KIO 390/16

Sygn. akt: KIO 390/16

WYROK

z dnia 31 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2016 r. przez R.J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Pile im.

Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

„ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.”

we Witrogoszcz Osada tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Sygn. akt: KIO 390/16

Zamawiający, Szpital Specjalistyczny w Pile im. Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej

dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na opał w postaci zrębków drzewnych

przeznaczonych do spalania w kotłach na biomasę”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

28.01.2016r. pod numerem 2016/S 019-029343.

W dniu 11.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego unieważnieniu.

W dniu 17.03.2016 r. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU

R.J.” we Witrogoszcz Osada wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

względem ww. czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.

1 Pzp poprzez:

• zaniechanie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

• niezgodne z prawem dokonanie czynności unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy postępowanie nie było

obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. pomimo braku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

• uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego,

• dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród

ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców

niewykluczonych z postępowania.

2

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach

którego przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na

opał w postaci zrębków opałowych z drzewa liściastego lub iglastego przeznaczonych do

spalania w kotłach na biomasę w ilości 19.000 m.p. Zamawiający przewidział dwa kryteria

oceny ofert: cenę i wielkość dostawy w ciągu doby, określając minimalną wielkości dostawy

na 300 mp przedmiotu umowy w ciągu doby. Zamawiający nie określił w SIWZ lub

ogłoszeniu maksymalnej wielkości dostawy w ciągu doby.

Dowód:

• Wyciąg z SIWZ.

W dniu 11 marca 2016 roku Zamawiający unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu

Zamawiający stwierdził, iż, cyt.:

„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna

opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach wskazanych w ofertach

złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi względami.

Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,

jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności podlegających

ocenie punktowej deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu

zamówienia w ciągu doby."

Dowód:

• Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2016r.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, iż przygotowując Specyfikację

Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający nie wskazał maksymalnej dopuszczalnej

wielkości dostawy dobowej, a także nie określił wymagań dotyczących potencjału

technicznego, jakim mieliby się legitymować wykonawcy. Zaniechania Zamawiającego nie

zasługują na miano błędów. Wszak każdy zamawiający ma prawo, w ramach określonych

przepisami Pzp, swobodnie kształtować warunki udziału w postępowaniu, a także stawiać

wymagania, jakim mają odpowiadać oferowane dostawy. W tym świetle, co najmniej za

wątpliwe należy uznać użycie przez Zamawiającego terminu „wada" w odniesieniu do braku

wskazania w SIWZ maksymalnej dobowej dostawy, czy braku wymogu dot. potencjału

technicznego. Zaniechanie postawienia warunku udziału w SIWZ nie oznacza, iż

wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie posiadają odpowiedniego potencjału

technicznego, a oferowana zdolność do wykonania dużej dostawy dobowej, np. na poziomie

3

zaoferowanym przez Odwołującego, tym bardziej potwierdza wysokie możliwości techniczne

w zakresie dowozu i rozładunku opału.

Powyższe rozważania nie mają praktycznego znaczenia; istotą zarzutu jest bowiem fakt, iż

nie każda wada stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania, co Odwołujący

zamierza wykazać poniżej.

Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r. (KIO 741/13): "Przesłanka unieważnienia

postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których

łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi

wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada

postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być

jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku

przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy

określa art. 146 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych".

Podstawę do unieważniania postępowania stanowi więc wada skutkująca - wyłącznie w

oparciu o przepisy Pzp - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia

publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Dlatego też, Zamawiający, dokonując

oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę

ustawową, powinien sięgnąć do art. 146 Pzp, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne

wyliczenie przesłanek unieważniania umowy (bezpodstawne zastosowanie niektórych

trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie

umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill oraz określone

nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może

być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość

unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146

Pzp. Brak jest podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż

wynikające ze wskazanych wyżej przepisów Pzp. Oznacza to, że stwierdzona przez

Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do, usunięcia, ale

wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z

naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik

(tak wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2015 r.

4

KIO 782/15). Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14

sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA 788/12, jak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.

Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym żadna z przesłanek skutkujących koniecznością

unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście okoliczności

wskazanych przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 11

marca 2016 r. nie miała miejsca. Wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, iż

Zamawiający nie dookreślił warunków udziału i wielkości maksymalnej dobowej dostawy nie

wypełnia przesłanki unieważnienia postępowania, na podstawie któregokolwiek z wyżej

wymienionych przepisów. W przypadku unieważnienia postępowania należy bowiem

wskazać konkretną wadę i konkretne naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć

wpływ na jego wynik. Natomiast w tym stanie faktycznym Zamawiający nie powołał się na

naruszenie przepisów Pzp, a skoro nie wykazał naruszenia konkretnego przepisu Pzp, to

tym bardziej nie wykazał wpływu zaistniałej wady na wynik postępowania oraz możliwość

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający uzyskał oferty zgodne z

SIWZ, w tym z postawionymi w niej warunkami.

Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego kształtowania przesłanek unieważnienia

postępowania, ani do podawania za podstawę prawną unieważnienia innych okoliczności niż

wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp (tak KIO 2926/12). Działanie Zamawiającego powinno być

pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek

uznaniowości. Interpretacja postępowania powinna być przesłanek unieważnienia

dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej, a

udowodnienie, że postępowania o czynności unieważnienia dokonanie udzielenie

zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.

Zamawiający nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert,

uznając z góry, iż nie może dokonać oceny ofert na skutek rzekomego braku w SIWZ

postanowień w zakresie maksymalnej wielkości dostawy dobowej i wymagań dotyczących

potencjału technicznego wykonawcy. Fakt, że Zamawiający nie zamieścił tych wymogów w

SIWZ nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tym samym nie

stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez

zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na

rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

5

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp

Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Według art. 146 ust. 6 ustawy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy

w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według

ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się

do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,

aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz

koszty eksploatacji. Natomiast według ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć

właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej

lub finansowej.

W pkt 14.1 SIWZ („Kryteria oceny ofert”) Zamawiający przewidział, iż dokona oceny

ofert, na podstawie kryteriów:

Cena brutto – z wagą 90 %

Wielkość dostawy w ciągu doby – z wagą 10 %.

Według pkt 14.1.2 w kryterium wielkość dostawy w ciągu doby Zamawiający dokona oceny

wielkości dostawy w ciągu doby według deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu

ofertowym. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia minimum 300 mp przedmiotu

umowy w ciągu doby.

W Formularzu ofertowym stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ, w wierszu 5 przewidziano podanie

wielkości dostawy w ciągu doby (zaznaczając, że podlega ona ocenie i winna być nie

mniejsza niż 300 mp/dobę).

6

Według pkt 3.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna

opałowego w ilości 19 000 mp.

Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ dostawa będzie odbywać się zgodnie z harmonogramem

stanowiącym zał. nr 7 do SIWZ, który przewidywał miesięczne ilości dostaw w przedziałach

od 500 do 3000 mp.

Wielkości dziennych dostaw nigdzie w SIWZ nie określono. W projekcie umowy w sprawie

zamówienia (zał. nr 6 do SIWZ) w § 1 pkt 2 przewidziano jednakże, że wykonawca

wykonywał będzie przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia

określonym w SIWZ i w ofercie. W § 6 pkt 2 i 3 postanowiono natomiast, że dostawa będzie

realizowana sukcesywnie w okresie trwania umowy, w ilościach określonych każdorazowo w

zamówieniach Zamawiającego w terminie 5 dni od złożenia danego zamówienia i zgodnie z

harmonogramem dostaw, który stanowi załącznik nr 2 do umowy (w dokumentacji

przetargowej załącznik taki nie występuje).

Odwołujący w swojej ofercie w wierszu dotyczącym wielkości dostawy w ciągu doby podał

15 000 mb., co wielokrotnie przekraczało ilości podawane przez innych wykonawców i w

efekcie powodowało, że wielkości punktowe, które mogliby uzyskać w ramach tego kryterium

byłyby nieznaczące.

W piśmie z dnia 11 marca 2016 r., w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia

postępowania Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazywaną w ww. przepisie wadę postępowania

zidentyfikowano i opisano następująco:

„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna

opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach, wskazywanych w

ofertach złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi

względami.

Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,

jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności polegającej ocenie

deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu doby.”

