zaś podstawą ich wspólnego działania jest umowa konsorcjum,

zatem twierdzenia strony odwołującej nie znajdują oparcia w stanie faktycznym

Zamawiający podkreślił, że nietrafione są również argumenty dotyczące rzekomej

nieważności umowy konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku, jako podpisanej wyłącznie

przez jednego ze wspólników spółki Janmar s.c. W świetle, bowiem art. 866 Kodeksu

cywilnego (dalej: kc), w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik

jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do

prowadzenia jej spraw. Oznacza to, że każdy wspólnik może reprezentować spółkę oraz

prowadzić jej sprawy samodzielnie, w ramach zwykłego zarządu. Wynika to wprost z art. 865

§ 1-3 kc, z zastrzeżeniem, że przepisy te mają charakter dyspozytywny, co oznacza, że

9

postanowienia umowy bądź uchwała wspólników, mogą uregulować odmiennie zasady

reprezentacji.

Umowa spółki Janmar s.c, z dnia 1 kwietnia 1996 roku, w § 1 zawiera jedynie

sformułowanie, że spółkę mogą reprezentować obaj wspólnicy, co a contrario mogłoby

oznaczać, że spółkę również może reprezentować jeden wspólnik samodzielnie. Nawet,

jeżeli jednak uznać, że przytoczone postanowienie umowne jest na tyle nieprecyzyjne, że

trudno jednoznacznie przyznać wspólnikowi prawo do samodzielnej reprezentacji, to należy

podkreślić, że do umowy zawartej przez jednego ze wspólników z przekroczeniem zasad

reprezentacji, stosuje się zasady dotyczące rzekomego pełnomocnika (vide: Gudowski Jacek

(red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom V. Zobowiązania. Część szczegółowa, komentarz

do art. 866, publ. LEX 2017). Oznacza to, że czynność prawa dwustronnie zobowiązująca,

zawarta przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji, nie byłaby - jak twierdzi

odwołujący - dotknięta sankcją bezwzględnej nieważności, lecz jedynie jej ważność

zależałaby od potwierdzenia jej – w tym przypadku – przez drugiego z wspólników spółki

cywilnej.

Jednocześnie zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami,

zarówno umowa spółki cywilnej, jak również umowa konsorcjum, nie kreują nowych,

odrębnych od stron umowy podmiotów, lecz jedynie zawierają zobowiązanie do wspólnego

działania, co w konsekwencji oznacza, że wykonawcami w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego są wyłącznie strony tejże umowy. W sprawie niniejszej, formularz

ofertowy zawiera podpisy wszystkich podmiotów, a zatem również obu wspólników Janmar

s.c., co należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, w odniesieniu do osoby wykonawców, jakim

są oba podmioty, a zatem Budotermika sp. z o.o., sp. k., jak również obaj wspólnicy Janmar

s.c, działający wspólnie w ramach umowy konsorcjum, a po drugie, - w razie uznania, że

umowa konsorcjum została zawarta z naruszeniem zasad dotyczących reprezentacji, należy

to traktować jako swoiste potwierdzenie ważności umowy konsorcjum, na co również

wskazuje udzielenie pełnomocnictwa przez obu wspólników Janmar s.c, spółce Budotermika

sp. z o.o. sp. k., do reprezentacji spółki cywilnej w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający podkreślił, iż aby skutek w postaci „nieważności" był zarzutem o cesze

trafnej, skutek taki musiałby wynikać z przepisu prawa, a takich regulacji w przedmiotowym

zakresie brak.

W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego w zakresie nieważności umowy

konsorcjum, które powinny skutkować niemożnością ustalenia osoby wykonawcy, są

całkowicie nietrafione. Oferta została złożona przez podmioty działające wspólnie, co

10

jednoznacznie wynika z formularza ofertowego, zaś wątpliwości dotyczące istnienia stosunku

pod wykonawstwa zostały rozwiane wskutek złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,

zamawiający zauważył, że wykonawcy w treści oferty złożyli oświadczenia o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, a zatem o dysponowaniu osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie. Jednocześnie każdy z wykonawców złożył oświadczenie o

poleganiu na zasobach drugiego z nich, co miało zapewne na celu podkreślenie chęci

wspólnego wykonania zamówienia, natomiast z punktu widzenia zamawiającego - z uwagi

na złożenie oświadczenia o dysponowaniu zasobami samodzielnie - było bezprzedmiotowe.

