KIO 1421/17

Sygn. akt: KIO 1421/17

WYROK

z dnia 25 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Komunalna 8, 62 - 700 Turek

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4,

62-700 Turek,

przy udziale wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J. W., ul. Zaręby 16/9 62-740

Tuliszków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia

4 lipca 2017 r.,

1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie

z postępowania wykonawcy - J. W. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Budowlanych J. W. - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a

ust. 2 Pzp oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4,

62-700 Turek, i:

1

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. , ul. Komunalna 8 , 62 - 700

Turek tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) od zamawiającego: Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4, 62-700 Turek na

rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. ,

ul. Komunalna 8 , 62 - 700 Turek stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Koninie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 1421/17

2

Zamawiający, Gmina Turek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Budowa sieci kanalizacji

sanitarnej w m. Cisew - etap III". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 503216-N-2017 w dniu 8 maja 2017 r.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Turku

wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 lipca 2017 r. tj.

wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę J. W. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J. W..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia 2.

z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej wobec nieprzedstawienia odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia

zasobów w zakresie doświadczenia oraz ilości zatrudnionego personelu;

3. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo - Budowlanych dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny oferty stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny;

4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Robót Drogowo - Budowlanych na skutek braku wykazania, Przedsiębiorstwa

że zaoferowana cena jest rażąco niska;

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

pomimo iż oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą;

6. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez

naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem

ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu;

7. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty

Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych, która zawiera rażąco niską cenę;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa

3

Robót Drogowo - Budowlanych, która jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ) wobec niezłożenia oświadczenia o udostępnieniu do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia niespełniającego warunków określonych w SIWZ oraz którego treść narusza

przepisy Pzp mimo, iż Zamawiający był do dokonania powyższej czynności zobowiązany na

mocy wskazanych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo -

Budowlanych jako najkorzystniejszej;

ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2.

3. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako

wykonawcy, który nie spełniała warunków udziału w postępowaniu;

odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych jako oferty 4.

zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z SIWZ;

uznania oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych za odrzuconą z tytułu 5.

dodatkowych argumentów wskazanych w odwołaniu.

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych

w treści odwołania na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu oraz obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa

prawnego.

Odwołujący wskazał na postanowienia pkt 5.3.3 SIWZ „Warunki udziału

w postępowaniu, zdolności techniczne i zawodowe” oraz podniósł, że wykonawca

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w Wykazie robót budowlanych, celem

wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.3.3. lit.a SIWZ, powołał się na zasoby

podmiotu trzeciego - roboty wykonane przez spółkę pod firmą Przedsiębiorstwo

Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o.

W odniesieniu do treści ww. Wykazu robót budowlanych, Odwołujący zarzucił

niezgodność w kwotach wskazanych w wykazie oraz referencjach udzielonych spółce

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. gdyż wartość brutto

robót dot. budowy sieci kanalizacji sanitarnej w mieście Miejska Górka i wsi Karolinki w

wykazie opiewa na wartość 13.599.418,61 zł, natomiast w referencjach całkowita wartość

wykonanych robót wynosi 16.823.169,90 zł. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej

oczywistej rozbieżności w treści oferty wykonawcy.

Ponadto, w pkt 5.3.3 lit. c SIWZ Zamawiający wymagał wykazania, iż w ostatnich 3

latach przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca posiada średnioroczne zatrudnienie,

w tym personel kierowniczy, w liczbie co najmniej 20 pracowników.

4

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w celu spełnienia tego warunku

udziału w postępowaniu również powołało się na zasoby podmiotu trzeciego – tj.

zatrudnienie spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o.

Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w dniu 21

czerwca 2017 r. do złożenia „wyjaśnień dotyczących uzupełnienia zobowiązania o

udostępnienie zdolności zawodowych i technicznych”. Wyjaśnienia miały obejmować

informacje dot.:

- danych podmiotu udostępniającego zasób oraz przyjmującego zasób,

- zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

- charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia oraz czy

podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału

w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych

przedstawiło własne oświadczenie pn. „Uzupełnienie zobowiązania o udostępnienie

zdolności zawodowych i technicznych", a nie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Oznacza to,

że zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie zostało przez wykonawcę

uzupełnione.

