KIO 1528/17

Sygn. akt: KIO 1528/17

WYROK

z dnia 4 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flora spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G.

K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma

Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie

przy udziale wykonawcy Z. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z. W. w Krakowie,

wnoszącego sprzeciw w części wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania w całości

orzeka:

1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1

oraz art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 4 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych

(I i II zarzut odwołania uwzględniony przez zamawiającego, wobec czego został wniesiony

sprzeciw).

1A. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust 3 w zw. art. 22a ust. 1

i 2 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (III zarzut odwołania uwzględniony przez

zamawiającego).

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) Flora spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki

cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D.

w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie

się o (1) Flora spółka ubiegających udzielenie zamówienia: z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G. K., K. K. prowadzący

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora spółka cywilna G.

K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma

Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Flora

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G, K.,

K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora

spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie na rzecz wykonawcy Z.

W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z. W. w Krakowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1528/17

I. Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie

na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług dotyczących porządkowania

działek na terenie Gminy Miejskiej Kraków, dla ZZM w Krakowie, odpowiednio w odniesieniu

od jednej do czterech części zamówienia".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.

2017/S 085- 165966. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia

(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień

publicznych).

W dniu 24 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

(1) Flora spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Krakowie (2) G.

K., K. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Flora

spółka cywilna G. K. K. K. w Krakowie (3) J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Firma Handlowo-Usługowa „De-Jo” J. D. w Krakowie (dalej: Odwołujący) wnieśli

odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

(numeracja zarzutów cyframi rzymskimi w nawiasach zgodnie z numeracją przyjętą w

uzasadnieniu odwołania):

(I) art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 36b ust 1 Prawa zamówień

publicznych oraz art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, w związku z zaniechaniem

odrzucenia oferty Wykonawcy Włomex, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna

z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, nie zawiera bowiem - wbrew

nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu zamówienia oddanego do

realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten będzie brał

udział w wykonywaniu zamówienia,

(II) art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień

publicznych polegające na wyjaśnieniu treści oferty Wykonawcy Włomex w trybie

przewidzianym dla wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, skutkiem czego było „konwalidowanie"

niezgodności treści oferty Wykonawcy z SIWZ, faktyczne uzupełnienie jej treści,

a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej,

a z ostrożności procesowej:

(III) - art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

Włomex do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, pomimo że przedłożone przez tego

Wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2017 r. oświadczenie

w postaci wykazu wykonanych usług nie potwierdza spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie sformułowanym przez Zamawiającego w Rozdziale V

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu" pkt 1.3.2.3

tegoż Rozdziału,

- art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 22a ust 1 i 2 Prawa zamówień

publicznych zaniechanie wezwania Wykonawcy Włomex do złożenia pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia o właściwej treści, która jednoznacznie potwierdzałaby

realność oddania do jego dyspozycji konkretnych zasobów podmiotu trzeciego,

- art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 14 ust 3 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegający na

zaniechaniu wezwania Wykonawcy Włomex do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi przez podmiot na zasobach, którego Wykonawca polega,

w sytuacji gdy dokument referencji został potwierdzony „za zgodność z oryginałem" przez

podmiot nieuprawniony,

- art 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

Włomex do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy ich treść winna budzić wątpliwości

Zamawiającego co do spełniania przez Wykonawcę Włomex ustalonych warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Prawa

zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez

niezachowanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, co doprowadziło do wyboru w Części III oferty Wykonawcy Włomex, który to

wybór prowadzi w ocenie Odwołującego do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy. W odniesieniu do tego zarzutu brak jakiegokolwiek

uzasadnienia faktycznego. Skład orzekający przyjął, że tak sformułowane naruszenia są

konsekwencją innych naruszeń, uzasadnionych przez Odwołującego, i rozstrzygnięcie

pozostałych zarzutów odwołania obejmuje również ustosunkowanie się do zarzutów

naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił, stając się

uczestnikiem postępowania odwoławczego, wykonawca Z. W., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe "WŁOMEX" Z.

W. w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą

(dalej: Przystępujący).

Przystępujący wniósł sprzeciw w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów

odwołania w całości. Sprzeciw dotyczył uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów I i II

(braku podania zakresu prac przewidywanych do wykonania przez podwykonawcę i próby

naprawienia tego uchybienia).

II. Analizując sytuację procesową, która powstała po uwzględnieniu przez Zamawiającego

zarzutów odwołania w całości, i wniesieniu przez Przystępującego sprzeciwu w części, Izba

doszła do wniosku, że trudno w obecnie obowiązujących przepisach Prawa zamówień

publicznych dopatrzeć się powodów, aby odmówić Przystępującemu wniesienia sprzeciwu

w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

Ustawodawca wyraźnie dopuszcza wniesienie srzeciwu w części, choć z przepisów art. 186

ust. 4 i 4a Prawa zamówień publicznych wydaje się wynikać, że ustawodawca zakładał, że

zakres sprzeciwu będzie odpowiadał zakresowi uwzględnienia odwołania (tzn. w przypadku

uwzględnienia zarzutów odwołania w całości – sprzeciw będzie wniesiony w całości,

a w przypadku uwzględnienia odwołania w części – sprzeciw będzie wniesiony w części

zgodnej z zakresem uwzględnienia odwołania). Zgodnie z art. 186 ust 4 Prawa zamówień

publicznych, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania

po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa

pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie, natomiast zgodnie z ust. 4a

Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie

żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje

odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Z dosłownego rozumienia przytoczonych

przepisów wynika, że Izba rozpatruje odwołanie ,,w zakresie pozostałych zarzutów” tylko

w sytuacji, kiedy Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części, a po jego stronie nie

zgłoszono przystąpienia. W razie zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego

i wniesienia przez przystępującego sprzeciwu w części, oraz braku wycofania przez

odwołującego ,,pozostałych zarzutów” – Izba rozpatruje odwołanie w całości. Z powyższego

skład orzekający wywnioskował, że ustawodawca założył tożsamość zakresu sprzeciwu

z zakresem uwzględnienia odowłania. W niniejszym postępowaniu odwoławczym jednak

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a sprzeciw został złożony w części – Izba

doszła do wniosku, że wobec takiego zdarzenia procesowego słusznie będzie zastosować

przepis art. 186 ust. 4 a Prawa zamówień publicznych odpowiednio i rozpatrzyć odwołanie

,,w zakresie pozostałych zarzutów”, tj. zarzutów, co do których wniesiono sprzeciw. Zarzuty

uwzględnione przez Zamawiającego, co do których nie wniesiono sprzeciwu, nie są więc

objęte rozpoznaniem na rozprawie. Ponieważ jednak sentencja odwołania musi się odnosić

do wszystkich zarzutów odwołania, to wobec zarzutów, uwzględnionych przez

Zamawiającego, co do uwzględnienia których Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, umorzono

postępowanie, stosując odpowiednio art. 186 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie

z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po

stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie,

a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ponieważ w ocenie składu orzekającego brak w przepisach Prawa zamówień

publicznych podstawy, aby wydać postanowienie częściowe o umorzeniu części zarzutów

odwołania (ustawodawca, mimo że w art. 186 ust. 4 a Prawa zamówień publicznych

przewidział rozpoznanie merytoryczne tylko części zarzutów, to równocześnie nie określił,

czy i w jakim orzeczeniu Izba ma się ustosunkować do zarzutów niepodlegających

rozpoznaniu, oraz nie rozstrzygnął w sposób szczególny problematyki kosztów

postępowania odwoławczego w przypadku częściowego umorzenia), Izba o całości zarzutów

orzekła w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosując konsekwentnie art. 192 ust.

10 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku – a więc rozstrzygnięcie merytoryczne ,,w zakresie

pozostałych zarzutów” (nieuwzględnionych przez Zamawiającego, co do których wniesiono

sprzeciw), zadecydowało o kosztach postępowania odwoławczego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie w zakresie zarzutów, wobec

uwzględnienia których Przystępujący wniósł sprzeciw.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu (w zakresie zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiający, w części, w której wniesiono sprzeciw).

Jak wynikało z oświadczenia Przystępującego na posiedzeniu, Przystępujący złożył sprzeciw

w części od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Sprzeciw dotyczył

zarzutu z pkt I uzasadnienia odwołania (dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa

zamówień publicznych w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego,

bowiem, wbrew obowiązkowi, nie zawiera wskazania zakresu przedmiotu zamówienia

oddanego do realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten

będzie brał udział w wykonaniu zamówienia) oraz zarzutu z pkt II uzasadnienia odwołania

(dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych polegającego na

wyjaśnieniu treści oferty Przystępującego w trybie przewidzianym dla wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, skutkiem czego było

konwalidowanie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i faktycznie uzupełnienie jej treści).

Jak wskazano wyżej, w granicach zakreślonych zakresem sprzeciwu Izba

rozpoznawała odwołanie.

Odnosząc się do zarzutu niewskazania przez Przystępującego zakresu prac do wykonania

przez podwykonawcę (brak podania tego zakresu w formularzu oferty nie był sporny), skład

orzekający zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym w dotychczasowym orzecznictwie

Krajowej izby Odwoławczej (orzeczenia sygn. akt KIO 192/17, KIO 234/17, KIO 236/17, KIO

242 i 258/17, KIO 534 i 540/17), że o ile Zamawiający nie zmodyfikuje w szczególny sposób

przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac podwykonawcy nie jest objęty

zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego zobowiązania. Podanie

zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie

informacyjny.

Należy przy tym zauważyć, że Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów

odwołania; zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. O ile braki w zakreśleniu

podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla postępowania odwoławczego -

podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy faktycznej zwykle

w sposób niebudzący wątpliwości - to podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu nie może

zostać rozszerzona ani uzupełniona na późniejszym etapie (co nie stoi na przeszkodzie

przedstawianiu na rozprawie dowodów na poparcie okoliczności przywołanych w odwołaniu).

W ramach podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego braku podania zakresu prac

podwykonawcy Odwołujący nie opierał argumentacji na zagadnieniu, że być może

podwykonawca ten jest równocześnie podmiotem, na którego zasobach Przystępujący

podlega (wątek ten pojawiał się w podstawie faktycznej zarzutu III, uwzględnionego przez

Zamawiającego, co do którego nie wniesiono sprzeciwu, a więc w tym zakresie Izba nie

odnosiła się merytorycznie do zarzutów).

Konkludując, rację miał Przystępujący, że zakres prac podwykonawcy ma charakter

informacyjny, nie przesądza o zgodności czy o braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ,

w konsekwencji w odniesieniu do tak rozumianego zakresu prac podwykonawcy nie ma

znaczenia, czy i w jaki sposób Zamawiający zamierzał uzyskać informacje o zakresie tychże

prac. Nie ma więc znaczenia, czy Zamawiający w piśmie zawierającym prośbę o podanie

zakresu prac podwykonawcy powołał się na art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów

rozpoznanych merytorycznie (uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których

wniesiono sprzeciw) nie doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych,

przywołanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji, odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9