Uwzględniając wskazane normy prawne oraz biorąc pod uwagę ustalony stan

faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że podnoszony przez Zamawiającego brak określenia

maksymalnej wielkości dobowej dostawy drewna, stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert,

w korelacji z niejasnymi i niedookreślonymi postanowieniami SIWZ, co do sposobu realizacji

dobowych dostaw w trakcie realizacji zamówienia, stanowi o tego typu wadzie specyfikacji

7

istotnych warunków zamówienia, którą zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że powoływane wyżej normy art. 91 ustawy

nakazują powiązanie stosowanych w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert z

przedmiotem zamówienia, a także zakazują ich odnoszenie do podmiotowych właściwości

wykonawcy. Powyższe odniesienie kryterium oceny oferty do przedmiotu zamówienia nie

sposób interpretować inaczej niż jako wymóg oceniania zamawianego i oferowanego przez

danego wykonawcę rzeczowego świadczenia lub innych elementów oferty, co do których

zobowiązanie zaciąga. Na tej zasadzie oferowane i oceniane być mogą np.: termin

wykonania zamówienia, sposób jego wykonania, jakość materiałów, długość serwisowania

czy gwarantowania bezawaryjnego działania przedmiotu zamówienia (przedmiotu

świadczenia)… etc.

W tym kontekście należy również interpretować kryterium oceny ofert dotyczące

deklarowanej w ofercie dobowej dostawy drzewa przewidziane w niniejszym postępowaniu i

nadawać mu znaczenie dopuszczalne przez ustawodawcę.

W szczególności niedopuszczalne jest traktowanie deklaracji wykonawcy składanej w

ofercie jako odnoszącej się jedynie do jego właściwości/potencjału, a zupełnie niezwiązanej

z całokształtem wzajemnych zobowiązań stron odnośnie sposobu wykonywania dostawy

wynikających z treści SIWZ. Takie rozumienie kryterium czyniłoby je zakazanym przy tzw.

zamówieniach priorytetowych kryterium podmiotowym.

Zastane kryterium należy więc wiązać z zobowiązaniem wykonawcy do określonego

wykonania zamówienia zaciąganym wiążąco w ofercie. Pomijając nawet kwestię niejasnej w

świetle postanowień SIWZ obligacyjnej wielkości dobowej dostawy – nie jest jasne czy ma to

być dostawa wskazana w ofercie (i oceniona w ramach kryterium) czy może to być dostawa

mniejsza, odpowiadająca zapotrzebowaniu Zamawiającego z danego momentu – wskazać

należy, ze z pewnością nie może to być dostawa o wielkości 15 000 mp. na dobę. Przeczą

temu wiążące i jak raz jasne postanowienia SIWZ określające miesięczną wielkość dostaw

na poziomie wielokrotnie niższym niż wielkości zaoferowane przez Odwołującego. Tym

samym w ramach kryterium oceny ofert nie mogą być oceniane i punktowane zobowiązania,

które są niezgodne z SIWZ i nie mogą być zrealizowane na gruncie jej postanowień.

Powyższe odrywałoby kryterium oceny ofert od przedmiotu zamówienia (w tym przypadku:

sposobu dostawy) i jako takie prowadziłoby do oceny wielkości nie mających dla tego

przedmiotu (a tym samym i dla Zamawiającego) żadnego znaczenia.

W konsekwencji zastana w postępowaniu (i wykorzystana przez Odwołującego) wada

postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez Zamawiającego możliwości

„oferowania” przez wykonawców i konieczności punktowaniu wielkości, które z przedmiotem

zamówienia nie mają nic wspólnego, dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i

8

obiektywne narzędzie do wyłonienia najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością

unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 91 ust. 1-3 ustawy,

które w tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik.

Odnośnie drugiej ze wskazanych przez Zamawiającego przyczyn unieważnienia

postępowania – braku doprecyzowania wymagań podmiotowych dotyczących potencjału

technicznego wykonawców – Izba wskazuje, że żadne przepisy ustawy nie zobowiązując

zamawiającego do powyższego. Nie może to więc stanowić wady prawnej postępowania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Kosztów postępowania wnioskowanych przez Zmawiającego nie zasądzono w związku z

brakiem przedłożenia rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których mowa w ww.

przepisie.

................................

9