Ponadto, treść tego dokumentu nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Nie

wynika z niego, jaki będzie zakres zasobów innego podmiotu udostępnionych wykonawcy.

W tych okolicznościach złożone oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego

zatrudniania w podmiocie udostępniającym zasoby - Przedsiębiorstwo Budownictwa

Inżynierii EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. nie stanowi zobowiązania ww. podmiotu trzeciego

do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych.

Dodatkowo, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie określiło zakresu

udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jak również z pkt 5 ww. wyjaśnień

nie wynika, iż to podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi.

Odwołujący wskazał na poważne wątpliwości odnośnie możliwości powołania się na

zasoby podmiotu trzeciego w zakresie warunku dotyczącego odpowiedniego poziomu

zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, poprzez udział tego podmiotu

trzeciego w realizacji zadania jako podwykonawcy. Przedmiotowy warunek dotyczy

pozostawania przez wykonawcę w stosunku pracy z określoną liczbą osób fizycznych.

5

Stosunek pracy znacząco różni się od stosunku prawnego wynikającego z umowy

cywilnoprawnej zawartej ze Spółką będącą pracodawcą. Ponadto, stałość zatrudnienia

wymagana przez okres 3 lat wymagana przez Zamawiającego powinna stanowić

potwierdzenie wiarygodności oferenta - możliwość bezpośredniego dysponowania przez

niego odpowiednią kadrą przez cały okres realizacji inwestycji. Zatem, nawet wykazywanie

udostępnienia przedmiotowych zasobów - poprzez udział tego podmiotu w realizacji drobnej

części zamówienia w charakterze podwykonawcy - nie stanowi potwierdzenia rzeczywistego

dostępu do tych zasobów i możliwości korzystania z nich w dowolnym czasie, zgodnie z

SIWZ. Z treści oferty nie wynika, aby zorganizowana część spółki Przedsiębiorstwo

Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. (w postaci zespołu osób) miałaby np.

zostać przejęta przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych lub aby podmioty te

zawarły jakiekolwiek porozumienie dotyczące przejścia pracowników. Odwołujący powołał

się na orzecznictwo - wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r., KIO 1288/10. Wskazał, że

udowodnienie dysponowania zasobami powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu

udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, ale także wykazanie rzeczywistego

dostępu wykonawcy do potencjału danego podmiotu.

Powyższe okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a

ust. 2 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - w szczególności w zakresie doświadczenia

oraz ilości zatrudnionego personelu, bowiem niemożliwe jest udostępnienie zatrudnionych

pracowników innemu podmiotowi. Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób i w jakiej formie

miałoby nastąpić udostępnienie i dysponowanie zasobem innego podmiotu.

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie przedłożyło wraz z ofertą

zobowiązania do udostępnienia zasobów wymaganego postanowieniami SIWZ ani innego

dowodu potwierdzającego rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego.

Oświadczenie o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego nie spełnia wymogów Pzp,

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

oraz pkt 5.4 SIWZ „Dysponowanie zasobami innych podmiotów", który stanowi,

że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych

6

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji

zamówienia.

Za niewystarczające dla udowodnienia, w świetle powyżej przytoczonego fragmentu

SIWZ oraz przepisów Pzp, faktu dysponowania odpowiednimi zasobami w zakresie

doświadczenia, należy uznać złożenie jedynie ogólnego oświadczenia podmiotu

udostępniającego zasoby wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu

udostępniającego zasoby, które nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.

Mając na uwadze powyższe trzeba uznać, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów

nie spełnia ww. wymagań i tym samym wykonawca nie przedłożył zobowiązania podmiotu

trzeciego, a Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z SIWZ.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24

ust. 1 pkt. 12 Pzp nastąpiło wskutek naruszenia obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz na dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł także, że w pkt 5.4.3 SIWZ wskazano, iż Zamawiający oceni,

czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub

ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego

podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp.

O świadczenie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Budowlanych o braku podstaw do

wykluczenia dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie zawiera

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.

