KIO 1639/17

Sygn. akt: KIO 1639/17

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 roku przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.

z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie

oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.

z siedzibą w Gdańsku i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą

w Gdańsku na rzecz Odwołującego KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

kwotę 18 597,75 zł (słownie: osiemnastu tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych

75/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 1639/17

7 sierpnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp” – odwołanie

złożył wykonawca „KONCEPT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:

„Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa

sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy" prowadzi

Zamawiający: ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 028-050388.

Odwołanie wniesiono wobec czynności badania i oceny oferty dokonanej przez

Zamawiający, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „SUNTAR”);

2. art. 38 ust. 4b ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów

wymaganych dla stacji dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako

zgodnej z treścią SIWZ oferty firmy SUNTAR;

3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przeprowadzenie na tej

podstawie negocjacji dotyczących treści oferty SUNTAR;

4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy SUNTAR pomimo podania przez niego w ofercie nieprawdziwych informacji

w zakresie parametrów oferowanego sprzętu.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2) odrzucenia oferty SUNTAR oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;

3) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR oraz wykluczenia

z postępowania tego wykonawcy wprost skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została na drugiej pozycji za ofertą

SUNTAR.

Odwołanie wniesiono z zachowaniem przewidzianego w ustawie Pzp terminu, gdyż

informację o podstawie do jego wniesienia tj. informację o wyniku oceny ofert Odwołujący

powziął w dniu 27.07.2017 r. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie

3

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych.

Z informacji o wynikach postępowania wynika, że za najkorzystniejszą uznana

została oferta złożona przez wykonawcę SUNTAR, a oferta Odwołującego sklasyfikowana

została na drugiej pozycji.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy

oraz zaniechał wykluczenia go z postępowania, czym naruszył wskazane przepisy ustawy

Pzp, a w konsekwencji zaniechał uznania oferty złożonej przez Odwołującego za

najkorzystniejszą.

W treści załącznika nr 1 do formularza oferty, stanowiącego równocześnie załącznik

nr 1 do umowy (dalej: „specyfikacja techniczna”) Zamawiający określił wymaganą

konfigurację i parametry techniczne sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.

W pkt 7 (poz. akcesoria) ppkt 4 specyfikacji technicznej Zamawiający w następujący

sposób określił wymagania dla sprzętu „stacja dokująca”:

- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0,1 x złącze LAN

RJ45,1 x DSUB, 1 x DVi lub 1xHDMI, 1 x Display Port, złącze słuchawek i złącze mikrofonu

(dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie), złącze typu Kensington Lock.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek.

Trwale sygnowane logo producenta komputera.”

Z powyższego wynika, iż Zamawiający wymagał, aby stacja dokująca posiadała m.in.

następujące porty: 1 x DVI lub 1xHDMl,

Stosownie do wzoru specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał od wykonawców,

aby w odniesieniu do każdego wymagania wskazali oni w ofercie producenta, model i dane

techniczne oferowanego sprzętu. Zamawiający podkreślał konieczność opisania parametrów

i warunków dostawy w sposób jednoznaczny, z zastrzeżeniem, iż niespełnienie przez

oferowany sprzęt, któregokolwiek z nich skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Jak wynika z oferty złożonej przez SUNTAR wykonawca ten zaoferował stację

dokującą HP UltraSlim Docking Station D9Y32AA, której parametry zostały opisane

w złożonej przez niego ofercie (specyfikacja techniczna) w następujący sposób:

- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB 3.0,1 z złączne LAN RJ45,1 x

DSUB, 2 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock.

Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable: DispalyPort- DisplayPort-

HDMI, DSUB-DSUB - Dozwalające na podłączenie w dowolnej konfiguracji oferowanych

monitorów HP EliteDisplay. Rozwiązanie równoważne zgodne z wymogami Zamawiającego

i zapewniające funkcjonalność zgodną z odpowiedziami na pytania”.

