KIO 1637/17

Sygn. akt: KIO 1637/17

Sygn. akt: KIO 1673/17

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę D. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno

(sygn. akt: KIO 1637/17)

B. w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Trappa Sp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6,

10-502 Olsztyn (siedziba firmy); adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna

2a/3,01-990 Warszawa (sygn. akt: KIO 1673/17)

w postępowaniu prowadzonym przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A.,

ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków

przy udziale:

A. wykonawcy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, 30-133 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1637/17 po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy K. P. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą: K&K

CONSULTING K. P., ul. Glogera 43e/2, 31-222 Kraków zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1673/17

po stronie zamawiającego,

1

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 w części dotyczącej:

a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt.16 Prawa Zamówień

Publicznych zwanego dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego

firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, 30-133 Kraków zwanej dalej:

„TaxExpert.Pro Sp. z o.o.”, która złożyła nieprawdziwe oświadczenie o braku

przynależności do grupy kapitałowej;

b) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 23 Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia firmy TaxExpert.Pro, która przynależy do grupy kapitałowej

z firmą G. i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych, ul. Juliusza Lea 202A, 30-133

Kraków i nie wykazała, iż zaistniałe powiązania nie zakłóciły uczciwej konkurencji;

c) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.

3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

z postępowania z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę;

d) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, tj. naruszenie zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który

dyskryminuje Odwołującego: D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:

DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno, różne traktowanie Wykonawców,

którzy złożyli lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej

ceny;

e) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie

wezwania do uzupełnienia wykazu osób złożonego przez TaxExpert.Pro Sp. z o.o.;

i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 31.07.2017 r.

w zakresie części 1 i 2, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych

częściach, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty

TaxExpert.Pro Sp. z o.o., jak i uznanie jego oferty za odrzuconą, z uwagi na

potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym

zakresie oddala odwołanie.

2

1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17 w części dotyczącej:

a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp,

poprzez błędne przyjęcie, iż wykonawca K. P. prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą: K&K CONSULTING K. P., ul. Glogera 43e/2, 31-222 Kraków zwana dalej:

„K&K CONSULTING K. P.” wykazał w sposób dostateczny, że oferty przez niego

złożone dla części zamówienia nr 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego

i błędne przyjęcie, że oferty K&K CONSULTING K. P. dla części zamówienia nr 5 i 6 nie

zawierają rażąco niskich cen;

b) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne

uznanie, iż oferta K&K CONSULTING K. P. w zakresie części zamówienia nr 5 i 6 nie

zawiera rażąco niższej ceny, a co za tym idzie poprzez nieodrzucenie tejże oferty;

c) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem ww. czynności;

d) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 3 Pzp przez wybór wykonawcy

niezgodnie z przepisami Pzp oraz nienależytą weryfikację wyjaśnień wykonawcy K&K

CONSULTING K. P.a, co do zaoferowanej ceny;

i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 31.07.2017 r.

w zakresie części 5 i 6, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych

częściach, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty K&K

CONSULTING K. P.a, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym

wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A.,

ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków i:

3

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul.

Reginy 19, 05-084 Leszno i TrappaSp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6, 10-

502 Olsztyn (siedziba firmy); adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna

2a/3,01-990 Warszawa tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Małopolskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A., ul.

Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy),

w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

na rzecz D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:

DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocników,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

na rzecz TrappaSp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6, 10-502 Olsztyn (siedziba firmy);

adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna 2a/3,01-990 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

4

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1637/17

Sygn. akt: KIO 1673/17

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:

„Wsparcie w prowadzeniu działalności gospodarczej w obszarach doradztwu” finansowo-

5

księgowego indywidualnego, doradztwa prawnego indywidualnego oraz doradztwa ogólnego

indywidualnego – postepowanie II”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 095-187867 z 18.05.

2017 r., przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Kordylewskiego 11,

31-542 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 31.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej w części 1 i 2: TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, Kraków

30-133 zwana dalej: „TaxExpert.Pro Sp. z o.o.” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt:

KIO 1637/17”. Drugą pozycje w tych częściach zajął: D. S. prowadzącego działalność

gospodarcza pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno

zwany dalej: „DIAGNOSERW D. S.” albo „Odwołujący w sprawie o sygn.. akt:

KIO 1637/17”. Dodatkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 5 i 6: K.

P.a prowadząca działalność gospodarcza pod firmą: K&K CONSULTING K. P.a, ul. Glogera

43e/2, 31-222 Kraków zwana dalej: „K&K CONSULTING K. P.a” albo „Przystępującym do

sprawy o sygn. akt: KIO 1673/17”. Drugą pozycje w tych częściach zajął: TRAPPA Sp. z o.o.,

ul. Tadeusza Kościuszki 8 lok. 6, 10-502 Olsztyn zwany dalej: „TRAPPA Sp. z o.o.” albo

„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17:

W dniu 07.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) DIAGNOSERW

D. S. wniosło odwołanie na czynności z 31.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 07.08.2017r. (e-mailem). Odwołujący w cz. 1 i 2, zarzucił :

1/ wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - Tax Expert Pro Sp. z o.o. pomimo

tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164

z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”;

2/ zaniechanie wykluczenia firmy Tax Expert.Pro Sp. z o.o., która złożyła nieprawdziwe

oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp; 3/ zaniechanie wykluczenia firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która przynależy do grupy

kapitałowej z firmą G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych w Krakowie i nie wykazała,

iż zaistniałe powiązania nie zakłóciły uczciwej konkurencji - art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp;

4/ zaniechanie odrzucenia oferty TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która dopuściła się czynu

nieuczciwej konkurencji / zmowa przetargowa, utrudnianie dostępu do rynku/ - art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.04.1993r. (tj.

Dz.U. Nr 153 poz. 1503) zwanej dalej: „UZNK”;

5/ zaniechanie odrzucenia oferty firmy TaxExpert.Pro sp. z o.o. z postępowania z uwagi na

6

złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, złożenie lakonicznych wyjaśnień co jest

równoznaczne z brakiem wyjaśnień - art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 Pzp;

6/ naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 Pzp

poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje firmę Diagnoserw D. S., różne

traktowanie Wykonawców, którzy złożyli lakoniczne wyjaśnienia w

przedmiocie rażąco niskiej ceny;

7/ zaniechanie wykluczenia oferty, która nie spełniła warunku dysponowania odpowiednim

potencjałem osobowym, zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób-

art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 26 ust. 3 Pzp,

Odwołujący wnosił o :

1/ unieważnienie czynności Zamawiającego z 31.07,2017r. w zakresie wyboru

najkorzystniejszej oferty firmy TaxExpert Pro sp. z o.o.

2/ przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty firmy TaxExpertPro Sp. z o.o.

3/ wybór oferty DIAGNOSERW D. S. jako oferty najkorzystniejszej,

spełniającej warunki udziału w postępowaniu.

Odnośnie grupy kapitałowej, czynu nieuczciwej konkurencji, wprowadzenie

Zamawiającego w błąd. Według art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp Zamawiający zobowiązany jest

wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,

w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty

częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że

istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadza do zakłócenia konkurenci i w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. „Wykładnia niniejszego przepisu nie może zostać przeprowadzona

w oderwaniu od przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4

pkt 14 OKiKU, pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców,

którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę,

w tym również tego przedsiębiorcę. Literalna wykładnia wyżej zacytowanego przepisu

wskazuje, że w grupie kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym oraz

przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami przez niego kontrolowanymi. Należy wskazać, że relacja

dominacji jednego przedsiębiorcy nad drugim jest cechą immanentną grupy kapitałowej.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 3 definiuje pojęcie przedsiębiorcy

dominującego: "rozumie się przez to przedsiębiorcę, który posiada kontrolę, w rozumieniu

pkt 4, nad innym przedsiębiorcą ". Pomocny w dokonaniu oceny, czy mamy do czynienia

z grupą kapitałową, czy też nie, jest zatem art. 4 pkt 4 OKiKU (definicja pojęcia przejęcia

kontroli): przejęcie kontroli - "rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub

pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy

uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie

decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie

7

tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu

wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź

w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie

porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania łub odwoływania większości członków zarządu lub rady

nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie

porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu łub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej

zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień

z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą; (przedsiębiorcą zależnym) lub

przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę ",

Przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem

również inne okoliczności o charakterze prawnym, bądź faktycznym umożliwiające de facto

wywieranie wpływu, na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4

OKiKU. Samo przejęcie kontroli jest rozumiane jako możliwość wywierania decydującego

wpływu przez jednego przedsiębiorcę na przedsiębiorcę drugiego. Wskazane w art. 4 pkt 4

lit. a-f OKiKU okoliczności stanowią jedynie źródło uprawnień, jakie wiążą się z faktem

przejęcia kontroli. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w doktrynie (np. T. Skocznego, Ustawa

o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Legalis 2014), może występować

kontrola bezpośrednia (wykonywana przez dysponenta uprawnień) lub kontrola pośrednia

(dokonywana za pomocą uprawnień innego podmiotu).

Przejęcie kontroli może nastąpić na podstawie różnych okoliczności prawnych, jak

również faktycznych. Mogą to być okoliczności prawne, np. wynikające z powszechnie

obowiązujących przepisów (Kodeksu spółek handlowych, Prawa spółdzielczego), na

podstawie umów, czy porozumień oraz okoliczności faktycznych: wykup akcji, przejęcie

majątku. Analiza powyższych przepisów wskazuje zatem, że w ramach grupy kapitałowej

mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym, mającym decydujący wpływ na pozostałe

przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca dominujący jako lider grupy kapitałowej podejmuje decyzje

w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym, przedsiębiorcy należący do grupy

kapitałowej, jako zależni od jej lidera, w zasadzie nie konkurują ze sobą, ponieważ jako

jednak grupa realizują wspólny cel gospodarczy. Zatem uczestniczenie dwóch lub więcej

przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej może naruszać zasadę uczciwej

8

konkurencji w postępowaniu. Negatywnym zjawiskiem mogą być znane już w systemie

zamówień publicznych zmowy przetargowe, eliminowane dotychczas za pomocą art. 89 ust.

1 pkt 3 ustawy pzp. Co istotne, przepis jest bardziej rygorystyczny niż dotychczas

obowiązujący (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp), ponieważ wskazuje wprost, iż podstawą

wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu.”

(P. Granecki, komentarz do art.24ustawy prawo zamówień publicznych www.legalis.). Taki

kierunek nowelizacji przepisu wpisuje się w linię orzeczniczą prezentowaną w wyroku KIO

z 20.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2323/14 i KIO 2338/14, gdzie wskazano, iż nie można

twierdzić by art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie znajdował zastosowania w sytuacji złożenia przez

wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich, ale na

odrębną część zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu podzielonym na 6 części firma

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła ofertę w części nr 1 i 2 za cenę 43,05zł. brutto za 1 godzinę

doradztwa finansowo - księgowego natomiast firma G.y i Partnerzy Kancelaria Radców

Prawnych, spółka partnerska złożyła ofertą na część 3 i 4 za cenę 84,87zł. brutto za 1

godzinę doradztwa prawnego. Jak wynika z KRS nr 00009767 G.y i Partnerzy Kancelaria

Radców Prawnych partnerami spółki są T. G.y oraz M. G.y. Obaj wspólnicy reprezentują

spółkę na zewnątrz. Siedzibą spółki jest ul. Juliusza LEA 202A Kraków 30-133. Jak wynika z

KRS nr 0000624294 TaxExpert.Pro Sp. z o.o. wspólnikami spółki są T. G.y i M. G.y. Każdy

ze wspólników posiada po 100 udziałów. Prezesem Zarządu, jedynym członkiem zarządu

jest M. G.y. Siedziba spółki - ul. Juliusza LEA 202A, Kraków 30-133. Powyższe powiązanie

osobowe świadczy o tym, iż spółką dominującą jest spółka G.y i Partnerzy Kancelaria

Radców Prawnych spółka partnerska której partnerzy stanowią Zgromadzenie Ogólne

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz decydują o wyborze Zarządu /osoba o tym

samym nazwisku/.