Indyferentny charakter miało również załączone do oferty zobowiązanie Janmar s.c,

do przekazania Budotermika sp. z o.o., niezbędnych zasobów technicznych i zawodowych

do wykonania zamówienia, a co za tym idzie - niezasadne są tezy stawiane przez

odwołującego, jakoby treść wspomnianego zobowiązania była niezgodna z wymogami

wskazanym w s.i.w.z. Tym samym stanowisko odwołującego nie znajduje uzasadnienia w

świetle całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, zaś ewentualne braki treściowe

złożonego oświadczenia nie rzutują na prawidłowość przeprowadzenia postępowania przez

zamawiającego ze względu na jego „obojętność" prawną z punktu widzenia prawidłowości

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że oba podmioty działają jako wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia, co skutkuje niemożliwością ustanowienia stosunku

podwykonawstwa, a nadto, jak zostało wskazane powyżej, obaj wykonawcy złożyli

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, spółka

Budotermika sp. z o.o. sp. k. udokumentowała również doświadczenie w prowadzeniu robót

budowlanych określonego rodzaju. Zamawiający zatem słusznie oparł się na oświadczeniu

zawartym w formularzu ofertowym, których złożenie spowodowało brak konieczności

powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.

W odniesieniu do zarzutu, jakoby powołanie osób skierowanych do realizacji

zamówienia, dopiero po ocenie oferty, jako najkorzystniejszej, w trybie uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, z pominięciem wskazania tychże osób w treści

oferty, jako podmiotów, z których zasobów zamierza skorzystać wykonawca, powinno

skutkować odrzuceniem oferty, zamawiający zauważył zauważyć, iż treść s.i.w.z. nie daje

podstaw dla poczynienia powyższych tez.

11

Zamawiający wskazał na ust. 4 pkt. 2 rozdz. VII s.i.w.z., z którego wynika, iż złożenie

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z dokumentacją potwierdzającą

ich kwalifikacje zawodowe, powinno nastąpić dopiero na etapie wezwania do złożenia

dokumentów wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Formularz ofertowy

powinien zawierać jedynie oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim zasobem,

alternatywnie o poleganiu na podmiocie trzecim, z jednoczesnym złożeniem zobowiązania

tegoż podmiotu. W niniejszej sprawie oferta złożona przez wykonawców zawierała

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający

podkreślił, że obie osoby, skierowane przez wykonawcę do realizacji i zamówienia, pozostają

zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, co w świetle złożonych przez

wykonawców oświadczeń, umożliwia postawienie tezy, że osoby te pozostają do ich

dyspozycji. Jak wynika ze złożonej przez wykonawcę dokumentacji, osoby te są zatrudnione

na podstawie umowy o współpracy oraz umowy zlecenia, jak również zobowiązały się do

pełnienia określonych funkcji na etapie realizacji zamówienia, co jednoznacznie potwierdza,

że pozostają w zasobie (potencjale) osobowym wykonawców. Stanowisko przeciwne

prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, jak również wspomnianego już

nadmiernego formalizmu ze strony zamawiającego.

Zamawiający zauważył, że przytoczone przez odwołującego orzecznictwo dotyczy

wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, wbrew twierdzeniom zawartym w ofercie, nie

dysponuje odpowiednim zasobem osobowym, co z kolei powoduje konieczność skorzystania

z potencjału osoby trzeciej, a ta okoliczność nie powinna zostać ujawniona na późniejszym

etapie postępowania, aniżeli w momencie składania ofert. W sprawie niniejszej natomiast,

wykonawca złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobem własnym, co zostało

jednoznacznie potwierdzone w przedstawionym wykazie osób, skierowanych do realizacji

zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, co następuje:

Oferta, która została uznana za najkorzystniejszą, na stronie tytułowej w lewym

górnym rogu, zawiera napis:

„KONSORCJUM FIRM:

1. „BUDOTERMIKA Sp. z o.o.

28-100 Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120

NIP 655 197 41 84

2. ZRB „JANMAR” s.c. inż. Z. W. & J. R.

12

41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2

NIP 644-10-83-202 tel: 32 297-25-55

e-mail: zrbjanmar@interia.pl”

W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano:

BUDOTERMIKA SP. Z O.O. SP.K (Partner wiodący konsorcjum)

Ust. 1 pkt 7 Formularza ofertowego posiada brzmienie:

„7) zamierzam powierzyć do realizacji podwykonawcom część przedmiotu zamówienia:

Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. – partner konsorcjum

Ogólny zakres określony dokumentacją techniczną 50%”

Ust. 2 zawiera brzmienie:

„W związku z uregulowaniem zawartym we wzorze umowy § 14 ust. 2 pkt 7 dotyczącym

zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy (jeżeli zmiany te będą miały

wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę) w przypadku:

1) Zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

2) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne oświadczam, iż:

część opłaty ryczałtowej podlegająca przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5

pkt 2 ustawy Pzp wynosi ….%

część opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5

pkt 3 ustawy Pzp wynosi ….%”.

Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument

zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się

wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w niniejszym

postępowaniu, tj. Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., nie podlega

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wraz z ofertą złożył dokument

zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004

13

r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o

zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

polegam na zasobach następującego podmiotu: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR”

S.C. Z. W., J. R., 41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2, NIP 644-10-83-202, REGON:

273005299 w następującym zakresie kadry pracowniczej i sprzętu”.

Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. złożył dokument

zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych”, gdzie oświadczył, że w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o

zamówieniu oraz w pkt. 3 rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

polegam na zasobach następującego podmiotu: „BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100

Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, NIP 655 197 41 84 w

następującym zakresie: Umowa konsorcjum”.

Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. wraz z

ofertą złożył dokument zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby

powołuje się wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w

niniejszym postępowaniu, tj. BUDOTERMIKA Sp. z o.o. Sp. k. 28-100 Busko Zdrój ul.

Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, nie podlega wykluczeniu z

postępowania o udzielenie zamówienia.

Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-

Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z dnia 26.06.2017 r. dla Pana J. R. do

reprezentowania spółki Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. i

samodzielnego (jednoosobowego) składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu spółki.

Pełnomocnictwo upoważnia Pana J. R. do reprezentowania spółki w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, do dokonywania wszelkich czynności prawnych

związanych z powadzoną działalnością gospodarczą przez spółkę cywilną, do prowadzenia

rozmów i negocjacji w imieniu spółki, składania oświadczeń i wniosków, podpisywania

dokumentów i pism, deklaracji, zawierania innych umów cywilnoprawnych jak również

podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne z punktu widzenia prowadzonej

działalności gospodarczej”.

Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-

Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. z 26.06.2017 r. dla Pana M. K., reprezentującego

Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania Spółki w postępowaniu przetargowym na

wykonanie termomodernizacji obiektów Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie,

14

polegającej na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą kolorystyki elewacji oraz

montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w

Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39 k.m. 62 i 1/11

k.m. (działka 1/11 została podzielona na działkę 1/12 i 1/13) 35 obręb Dz. Ligota,

realizowanej w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji obiektów

Zakładów Teorii Medycyny w Katowicach-Ligocie przy ul. Medyków 18 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”.

Do oferty dołączono zobowiązanie wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-

Budowlany „JANMAR” do przekazania Budotermika Sp. z o.o. niezbędnych zasobów

technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotowego zadania.

Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał wykonawców do złożenia

wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w pierwotnym kształcie.

Pismem z dnia 13 lipca 2017 roku wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnił,

że oferta została złożona przez konsorcjum firm, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o.

Sp. k., natomiast ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Wskazał, że omyłkowo

wskazał członka konsorcjum, firmę ZRB „JANMAR”, jako podwykonawcę. Poinformował, że

w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, członkowie konsorcjum będą odpowiadać

solidarnie za wykonane roboty budowlane. Wyjaśnił, że przez brak wpisania wartości w pkt.

2 formularza ofertowego, wykonawca robót nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o

którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu

ryczałtowym.

Do pisma dołączono umowę konsorcjum z 23 czerwca 2017 roku zawartą pomiędzy

Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. a Z. W. i J. R., działającymi łącznie w ramach spółki cywilnej

pod firmą: Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R., reprezentowaną

przez Pana J. R. – jak wskazano – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji

spółki. Przedmiotowa umowa ze strony spółki JANMAR została podpisana przez Pana J. R.

W związku z faktem, iż oferta konsorcjum została oceniona najwyżej, zamawiający

wezwał wykonawców do złożenia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawcy złożyli wykaz osób, zawierający nazwiska

Pana M. W. i Pana A. B. Jako podstawę dysponowania osobą Pana M W. wskazano „osoba

współpracująca”, natomiast Pana A. B. – umowa zlecenie.

Wykaz został sporządzony na formularzu, stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z. Na

formularzu znajduje się informacja, iż jeżeli wykonawca polega na osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę, o dzieło lub

15

umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne zobowiązanie takiej osoby, iż

zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy robót stanowiących przedmiot

zamówienia.