Zamawiający, nie wzywając do uzupełnienia oferty w tym zakresie, dopuścił do udziału

wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu jako niespełniający warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący zauważył ponadto, że oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia

podmiotu, na którego zasoby powołuje się Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych

nie wskazuje numeru prowadzonego przez Krajowy Rejestr Sądowy dla spółki

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO - INŻYNIERIA” sp. z o.o. mimo, że formularz

załączony do SIWZ tego wymagał. W tym zakresie Zamawiający również nie wezwał

wykonawcy do uzupełnienia.

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych w sposób niewystarczający

wykazało brak rażąco niskiej ceny złożonej oferty. W wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2017 r.

wykonawca podkreślił, że cena ryczałtowa za wykonanie zamówienia jest ceną stałą

7

i niezmienną, dlatego została określona na tak niskim poziomie. Powyższy pogląd budzi

wątpliwości biorąc pod uwagę orzecznictwo oraz poglądy doktryny, które stanowią,

że w przypadku istotnej zmiany okoliczności oraz stosunków, ryczałt może ulec zmianie.

Przyjęcie przez wykonawcę tak ryzykownych założeń i opieranie się na przekonaniu

o niezmienności ryczałtu niesie za sobą poważne ryzyko dla Zamawiającego.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 maja 2017 r.,

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych nie przedstawiło żadnego rozbicia ceny,

o które wyraźnie wnioskował Zamawiający. Mając na względzie charakter ryczałtu,

wykonawca musiał mimo wszystko dokonać obliczeń oferowanej ceny, rozbijając ją na

poszczególne czynniki cenotwórcze, inaczej nie byłby w stanie skalkulować kosztów

wykonania zamówienia.

Wykonawca nie podał również żadnej argumentacji w celu uzasadnienia, że jego

oferta stanowi tylko ok. 55% średniej arytmetycznej ceny ofert oraz jest niższa o prawie 54%

od wartości zamówienia. Jak wykonawca sam przyznał w treści wyjaśnień, niektóre elementy

zaoferowanej ceny są nietypowo niskie, a wręcz wycenione w sposób nierealny. Zgodnie

z art. 90 ust. 1 Pzp, „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe ,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości (...)

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu". Powyższe potwierdza, że nawet jeżeli jeden z elementów oferty

jest rażąco niski, oferta może podlegać odrzuceniu. W konsekwencji, Zamawiający naruszył

art. 90 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez wybór oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych jako najkorzystniejszej,

pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu

przepisu art. 2 ust. 5 Pzp

W dniu 12 lipca 2017 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J. W.

z siedzibą w Tuliszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 21 lipca 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, podnosząc, że odwołanie dotyczy czynności,

która nie wchodzi w zakres przesłanek uprawniających do wniesienia odwołania,

określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, ewentualnie oddalenie odwołania, jako niezasadnego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp, gdyż

wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych nie udowodnił spełniania

8

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego poziomu zatrudnienia i/lub

nieuznania zobowiązania złożonego przez podwykonawcę Zamawiający wyjaśnił,

że wykonawca przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz samodzielnie

dysponuje 18 pracownikami skierowanymi do wykonania zamówienia, co należy oceniać

proporcjonalnie. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do częściowej realizacji

zamówienia jako podwykonawca. Ponadto wykonawca uzupełnił zobowiązanie do

przekazania zasobów na wezwanie z dnia 21 czerwca 2017 r., wskazując zakres dostępnych

zasobów oraz okres udostępnienia, a forma udziału podmiotu trzeciego w postaci

podwykonawstwa implikuje konieczność wykonania robót i usług przez podmiot trzeci. Tym

samym podmiot trzeci będzie zobowiązany również do zatrudnienia osób wykonujących

przedmiot zamówienia, na umowę o pracę stosownie do brzmienia art. 29 ust. 3a Pzp.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo-Budowlanych, Zamawiający wyjaśnił, że sposób uzasadnienia i argumentacja

przedstawiona przez tego wykonawcę co do faktu, że cena oferty nie jest rażąco niska, jest

w zasadzie tożsama, jak w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Zamawiający

podziela opinię ww. wykonawcy, że nie był on zobowiązany wskazywać poszczególnych

elementów cenowych oferty, a podane przez niego czynniki kosztowe zostały przez niego

wyjaśnione w stopniu uzasadniającym uznanie ich za wiarygodne i potwierdzające, że cena

oferty nie jest rażąco niska.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, w tym w szczególności

przesłanki określonej w art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. W tym zakresie Izba

nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wzięła pod uwagę,

że przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wskazuje jednoznacznie, że w postępowaniu