Z analizy oferty firmy TaxExpert Pro Sp. z o.o. wynika, iż partner T. G.y brał udział w

przygotowaniu oferty nie tylko spółki partnerskiej G.y i Partnerzy ale również oferty

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. poprzez m.in.:

- podpisanie zapytania o udzieleniu informacji z KRK o M. G.y

- podpisanie zapytania o udzieleniu informacji z KRK o podmiocie zbiorowym TaxExpert Pro

Sp. z o.o. - przygotowywanie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w szczególności

podpisanie umów zlecenie jako pełnomocnik doradców: A. M., T.a W., G. R.

Z wyjaśnień firmy TaxEkspert.Pro Sp. z o.o. z 17.07.2017r. wynika, iż firma nie

powinna uwzględniać kosztów energii, materiałów biurowych, kosztów usług pocztowych

i kurierskich, telekomunikacyjnych do kosztów realizacji Zamówienia, gdyż powyższe koszty

zaliczane są do ogólnych kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa. Koszt wszystkich

mediów jest wliczony w czynsz. Mając na uwadze fakt, iż siedziba TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

i spółki G.y i Partnerzy mieści się pod tym samym adresem powyższe koszty prowadzenia

9

działalności z pewnością ponosi również spółka G.y i Partnerzy. Co prawda firma Tax

Expert.Pro Sp. z o.o. przedstawiła wyciąg z rachunku na okoliczność ponoszenia kosztu

najmu lokalu, w którym siedzibę ma spółka, ale z powyższego wyciągu nie wynika do kogo

należy rachunek, kwoty przelewów są różne, nie przedstawiono żadnego dowodu

wskazującego na fakt, iż PH GALMEX L. K, K. K. s.j. wynajmuje lokal spółce TaxExpert.Pro

Sp. z o.o. Nadto, z oświadczenia firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. z 17.07.2017r.

wynika, iż doradztwo finansowo księgowe - część I będzie świadczone w

siedzibie spółki, tj. w lokalu wspólnym z „konkurencyjną" firmą G.y i Partnerzy. Ponadto z

zaświadczenia ZUS w Krakowie z 14.07.2017r. wynika, iż spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

podlega obowiązkowi ubezpieczeń tylko w zakresie ubezpieczenia zdrowotnego. To

świadczy o tym, iż spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o. nie jest płatnikiem składek na

ubezpieczenie społeczne, tj. nie zatrudnia nikogo na umowę o pracę lub umowę zlecenie lub

wszyscy zatrudnieni przez nią na umowę o pracę lub umowę zlecenie podlegają

ubezpieczeniu społecznemu z innego tytułu. Wystarczy, iż choćby jedna osoba/doradca,

sekretarka, obsługa administracyjna, koordynator/ nie posiadała odrębnego tytułu

ubezpieczenia a spółka byłaby zobowiązana do odprowadzania składek na ubezpieczenie

społeczne jako płatnik składek. Wówczas zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu

składek dotyczyłoby składek na ubezpieczenie społeczne a nie tylko składek na

ubezpieczenie zdrowotne. Powyższe świadczy o tym, iż firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

prawdopodobnie nie ma doświadczenia w prowadzeniu podobnych szkoleń i firmuje

zamówienia, które będą realizowane de facto przez firmę G.y i Partnerzy, celem zdobycia

doświadczenia.

Oferta firmy TaxExpet.Pro Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą w części 1

i 2 natomiast oferta G.y i Partnerzy w części 4. W ocenie Odwołującego, wszystkie

zamówienia w częściach 1, 2, 4 będą realizowane praktycznie przez firmę G.y

i Partnerzy. Wzajemne powiązania pomiędzy spółkami, wspólne przygotowywaniu ofert na 4

z 6 postępowań świadczy o naruszeniu uczciwej konkurencji co niewątpliwe miało wpływ na

wynik postępowania. Spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o. zataiła fakt przynależności do grupy kapitałowej z Wykonawcą, który złożył oferty w postępowaniu na część 3 i 4, składając

oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami

selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów.

Na skutek złożenia fałszywego oświadczenia o braku przynależności do grupy

10

kapitałowej Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz

G.y i Partnerzy zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, czy istniejące między spółkami powiązania

nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wspólne przygotowanie ofert dla spółki dominującej i zależnej na doradztwo

finansowo -księgowe i doradztwo prawne świadczy o zmowie przetargowej, utrudnianiu

dostępu do rynku celem pozyskania wspólnie większej liczby zamówień, zdobyciu

doświadczenia dla spółki zależnej. Można wysnuć wniosek, iż firma TaxExpert Pro Sp. z o.o.

będzie realizować zamówienia nr 1 i 2 wspólnie z firmą G.y i Partnerzy a koszty realizacji

zamówień i zyski z części 1,2,4 zostaną podzielone pomiędzy dwie firmy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Zgodnie z art. 3 i 15 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta, w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe

lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,

w błąd lub usług, wprowadzające oznaczenie towarów naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo

produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,

przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie

działalności w systemie konsorcyjnym. Utrudnianie dostępu do rynku może nastąpić

w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego

przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz. U. 50, poz. 331, tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 229) zakazane są porozumienia,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców

11

i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,

w szczególności zakresu prac lub ceny.

Nie można mówić o konkurencji pomiędzy firmą TaxExpert.Pro Sp. z o.o., a G.y

i Partnerzy, ale o wspólnym działaniu na korzyść obu spółek.

Jak stanowił wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26.01.2016 r., XVII

AmA 11/14 zmowę przetargową na podstawie poszlak też można udowodnić. O zmowie

przetargowej świadczą m.in. wzajemne powiązania ze sobą spółek należących do jednej

grupy kapitałowej, wspólny adres działalności, wspólne przygotowanie oferty, wnioskowanie

o dokumenty dla „konkurencyjnej" spółki, reprezentowanie potencjału osobowego

„konkurencyjnej" spółki. Zatem działania firmy TaxExpert. Pro Sp. z o.o. wyczerpują

przesłanki wykluczenia z postępowania z uwagi na:

- złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej-

art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp

- nie złożenia oświadczenia przez TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz G.y i Partnerzy, iż istniejące

między spółką dominującą G.y i Partnerzy a spółką zależną TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia - art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp

- popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zmowę przetargową, utrudnianiu

dostępu do ryku /wspólne przygotowanie ofert na 4 części zamówienia, wspólne ustalenie

cen, wspólne korzystanie ze wspólnego potencjału technicznego, osobowego, wspólny

udział w zyskach i stratach/ celem pozyskania zamówienia na doradztwo finansowe -

księgowe oraz doradztwo prawne.

Odnośnie warunku posiadania doświadczenia. W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu /Rozdz. II ust. 1 pkt.2 SIWZ

/odnośnie indywidualnego doradztwa finansowo - księgowego, cz. 1, aby: „Wykonawca

dysponował 11 doradcami finansowo-księgowymi oraz koordynatorem projektu.

Każda z osób wskazanych do pełnienia funkcji doradcy finansowo - księgowego musi

posiadać wykształcenie co najmniej drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie

wyższym oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w świadczeniu usług

księgowych lub doradztwa podatkowego łub wykonywania czynności badania i przeglądów

sprawozdań finansowych. Każda z osób wskazana do pełnienia funkcji koordynatora musi

posiadać wykształcenie co najmniej drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie

wyższym oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem

ludzkim.”.

Firma TaxExpert. Pro Sp. z o.o. przedłożyła wykaz osób z którego nie wynika, aby P.

K. koordynator posiadał co najmniej 3 letnie doświadczenie w kierowaniu zespołem ludzkim.

Oferta firmy TaxExpert Pro Sp. z o.o. winna zostać uzupełniona w przedmiotowym zakresie

12

o prawidłowy wykaz osób. Jednakże mają na uwadze podstawy do odrzucenia oferty

wezwanie staje się bezprzedmiotowe - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny.

Pismem z 04.07.2017r. Zamawiający wezwał firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. na

podstawie art.90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących

poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie w kwocie

43,05 zł. brutto za 1 godzinę zegarową doradztwa finansowo - księgowego z uwagi na to, iż

cena ta była niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia i przedłożenie dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

oszczędności, metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązać technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,

oryginalności projektu, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

być niższa niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust.3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. O minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz. U. Nr. 2002

poz. 1679/ oraz w zakresie w jakim ma to wpływ na wysokość ceny, oraz w zakresie pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, które pomimo ich obszernej treści

nie zawierały istotnych informacji na temat kalkulacji wszystkich, istotnych elementów

cenotwórczych. Wykonawca odniósł się do treści obowiązujących przepisów, treści SIWZ,

które są z pewnością znane Zamawiającemu, porównania ceny Wykonawcy z wartością

szacunkową co nie budziło wątpliwości. Wyjaśnienia w dużej mierze odnosiły się do usług

księgowych, obsługi księgowej a nie do przedmiotu zamówienia - doradztwa finansowo

księgowego. Wykonawca powołał się na zawarte przedwstępne umowy zlecenia

/prawdopodobnie na usługi księgowe/ ze stawką godzinową 20 zł brutto, koszty pracodawcy

24,12 zł, ale nie załączył żadnej umowy. Wykonawca założył 11900 h co obejmuje zgodnie z jedynie koszty pracy doradców finansowo - księgowych. Natomiast Wykonawca nie

wykazał wcale wynagrodzenia koordynatora, kosztów sali i innych kosztów realizacji

zamówienia. W tabeli kalkulacji kosztów podano koszt pracy 24,12 zł x 11900 zł. jedynie

doradców bez uwzględnienia kosztu pracy koordynatora. Podano ogólną stawkę godzinową

35,00zł. ale nie wyjaśniono jakie koszty składają się na kwotę 10,88 zł brutto za 1 godzinę

/35 zł. - 24,12 zł/ Tak więc podany zysk 129 472,00 zł. brutto jest iluzoryczny, gdyż po

doliczeniu wszystkich kosztów realizacji zamówienia firma nie osiągnie zysku.

W oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób było uznać, iż Wykonawca wykazał, iż

zaoferowana cena na poziomie 43,05zł/h zawiera wszystkie koszty realizacji zamówienia

13

w cz. 1 i 2. Należy zauważyć, iż pozostali wykonawcy zaoferowali w części 1 cenę za 1

godzinę zegarową doradztwa finansowo - księgowego 184 zł. a w części II - 73,43 zł. brutto

w stosunku do których zaoferowana cena 43,05 zł. za godzinę wydaje się nierealna.

Za wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne, niewypełniające treści wezwania, należy

uznać takie wyjaśnienia, które wskazują na okoliczności wpływające na cenę, ale nie

ukazujące sposobu tego wpływu, jak również nie potwierdzające, że okoliczności te mają

charakter szczególny i indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy - wyrok KIO

z 11.2.2016 r., KIO 121/16. W świetle art. 90 ust. 1 Pzp dowody są niezbędne na potrzeby

weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Przywołał wyrok KIO z 10.06.2015 r.,

KIO 1103/15, wyrok KIO z 13.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1664/15, wyrok KIO z 14.05.2013 r.,

sygn. akt: KIO 960/13, wyrok KIO z 19.04.2013 r., sygn. akt: KIO 791/13 oraz wyrok KIO

z 06.03.2017r., sygn.. akt: KIO 297/17.

Znamiennym jest, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w części 2 odrzucił ofertę

firmy BMP sp. z o.o. uznając złożone wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny na poziomie

55,35zł./h za lakoniczne i ogólnikowe. Pomimo, iż wyjaśnienia firmy BMP sp. z o.o.

objętościowo liczyły tylko dwie strony to wynikało z nich więcej niż z wyjaśnień firmy Tax

Expert Pro Sp. z o.o. W złożonych; wyjaśnieniach z 17.07.2017r. firma BMP wskazała, iż

posiada przygotowane materiały merytoryczne, kieruje do wykonania zamówienia

zatrudnionego specjalistę ds. księgowości, funkcję koordynatora będzie sprawować Prezes

Zarządu w ramach pracy na rzecz firmy, korzysta z kadry o minimalnych wymaganiach,

zatrudni osoby na umowy cywilno - prawne za 25 zł netto /h doradztwa, którym zależy na

zdobyciu doświadczenia, doradcy mieszkają na terenie powiatów, gdzie będzie realizowane

doradztwo/ 3 doradców z powiatu tarnowskiego, 2 doradców z powiatu brzeskiego i 2

doradców z powiatu dąbrowskiego. Wykonawca nie uwzględnił kosztu najmu pomieszczeń

błędnie odczytując siwz.