4

Porównanie wymagań Zamawiającego w zakresie stacji dokującej z ofertą SUNTAR

wskazuje, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Oferowany model stacji dokującej, jak wynika

wprost z treści specyfikacji technicznej złożonej przez SUNTAR nie posiada bowiem portu

HDMI lub DV1 (Zamawiający wymagał 1 portu DVI lub 1 portu HDMI). Przypomnieć należy,

iż na treść SIWZ składało się określenie wymagań w zakresie sporządzenia oferty, w tym

sposobu wypełnienia specyfikacji technicznej. Sama treść specyfikacji technicznej firmy

SUNTAR stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący dodatkowo zaznaczył, iż z dostępnych na rynku dokumentów

technicznych dotyczących oferowanego modelu stacji dokującej wynika, że nie posiada ona

ani portu HDMI ani DVI. Brak jest choćby wzmianki w dokumentacji technicznej w/w modelu

stacji dokującej na temat tego rodzaju portów. Z kolei, zaoferowanie przez tego wykonawcą,

jak wynika z treści jego oferty, rozwiązania równoważnego w postaci dołączenia kabli

DispalyPort-DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB, nie tylko, że nie było dopuszczalne, ale

również wprost zostało wykluczone przez Zamawiającego („Zamawiający nie dopuszcza

możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo

producenta komputera” – tak SIWZ).

Wybór oferty SUNTAR dokonany został, zdaniem Odwołującego, z rażącym

naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść

nie odpowiada treści SIWZ. Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

jest w okolicznościach faktycznych i prawnych niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia

oferty SUNTAR pomimo jednoznacznego zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej

portu HDMI lub DVI budzi zasadnicze zastrzeżenia. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił

jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego jak i prawnego, które pozwoliłoby na ustalenie,

jakimi względami kierował się on przy podejmowaniu decyzji o przyjęciu oferty firmy

SUNTAR.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. (zawiadomienie

o pierwotnym wyniku postępowania) oferta SUNTAR została przez Zamawiającego

odrzucona m.in. z powodu zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej portu HDMI lub

DVI. Czynność ta została z zaskarżona przez SUNTAR (odwołanie z dnia 20.05.2017 r.),

jednakże odwołanie zostało cofnięte. Okoliczność cofnięcia odwołania przez SUNTAR

kwestionującego odrzucenie oferty z ww. przyczyn stanowi potwierdzenie przez samego

wykonawcę zasadności decyzji Zamawiającego tj. potwierdzenie, że zaoferowana przez

niego stacja dokująca nie posiada portu HDMI lub DVl. Wykonawca ten w żadnym punkcie

odwołania nie wskazywał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego oferowany przez niego

model stacji dokującej faktycznie posiada port HDMI lub DVI, jak również nie wyjaśnił, na

5

jakiej podstawie Zamawiający miałby przyjąć zgodność oferty z treścią SIWZ, skoro w treści

samej oferty brak jest jakiejkolwiek informacji o zaoferowaniu portu HDMI lub DVI,

a zaoferowanie przejściówki zamiast tych portów było wprost zakazane. Cofnięcie odwołania

skutkowało utratą przez SUNTAR statusu wykonawcy i pozbawieniem go interesu

w uzyskaniu zamówienia.

Dalej Odwołujący wskazał, że wydany w dniu 13.06.2017 r. wyrok KIO (sygn. akt KIO

1088/17), z odwołania wniesionego przez Odwołującego na czynność odrzucenia jego oferty

oraz unieważnienia postępowania mógł odnieść skutek prawny wyłącznie w odniesieniu do

jego oferty. Żaden z uwzględnionych zarzutów odwołania choćby w pośredni sposób nie

dotyczył sytuacji, jaka odnosiła się do oferty SUNTAR związanej z zaoferowaniem

przejściówek w miejsce brakującego portu HDMI lub DVI. W tych okolicznościach tym

bardziej trudno zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przywrócił ofertę SUNTAR.

Znamienne jest, że Zamawiający przyjął ofertę SUNTAR nie dokonując w niej

żadnych zmian. Z aktualnej treści tej oferty nadal wynika brak zaoferowania 1 portu HDMI

lub DVI. Wskazane jest jedynie zastępcze zaoferowanie przejściówek. Okoliczność ta

prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał zmiany wymagań SIWZ po terminie

składania ofert, co świadczy o naruszeniu art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.

W treści pisma z dnia 10.07.2017 r. skierowanego do SUNTAR w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż stwierdza brak zaoferowania

portu HDMI lub DVI („[....] Zamawiający powziął wątpliwości co do jej zgodności z treścią

SIWZ z powodu braku wymaganego portu HDMI lub DVI”).