9

o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów tzw. unijnych wykonawcy

przysługuje odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta może

być zaskarżona przez wykonawcę jako wynik błędnej oceny danej oferty przez

Zamawiającego, i w efekcie - jako następstwo zaniechania wykluczenia danego wykonawcy

lub zaniechania odrzucenia danej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien być zatem

rozumiany szeroko, jako efekt wszelkich działań Zamawiającego związanych z badaniem

i oceną ofert złożonych w postępowaniu, składających się na decyzję o wyborze danej oferty

jako najkorzystniejszej, tj. oferty, która nie podlega odrzuceniu oraz która przedstawia

najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących

się do przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo-Budowlanych J. W. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W okolicznościach niniejszej sprawy potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1

pkt 12 Pzp w zw. art. 22a ust. 2 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych, który nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wobec

nieprzedstawienia przez wykonawcę odpowiedniego zobowiązania do udostępnienia

zasobów w zakresie doświadczenia oraz zatrudnionego personelu.

Zamawiający określił w punkcie 5.3.3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu,

zdolności techniczne i zawodowe”. Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca:

a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 roboty

budowlane, zbliżone jak w przedmiocie zamówienia, za kwotę łącznie co najmniej

2.500.000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych brutto 00/100), w tym

jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie co najmniej 2 km sieci kanalizacji sanitarnej

wraz z 2 przepompowniami.

b) dysponuje co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy posiadającą

uprawnienia budowlane w branży sanitarnej - bez ograniczeń; dysponuje co najmniej jedną

osobą posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie branży elektrycznej oraz co najmniej

jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie branży drogowej.

10

c) w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, posiada średnioroczne zatrudnienie,

w tym personel kierowniczy, w liczbie co najmniej 20 pracowników.

W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

potencjału technicznego i zawodowego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Budowlanych złożył w ofercie załącznik nr 3 do SIWZ „Oświadczenie o udostępnieniu

zasobów” z dnia 24 maja 2017 r., w którym podmiot Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii

„EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów

technicznych i zawodowych na rzecz tego wykonawcy, poprzez udział własny (pracownicy

firmy PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o.) w realizacji robót. Powyższe zobowiązanie zawiera

bardzo krótkie i ogólne oświadczenie ww. podmiotu, bez określenia terminu, zakresu oraz

sposobu udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2017 r. do przedłożenia wymaganych

dokumentów ww. wykonawca przedłożył w dniu 9 czerwca 2017 r. m.in. „Oświadczenie na

temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u Podwykonawcy” złożone przez PBI „EKO

- INŻYNIERIA" sp. z o.o. z dnia 24 maja 2017 r. - na potwierdzenie spełniania warunku

określonego w pkt 5.3.3. c), Wykaz robót budowlanych wykonanych samodzielnie przez

wykonawcę, obejmujący „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Gniazdów

i Boczków” o wartości 3 063 640,78 zł - na potwierdzenie spełniania warunku określonego

w pkt 5.3.3. a) SIWZ oraz w odniesieniu do tego warunku także Wykaz robót budowlanych

wykonanych przez PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o., obejmujący trzy roboty

o wartościach odpowiednio: 13 599 418,61 zł, 37 799 613,80 zł, 11 592 649,79 zł, wraz z

referencjami.

W odniesieniu do treści Wykazu robót budowlanych, Odwołujący zarzucił w odwołaniu

brak wyjaśnienia przez Zamawiającego rozbieżności co do wartości wskazanych w wykazie

oraz w referencjach udzielonych spółce PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. odnośnie robót

dot. budowy sieci kanalizacji sanitarnej w mieście Miejska Górka i wsi Karolinki (w wykazie –

wartość robót wynosi 13.599.418,61 zł, a w referencjach - 16.823.169,90 zł).