Niemniej Zamawiający odrzucił ofertę firmy BMP uznając złożone wyjaśnienia za

lakoniczne. Po czym wezwał firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. do złożenia bardziej

szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wzywając firmę Tax Expert Pro Sp. z o.o. do przedłożenia ponownie dowodów i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający

naruszył zasady równego traktowania Wykonawców w tożsamym stanie faktycznym. Oferta

firmy BMP Sp. z o.o. została odrzucona z powodu złożenia lakonicznych i ogólnikowych

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny natomiast firma Tax Expert.Pro Sp. z o.o.

otrzymała kolejną szansę przedłożenia stosownych dowodów i wyjaśnień rażąco niskiej

ceny. Przywołał wyrok KIO z 28.02.2017r., sygn. akt: KIO 288/17.

Pismem z 12.07.2017r. ponownie wezwano firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. do

złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz

o wskazanie w jaki sposób uwzględniono koszty dojazdów doradców do miejsca

14

wykonywania usługi oraz inne koszty pośrednie tj. koszty związane z utrzymaniem

pomieszczeń biurowych oraz koszty administracyjne, materiałów biurowych. Z powyższego

wynika, iż Zamawiający nie „dopytywał" Wykonawcy celem doprecyzowania niejasności

w otrzymanych wyjaśnieniach, ale ponownie prosił o przedstawienie kalkulacji kosztów min.

kosztu dojazdów doradców i innych kosztów pośrednich, których w pierwotnych

wyjaśnieniach Wykonawca wcale nie zawarł.

Pismem z 17.07.2017r. firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła wyjaśniania, która

nadal nie zawierają rzetelnej kalkulacji wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a wręcz

potwierdzają, iż gdyby do zaoferowanej ceny doliczyć wszystkie koszty zamówienia

zaoferowana cena jest ceną nierealną, nie zawierającą zysku. Wykonawca nie przedstawił

żadnych danych adresowych zleceniobiorców, danych tych brakuje również w przedłożonych

umowach zlecenia . Powyższe nie pozwala na ustalenie realnych kosztów dojazdu doradców

do miejsca świadczenia doradztwa. Co prawda Wykonawca wyjaśnił, iż poza jego „kwestią

zainteresowania pozostaje organizacja i pokrycie kosztów dojazdów, wyżywienia,

wyekwipowania czy umundurowania doradców". Jednakże z umów zlecenia nie wynika, aby

koszty dojazdu pokrywali doradcy. Mało realnym jest, by doradca zamieszkały przykładowo

w Gdańsku świadczył doradztwo w Krakowie za 20 zł brutto i ponosił koszty dojazdu.

Zgodnie z § 7 ust.3 wzoru umowy Wykonawca ponosi we własnym zakresie koszty dojazdu

do i z miejsca świadczenia usług doradczych.

Firma TaxExpert.Pro Sp. o.o. nie wykazała kosztu dojazdu doradców do miejsca

świadczenia usług doradczych ani tego, iż koszty te poniosą zleceniobiorcy /zwani w umowie

zleceniodawcami/. Podanie miejsca świadczenia usług „w Krakowie" nie stanowi

oświadczenia w przedmiocie ponoszenia kosztów dojazdu do sali w Krakowie, w której

będzie odbywać się doradztwo. Z SIWZ pkt I ppkt 3 wynika, iż: „Usługi będą świadczone

w salach zapewnionych przez wykonawcę. Sale, w których będą świadczone usługi

doradcze muszą zapewniać poufność informacji wymienianych między klientem, a doradcą.

Standard oraz wyposażenie muszą odpowiadać przeciętnym normom rozpowszechnionym

w praktyce świadczenia usług doradczych".

W dodatkowych wyjaśnieniach, wykonawca wskazuje jedynie, iż posiada siedzibę

firmy w Krakowie co w żaden sposób nie wyjaśnia, czy Wykonawca dysponuje co najmniej 3

salami szkoleniowymi o powyższych standardach. Fakt posiadania biura w Krakowie nie jest

tożsamy z zapewnieniem pomieszczeń na doradztwo finansowo - księgowego w wymiarze

11 900 godzin przez dwa lata, średnio ok 500 godzin w miesiącu. Przy takim wymaganiu

należy założyć, iż w jednym pomieszczeniu średnio przeprowadzonych zostanie 160 godzin

miesięcznie doradztwa, co oznacza konieczność dysponowania co najmniej 3 salami na

potrzeby doradztwa, Z załączonych umów zlecenia z trenerami wynika jedynie, iż usługi

będą świadczone przez doradców w lokalu wskazanym przez Spółkę, ale nie wiadomo jakim.

15

Zatem nie można przyjąć, iż Wykonawca prawidłowo skalkulował koszty dojazdu

trenerów, oraz koszty dysponowania 3 salami skoro nie wiadomo skąd i dokąd będą

dojeżdżać i gdzie będą odbywać się szkolenia.

Ze złożonych wyjaśnień zupełnie nie wynika w jaki sposób został skalkulowany koszt

wynagrodzenia koordynatora z odpowiednim wykształceniem i doświadczeniem.

W omawianym zamówieniu do obowiązków koordynatora należy koordynacja pracy

podległego zespołu 11 doradców, tworzenie niezbędnej dokumentacji, zestawień i raportów,

umawianie beneficjentów na ok. 500 godzin doradztwa miesięcznie, komunikacja

z zamawiającym, pilnowanie harmonogramów, wdrażanie działań zaradczych (np.

w przypadku niepojawienia się beneficjenta, nieobecności doradcy). Jest to praca na

minimum 1 etat-160h. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż zatrudni koordynatora za

stawkę 24,12 brutto na godzinę (łącznie z kosztami pracodawcy). W takim razie łączny koszt

koordynatora za 1 miesiąc pracy wyniesie 3859,20 zł, a za cały okres 24 m-cy 92 620,80 zł.

W przedstawionej kalkulacji Wykonawca zawarł jedynie koszty pracy doradców /cz. 1

-11900 h (podstawowa ilość godzin doradztwa) x 24,12 (stawka godzinowa) = 287 472,00,

cz. 2 – 6800 godzin x 24,12= 164 016,00 zł./ Nigdzie natomiast w tabeli nie ujęto

wynagrodzenia koordynatora w kwocie 92 620,80 zł. dla cz. l oraz wynagrodzenia

koordynatora dla cz. 2. Wynagrodzenia koordynatora błędnie zostało zawarte w czasie pracy

doradców.

Już samo niedoliczenie wynagrodzenia koordynatora powoduje, iż założenie

osiągnięcia zysku w kwocie 96 424,00 zł dla części i 44 659,00 zł. jest nierealne. Należy

poddać w wątpliwość sposób wyliczenia zysku w takiej kwocie, gdyż w pierwotnych

wyjaśnieniach zakładano zysk na poziomie 129 472,00 zł dla cz. 1 i 73 984,00 zł dla cz. 2, co

po kolejnej weryfikacji okazało się błędne.

Również przedłożone umowy zlecenia są mało wiarygodne, budą wątpliwości co do

ich prawdziwości oraz treści. W większości przypadków umowy zostały podpisane przez

Prezesa Zarządu TaxExpert.Pro Sp. z o.o. M. G.y oraz pełnomocnika doradców - radcę

prawnego T.a G.y co wskazuje na wzajemne powiązania pomiędzy stronami. Do umów nie załączono pełnomocnictw. Umowy nie zawierają danych adresowych Zleceniobiorców

błędnie określonych jako zleceniodawców. Niektóre podpisy doradców są nieczytelne. Na

pieczątce radcy prawnego dr M. D., M.a B. brakuje oznaczenia Izby i numeru wpisu na listę

radców prawnych co wskazuje na fakt, iż pieczątka nie należy do radcy prawnego. Umowa

podpisana przez P. K. została podpisana w jego imieniu oraz w imieniu doradców

A. K., M. P., P.y K.. Z przedłożonej umowy nie wynika dokładnie przedmiot umowy, zakres

obowiązków. Z uwagi na pełnienie funkcji koordynatora przez P. K. charakter jego pracy z

pewnością jest całkiem odmienny niż charakter pracy doradcy finansowo - księgowego.

Nadto we wszystkich umowach wskazano stawkę godzinową 20 zł. Brutto, ale

16

słownie podano "trzydzieści" złotych. Również na str. 4 drugich wyjaśnień Wykonawca podał

nad tabelą wynagrodzenie godzinowe 20 zł brutto natomiast w samej tabeli podano kwotę

brutto wynagrodzenia 30zł.

Jaka jest zatem prawidłowa wartość stawki godzinowej i jaka jest prawidłowa

wysokość kosztu wynagrodzenia doradców i koordynatora ? Mając na uwadze realia

rynkowe wydaje się, iż nie jest możliwe zatrudnienie radcy prawnego, z doświadczeniem

w branży, który będzie świadczył usługi doradcze za minimalnym wynagrodzeniem 20 zł

brutto/h.

Nadto z treści ostatniej strony wyjaśnień z 17.07.2017 r. wynika, iż kalkulacja cenowa

dotyczy usługi księgowej a nie usługi doradztwa finansowo - księgowego co ma ogromne

znacznie z uwagi na odmienny charakter obu usług.

Wobec powyższego obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty firmy

TaxEpert.Pro Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny, brak rzetelnych wyjaśnień. Przepis

art. 90 ust. 3 Pzp wskazuje, że zamawiający odrzucą ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wykazać, że zaoferowana przez niego

cena uwzględnia wszystkie elementy i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.

Powyższe potwierdza szerokie i ugruntowane orzecznictwo zarówno KIO, jak i Sądów

Okręgowych oraz Opinie UZP /Informator Zamówień Publicznych 6/2012; 2-3/201/

Wskazał na wyrok KIO z 13.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1508/14, wyrok KIO

z 24.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO z 27.08.2014r., sygn. akt: KIO

1680/14.

Firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. w odpowiedzi na pierwsze wezwanie złożyła bardzo

lakoniczne wyjaśnienia co do meritum, choć bardzo obszerne w treści. Trudna uznać takie

wyjaśnienia za złożenia wymaganych wyjaśnień. Zatem już w tym momencie oferta firmy

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust.3 Pzp.

Złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na drugie wezwanie potwierdzają, iż Wykonawca nie skalkulował należycie wszystkich kosztów zamówienia a zaoferowana cena jest rażąco

niska. Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena jest ceną

rzetelnie skalkulowaną, rynkową pozwalającą na pokrycie wszelkich kosztów wykonania

zamówienia.

Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawili jakichkolwiek obiektywnych

czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny na poziomie 44,05 zł brutto za 1 godzinę

zegarową doradztwa finansowo- księgowego. Zaoferowana cena wyczerpuje znamiona

ukształtowanej w orzecznictwie definicji rażąco niskiej ceny. Wskazał następnie definicje za

wyrokiem KIO z 04.06.2013r., sygn. akt: KIO 1187/13.