Mając na uwadze z kolei treść wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR (pismo z dnia

17.07. 2017 r.) należy stwierdzić, iż nie mogły one stanowić podstawy do przyjęcia zgodności

treści oferty z treścią SIWZ i wycofania się przez Zamawiającego ze wskazanej w piśmie

skierowanym do wykonawcy SUNTAR negatywnej oceny jego oferty. SUNTAR wskazał

w nich m.in. . Stwierdzenie to sugeruje, że w celu zapewnienia wymaganego portu

wykonawca zamierza dokonać modyfikacji oferowanego produktu poprzez dedykowaną

konfigurację. Tymczasem wymóg Zamawiającego był jednoznaczny, wymagał on co

najmniej 1 portu HDMI lub DVI, bez możliwości oferowania przejściówek oraz jakichkolwiek

modyfikacji. Kolejne stwierdzenie SUNTAR również budzi istotne zastrzeżenia: „[...]

brakujący port zostanie zapewniony poprzez odpowiednią konfigurację zaoferowanej stacji

dokującej wraz z dodatkowym portem wbudowanym HDMI”. Stwierdzenie to potwierdza, iż

oferowany model stacji dokującej nie posiada wymaganego portu, jednakże na użytek

przedmiotowego postępowania zostanie odpowiednio, w znany wyłącznie wykonawcy

sposób, skonfigurowany.

6

Załączone do wyjaśnień SUNTAR oświadczenie HP Inc Polska sp. z o.o. nie zostało

podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji HP Inc Polska sp. z o.o., a przez

jednego z wielu sprzedawców produktów HP. Niezależnie od tej okoliczności zauważyć

należy, iż w oświadczeniu tym mowa jest o posiadaniu przez sprzęt skonfigurowanego,

dodatkowego, wbudowanego portu video, gdzie samo to określenie nie jest jednoznaczne

w świetle wymagań SIWZ. Ponadto, wskazana w ww. oświadczeniu okoliczność istnienia na

rynku wersji stacji dokującej z 2017, która: „posiada możliwość skonfigurowania

dodatkowego portu HDMI” i która jak wynikałoby z tego oświadczenia została zaoferowana

przez SUNTAR budzi uzasadnione zastrzeżenia.

Odwołujący ponownie zaznaczył, że stosownie do wymagań SIWZ warunkiem

przyjęcia oferty było jednoznaczne potwierdzenie przez wykonawcę parametrów

technicznych w treści specyfikacji technicznej. Tymczasem, Zamawiający dokonał wyboru

oferty firmy SUNTAR, której treść, niezależnie od faktycznej konfiguracji oferowanego

modelu stacji dokującej, nie daje podstaw do przyjęcia, że spełniony został wymóg dotyczący

1 portu HDMI lub DVI. Okoliczność ta stanowi potwierdzenie, że Zamawiający zmienił

wymagania SIWZ i przyjął ofertę, której treść nie potwierdza spełnienia wymagań SIWZ.

Działanie takie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Gdyby Odwołujący miał wiedzą przed złożeniem oferty, iż Zamawiający nie

będzie egzekwował wymagań w zakresie portu HDM1 lub DVI, to złożyłby tańszą ofertę.

Zastosowanie portu HDMI wiąże się z większymi kosztami po stronie producenta sprzętu, co

potwierdza, że doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.

Niezależnie od okoliczności, jak wynika z udostępnionych Odwołującemu

dokumentów z postępowania oferta SUNTAR nie została poprawiona w przedmiotowym

zakresie, z ostrożności należy wskazać, iż jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Byłaby to zmiana istotna, jak również prowadziłaby ona do

zmiany wymagań SIWZ.

Odwołujący wskazał też, że w pkt 6 specyfikacji technicznej dotyczącym sprzętu:

Laptop 1 Menadżerski, w ppkt 1 Zamawiający określił wymagane parametry w zakresie

procesora. Zamawiający wymagał m.in. pamięci cache co najmniej 4MB.

Jak wynika z oferty firmy SUNTAR wykonawca ten zaoferował dla ww. sprzętu

procesor Intel Core i5-7300U. Zgodnie z powszechnie dostępną specyfikacją techniczną

tego procesora, posiada on pamięć cache 3MB. Okoliczność ta oznacza, że zaoferowany

przez SUNTAR sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Z uwagi na istotność

7

niezgodności niedopuszczalne byłoby ponadto poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, należy zarzucić firmie SUNTAR podanie w treści oferty

nieprawdziwej informacji co do pamięci oferowanego procesora. Wbrew bowiem faktycznej

specyfikacji oferowanego modelu procesora wykonawca określił w ofercie jego pamięć na

4MB. Okoliczność ta stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W sprawie mamy do

czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem SUNTAR przy przedstawianiu

przez niego kluczowych informacji dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie

tych informacji miało wpływ na wynik postępowania, skoro na podstawie tych informacji

oferta SUNTAR została uznana za najkorzystniejszą.

