KIO 2718/22

sygn. akt: KIO 2718/22

WYROK

z dnia 28 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez

wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl.

Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,

ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa,

przy udziale wykonawcy W. F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice

44; 06-100 Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w

Budykierz 6A; 07-308 Poręba i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Zielony

Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308

Poręba na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-

950 Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,

ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 2718/22

Zamawiający - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczna pielęgnacja zieleni niskiej

oraz konserwacja małej architektury w pasach drogowych w obszarze m.st. Warszawy 2023-

2024 r. - w zakresie Części nr 2 - Bielany”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 11 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 131-373729.

Dnia 4 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 14 października 2022 roku, wykonawca „Zielony Świat” J. J. (dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych

z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających

na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 2 - Bielany wykonawcy W. F.

Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej jako „W. F.”),

2. zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz

z załącznikami wykonawcy W. F.,

ewentualnie

zaniechaniu odrzucenia oferty W. F. z powodu rażąco niskiej ceny istotnych elementów

składowych ceny w zakresie objętym treścią wezwania do wyjaśnień ceny tj. w związku

z pozycjami Kosztorysu: 2.1.B., 3.3., 3.4,

3. zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny także w odniesieniu do poz. 2.2 Kosztorysu

„Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”,

4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. F., pomimo że została złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę

skuteczności zastrzeżenia przez W. F. jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości

wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie

nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji

zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdy wykonawca

ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - co ma wpływ na wynik postępowania i

konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty W. F. w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę,

w związku z pozycjami objętymi wezwaniem Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień

ceny, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie był w stanie wykazać,

że jest inaczej,

3. naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy W. F. do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych

ceny w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, pomimo,

że wycena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach

zamówienia i obowiązującymi przepisami,

4. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

W. F., pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w

oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę zamawiającego i pozostałych

wykonawców.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz

uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji

postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą

mającą wpływ na wynik postępowania,

2. odtajnienie wyjaśnień ceny W. F. wraz załącznikami,

ewentualnie

odrzucenie oferty W. F. na podstawie art. 226 ust 1 pkt pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp w zakresie pozycji kosztorysu objętych złożonymi wyjaśnieniami ceny,

3. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk

kwietnych i naturalnych”,

4. odrzucenie oferty W. F. w związku z faktem, że oferta została złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego została uplasowana na 2 pozycji

rankingowej w objętej odwołaniem części 2. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie

odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W

konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu

zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku a tym samym odwołujący może ponieść

szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Zarzut nr 1 (TP).

Wykonawca W. F. wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ceny złożył uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa, na podstawie którego zamawiający uznał, że wyjaśnienia ceny

w całości zasługują na utajnienie i odmówił odwołującemu możliwości zapoznania się z ich

treścią. Złożone przez wykonawcę W. F. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za

skuteczne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w

wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie

wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie,

wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą

spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja:

o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, która jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - co do której podjęto

działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.

Wymagania zamawiającego co do sposobu realizacji usługi zostały szczegółowo opisane

w SWZ, co oznacza, że wykonawca w tym zakresie nie ma żadnej dowolności, która

pozwalałaby na obniżenie kosztów realizacji usługi przy jednoczesnym założeniu, że usługa

ta będzie wykonywana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawcy biorący udział

w postępowaniu muszą przede wszystkim dostosować ofertę, do wymagań zamawiającego,

co będzie miało wpływ na jej cenę- z tego względu nie można więc uznać w okolicznościach

niniejszej sprawy sposobu realizacji zamówienia jak i kalkulacji ceny jako informacji

o charakterze organizacyjnym. Ponadto zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na

podstawie umów o pracę. Koszty pracy pracownika są uregulowane w przepisach

powszechnie obowiązujących, a więc informacje te są powszechnie dostępne dla osób

zajmujących się tego rodzajem informacji. Przyjęcie więc przez zamawiającego jako

tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji kosztów pracowników, które określa się w oparciu o

przepisy powszechnie obowiązujące już z tego względu jest niedopuszczalne. Aby uznać

daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać

oraz udowodnić, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności.

Wymóg ten jest skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na

sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę W. F., a w szczególności

na uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest całkowicie

gołosłowne, sztampowe i niedotyczące przedmiotowego postępowania i składanych

wyjaśnień/dowodów. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej

interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie

przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez

wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować

odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować

skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk

zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie

zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez

podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania

łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego

dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny

i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie

przedstawił koniecznych dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien

udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza

winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Złożone przez wykonawcę

W. F. uzasadnienie powołuje argumenty na poziomie całkowitej ogólności i sprowadzają się

one do złożenia oświadczenia oraz zapewnień, a nie konkretnego nawiązania, dlaczego

informacje wymienione powyżej powinny być zastrzeżone. Złożone uzasadnienie tajemnicy

w żaden sposób, poza tytułem postępowania, nie odnosi się do konkretnych objętych