17

Zamawiający w dniu 08.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 11.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TaxExpert.Pro Sp. z o.o.,

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17:

W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TRAPPA Sp. z o.o.

wniosła odwołanie na czynności z 31.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 10.08.2017r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie:

1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez:

a) błędne przyjęcie, iż K&K CONSULTING K. P.a wykazał w sposób dostateczny, że oferty

przez niego złożone dla części 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

b) wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferty K&K

CONSULTING K. P.a dla części 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, iż oferta K&K CONSULTING K. P.a w

zakresie części 5 i 6 nie zawiera rażąco niższej ceny, a co za tym idzie poprzez

nieodrzucenie tejże oferty,

3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem ww.

czynności,

4) art. 7 ust. 3 Pzp przez:

a) wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,

b) nienależytą weryfikację wyjaśnień K&K CONSULTING K. P.a, co do zaoferowanej ceny. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. Dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy, a w jej toku odrzucenie oferty K&K

CONSULTING K. P.a jako zawierającej rażąco niską cenę,

3. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. W toku

postępowania przetargowego, Zamawiający wezwał K&K CONSULTING K. P.a (dalej zwany

„wykonawcą") do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w związku ze spełnieniem

18

przesłanek wskazujących na możliwość zawarcia w ofertach cen rażąco niskich. Z treści

wezwania wynika, że zaoferowane przez wykonawcę ceny wynoszące 49,05 zł brutto za 1

godzinę zegarową doradztwa indywidualnego ogólnego dla cz. 5 i 6 zamówienia wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (kwoty te są

niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia). Zgodnie z treścią wezwania

wykonawca winien byt udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody, dotyczące wyliczenia ceny

lub kosztu, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów,

pomocy publicznej udzielone] na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z przepisów

prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca złożył odpowiedź,

nie udzielając wyjaśnień (jak i nie składając dowodów) w zgodzie z treścią wezwania. Pismo

liczy 1 stronę A4, z czego połowa treści stanowiła wstęp do wyjaśnień. Jednak to rzeczą

wykonawcy jest - w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp - udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły

na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień

nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować

winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Stanowisko odwołującego

potwierdza m.in. wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2721/15. Zdaniem Odwołującego o treści w/w

pisma nie można powiedzieć, że jest wystarczające do uznania braku zastosowania rażąco

niskiej ceny w zakresie formularzy ofertowych dla części 5 i 6. Odwołujący wskazuje, że

zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień

w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych

wyjaśnień. Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny

skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono, że wyłącznie formalne

zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych,

lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie

może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Przyjęto bowiem, że skoro wykonawca nie

uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie

jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Podkreślenia przy tym wymaga, że

zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności,

niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej

19

sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany

w orzecznictwie KIO (np. wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15,

KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15,

KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z jego treści wynika, iż

wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych

w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie

ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Przywołał wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14. Podkreślił, iż skład

orzekający wyraźnie bierze pod uwagę zalecenia płynące wprost z treści art. 90 ust. 2 Pzp,

który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskie] ceny, spoczywa

na wykonawcy. Skoro Zamawiający uznał, że treść oferty wskazuje na zastosowanie rażąco

niskiej ceny, to wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę muszą w sposób rzetelny

i skrupulatny dowodzić zasadności zaoferowanej w ofercie ceny. Konieczne jest również

poparcie ich dokumentami, czy innymi weryfikowalnymi dowodami. W złożonych

wyjaśnieniach wykonawca powołał się na potwierdzoną przez doradców stawkę 25 zł brutto

(brutto wraz z ZUS-em pracodawcy), będącą wynikiem dotychczasowej współpracy

doradców z konsorcjum firm (którego wykonawca jest członkiem) przy realizacji umowy na

„świadczenie usług doradztwa biznesowego". Do wyjaśnień nie zostały jednak załączone

umowy (lub choćby wzory umów) potwierdzające, że w ramach powyższej stawki doradca ~

osoba z wykształceniem wyższym, z minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym (w tym

3-letnim doświadczeniem w prowadzeniu doradztwa związanego z prowadzeniem

działalności gospodarczej), mająca na swoim koncie opracowanie min. 60 biznesplanów (lub

studiów wykonalności) - zobowiąż się do:

• samodzielnego kontaktu z Beneficjentami /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy

z 31.07.2017 r./,

• obsługi „szerokorozumianego grafiku online" /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy

z 31.07.2017 r./, tj. zapisywania umówionych spotkań oraz rezerwowania sal, • wzięcia odpowiedzialności za sale w których odbywa się doradztwo, gdyż to doradca

będzie w dyspozycji kluczy do sal, które przekazane mu będą przez wykonawcę /zgodnie

z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./,

• dojazdu na miejsca i z miejsc świadczenia doradztwa uzgodnionych z Beneficjentem

/zgodnie z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./,

• dysponowania własnym sprzętem komputerowym celem m.in. obsługo grafiku spotkań.

Odwołujący podnosił, że nawet gdyby do zadań doradcy nie należały wszystkie w/w

obowiązki, to wskazana stawka za 1 godzinę doradztwa, tj. 25 zł brutto nie koresponduje ze

stawkami rynkowymi. Dysponowanie kadrą, która obecnie świadczy dla wykonawcy

20

doradztwo w ramach realizacji umowy na „Świadczenie usług doradztwa biznesowego" nie

stanowi wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wyłącznie

dla wykonawcy. Odwołujący również jest w trakcie realizacji umowy, której klientem jest

zamawiający, dotyczącej świadczenia usług doradztwa zawodowego oraz prowadzenia

szkoleń obligatoryjnych dla uczestników projektu. Zdecydowana część doradców i trenerów

posiada wykształcenie i doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu na

świadczenie doradztwa ogólnego (w ramach kryterium oceny ofert). Kadra z nich na stale

zamieszkuje Kraków, Tarnów i okolice. Jednak nawet biorąc pod uwagę wszystkie powyższe

okoliczności oraz bardzo dobrze przebiegającą współpracę, minimalna stawka za 1 godzinę

doradztwa ogólnego zaproponowana przez doradcę wynosi 50 zł brutto/h, i poza

zobowiązaniem danego doradcy do ścisłej współpracy z koordynatorem, zawiera w sobie

jedynie koszty dojazdu doradcy do i z miejsca świadczenia doradztwa.

A zatem w swoich wyjaśnieniach wykonawca ogólnikowo odwołał się do rzekomo

sprzyjających czynników, nie wykazując, jak wskazywane czynniki obniżyły w istocie cenę

jego oferty. W piśmie czytamy m.in.: „ze względu na (...) wielkość zamówienia i wynikające

z tego też korzyści dla doradców", jednak wykonawca nie wyjaśnia jakie korzyści dla

doradców płyną z tytułu realizowanej umowy. Wyjaśnienia pozostają zatem „gołosłowne".

Ponadto, wykonawca oświadcza, że koszt biur w Krakowie i Tarnowie (wraz

z mediami) wynosi 2500 zł/m-c, a koszt koordynatora - 500 zł/m-c (przy założeniu pracy

w wymiarze 1/8 etatu). W tej części wyjaśnień wykonawca również używa zwrotów ogólnych,

lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny (np.

„ze sporym zapasem" (jakim?), „przy koszcie biura” (nie wiadomo co wykonawca ma na

myśli), „około", „obecnie koszt ten jest niższy" (jaki?)).

Pomimo przyjęcia w wyjaśnieniach, że na cenę ofertową składają się koszty zmienne

(liczba godzin świadczenia doradztwa zlecona przez zamawiającego zgodnie

z zapotrzebowaniem uczestników projektu) oraz koszty stałe rozliczane miesięcznie

(wynajęcie biur/sal, koordynator), w piśmie z 31.07.2017 r. wykonawca wycofuje się z tak

przyjętych założeń uznając, że koszty biura i koordynatora uzależnione będą jednak od ogólnej ilości godzin

świadczonego doradztwa. Co więcej, w piśmie tym wykonawca

wyjaśnia, że kwota 2500 zł/m-c dotyczyła okresu 6 miesięcy, gdzie wykonawca zapewni 3

sale, a przez pozostałe 12 miesięcy realizacji doradztwa koszt ten będzie niższy, gdyż

zapotrzebowanie na sale będzie mniejsze. Zdaniem wykonawcy również zaangażowanie

koordynatora, przy mniejszej ilości doradztwa, zmniejszy się do wymiaru zaledwie 1/16 etatu.

Powyższe zmiany złożonych wyjaśnień były wynikiem wniesionego w dniu

24.07.2017 r. odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in.

przepisów art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty K&K

Consulting K. P.a i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę i zaniechania odrzucenia

21

oferty K&K Consulting K. P.a jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że w

złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie uwzględnił kluczowego - z punktu widzenia

podmiotu realizującego zamówienie - zapisu dotyczącego możliwości zmniejszenia przez

zamawiającego ilości godzin doradztwa do 50% zakładanej liczby 15 400h (9800h w cz. 5 i

5600 h w cz. 6 zamówienia).

Zdaniem Odwołującego taka zmiana złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalna.

Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 493/13. Nadto, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 636/09.

Taka zmiana wyjaśnień na tym etapie dowodzi, że sam wykonawca starając się

wykazać inny sposób realizacji usługi w zasadzie przyznaje, że poczynione przez niego

wcześniejsze założenie było mato realne. Zamawiający winien był zatem odrzucić ofertę

wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę, nie ma on bowiem obowiązku prowadzić

wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo

w sytuacji, gdy wyjaśnienia zawierają istotne braki w zakresie uwzględnienia wszystkich

elementów kosztów realizacji zamówienia. Uzupełnianie i korygowanie kosztów w ramach

„wieloetapowych" wyjaśnień naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Ponadto, złożonym wyjaśnieniom zarzucić należy brak rzetelności ze względu na ich

uniwersalność oraz ogólnikowość. Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień dla

dwóch części zamówienia: 5 i 6. Przedmiotem każdego z nich było wsparcie w prowadzeniu

działalności gospodarczej w obszarze doradztwa ogólnego indywidualnego. Poszczególne

części zamówienia różniły się ilością godzin prowadzonego doradztwa, miejscem jego

realizacji, a także liczbą doradców. Każda część zamówienia miała zatem swoją specyfikę, a

co za tym idzie koszty usług dla poszczególnych części powinny być zróżnicowane,

a konieczność ich poniesienia każdorazowo i szczegółowo uzasadniona. Tymczasem

wykonawca dla obydwu części przedstawił wyjaśnienia wspólne. Co więcej, treść wyjaśnień

jednoznacznie wskazuje, iż mogły być one użyte dla potrzeb innych postępowań

przetargowych, nie tylko w zakresie przedmiotowego postępowania. Pomijając w tym miejscu

kwestie merytoryczne złożonych „wyjaśnień", wskazać należy, iż mogłyby one być zastosowane nawet do próby uzasadnienia braku rażąco niskiej ceny przy zamówieniu

charakteryzującym się zupełnie innymi cechami. Treść pisma jest ogólna i chaotyczna.

Wykonawca nie przedstawił w sporządzonych przez siebie wyjaśnieniach żadnych

kalkulacji, mających na celu uzasadnienie zaoferowania cen o ponad 50% niższej niż

szacunkowa wartości przedmiotu zamówienia dla jego poszczególnych części. Czytamy,

między innymi, że zysk wykonawcy szacowany jest na poziomie 85 152 zł, co jest

minimalnym zyskiem wykonawcy, jednak będzie on przeznaczony również na „inne

ewentualne koszty trudne teraz do przewidzenia" albo, że „wykonawca dzięki tej realizacji

będzie mógł z większym zyskiem realizować inne zlecenia - ta realizacja pokrywa wszystkie

22

koszty stałe oraz wypracowuje już niemały zysk". Brak w tym fragmencie jakiegokolwiek

wskazania kwotowego, opisującego ten „niemały zysk wykonawcy" czy „koszty stałe".

Podkreślić należy, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie Zamawiającemu

zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny oferty.

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, widać wyraźnie, iż zamawiający dał

wiarę wyjaśnieniom wykonawcy jedynie na podstawie twierdzeń z pisma z 10.07.2017 r., tj.

subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami. Przywołał wyrok KIO

o sygn. akt: KIO 263/16.