Wykonawcy z dokumentami, o których mowa wyżej, złożyli pisemne zobowiązanie

Pana M W. i Pana A. B., z których wynika, iż w przypadku wygrania przetargu i wyboru

konsorcjum, będą pełnili funkcje kierownika budowy, kierownika robót instalacji elektrycznych

w okresie realizacji przedmiotowego zadania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego określenia

podmiotów składających ofertę oraz w zakresie charakteru dysponowania osobą Pana M.

W..

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego określenia podmiotów składających

ofertę, Izba podkreśla, że dostrzega w złożonej ofercie nieprawidłowości, które mogły budzić

wątpliwości w tym zakresie. W formularzu oferty, w miejscu określenia wykonawcy,

wskazano „Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.” wraz z dopiskiem, iż jest to partner wiodący

konsorcjum. Z kolei w miejscu przeznaczonym do wpisania nazwy podwykonawcy

wskazano: „Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R.”, ale z

zaznaczeniem, iż jest to partner konsorcjum. Zgodzić się należy z odwołującym, iż oferta w

tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, niemniej jednak wykonawcy kwestię tę wyjaśnili,

wskazując, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o. Sp. k.,

a ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Do wyjaśnień wykonawcy dołączyli umowę

konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku.

Złożone wyjaśnienia w zakresie podmiotów składających ofertę Izba uznała za

wystarczające. Wykonawcy wskazali w formularzu oferty obydwu członków konsorcjum,

mimo że jeden z nich (ZRB „JANMAR) – uwidoczniony był nie w tym miejscu, gdzie

powinien. Wykonawcy zaznaczyli jednak, który ze wskazanych podmiotów pełni określoną

rolę w konsorcjum. Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany treści oferty.

Jednakże, jak słusznie podniósł odwołujący, umowa konsorcjum została podpisana

przez jednego członka spółki cywilnej, Pana J. R.. Pełnomocnictwo dla Pana J. R.,

16

dołączone do oferty, zostało udzielone w dniu 26 czerwca 2017 roku, czyli już po zawarciu

umowy. Izbie nie przedstawiono żadnego dokumentu, z którego wynikałoby uprawnienie

Pana J. R. do zawarcia umowy konsorcjum w imieniu spółki, istniejące w dniu 23 czerwca

2017 roku. Uprawnienia takiego nie sposób również wywieść z powszechnie obowiązujących

przepisów prawa.

Zgodnie z art. 866 K.c., w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy

wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest

uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zasady, na podstawie których wspólnik jest

uprawniony do prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 K.c. Z § 1 tegoż

artykułu wynika, iż każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw

spółki, natomiast z § 2 zdanie pierwsze – że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały

wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.

Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż ustalenie zakresu umocowania

wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z

treścią umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres

reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie

zakresu zwykłych czynności spółki. Wyrażenie „zwykłe czynności spółki” jest wyrażeniem

bliżej niedookreślonym. Nie da się z góry skategoryzować czy dana czynności należy do

zakresu zwykłych czynności, czy też przekracza ten zakres. Zgodnie bowiem z wyrokiem

Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1997 r. (I CKN 70/97) „Przy rozstrzyganiu, czy dana

czynność prawna należy, czy też nie należy do zwykłych czynności spółki cywilnej, trzeba

mieć na względzie okoliczności konkretnego przypadku, a w szczególności cel i

determinowany nim rodzaj działalności spółki, przynależność ocenianej czynności do tego

rodzaju działalności oraz jej doniosłość z punktu widzenia rozmiaru tej działalności”.

Zachowania przekraczające zakres zwykłych czynności wiążą się chociażby z użyciem

większych środków finansowych, czy z zaciąganiem zobowiązań. Natomiast zwykłe

czynności dotyczą głównie bieżących spraw spółki, tudzież zawierania drobnych umów.

W ocenie Izby, zawarcie przez spółkę cywilną umowy konsorcjum, której celem jest

złożenie oferty za cenę przekraczającą 10 mln zł, może przekraczać zakres zwykłych

czynności spółki. Jak już wyżej wskazano, zamawiający, mimo że podnosił, iż znany mu jest

sposób reprezentacji spółki na podstawie dokumentów złożonych w innym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, nie przedstawił tych dokumentów Izbie, w związku z

czym twierdzenie to Izba uznała za nieudowodnione.

Zgodnie z art. 26 ust. 3a ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych

pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w

17

terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wobec powyższego Izba

nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia pełnomocnictwa

uprawniającego Pana J. R. do zawarcia w imieniu spółki umowy konsorcjum, ważnego na

dzień zawarcia tejże umowy.