Podsumowując, zdaniem Odwołującego złożenie odwołania jest konieczne

i uzasadnione, a Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i uznanie jej za

najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie

przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia

i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

8

W dniu 11 sierpnia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia

8 sierpnia 2017 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca

SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła

skuteczność przystąpienia.

Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 polegający

na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo podania przez niego

nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów oferowanego laptopa co do jego

wydajności.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku

parametrów stacji dokującej zaznaczył, że analizując ofertę Przystępującego powziął

wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ z powodu brakującego portu HDMI lub DVI i dlatego

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień zwracając uwagę, że nie dopuszczono uzyskania

określonych wymagań przez zastosowanie przejściówek. Udzielając odpowiedzi

Przystępujący podał, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania SIWZ, zgodnie

z informacją otrzymaną od producenta, zaoferowana stacja dokująca w najnowszej wersji

pozwala na jej skonfigurowanie dodatkowym portem HDMI. Dodatkowo Przystępujący złożył

oświadczenie w imieniu HP Inc Polska Sp. z o.o.

Przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym zawarł szeroką argumentację,

jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania.

Izba ustaliła, że:

Zgodnie z zapisami SIWZ w ramach oświadczeń i dokumentów żądanych do złożenia

wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty

katalogowe oferowanego sprzętu i akcesoriów.

W pozostałym zakresie prawidłowo w odwołaniu i innych pismach procesowych

przytoczono fragmenty istotne z punktu widzenia sporu między Stronami postępowania

odwoławczego SIWZ, istotne także z punktu widzenia oceny wykonawcy w postępowania

oraz badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego.

9

Według odpowiedzi na pytania Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku stacji

dokującej dla laptopów:

Pytanie nr 53:

Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą złącze HDMI zamiast

DVI? Ułatwi to jednoczesne połączenie stacji dokującej z oferowanym monitorem?

Odpowiedź:

Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja

techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt 4, który otrzymuje

brzmienie:

Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze

LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze

mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości

uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta

komputera.

Zamawiający zwraca uwagę, by każdy monitor wyposażony był w okablowanie

umożliwiające podłączenie do komputera/laptopa bądź stacji dokującej za pomocą

łącza cyfrowego.

Pytanie nr 54:

Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą następujące złącza audio:

1 złącze combo oraz 1 złącze line out?

Odpowiedź:

Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja

techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt4, który otrzymuje

brzmienie:

Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze

LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze

mikrofonu (dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie) , złącze typu

Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za

pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta komputera.

Pytanie nr 59:

Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą drugie złącze DisplayPort

zamiast DVI oraz jednocześnie dokona modyfikacji SIWZ w tym punkcie w następujący

sposób: "Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze

10

LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI lub 1x Display Port, 1 x DisplayPort, złącze

słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza

możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo

producenta komputera."?

Pragniemy zaznaczyć, że obecny opis przedmiotu zamówienia ogranicza możliwość

oferowania produktów z najnowszych linii produktowych światowej klasy producentów,

poprzez wymaganie starszych złącz nie stosowanych obecnie. Powoduje to znaczne

ograniczenie konkurencji oraz działa na niekorzyść Zamawiającego. Powyższe nie jest

również i nie może być uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.

Odpowiedź:

Zamawiający nie akceptuje zmiany. Słowo „minimum” odnosi się do wszystkich

portów i zwiększenie portu o kolejny port DisplayPort jest jak najbardziej

dopuszczalne. Treść opisująca stację dokującą została zmieniona i jest opisana

w odpowiedzi na pytanie nr 53.

Pierwotnie oferta Przystępującego została odrzucona właśnie z powodu braku portu

HDMI lub DVI w stacji dokującej. W dniu 11 czerwca 2017 roku w postępowaniu zapadł

wyrok KIO (sygn. akt KIO 1088/17), gdzie Izba uwzględniła odwołanie obecnego

Odwołującego i nakazała poprawienie jego oferty. Zamawiający dokonał powtórzenia

procesu badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców.