Odwołujący zaznaczył, że pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem

„udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić

wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że

możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Zdaniem

Odwołującego, moc poszczególnym środkom dowodowym powinna być przyznawana przez

Zamawiającego w zgodzie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, a szczególnie

z przepisem art. 299, który stanowi, że jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich

braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia

tych faktów może dopuścić dowód z posłuchania stron. A zatem twierdzenia wykonawcy

powinny być brane pod uwagę w ostatniej kolejności, dopiero gdy inne dowody, a ze względu

na specyfikę postępowania przetargowego - szczególnie dowody z dokumentów (np. umowy

z doradcami i koordynatorami, umowy najmu lokalu), nie wystarczą dla dostatecznego

wyjaśnienia faktów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie tę regułę

odwrócił opierając się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach wykonawcy, które

mogą być obarczone rażącymi błędami, a z całą pewnością są przede wszystkim

subiektywną oceną faktów.

Żądanie ponownych wyjaśnień jest oczywiście dopuszczalne, o ile wcześniej, na

pierwsze żądanie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą określone

wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnienia od wykonawcy

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może jednak prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień „do skutku, aż wykonawca

„usprawiedliwi” swoją wycenę ofertową (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1410/15, KIO 1415/15).

Zastosowanie rażąco niskiej ceny w świetle wymagań SIWZ. Zdaniem Odwołującego,

cena ofert wykonawcy dla cz. 5 i 6 jest nie tylko rażąco niska w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp,

ale też niezgodna z wymogami SIWZ. Przedmiotem zamówienia dla każdej z omawianych

części była usługa - wsparcie w prowadzeniu działalności gospodarczej w obszarach

doradztwa ogólnego indywidualnego. Zgodnie z formularzami ofertowymi należało podać

cenę przeprowadzenia jednej godziny doradztwa. W ramach realizacji zamówienia każdej

z części zamówienia wykonawca zobowiązany był do:

23

i. Zapewnienia odpowiedniej ilości doradców ogólnych (rozdział II. WARUNKI UDZIAŁ

W POSTĘPOWANIU, pkt 1.2).c)(l)(2) SIWZ),

ii. Zapewnienia sal (pomieszczeń) w których będą świadczone usługi doradcze, przy czym

sale te muszą zapewniać poufność informacji wymienianych miedzy klientem a doradcą,

a standard oraz wyposażenie muszą odpowiadać przeciętnym normom rozpowszechnionym

w praktyce świadczenia usług doradczych (rozdział I. INFORMACJE OGÓLNE, pkt 3 SIWZ),

iii. Zapewnienia koordynatora (rozdział II. WARUNKI UDZIAŁ W POSTĘPOWANIU, pkt 1.

2).c)(3)(4) SIWZ),

iv. Poniesienia we własnym zakresie kosztów dojazdu do i z miejsca świadczenia usług

doradczych (paragraf 7, pkt 3 Załącznik nr 4a do SIWZ, UMOWA).

Każda część zamówienia dotyczyła innej lokalizacja (część zamówienia nr 5 -

Krakowski Obszar Metropolitalny, część zamówienia nr 6 - Subregion Tarnowski), innej

liczby godzin (część zamówienia nr 5 – 9800 h, część zamówienia nr 6 - 5600h) oraz

nakładała obowiązek zapewnienia odpowiedniej liczby doradców (część zamówienia nr 5 -15

osób, część zamówienia nr 6 - 9 osób).

Wykonawca w złożonych „wyjaśnieniach" wskazał następujące kwoty realizacji dla

poszczególnych zadań:

i. 25 zł brutto - przeprowadzenie 1 godziny doradztwa,

ii. 2500 zł - miesięczny koszt biura (wraz z mediami) w Krakowie i Tarnowie,

iii. 500 zł - miesięczny koszt koordynatora zatrudnionego na 1/8 etatu dla części nr 5 i 6,

iv. Brak.

Zgodnie z zapisami Umowy, rozliczenie z wykonawcą następować będzie na

podstawie zbiorczego miesięcznego zestawienia z wyświadczonych godzin doradztwa

(Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w wysokości stanowiącej Iloczyn

przeprowadzonych pełnych godzin usług doradczych / stawki za jedną godzinę (60 minut)

przeprowadzonych usług na podstawie faktury/rachunku wystawionego przez wykonawcę

oraz na podstawie w/w zestawienia).

Z zapisów tych wynika, że koszt wskazany w pkt i.) jest kosztem zmiennym zależnym od ilości godzin przeprowadzonego doradztwa w danym miesiącu, natomiast koszty opisane

w pkt ii. i iii. są stałe - ponoszone bez względu na ilość i czas trwania odbytych spotkań.

Nie bez znaczenia dla ogólnej kalkulacji pozostaje zapis SIWZ dający

Zamawiającemu uprawnienie zmniejszenia bądź zwiększenia liczby godzin świadczonego

doradztwa. W SIWZ czytamy „ilość godzin doradztwa może ulec zmniejszeniu, jednak nie

więcej niż do 50% zakładanej ilości lub zwiększeniu, jednak nie więcej niż do 20%

zakładanej ilości”. Zgodnie z wyjaśnieniami, wykonawca założył wysokość kosztów stałych,

przy założenie 24 miesięcznej realizacji zamówienia, na poziomie 144000 zł (2500 zł x 2

lokalizacje x 24 miesiące + 500 zł x 2 koordynatorów x 24 miesiące). Jak wynika

24

z powyższego, koszty stałe - przy założeniu, że ilość godzin doradztwa zmniejszy się - są

zdecydowanie wyższe niż planowany przychód wykonawcy. Oznacza to nie tylko brak

zysków (w przypadku części 5 zamówienia), ale również znacząca stratę dla części 6

zamówienia, co każe domniemywać zastosowanie rażąco niskiej ceny. Szczegółowa

kalkulacja przedstawiona jest w dalszej części odwołania. Ponadto odnosząc się do pkt iii.-

iv.) Odwołujący zwracał uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie są niezgodne

z SIWZ, tj.

Ad. iii.) W odpowiedzi wykonawcy czytamy „Przyjmując do tego koszt koordynacji

(wymagane ok. 1/8 etatu na poziomie ok 500zł na koordynatora miesięcznie uzyskujemy

kolejne 24 000 zł kosztu." Zgodnie z zapisami SIWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział

Wykonawcy którzy: [...]

2) spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

odnośnie Doradztwa Ogólnego Indywidualnego [...] oraz dysponowania:

(3) Koordynatorem projektu-dla części zamówienia nr 5,

(4) Koordynatorem projektu - dla części zamówienia nr 6.

Każda z osób wskazana do pełnienia funkcji koordynatora musi posiadać wykształcenie

minimum drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym oraz minimum

36 - miesięczne doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem ludzkim.

Jeżeli wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznane zostaną

jedna, więcej lub wszystkie części zamówienia do realizacji w tym samym czasie, jako

wykazanie spełnienia powyższych warunków będzie spełnienie sumy wymogów określonych

odpowiednio dla danych części zamówienia.”

Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał dysponowania koordynatorem

projektu dla każdej części zamówienia nie określając przy tym czy ma być on zatrudniony na

1/8, 1/4% czy ½ etatu. To do zadań wykonawcy - podmiotu profesjonalnego, należy staranne

oszacowanie czasu pracy koordynatora w taki sposób aby zamówienie zostało zrealizowane

zgodnie z zapisami SIWZ i jej załącznikami, w szczególności załącznikiem nr 4 Umowa, § 5

„Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę z należytą starannością w sposób

wyczerpujący wymagania Zamawiającego". Odwołujący zgadza się, że wykonawcy powinni

dysponować koordynatorami odpowiednio dla części 5 i 6 przez cały okres realizacji

zamówienia w wymiarze umożliwiającym należyte wykonanie umowy.

Z oświadczenia wykonawcy wynika natomiast, że koordynator danej części

zamówienia będzie wykonywał swoją pracę w wymiarze pomiędzy 1/8, a 1/16 etatu (318 h

w ramach każdej części zamówienia). Wykonawca założył, że jedynymi obowiązkami

koordynatora będą uzupełnianie grafiku, weryfikacja statusów prac z uczestnikami projektu

oraz wydruki generujących się rozliczeń i przekazanie ich zamawiającemu.

W swojej kalkulacji wykonawca nie uwzględnił natomiast osoby, która będzie:

25

• koordynowała pracę 15 doradców dla cz. 5 oraz 9 dla cz. 6 zamówienia (np. która dopilnuje

czy dany doradca skontaktował się z przypisanym mu uczestnikiem),

• tworzyła niezbędną dokumentację, raporty i zestawienia,

• komunikowała się z zamawiającym,

• pilnowała harmonogramu spotkań,

• reagowała w przypadku wystąpienia sytuacji zdarzenia losowego (np. choroba doradcy).

Powyższe obowiązki wymagają zaangażowania osoby w wymiarze co najmniej 1

pełnego etatu. Dla porównania, przy obecnie realizowanym zamówieniu na „Świadczenie

usług doradztwa zawodowego", pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, odwołujący

zapewnia koordynatora w wymiarze % etatu, do którego obowiązków należy: stały kontakt

z zamawiającym oraz koordynacja działań doradców zawodowych zgodnie

z harmonogramem przekazanym przez Zamawiającego. Niejednokrotnie harmonogram ten

ulegał zmianie ze względu na niedyspozycyjność uczestników projektu, doradców

biznesowych czy też doradców zawodowych. Wielokrotnie koordynator interweniował

w późnych godzinach nocnych poszukując zastępstwa lub „zawracał" doradcę o świcie

z powodu nieoczekiwanych zmian w grafiku. Warto dodać, że liczba doradców zawodowych

z którymi współpracuje koordynator jest znacznie mniejsza niż w przedmiotowym

zamówieniu. Wykonawca nie odpowiada również za sale (czyli nie ustala harmonogramu

spotkań), a wszystkie dokumenty związane ze świadczonych doradztwem udostępnione są

doradcom w punktach świadczenia doradztwa. Dlatego zdaniem odwołującego, ograniczenie

zadań koordynatora do 318 h jest rażącym niedoszacowaniem.

W oświadczeniu wykonawcy czytamy: „szeroko rozumiany grafik online",

„automatycznie", „innych zbiorczych niezbędnych do rozliczeń", „weryfikacja", „pole kombi",

przy czym wykonawca nie wyjaśnia:

• Kto przygotowuje wspomniany grafik online? Co oznacza „online" w tym przypadku? Jeśli

jest to serwis - wymaga asysty technicznej/administratora (brak ujęcia w kosztach). A może

jest to grafik w WORDzie/excelu? Ale dlaczego wówczas jest „online"? Jeśli grafik jest już

gotowy dlaczego wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu? • Co oznacza za pis „szeroko rozumiany grafik"?

• Na jakiej podstawie i kiedy BO jest przypisywany do doradcy (zgodnie z dostępnym na

stronie: http://www.marr.pl/projekty/dcbkrakow/dokumenty.htmI dokumentem „Procedura wsparcia

pomostowego szkoleniowo - doradczego po założeniu działalności gospodarczej", diagnoza

potrzeb doradczych przeprowadzona jest na wniosek Grantobiorcy/uczestnika/Beneficjenta

Ostatecznego projektu)?

• Na czym polega „weryfikacja statusów prac z BO"? Czy będzie to wykonany telefon do

doradcy czy sprawdzenie grafiku?

• Jak „automatycznie" generuje się podsumowanie ilości godzin z danym BO danego

26

doradcy? Co oznacza zapis „innych zbiorczych niezbędnych do rozliczeń" (jest to o tyle

ważne, że jeśli robi to system, to system kosztuje - prąd, miejsce na serwerze, administrator;

jeśli z kolei robi to koordynator, to czas obsługi takiego grafiku nie został odpowiednio

oszacowany)? W dalszej części oświadczenia wykonawca wyjaśnia, że: „konieczne będzie

zapewnienie max. 3 dostępnych sal miesięcznie przez okres 6 miesięcy (...). W inne

miesiące konieczne będzie dysponowanie 2 pokojami co umożliwi obniżenie kosztu".

Zdaniem Odwołującego, założenie że „maksymalna kumulacja 5 edycji w jednym

momencie trwać będzie nie więcej niż 6 miesięcy jest błędne, i czy faktycznie tak będzie

zależne jest tylko i wyłącznie od Grantobiorców”.