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niewypełnienia formularza ofertowego w

zakresie wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w

przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., umowa zawarta na okres dłuższy niż

12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Z treści wskazanego przepisu wynika, iż nie w każda wskazana wyżej zmiana będzie

skutkować zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ale jedynie taka, która będzie

miała wpływ na koszty wykonania zamówienia.

Zamawiający w treści formularza ofertowego w ust. 2 wymagał podania procentowej

części stawki opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5

pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. Podanie wymaganych informacji miało polegać na wstawieniu

odpowiedniej wielkości procentowej w wyznaczonych miejscach. Zamawiający nie określił

przy tym, w jaki sposób należy wypełnić wskazaną część formularza w przypadku, gdy

wykonawca rezygnuje z określenia części opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu.

Wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, miejsce

przeznaczone na podanie części opłaty pozostawili puste. W złożonych wyjaśnieniach

stwierdzili, iż przez brak wpisania wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, wykonawca robót

nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o którym mowa w art. 142 ust. 5, bowiem

zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym.

18

W działaniu wykonawców nie sposób dopatrzeć się nieprawidłowości. Wobec braku

zaleceń co do sposobu wypełnienia wskazanej części formularza, pozostawienie jej

niewypełnionej można interpretować jako świadome działanie wykonawców mające na celu

rezygnację z określenia tej części opłaty. Gdyby zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż w

sytuacji, gdy wykonawca rezygnuje ze wskazania części opłaty ryczałtowej podlegającej

przeliczeniu, ma swe oświadczenie w tej kwestii wyrazić w określony sposób, np. poprzez

wstawienie kreski, zera itp., formularz ofertowy wykonawców należałoby uznać za wadliwy.

Jednakże, wobec braku takiego zalecenia bądź instrukcji, wykonawcy nie mogą ponosić

konsekwencji niewypełnienia wskazanego miejsca, pomimo tego, że odwołujący okoliczność

tę interpretuje inaczej.

W ocenie Izby fakt pozostawienia przez wykonawców niewypełnionego miejsca w ust.

2 formularza ofertowego nie może być rozpatrywany pod kątem możliwości bądź braku

możliwości poprawienia tej części formularza na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.

Izba stoi na stanowisku, iż nie mamy tu do czynienia z omyłką po stronie wykonawców.

Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach potwierdzili, iż świadomie nie wypełnili wskazanych

miejsc. Ponadto, jak to już wyżej wskazano, pozostawienie pustego miejsca może być

interpretowane jako rezygnacja z przeliczenia opłaty ryczałtowej, wobec czego nie może być

tu mowy o omyłce.

W związku z tym, iż wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. stwierdził, iż ZRB

„JANMAR” s.c. został wpisany do formularza oferty jako podwykonawca omyłkowo, Izba

uznała zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia zakresu podwykonawstwa oraz

wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez ten podmiot za bezprzedmiotowe.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący charakteru dysponowania osobą Pana M

W., wskazanego przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika budowy. W wykazie

osób wykonawcy wskazali, iż Pana M. W. jest osobą współpracującą i załączyli jego pisemne

zobowiązanie do pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie realizacji przedmiotowego

zadania. Jednocześnie wykonawcy nie wskazali Pana M. W. jako podwykonawcy w

przedmiotowym zadaniu.

Ze złożonych przez wykonawców dokumentów nie sposób wywieść, jaki będzie

charakter współpracy wykonawców i Pana M. W. Zamawiający w sporządzonym przez siebie

wzorze wykazu osób zawarł informację, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na osobach

zdolnych do wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę,

umowa o dzieło lub umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne

zobowiązanie takiej osoby, iż zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy

robót stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykonawcy w wykazie osób nie

19

wskazali żadnego z trzech podanych przez zamawiającego rodzajów umów jako podstawy

dysponowania osobą Pana M. W. i załączyli jego pisemne zobowiązanie, co mogłoby

oznaczać, iż jest to podmiot, na którego zasobach wykonawca polega. Zgodnie zaś z art.

22a ust. 4 ustawy P.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te

zdolności są wymagane, co oznacza, że powinny zostać wskazane w formularzu ofertowym

jako podwykonawcy. W ocenie Izby istnieje zatem potrzeba wyjaśnienia wskazanych

wątpliwości, wobec czego nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia

niezbędnych wyjaśnień.

Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania wykonawców do złożenia analogicznych

wyjaśnień dotyczących Pana A. B. W wykazie osób wykonawcy wskazali umowę zlecenie

jako podstawę dysponowania osobą Pana A. B., stąd też złożone przez Pana A. B.

zobowiązanie nie było konieczne i nie wymaga wyjaśnienia.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………

20