W dniu 17 lipca 2017 roku Przystępujący na wezwanie złożył wyjaśnienia, gdzie

stwierdził, że zaoferowana dla pozycji Akcesoria ppkt. 4 stacja dokująca spełnia wymagania

SIWZ, zgodnie z informacją otrzymaną od producenta stacja w najnowszej wersji pozwala na

jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i posiada parametry: HP UltraSlim Docking

Station D9Y32AA Stacja dokująca o parametrach 4x USB 3.0.; 1 x złącze LAN RJ45;

1 x DSUB, 2x DisplayPort, 1x HDMI, złącze słuchawek i złączę mikrofonu, złącze typu

Kensington Lock. Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable:

DisplayPort-DisplayPort, DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB – pozwalające na podłączenie

w dowolnej konfiguracji oferowanych monitorów HP EliteDisplay. Brakujący port zostanie

zapewniony przez odpowiednią konfigurację stacji dokującej wraz z dodatkowym portem

wbudowanym HDMI. Potwierdzać to miało załączone do wyjaśnień oświadczenie

producenta.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę

Przystępującego. Z taką oceną nie zgadza się Odwołujący.

11

Na podstawie poczynionych ustaleń Izba zważyła, iż odwołanie w zakresie

podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów zasługiwało na uwzględnienie.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż o niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność

oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też

sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa

się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy

zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji

przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także

w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,

stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i dotyczyła oferty Przystępującego

w zakresie parametrów oferowanej stacji dokującej.

Bez wątpienia w ofercie Przystępującego w załączniku nr 1 do oferty wykonawca nie

zaznaczył, że stacja o oferowanym symbolu posiada wymagany zapisami SIWZ port HDMI

lub DVI. W tabeli wpisano, iż wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne, bez wskazania

na czym owa równoważność polega. Także karta katalogowa będąca częścią oferty, mająca

potwierdzać parametry oferowanego urządzenia nie wskazywała, że posiada ono wymagane

porty. Karta katalogowa była dokumentem odnoszącym się do oferowanego modelu,

potwierdzała inne parametry urządzenia, jego symbol i oznaczenie. Wersja karty datowana

była na listopad 2016 roku. Tożsama karta złożona została przez Odwołującego na

rozprawie, a dowodów, że dokument ten nie można uznać za nieaktualny Strony przeciwne

nie przedstawiły.

12

Dopiero więc w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w procesie

ponownego badania i oceny ofert wskazał on, że zaoferowana stacja w najnowszej wersji

pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI. Potwierdzać to miało

oświadczenie złożone przez pracownika HP Inc Polska SP. z o.o., które odnosiło się do

wersji urządzenia z 2017 roku. Przy czym nie podano, z jakiego miejsca oferty miałaby

wynikać informacja, że właśnie taką wersję urządzenia zaproponowano w ofercie.

W złożonym zaś na rozprawie piśmie procesowym Przystępujący tłumaczył się, że w ofercie

doszło do oczywistej omyłki niewskazania wymaganego portu i oferowane urządzenie

spełnia wymogi SIWZ. To pokazuje, że Przystępujący co najmniej kilkukrotnie zmieniał swoją

argumentację mającą potwierdzać prawidłowość złożonej oferty.

Choć Zamawiający takie wyjaśnienia przyjął za wystarczające, to w ocenie Izby

doszło w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do

niedozwolonej zmiany treści oferty Przystępującego, a Zamawiający niezadanie przyjął

wyjaśnienia strony Przystępującej jako prawidłowe. Dostrzeżenia wymaga, iż złożone

z ofertą dokumenty przedmiotowe, w tym karta katalogowa potwierdzały posiadanie przez

oferowane urządzenie określonych parametrów, wśród których nie było portów HDMI lub

DVI. Karta, jak już zaznaczono, dotyczyła urządzenia wymienionego w tabeli załącznika nr 1

do oferty. Inne dokumenty stanowisko Przystępującego potwierdzające, nie zostały złożone

do oferty. Dopiero przy składaniu wyjaśnień Przystępujący zaznaczył, iż stacja w nowszej

wersji pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i spełnia parametry

SIWZ. Z oferty nie wynika, że Przystępujący zaoferował stację w nowszej wersji (z 2017

roku). W ofercie odnoszono się do rozwiązania równoważnego. Nowszej wersji urządzenia

nie sposób uznać za rozwiązanie równoważne. Jeżeli istnieje nowsza wersja urządzenia niż

wskazane w ofercie, to w ocenie Izby, Przystępujący takiego urządzenia nie zaproponował,

a przez złożenie wyjaśnień i oświadczenia ze strony producenta próbował ratować

poprawność swojej oferty. Jednocześnie takie zachowanie doprowadziło do istotnej zmiany

treści oferty. Za istotne bowiem należy uznać zaproponowanie zupełnie innego urządzenia.