Być może, w całym tym chaosie informacyjnym, wyjaśnieniom wykonawcy można

byłoby przyznać przymiot rzetelności, jeśli już na etapie składania pierwszych wyjaśnień,

przedstawiłby szczegółową kalkulację i informacje potwierdzające złożone oświadczenia, tj.:

• Dowody potwierdzające chociażby wole zatrudniania pracowników w kwocie 25 zł brutto,

Opis zadań koordynatorów potwierdzające zasadność oszacowania ich zaangażowania •

w projekt na poziomie 1/8 etatu,

Opis dostępnych biur w Krakowie/Tarnowie oraz dowody potwierdzające koszty najmu •

tych biur wraz z opisem ich wyposażenia (ilość i wielkość sal pozwalająca zrealizować

zamówienie zgodnie z zapisami SIWZ),

• Dowody przedstawiające oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych czy oryginalności projektu wykonawcy - zgodnie

z wezwaniem zamawiającego,

Dowody potwierdzające wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia •

dostępnych dla wykonawcy - zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.

W chwili obecnej brak jest jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego respektowanie

przez Wykonawcę zapisów SIWZ w omawianym zakresie.

W postępowaniu na cz. 5 i 6 wzięło udział 3 wykonawców, przy czym

w stosunku do oferty odwołującego (110,80 zł brutto) oraz wykonawcy DIAGNOSERW D. S.

(135,85 zł), oferta wykonawcy K&K CONSULTING K. P.a (49,05 złotych brutto) wydaje się

nierealna. Co ciekawe, w podobnym postępowaniu, tj. na „Świadczenie usług doradztwa

biznesowego" (przy czym w przypadku tego zamówienia do zadań wykonawcy nie należało

zapewnienie sal), wykonawca zaoferował kwotę 85,96 zł brutto. Podkreślił, że na cenę

jednostkową w przedmiotowym postępowaniu, tj. jedną godzinę doradztwa, nie składa się

jedynie koszt zatrudnienia doradcy, lecz również koszt najmu odpowiedniej ilości sal

(pomieszczeń) w których będą świadczone usługi doradcze, koordynatorów, kosztów

dojazdu na oraz z miejsca świadczenia doradztwa, wykonanych telefonów czy koszty sprzętu

niezbędnego do realizacji zadania, itp. W związku z tym, nie wystarczyłoby, aby

zaproponowana przez wykonawcę cena omawianych usług była jedynie „na porycie

27

kosztów". Taki zapis również oznaczałby stratę w ostatecznym bilansie. Przywołał wyrok KIO

o sygn. akt: 592/13, czy też wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1562/11.

Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Wskazał na wyrok SO

w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz na wyrok SO w Krakowie

z 23.04.2009 r., XII Ga 88/09. Kalkulacja cz. 5 zamówienia przy założeniach wykonawcy.

Założenia:

a. 4900h - ilość godzin doradztwa przy założeniu ich obniżenia o 50%

b. 9800h - ilość godzin doradztwa przy założeniu całkowitej ich realizacji

I. Wynagrodzenie należne wykonawcy:

a. 4900h x 39,88 zł netto (49,05 zł brutto) = 195 412,00 zł

b. 9800h x 39,88 zł netto (49,05 zł brutto) = 390 824,00 zł

II. Koszty doradcy (koszty zmienne):

a. 4900h x 25,00 zł brutto = 122 500,00 zł

b. 9800h x 25,00 zł brutto = 245 000,00 zł

lII. Koszt sal (w wyjaśnieniach wykonawca założył, że jest to koszt stały miesięczny na

poziomie 2500,00 zł): 24 m-ce x 2500 zł = 60 000,00 zł

IV. Koszt koordynatora (w wyjaśnieniach wykonawca założył, że jest to koszt stały

miesięczny na poziomie 500,00 zł): 24 m-ce x 500 zł = 12 000,00 zł

V. Potencjalny zysk wykonawcy (wynagrodzenie - koszty zmienne - koszty stałe):

a. 912,00 zł; b. 73 824,00 zł

Kalkulacja cz. 6 zamówienia przy założeniach wykonawcy.

• Założenia:

a. 2800h - ilość godzin doradztwa przy założeniu ich obniżenia o 50%

b. 5600h - ilość godzin doradztwa przy założeniu całkowitej ich realizacji

I. Wynagrodzenie należne wykonawcy:

a. 2800h x 39,88 zł netto (49,05 zł brutto) = 111664,00 zł

b. 5600h x 39,88 zł netto (49,05 zł brutto) = 223 328,00 zł II. Koszty doradcy (koszty zmienne):

a. 2800h x 25,00 zł brutto = 70 000,00 zł

b. 5600h x 25,00 zł brutto = 140 000,00 zł

III. Koszt sal (w wyjaśnieniach wykonawca założył, że jest to koszt stały miesięczny na

poziomie 2500,00 zł): 24 m-ce x 2500 zł = 60 000,00 zł

IV. Koszt koordynatora (w wyjaśnieniach wykonawca założył, że jest to koszt stały

miesięczny na poziomie 500,00 zł): 24 m-ce x 500 zł = 12 000,00 zł

V. Potencjalny zysk wykonawcy (wynagrodzenie - koszty zmienne - koszty stałe):

a. - 33 336,00 zł; b. 11328,00 zł

28

Uwaga: W kalkulacjach wykonawca nie uwzględnił kosztów: dojazdu, wykonywanych

telefonów, „obsługi" grafiku przez doradców, wydruku rozliczeń, sprzątania sal oraz źle

oszacował czas pracy koordynatora.

Dojazd: Przyjmując najbardziej optymistyczną wersję, tj. doradca skorzysta z komunikacji

miejskiej a czas dojazdu na miejsce świadczenia doradztwa potrwa maksymalnie 20 min,

koszt dojazdu wyniesie 5,60 zł (w dwie strony). Zakładając do celów rachunkowych, że

w ciągu jednego miesiąca przeprowadzonych zostanie ok. 160 h doradztwa (20 dni

roboczych x 8 h dziennie), koszt dojazdu 1 doradcy wyniesie 2 688,00 zł (5,60 zł x 20 dni x

24 miesiąc). Jest to jednak uproszczona kalkulacja, gdyż zakłada realizację zamówienia

przez 1 doradcę. Zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do zapewnienia 15

doradców dla cz. 5 i 9 doradców dla cz. 6 zamówienia. Poza tym, zgodnie z treścią

wyjaśnień wykonawcy, doradcy dedykowani do realizacji przedmiotowego zamówienia są już

zaangażowani w inne zamówienia realizowane przez wykonawcę. Przyjąć zatem należy, że

w realizację przedmiotowego zamówienia wykonawca będzie musiał zaangażować większą

liczbę doradców. Przyjmując, że liczba ta wyniesie 15 (zgodnie z warunkiem udziału

w postępowaniu), koszty dojazdu mogą wzrosnąć do 40 320,00 zł. Z kolei przy założeniu 9

doradców, koszty wzrosną do 24 192,00 zł

Koordynator: Przyjmując najbardziej optymistyczną wersję, tj. zatrudnienie w wymiarze 1

etatu (160 h/m-c) przy założeniu minimalnej stawki godzinowej (13 zł brutto/h), miesięczny

koszt pracy koordynatora wynosi:

a. ze składkami ZUS - 2 457,00 zł brutto

b. bez składek ZUS - 2 080,00 zł brutto

A zatem koszt pracy koordynatora przez cały okres realizacji projektu, tj. 24 miesiące wynosi:

a. ze składkami ZUS - 58 968, 00 zł brutto

b. bez składek ZUS - 49 920,00 zł brutto

Ponieważ wykonawca założył ten koszt na poziomie 12000,00 zł/24 m-c, kwoty o które nie

doszacował zamówienia wynoszą: a. ze składkami ZUS - 468 968,00 zł brutto;

b. bez składek ZUS - 37 920,00 zł brutto. Uwaga: Przy założeniach wykonawcy, koordynator

świadczący usługi w pełnym wymiarze, to

koszt 4000 zł/m-c (1/8 etatu wykonawca wycenił na 500 zł). A zatem dwa razy więcej niż

wynika z powyższej kalkulacji Odwołującego. Jak wynika przedstawionych kalkulacji, przy

założeniu odpowiedniego oszacowania zamówienia (dojazd, koordynator w pełnym

wymiarze) oraz przy uwzględnieniu kosztów nierozerwanie związanych z tego typu

zamówieniem (m.in. wykonywanie telefonów, wydruki dokumentów, rozliczeń, sprzątanie

sal), zakładany zysk wykonawcy pokrywa zaledwie część kosztów.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art.

90 ust. 1 Pzp mieści się również zarzut nieprzeprowadzenia procedury wyjaśniającej, w tym

29

zbadania i weryfikacji otrzymanych wyjaśnień, w sposób wnikliwy i adekwatny do przedmiotu

zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać stanowisko Zamawiającego, że cena

oferty nie jest faktycznie rażąco niska. W konsekwencji za zasady należy uznać także zarzut

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury

wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - w sposób rzetelny. Obowiązek

ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 7 ust. 1 Pzp, w postaci zapewnienia uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp,

zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.

Zamawiający w dniu 11.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) K&K

CONSULTING K. P.a, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.08.2017 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 1637/17, KIO 1673/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy

wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający ich do złożenia odwołań.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 1637/17, sygn. akt: KIO 1673/17, w tym w szczególności treści ogłoszenia

o zamówieniu, SIWZ z 16.05.2017 r. wraz z zał. nr 4 do SIWZ (Wzorem umowy), oferty

Przystępującego, oferty G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska,

wezwania Zamawiającego skierowanie do Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej z

30

04.07.2017 r. (pierwsze wezwanie), wyjaśnień z 10.07.2017 r. wraz z tabelą

kosztów co do cz. 1 i 2, wezwania Zamawiającego skierowanie do Przystępującego w

zakresie ceny rażąco niskiej z 12.07.2017 r. (drugie wezwanie), wyjaśnień z 17.07.2017 r.

wraz z dodatkową szczegółową kalkulacją oraz dowodami: kopiami 17 umów

przedwstępnych, kopią umowy najmu lokalu w Tarnowie, wyciągiem /historią/ z konta oraz

wydrukiem ogłoszenia z serwisu ogłoszeniowego, pisma z 21.07.2017 r. złożonego przez

Przystępującego wraz z dokumentami podmiotowymi (m.in. oświadczenia Wykonawcy, tj.

Przystępującego dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy

kapitałowej; aktualnego wydruku KRS-u z 20.07.2017 r. TaxExpert.Pro. Sp. z o.o.), w tym

także wykazem osób obejmującym osobę wskazana w odwołaniu – wykaz osób - dotyczy

jedynie cz. 1, wezwania z 25.07.2017 r. odnośnie złożenia w trybie art. 26 ust. 2 Pzp m.in.

wykazu osób, pisma Przystępującego z 26.07.2017 r. odnośnie w/w wezwania, wezwania

z 27.07.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób, ale jedynie dla cz. 2 /nie

dotyczy osoby przywołanej w odwołaniu/, wyjaśnień firmy G.y i Partnerzy Kancelaria

Radców Prawnych Spółka Partnerska z 10.07.2017 r. w zakresie ceny rażąco niskiej wraz

z wszystkimi załączonymi dowodami – cz. 3 i 4, wezwania z 05.07.2017 r. w zakresie ceny

rażąco niskiej skierowanego do BMP Sp. z o.o. z siedzibą w Ciężkowicach – dotyczy cz. 2,

wyjaśnień z 10.07.2017 r. BMP Sp. z o.o.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 załączony przez

Odwołującego do odwołania:

Aktualny wydruk KRS-u z 03.08.201 r. firmy G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych •

Spółka Partnerska.

Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 Izba

zaliczyła także złożone przez Odwołującego na rozprawie:

Stanowisko Ministra Finansów skierowane do Izb Skarbowych z 09.04.2015 r. •

Względem złożonej przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17

kalkulacji własnej kosztów, które należało ująć w obu częściach w zakresie rejonu

krakowskiego oraz tarnowskiego, Izba uznała niniejsze przeliczenie za oświadczenie

własne /kalkulację własną/ Odwołującego. Jednocześnie, Izba wskazuje, że zdjęcia siedziby

Przystępującego oraz firmy G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska

ostatecznie mimo początkowego złożenia zostały zwrócone celem parafowania przez

Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 i nie zostały ponownie złożone.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 okazał także poglądowo

i ostatecznie przedłożył wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej złożone przez firmę

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. z 10.07.2017 r. oraz firmę G.y i Partnerzy Kancelaria Radców

Prawnych Spółka Partnerska z 10.07.2017 r. Nadto, złożone wraz z wyjaśnieniami przez

31

drugi ze wskazanych podmiotów, kopie umów z doradcami. Powyższe stanowią dowód jako

element dokumentacji postępowania.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17 załączone przez

Odwołującego do odwołania:

1) Pismo Zamawiającego z 04.07.2017 r. – wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp

– skierowane do Przystępującego;

2) Odpowiedź Przystępującego z 10.07.2017 r. na w/w wezwanie („pierwsze wyjaśnienia”);

3) Odpowiedź Przystępującego z 31.07.2017 r. przy okazji odpowiedzi na wezwanie

z 27.07.2017 r., na inną okoliczność („drugie wyjaśnienia”); (Izba zalicza także w poczet

materiału dowodowego owe wezwanie z 27.07.2017 r. do złożenia aktualnych na dzień

złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu)

4) Informacja o powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 31.07.2017 r. na

cz. od 1 do 6 wraz z informacją o odrzuceniu oferty BMP Sp. z o.o. z siedzibą

w Ciężkowicach.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17 załączone przez

Odwołującego do pisemnego uzupełnienie stanowiska złożonego na rozprawie:

1) Informacje z otwarcia ofert z 05.01.2017 r. w postepowaniu „Świadczenie usług doradztwa

biznesowego”;

2) SIWZ z 24.10.2016 r. z postepowania na „Świadczenie usług doradztwa biznesowego”;

3) Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny w/w postępowaniu w cz. 1 i 2

(odpowiedź z 16.01.2017 r.);

4) Wezwania Zamawiającego z 04 i 12.07.2017 r. w zakresie cz. 1 i 2 odnośnie złożenia

wyjaśnień względem ceny rażąco niskiej w aktualnym postępowaniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie o sygn. akt: KIO 1637/17, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1637/17 złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, odwołanie o sygn. akt: KIO 1673/17,

przystąpienie, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1673/17 złożoną na posiedzeniu

przez Zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących

złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 - DIAGNOSERW D. S.:

DIAGNOSERW D. S. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty

TaxExpert.Pro Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą;

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która

złożyła nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej;

32

3) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która

przynależy do grupy kapitałowej z firmą G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych

w Krakowie i nie wykazała, iż zaistniałe powiązania nie zakłóciły uczciwej konkurencji;

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji /zmowa

przetargowa, utrudnianie dostępu do rynku/;

5) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy

TaxExpert.Pro sp. z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco

niską cenę, złożenie lakonicznych wyjaśnień co jest równoznaczne z brakiem wyjaśnień;

6) art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, tj.

dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje Diagnoserw D. S., różne traktowanie

Wykonawców, którzy złożyli lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny;

7) art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia oferty, która nie

spełniła warunku dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, zaniechanie

wezwania do uzupełnienia wykazu osób.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające

z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Należy wskazać na

wezwanie Zamawiającego skierowanie do Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej

z 04.07.2017 r. (pierwsze wezwanie), wyjaśnienia z 10.07.2017 r. wraz z tabelą kosztów co

do cz. 1 i 2, wezwanie Zamawiającego skierowanie do Przystępującego w zakresie ceny

rażąco niskiej z 12.07.2017 r. (drugie wezwanie), wyjaśnienia z 17.07.2017 r. wraz

z dodatkową szczegółową kalkulacją oraz dowodami: kopiami 17 umów przedwstępnych,

kopią umowy najmu lokalu w Tarnowie, wyciągiem /historią/ z konta oraz wydrukiem

ogłoszenia z serwisu ogłoszeniowego. Istotne jest również pismo z 21.07.2017 r. złożone

przez Przystępującego wraz z dokumentami podmiotowymi (m.in. oświadczeniem

Wykonawcy, tj. Przystępującego dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej

samej grupy kapitałowej – oświadczenie o braku przynależności; aktualnym wydrukiem KRS-

u z 20.07.2017 r. TaxExpert.Pro. Sp. z o.o.), w tym także wykazem osób obejmującym osobę

wskazana w odwołaniu – wykaz osób - dotyczy jedynie cz. 1, wyjaśnienia firmy G.y

i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z 10.07.2017 r. w zakresie ceny

rażąco niskiej wraz z wszystkimi załączonymi dowodami – cz. 3 i 4 /m.in. aktualnym

wydrukiem KRS-u z 03.08.201 r. firmy G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka

Partnerska, czy też kopiami umów z doradcami/. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby

zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

33

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.

W ocenie Izby, potwierdziło się, że zostało złożone nieprawdziwe oświadczenie o braku

przynależności TaxExpert. Pro Sp. z o.o. do grupy kapitałowej. Zaś, w konsekwencji

powyższego, Zamawiający nie mógł ocenić, czy istniejące między TaxExpert.Pro Sp. z o.o.

oraz G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w Krakowie

powiazania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby,

w przedmiotowym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, gdy TaxExpert.Pro Sp.

z o.o. należy do grupy kapitałowej i jest kontrolowane przez firmę G.y i Partnerzy Kancelaria

Radców Prawnych Spółka Partnerska w Krakowie (jej obaj partnerzy, wspólnicy są wspólnikami spółki TaxExpert.Pro Sp. z o.o.). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej

samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty,

oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,

że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odstąpienie od wykluczenia jest możliwe jedynie

wówczas, gdy wykonawcy wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie zakłócają

konkurencji w postępowaniu. Wcześniejszy przepis, przed nowelizacją różnił się w opisie

czynności dotyczących postępowania identyfikowanych jako: złożyli odrębne oferty lub

wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp). Nie

było zatem objęte zakresem normy złożenie ofert częściowych. Po nowelizacji należy zatem

uwzględniać możliwość złożenia ofert częściowych w ramach prowadzonego postępowania,

jako okoliczności wypełniającej dyspozycję normy prawnej. Norma prawna nie zawiera

dalszych ograniczeń w jej stosowaniu, w tym wskazania, że oferty częściowe składane przez

podmioty z grupy kapitałowej musiałyby być złożone w tej samej części, aby zachodziła

podstawa do ich wykluczenia. A zatem, nie można wykluczyć również tej sytuacji, kiedy

oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na różne części

w danym postępowaniu (jak w tym stanie faktycznym), jako działania, które może prowadzić

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W tym kontekście Izba wskazuje na zarzut

zmowy przetargowej, który nie został co prawda udowodniony, jednakże niewątpliwe

złożenie oferty na cenę, która ma charakter rażąco niski w cz. 1 i 2 (domniemanie prawne

/praesumptio iuris/ zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w tym zakresie nie zostało

„obalone” przez Przystępującego), takie zakłócenie powoduje. Zgodnie z definicją legalną

34

grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt 14 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634) zwanej dalej: „UOKK”,

grupa kapitałowa to grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób

bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. W tym zakresie należy wskazać, że

mamy do czynienia z szeroką definicją „form kontroli” między członkami grupy kapitałowej –

art. 4 pkt 4 UOKK. Jest tam bowiem sformułowanie w „szczególności”. Nadto, forma kontroli

z lit. a (dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu

wspólników) ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Posiadanie większości

(bezwzględnej, tj. ponad 50%) głosów (ważnych) w organach uchwałodawczych

(właścicielskich i zarządczych) przedsiębiorcy zależnego jest podstawową formą (przejęcia i)

posiadania kontroli, jako że jest konsekwencją posiadania odpowiedniej ilości akcji lub

udziałów u przedsiębiorcy kontrolowanego (M. Będkowski-Kozioł, w: Skoczny, Komentarz

OKiKU, kom. do art. 4 pkt 4, Nb 167, s. 119).

Jednocześnie odnosząc się do argumentacji Przystępującego z rozprawy, także

w kontekście przywołanego otwartego katalogu form kontroli, gdyby uznać, że każdy

z partnerów to przedsiębiorca, to mamy do czynienia z tzw. kontrolą wspólną, w której

przedsiębiorcy muszą się porozumieć, żeby mieć możliwość decydującego wpływu na

działalność przedsiębiorcy kontrolowanego (przykładowo, gdy wspólnicy dysponują

parytetowym procentem głosów w spółce zależnej /dwaj – po 50%/) (Wyjaśnienia w sprawie

kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK, UOKiK, Warszawa

2014, s. 17), przy czym w przedmiotowym stanie faktycznym działają oni

w ramach spółki partnerskiej, która złożyła ofertę, jak jeden podmiot, nie zaś jako dwaj

oddzielni przedsiębiorcy, którzy złożyli oddzielne oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Względem czwartego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła. Zarówno według doktryny,

jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia, jak podnoszone

w odwołaniu (zmowa przetargowa), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim

dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel.

Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na

racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.

W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych

faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na

podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn.

akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, z 15.01.2013 r., sygn.

akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt KIO 517/13 – za wyrokiem KIO

z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/. Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt:

35

III SK 6/06 wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie

domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk

ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia

działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą

dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów

bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do

nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą

dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.

Odnosząc się do zaistniałego stanu faktycznego oraz tez Odwołującego w zakresie

przedstawionego zarzutu tak zawartych w odwołaniu, jak i na rozprawie, Izba nie przeczy

wskazywanym zbieżnościom i tym samym lub podobnym „błędom” w pismach

(wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz

G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w Krakowie). Jednakże

w ocenie Izby, na podstawie przedstawionych okoliczności i dowodów trudno jednoznacznie

uznać, czy takie, jak wskazywał w odwołaniu oraz na rozprawie Odwołujący, poszlaki mogą

być wystarczające do uznania złożonej oferty przez Przystępującego jako czynu nieuczciwej

konkurencji. Izba nie mogła w sposób przesadzający stwierdzić, że wystąpiły one

„w odpowiedniej wadze i ilości” – do uznania powstania domniemania faktycznego

wystąpienia zmowy przetargowej stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Względem piątego i szóstego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut zasadny. Zamawiający

potwierdził konieczność ujęcia w cenie za 1h doradztwa oprócz kosztów pracowniczych

także innych kosztów zwłaszcza wynajęcia sali. Odnośnie kosztów dojazdu doradców,

stwierdził, że także należało je ująć, przy czym dopuszczał ich bezpośrednie przerzucenie na

doradców. Izba podkreśla, że Przystępujący nie wykazał w swoich wyjaśnieniach

i wyliczeniach kosztów koordynatora. Zostały one założone samodzielnie przez

Zamawiającego w zysku. Literalnie nie zostały one wskazane. Brak jest wiarygodnych

podstaw do uznania, że założenia Zamawiającego nie miały charakteru tylko i wyłącznie

działań na potrzeby postępowania odwoławczego, czyli nie były przejawem taktyki

procesowej.

Odnośnie kosztów dojazdu, należy wskazać, że ciężar dowodu spoczywał na

Przystępującym. Jeśli twierdził, że zostały przerzucone określone koszty na doradców, winno

wynikać to wprost z przedłożonych, jako dowód do drugich wyjaśnień, umów, co nie miało

miejsca.

Odnośnie kosztów wynajęcia sali w Krakowie, wyciąg /historia/ z konta załączony do

wyjaśnień niczego nie zmienia, a sam Przystępujący mimo możliwości złożenia dowodów na

36

rozprawie, żadnych nowych dowodów, mimo wstępnej deklaracji nie złożył. Odesłanie do

dowodu uiszczenia opłaty skarbowej niczego nie zmienia. Brak jest podstaw do uznania, że

jest to wyciąg z jego konta, jak i że dotyczy opłat za wynajmowanie sali w Krakowie, czy też

za siedzibę Przystępującego.