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że spełnienie warunku doświadczenia przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych stwierdził na podstawie roboty

wykonanej samodzielnie przez tego wykonawcę, której wartość przekracza wartość

wymaganą w ramach warunku łącznie dla trzech zamówień, tj. 2 500 000,00 zł. Zamawiający

nie wyjaśniał zatem ww. rozbieżności w wartościach, gdyż uznał, że nie mają one znaczenia

dla wykazania spełniania warunku.

Powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne, w ocenie Izby. Wykaz robót

w ramach doświadczenia udostępnionego przez PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o.

powinien podlegać ocenie w kontekście warunku określonego w pkt 5.3.3 lit.a). Zważyć

11

należało, że Zamawiający wymagał wykazania co najmniej 3 robót (umów/zamówień)

o określonej łącznej wartości, a nie 1 roboty o danej wartości. Zgodnie z treścią warunku,

oprócz wartości, istotna jest również ilość wykonanych zamówień określonego rodzaju.

W świetle jednoznacznej treści warunku Zamawiający nie mógł przyjąć, że jedna robota

budowlana o wartości przekraczającej wartość ustaloną przez Zamawiającego, jako łączna

dla trzech zamówień, wskazana w Wykazie wykonanych robót wykonawcy, spełnia warunek

wymagający wykonania trzech odrębnych robót. Doświadczenie wynikające z wykonania

jednego zadania nie jest bowiem tożsame z doświadczeniem w wykonaniu trzech zadań,

nawet jeśli wartość tej roboty jest wyższa. Zatem, w niniejszej sprawie doświadczenie własne

wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych nie jest wystarczające do

spełnienia warunku określonego w pkt 5.3.3 lit.a) SIWZ. Zamawiający powinien był zatem

dokonać oceny spełniania tego warunku w oparciu o wykaz wykonanych robót złożony przez

podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. w złożonym

wykazie. Stosownie do powyższego, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do

wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści złożonych w tym zakresie dokumentów, tj.

wykazu i referencji. Izba nie nakazała jednak wykonania tych czynności ze względu na fakt,

że wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych podlega wykluczeniu

z innych przyczyn, a jego oferta podlega odrzuceniu, o których to przesłankach mowa będzie

poniżej w uzasadnieniu wyroku.

W związku z powoływaniem się przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Budowlanych na zasoby innego podmiotu i złożone w ofercie oświadczenie o udostepnieniu

zasobów Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 21 czerwca 2017 r. na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp do złożenia „wyjaśnień dotyczących uzupełnienia zobowiązania o udostępnienie

zdolności zawodowych technicznych”. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, powyższe

oświadczenie nie zawierało wszystkich wymaganych informacji, pozwalających na

stwierdzenie, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i zapewnia prawidłową

realizacje zamówienia. Zarówno wskazana w wezwaniu podstawa prawna, jak i cel

wezwania przesądzają o tym, że wykonawca został wezwany do uzupełnienia zobowiązania

o udostępnieniu wykonawcy swoich zasobów przez inny podmiot.

Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił dokument

„Uzupełnienie zobowiązania o udostępnienie zdolności zawodowych i technicznych", który

stanowi oświadczenie własne wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych,

a nie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym, w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego, zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie

zostało przez wykonawcę uzupełnione. Zamawiający jednoznacznie przyznał na rozprawie,

że pierwotne zobowiązanie o udostępnieniu zasobów zawierało istotne braki, a zatem

12

podlegało uzupełnieniu. Uzupełniony dokument – oświadczenie wykonawcy nie może

zastępować zobowiązania innego podmiotu, które jest wymagane jako, jeden z możliwych do

przedłożenia, dowód potwierdzający oddanie mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia, stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp. Złożony w ofercie

dokument nie zawiera informacji koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału,

gdyż nie potwierdza przede wszystkim zobowiązania podmiotu trzeciego co do określonego

zakresu udostępnianych zasobów, sposobu udostępnienia zasobów, terminu udostępnienia

zasobów, charakteru stosunku łączącego podmiot trzeci z wykonawcą, zakresu udziału tego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, zapewniającego rzeczywistą możliwość

korzystania przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów na potrzeby realizacji

zamówienia. Oświadczenie własne wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a

ust.2 Pzp do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował

niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia.