Trudno także dać wiarę stanowisku Przystępującego, że producent oferując nowe

urządzenie, o odmiennych i jednocześnie dodatkowych parametrach, nie zadbał o zmianę

dokumentów przedmiotowych takiego produktu. Wprowadzenie w urządzeniu dodatkowego

portu jest w ocenie składu Izby zmianą na tyle istotną, iż każdy producent sprzętu

komputerowego, tym bardziej podmiot prowadzący globalną działalność w zakresie

sprzedaży produktów komputerowych, w pierwszej kolejności zadbałby o zaktualizowanie

istotnych dla produktu kart katalogowych.

Poza tym, czego na rozprawie ani w stanowisku pisemnym Przystępujący w żaden

sposób nie wyjaśnił, w wyjaśnieniach mowa była o konfiguracji urządzenia w nowszej wersji.

13

Wydaje się, iż żadna konfiguracja urządzenia nie jest potrzebna, jeżeli w urządzeniu

producent dokłada jeden dodatkowy port. Użycie takiego urządzenia odbywa się przez jego

połączenie odpowiednim kablem z innym urządzeniem. Żadna więc dodatkowa konfiguracja

nie jest potrzebna.

Powyższe potwierdza w ocenie Izby tezę, że wykonawca zaoferował rozwiązanie

równoważne, bez określenia sposobu równoważności, następnie zaś odnosił się do innego

urządzenia i sposobu jego wykorzystania. Z tych właśnie powodów Izba uznała, że doszło do

niedozwolonej zmiany treści oferty. Przedstawione na rozprawie przez Przystępującego

zdjęcie nowszego modelu stacji, z którego wynikało, że wyposażona ona jest w port HDMI

nie można uznać za wiarygodny dowód. Przede wszystkim ze zdjęcia nie wynika, że

przedstawia ono oferowany model. Dopisek z nazwą stacji i jej numerem katalogowym

pochodzi od samego Przystępującego. Równie dobrze może to być zdjęcie zupełnie innego

modelu stacji dokującej, także innego producenta, ponieważ logo HP jest bardzo

niewyraźne. Także samo oznaczenie poszczególnych portów na zdjęciu i ich rozmieszczenie

budzi poważne wątpliwości Izby. Słusznie zaś zauważył na rozprawie Odwołujący, że

najprostszym dowodem do przeprowadzenia, potwierdzającym stanowisko Przystępującego

byłoby okazanie modelu oferowanej stacji składowi orzekającemu, jak uczynił to Odwołujący.

Z zaprezentowanego modelu stacji dokującej o oznaczeniach zgodnych z ofertą

Przystępującego wynikało, że produkt ten nie posiada wymaganych portów HDMI lub DVI.

W ocenie Izby nie było możliwe zastosowanie art. 87 ustawy Pzp i uznanie tłumaczeń

Przystępującego za oczywistą omyłkę, a także zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

czyli poprawienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty. Z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej

zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu

każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej

zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Izba podziela stanowisko wyrażone

w orzeczeniu KIO 1088/17, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują

okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści

oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od

złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby

takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej

poprawie ofercie.” W toku powtórnego badania i oceny ofert doszło, zdaniem składu

orzekającego Izby, do zmiany pierwotnej treści oferty w stopniu istotnym. Zdaniem Izby

Przystępujący w wyjaśnieniach odnosił się albo do zupełnie innego urządzenia albo do

innego sposobu wykorzystania oferowanego urządzenia niż opisany w ofercie.

14

Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający w postępowaniu zaniechał

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego i uwzględniając

odwołanie nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej

w swej treści z treścią SIWZ.

Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4b

ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów wymaganych dla stacji

dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako zgodnej z treścią

SIWZ oferty firmy SUNTAR. Przyjęcie oferty Przystępującego jako prawidłowej było

wynikiem oceny treści tej oferty nie zaś zmiany postanowień SIWZ po terminie składania

ofert.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 miało istotny wpływ na wynik prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów

art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku

złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący:

15