Nadto, Izba uznała za nieporozumienie twierdzenie Zamawiającego, że przy

obniżeniu przedmiotu zamówienia o 50 % Przystępujący będzie balansował na granicy straty

i w żaden sposób nie wpływa to na osąd Zamawiającego. Jeśli taki scenariusz został

założony musiał zostać uwzględniony przez wszystkich uczestników postepowania

przetargowego. Odnośnie oświadczenia Przystępującego z rozprawy, co do oferty z przed 7

lat, jako oferty jeszcze niższej, jest to niewiarygodne, gdyż, nie złożono żadnego dowodu na

potwierdzenie złożonego oświadczenia. Postępowanie przed Izbą ma charakter

kontradyktoryjne, czyli sporne. I to strony i uczestnik są zobowiązani do składania dowodów.

Nie jest rolą Izby czynienia tego za nich lub też angażowanie się po jednej ze stron. Kwestia

co jest „oczywiste” i „powszechnie wiadome” jest wysoce uznaniowe i w tym zakresie

należałoby to choćby uprawdopodobnić taką, czy inną praktyką.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wykazu osób, czyli zarzutu siódmego, Izba stwierdza,

że zarzut dalej idący zaniechania wykluczenia Przystępującego jest zarzutem

przedwczesnym i podlega oddaleniu, gdyż nie wyczerpano trybu wynikającego z art. 26 ust.

3 Pzp (względem wykazu osób zawierającego wskazana w zarzucie odwołania osobę).

Wezwanie Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp byłoby jak najbardziej

zasadne, bowiem wezwanie do wyjaśnień skutkowałoby i tak uzupełnieniem wykazu osób.

Przedmiotowy bowiem stan faktyczny zawarty w wykazie jest niejednoznaczny i budzi

pytania. Z tej przyczyny naruszenie w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać za potwierdzone, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2

Pzp oraz na okoliczność, że mimo uzupełnienia oferta podlega odrzuceniu, zarzut również

podlega oddaleniu. W tym zakresie, Izba nie nakazywała żadnych czynności w sentencji

orzeczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Z uwagi na uwzględnienie wskazanych wyżej zarzutów, Izba uwzględniła także zarzut

pierwszy, jako konsekwencje powyższego, z tej przyczyny, nakazując unieważnienie przez

Zamawiającego czynności z 31.07.2017 r. w zakresie części 1 i 2, nakazując powtórzenie

czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w ramach których nakazując

Zamawiającemu odrzucenie oferty TaxExpert.Pro Sp. z o.o., jak i uznanie jego oferty za

odrzuconą (to ostatnie jako rezultat zaniechania wykluczenia TaxExpert.Pro Sp. z o.o. na

podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 23 Pzp), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania.

37

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1637/17 na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17 – TrappaSp. z o.o.:

TrappaSp. z o.o. zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez: a) błędne przyjęcie, iż K&K CONSULTING

K. P.a wykazał w sposób dostateczny, że oferty przez niego złożone dla części 5 i 6 nie

zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, b) wadliwą ocenę

okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferty K&K CONSULTING K.

P.a dla części 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, iż oferta K&K CONSULTING K. P.a w

zakresie części 5 i 6 nie zawiera rażąco niższej ceny, a co za tym idzie poprzez

nieodrzucenie tejże oferty;

3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem ww.

czynności;

4) art. 7 ust. 3 Pzp przez: a) wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, b) nienależytą

weryfikację wyjaśnień K&K CONSULTING K. P.a, co do zaoferowanej ceny.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające

z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Należy wskazać na

załączone do odwołania, a zawarte w dokumentacji postepowania: pismo Zamawiającego

z 04.07.2017 r. – wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp – skierowane do

Przystępującego; odpowiedź Przystępującego z 10.07.2017 r. na w/w wezwanie („pierwsze

wyjaśnienia”) oraz odpowiedź Przystępującego z 31.07.2017 r. przy okazji odpowiedzi na

wezwanie z 27.07.2017 r., na inną okoliczność („drugie wyjaśnienia”). Brak jakichkolwiek

dowodów tak przy okazji pierwszych, jak i drugich wyjaśnień. W pozostałym zakresie,

ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Z uwagi na charakter sformułowanych w odwołaniu zarzutów, Izba rozpatrzyła je

38

łącznie, uznając, że podlegają one uwzględnieniu.

Stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała

za sprzeczne. Z jednej bowiem strony twierdził na rozprawie, że wystarczające było pierwsze

wyjaśnienie Przystępującego z 10.07.2017 r. (dodatkowo podnosząc w odpowiedzi na

odwołanie, że, w zasadzie jedynym istotnym elementem cenotwórczym jest koszt związany

z zatrudnieniem poszczególnych doradców), z drugiej wzywał do dodatkowych wyjaśnień, co

prawda w innej części innego Wykonawcy, lecz odnośnie innych kosztów pośrednich oraz

administracyjnych, których znaczenie aktualnie zanegował (Odwołujący sformułował także

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp). Jednocześnie, brak jest potwierdzenia np.

w protokole Komisji Przetargowej, że Zamawiający uznał już pierwsze wyjaśnienia i nie brał

pod uwagę samodzielnych dodatkowych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (pismo

z 31.07.2017 r.) przy okazji odpowiedzi na wezwanie z 27.07. 2017 r. do złożenia aktualnych

na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu. Nie można więc zweryfikować, czy stanowisko Zamawiającego z rozprawy

nie jest tylko i wyłącznie przejawem taktyki procesowej, tym bardziej, że jego czynności na to

wskazują. Nadto, Zamawiający bagatelizuje kwestie wariantu (scenariusza) obniżenia o 50

% przedmiotu zamówienia mimo, że taki wymóg zawarł w SIWZ (okoliczność bezsporna

między stronami), i nie przeczył, że wariant ten we wcześniejszych postępowaniach był

niższy (na taką okoliczność wskazywał na rozprawie Odwołujący – potwierdziła powyższą

okoliczność SIWZ załączona do złożonego na rozprawie pisemnego uzupełniającego

stanowiska Odwołującego - § 2 ust. 4 zał. nr 4 do SIWZ – Wzór umowy /25%/ ), czyli w tym

postępowaniu, z jakichś powodów dla Zamawiającego ta kwestia była istotna, skoro

podwyższył pułap do 50 % /§ 2 ust. 3 zał. nr 4 do SIWZ – Wzór umowy/ w tym zakresie.

Jednocześnie, jeśli Zamawiający dysponuje jakimś dowodem wewnętrznym

potwierdzającym jego stanowisko, to winien taki dowód złożyć na rozprawie, a nie składać

jedynie oświadczenia o dysponowaniu doradcami za porównywalną cenę. Podobnie, co do

stron internetowych, na których znajdują się informacje o możliwości wynajęcia sali za kwoty

podane przez Przystępującego w wyjaśnieniach. Izba opiera się na dowodach zwłaszcza, w tak spornej sytuacji, jak w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie, skoro

Zamawiający uznawał wyjaśnienia za wystarczające i nie wymagające dowodów winien

w sposób wiarygodny taką okoliczność wykazać (skąd czerpie swoją wiedze

specjalistyczną), a nie składać „gołosłowne” oświadczenia w tym zakresie.

Izba przeanalizowała przedmiot zamówienia w SIWZ aktualnie prowadzonego

postępowania z SIWZ z 24.10.2016 r. z postępowania na „Świadczenie usług doradztwa

biznesowego” złożonego wraz pisemnym uzupełnieniem stanowiska Odwołującego

złożonym na rozprawie. W obu wypadkach mamy do czynienia że świadczeniem usług

doradztwa biznesowego. W obu wypadkach stwierdza się, że celem projektu jest

39

zwiększenie liczby nowych i trwałych mikroprzedsiębiorstw w Małopolsce. W obu wypadkach

postepowanie ma na celu tworzenie biznesplanów. Jednocześnie, należy stwierdzić, że

mamy do czynienia z tą samą usługą doradztwa biznesowego, ale w aktualnym

postępowaniu zakres przedmiotu zamówienia jest szerszy, ale także obejmuje to co we

wcześniejszym postępowaniu (wynika to z analizy str. 2 SIWZ z 24.10.2016 r. oraz str. 6 i 7

oraz str. 91 aktualnego SIWZ). Skoro tak, aktualna cena nijak ma się do wyższej ceny

zaoferowanej ówcześnie.

Nadto, Przystępujący potwierdził na rozprawie co do scenariusza obniżenia

przedmiotu zamówienia o 50 %, że dopiero drugie wyjaśnienia odnosiły się do tej kwestii.

Wynika więc z tego, że stanowisko Zamawiającego o wystarczającym charakterze

pierwszych wyjaśnień jest tym bardziej niewiarygodne.

Dodatkowo, Izba podkreśla, że jeżeli Przystępujący uważał, że wymóg obniżenia

o 50 % jest nieracjonalny z uwagi na dotychczasowe doświadczenia, to winien taką wiedzą

podzielić się z Zamawiającym i pozostałymi Wykonawcami.

Izba zwraca także uwagę Przystępującemu, że to na nim spoczywa ciężar

dowodzenia. Jeśli więc twierdzi, że można wynająć sale w Krakowie za cenę wynikającą

z drugich wyjaśnień winien to udowodnić. Twierdzenia w tym zakresie z rozprawy świadczą

o braku po stronie Przystępującego znajomości istoty ciężaru dowodu na nim

spoczywającym. W przedmiotowym zakresie nie mamy w żadnym wypadku do czynienia

z „oczywistością”, a tezy i odsyłanie do „wyszukiwarki”, to nieporozumienie. Przystępujący

nie złożył żadnych dowodów. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust. 1 a pkt 1 Pzp –

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postepowania odwoławczego. Powołując się

w tym miejscu dodatkowo na regulację art. 14 Pzp należy wskazać, że do czynności

podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,

że właśnie z tej zasady wynika reguła

art. 190 ust 1 i ust.1 a Pzp. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania oraz Przystępujący (art. 190 ust. 1 a pkt 1 Pzp) i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Przepis art. 6 Kc

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz

usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi

40

skutki prawne: ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi

a nie na tym kto zaprzecza). Tym samym w ocenie Izby, Przystępujący nie podołał

ciążącemu na nim obowiązkowi. Podobnie w wyroku KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO

KIO 596/16 – przy czym orzeczenie zostało w szczególności przywołane w kontekście

kosztów wynajęcia sali w Krakowie: „W odniesieniu do obowiązku

przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy

w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest

przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy

jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się

w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie

jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny.

Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty

zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę

czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne

umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”.

Izba zauważa także (odnosząc się do tez Przystępującego z rozprawy), że kwestia

dołączenia 200/500 kart doradczych (bazując na doświadczeniu życiowym) nie jest

czynnością angażującą niewielką ilość czasu i nic nie znaczącą, zważywszy, że ma służyć

potwierdzeniu realizacji poszczególnych usług doradczych.

Należy również wskazać, że wszelkie niejasności w wyjaśnieniach Przystępującego,

czy też braki, w konsekwencji skutkują na jego niekorzyść. Ta instytucja bowiem została po

to dana Wykonawcom, aby mogli obronić swoją cenę, nie po to aby prowadzić nic nie

znaczącą korespondencje między zainteresowanymi stronami. Przystępujący mimo

wyraźnego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym także złożenia dowodów (wezwanie

z 04.07.2017 r.) żadnych dowodów nie złożył. Nadal jest bowiem aktualne stanowisko

wynikające z orzecznictwa, że art. 90 ust.1 Pzp stanowi, że Zamawiający zwraca się do

konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień,

w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to

przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to

wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi

w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena nie jest

rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia

rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego

katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu

uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny

41

do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę Zamawiającemu,

a następnie podlega on ocenie przez samego Zamawiającego.

Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień

(dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje,

że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw

(brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) – braku współpracy ze strony

Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości

nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż

byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych

wyjaśnień i dowodów – brak ich załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony

Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też

w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1673/17 na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U.

z 2017 r., poz.14), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1637/17, sygn. akt: KIO 1673/17

orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,

poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie

o sygn. akt: KIO 1637/17 o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b

w/w rozporządzenia). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO

1673/17 o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,

tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

42

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

43