Złożone przez wykonawcę „Oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego

zatrudniania u Podwykonawcy” tj. w PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. stanowi co prawda

dokument potwierdzający spełnienie warunku określonego w pkt 5.3.3. lit. c) SIWZ, jednak

dokument ten nie jest wystarczający do potwierdzenia, że potencjał kadrowy związany z tym

warunkiem udziału w postepowaniu zostanie wykonawcy udostępniony. Dokument ten nie

stanowi zobowiązania PBI „EKO - INŻYNIERIA" sp. z o.o. do udostępnienia zasobów

w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, potwierdzającego realne udostępnienie

zasobów w zakresie kadrowym na rzecz wykonawcy.

W świetle orzecznictwa KIO i sądów okręgowych nie budzi wątpliwości fakt,

że dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne,

gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na

potencjał innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego

w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma

charakter realny. Treść zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie

wskazywać zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy

zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.

Wyłącznie poprzez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu

trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę

z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu

posiadania prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego

niezbędnymi do realizacji tego zamówienia.

Brak wykazania powyższych okoliczności w złożonym zobowiązaniu podmiotu

trzeciego potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 2

13

w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - w szczególności

w zakresie doświadczenia oraz zatrudnionego personelu. Wykonawca nie wykazał bowiem,

w jaki sposób i w jakiej formie miałoby nastąpić udostępnienie i dysponowanie zasobem

innego podmiotu. Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia

zasobów wymaganego postanowieniami SIWZ (pkt 5.4 SIWZ) ani innego dowodu

potwierdzającego rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego. Za niewystarczające

dla udowodnienia, w świetle powyżej przytoczonego fragmentu SIWZ oraz przepisów Pzp,

faktu dysponowania odpowiednimi zasobami w zakresie doświadczenia należy przy tym

uznać złożenie jedynie ogólnego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.

O świadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.

5 Pzp dotyczące podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie było wymagane

w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy, że Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt

5.2.1 SIWZ, że nie przewiduje wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.

Dodatkowo Izba zważyła, że fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia

podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie wskazuje numeru prowadzonego

przez Krajowy Rejestr Sądowy dla spółki PBI „EKO - INŻYNIERIA” sp. z o.o. mimo,

że formularz załączony do SIWZ tego wymagał, stanowi jedynie nieistotny brak formalny,

gdyż informacja ta jest dostępna w publicznym rejestrze, wobec czego Zamawiający nie ma

obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia tej informacji.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.

2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-

Budowlanych. Odwołujący uzasadnił ten zarzut, wskazując, że oferta jest niezgodna ze

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - wobec braku złożenia przez wykonawcę

oświadczenia o udostępnieniu do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia spełniającego warunki

określone w SIWZ oraz którego treść narusza przepisy Pzp. Izba wskazuje, że brak złożenia

rzeczonego oświadczenia (zobowiązania) spełniającego wymogi SIWZ stanowi przesłankę

wykluczenia wykonawcy, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, gdyż

dokument ten składany jest w celu wykazania, że wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu. Nie jest to dokument składany na potwierdzenie zgodności treści oferty

z treścią SIWZ, wobec czego błędy w tym dokumencie nie stanowią o niezgodności

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba nie stwierdziła jednocześnie naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie

przez Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

14

Budowlanych dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty

stanowiły prawidłowe wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny. Izba wskazuje, że jednoznaczna treść tego przepisu dotyczy przesłanek wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty lub kosztu, natomiast nie

dotyczy oceny przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zarzut

dotyczący sposobu oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych zostanie omówiony w ramach zarzutu

poniżej.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo-Budowlanych, który nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym

samym złożone wyjaśnienia uzasadniają uznanie, że cena tej oferty jest ceną rażąco niską.

W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, w tym 3 oferty zawierające cenę

odbiegającą o ponadto 30% od wartości zamówienia, w tym oferta Przystępującego

i Odwołującego. Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1a Pzp

w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w celu

umożliwienia wykonawcom wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.

Oferta złożona przez Przystępującego, według wyjaśnień Zamawiającego, jest niższa

o 40,47% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i o 44,7% od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający skierował do wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Budowlanych wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 29 maja 2017 r. na podstawie art. 90

ust. 1a pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, powołując się na treść art. 90 ust 1a

pkt 1 Pzp wezwał wykonawcę m.in. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty,

w tym wyceny wszystkich elementów, które wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji

zamówienia, przedłożenia stosownych dowodów oraz wykazania, co spowodowało

możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została

obniżona.

Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 30 maja 2017 r., do którego załączył

„poświadczenie” firmy Rurex Sp. z o.o. z 30 maja 2017 r. Wykonawca wskazał, że cena

ryczałtowa, którą przewidział za wykonanie zamówienia jest ceną stałą i niezmienną z racji

jej ryczałtowego charakteru i dlatego została określona na tak niskim poziomie. Wykonawca

nie przedstawił w wyjaśnieniach jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty lub choćby jedynie

wybranych najistotniejszych kosztów realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień wykonawca

stwierdził, że niektóre elementy zaoferowanej ceny są nietypowo niskie, a nawet gdyby były

wycenione w sposób nierealny, to nie stanowi to podstawy do odrzucenia oferty.

15

Jednocześnie wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnego merytorycznego

uzasadnienia do przyjęcia ceny oferty na tak niskim poziomie. Do wyjaśnień nie zostały

załączone dowody, które uwiarygodniłyby możliwość prawidłowego wykonania zamówienia

za oferowaną cenę.

Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień, podzielił stanowisko przedstawione przez

wykonawcę, w szczególności przyjmując, że zaoferowana cena ryczałtowa obejmuje

wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający wziął pod uwagę,

że wykonawca za zaoferowaną cenę jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia

zgodnie z projektem budowalnym załączonym do SIWZ, a kosztorys ofertowy nie był

wymagany - przedmiar robót przekazany wykonawcom w ramach SIWZ miał charakter

jedynie pomocniczy i informacyjny.

Argumentacja wykonawcy wskazująca, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia

usprawiedliwia niski poziom ceny oferty w ocenie izby nie zasługuje na uwzględnienie, w

świetle złożonych wyjaśnień. Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie

sposób jednak przyjąć, że wykonawca nie dokonał kalkulacji kosztów wykonania

przedmiotowego zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości ceny

oferty wykonawca ma obowiązek przedstawić stosowne kalkulacje niezależnie od tego, czy

wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy czy też kosztorysowy. Brak przedstawienia takiej

kalkulacji na wezwanie Zamawiającego pozwala na uznanie, ze cena oferty nie została

skalkulowana w sposób rzetelny, pozwalający na prawidłową realizację przedmiotu

zamówienia. Treść wezwania Zamawiającego nie pozostawia w tym zakresie żadnych

wątpliwości. Zauważyć również należy, że ceny kolejnych ofert wyższe o ok. 23 i 31%.od

oferty Przystępującego nie mogą być uznane za ceny na „bardzo podobnym poziomie”, co

miałoby usprawiedliwiać realność oferty tego wykonawcy. Izba nie podzieliła również

stanowiska Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez pozostałych wykonawców mają

podobny charakter, co miałoby wskazywać na prawidłową ocenę tych wyjaśnień przez

Zamawiającego. Zdaniem Izby, tak ogólne i niemerytoryczne wyjaśnienia, nie poparte

żadnymi dowodami lub wyliczeniami, nie stanowią podstawy do oceny, że cena oferty

Przystępującego nie jest rażąco niska. Należało zatem uznać, że złożone wyjaśnienia

potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia.

Mając na uwadze podniesione w niniejszym odwołaniu okoliczności Izba uznała,

że Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 Pzp, poprzez dokonanie

wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych jako

najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego

16

oferta podlegała odrzuceniu. W konsekwencji należało stwierdzić także naruszenie art. 7 ust.

1 i 3 Pzp - poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.).

………………………………

17