zastrzeżeniem informacji, jest całkowicie sztampowe, uniwersalne i mogłoby być złożone w

dowolnym postępowaniu i dla dowolnych wyjaśnień i dowodów dla wyliczenia ceny w

dodatku przez dowolnego wykonawcę. Uzasadnienie nie zawiera jakichkolwiek dowodów

uzasadniających stosowaną ochronę udostępnianych dokumentów a także całkowicie pomija

wartość gospodarczą składanych informacji. W ocenie odwołującego mając na względzie

treść złożonego w postępowaniu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązkiem

zamawiającego jest udostępnienie treści wyjaśnień wraz z dowodami, celem umożliwienia

wykonawcy zapoznania się z ich treścią. Dodatkowo zamawiający uznał, że skuteczność

zastrzeżenia tajemnicy dotyczy całych dokumentów a tymczasem zgodnie z art. 18 ust. 3

Pzp przedmiotem ochrony mogą być co najwyżej konkretne informacje nie zaś całe

dokumenty. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnienie tajemnicy dotyczy zgodnie z

jego treścią następujących dokumentów: „Niniejszym oświadczam, że poniższe załączniki

załączone do pisma tj.:

- szczegółowa kalkulacja kosztów;

- faktury;

- oferty spersonalizowane;

- umowa.”

Powyższe jest potwierdzone w końcowej części uzasadnienia zgodnie, z którym

wykonawca składa:

Załączniki:

1. Szczegółowa kalkulacja kosztów - stanowi tajemnice przedsiębiorstwa

2. Faktury - stanowią tajemnice przedsiębiorstwa

3. Oferty cenowe - stanowią tajemnice przedsiębiorstwa

4. Umowa - stanowi tajemnice przedsiębiorstwa

Brak dostępu dla odwołującego do treści złożonych dokumentów nie pozwala na

weryfikację złożonych dokumentów, jednak nie wynika z powyższego aby wykonawca

W. F. w ogóle składał poza wymienionymi dokumentami dodatkowo jakiekolwiek, wymagane

przez zamawiającego w treści wezwania, wyjaśnienia ceny a w przypadku gdyby jednak

takie wyjaśnienia ceny faktycznie były złożone to nie są one objęte zastrzeżeniem tajemnicy

przez wykonawcę, co oznacza że obowiązkiem zamawiającego było ich ujawnienie jako

niezastrzeżonych.

Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne

zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia

wykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do

czego był zobowiązany na podstawie art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp. W konsekwencji

zamawiający naruszył art. 18 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym ograniczenie dostępu do

informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko

w Ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie wyjaśnień przez wykonawcę ma na

celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego

zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym

samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym

przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie

stosowana na rynku zamówień publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne.

W ocenie odwołującego - w świetle powyższego działanie zmawiającego, należy uznać za

nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.

Zarzut nr 2 (RNC-wyjaśnienia).

Zamawiający wezwał wykonawcę W. F. w dniu 8.09. br. do udzielenia wyjaśnień rażąco

niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia na podstawie art. 224 ust 1 Pzp.

Zgodnie z wezwaniem - w szczególności w zakresie Części nr 2 - Bielany:

„Wzywam do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowych w kosztorysach 2023

r. oraz 2024 r. w: (...) w pozycjach:

- 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);

- 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy) w okresie

IV-IX (ryczałt);

- 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew Prosimy o uzupełnienie

załączonej tabeli dla 2023 oraz 2024 roku

w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w

zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

2. (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie - koszty

pracodawcy;

3. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

4. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w tym dodatkowe koszty

pracownicze takie jak:

- woda dla pracowników;

- ubrania dla pracowników;

- buty dla pracowników;

- kamizelki dla pracowników;

- rękawiczki dla pracowników

- sprzęt ręczny (kosy, haki, taczki, grabie, wykaszarki)

- dowóz pracowników do miejsca wykonywania pracy;

5. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;

6. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy;

7. kosztów związanych z użytkowaniem sprzętu mechanicznego, w tym kosztu paliwa,

eksploatacji używanego sprzętu, rocznych kosztów napraw, rocznego kosztu ubezpieczenia;

8. kosztów związanych z oddaniem do instalacji zebranych zanieczyszczeń

komunalnych i ściętych porostów oraz powalonych drzew, konarów i gałęzi;

9. zysk”.

W treści wezwania zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Jednocześnie przypominam, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca

ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione

przez wykonawcę W. F.. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się

do wyjaśnień i dowodów jakie złożył wykonawca w ramach procedury wyjaśniającej cenę. W

przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień

ceny biorąc pod uwagę, że objęte wezwaniem zamawiającego istotne elementy składowe

ceny w ofercie W. F. nie pokrywają kosztów realizacji prac, powyższe winno prowadzić do

odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Wycena pozycji 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);

Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 2267

za 1/ha co przy podanej powierzchni skutkuje wyceną na poziomie 476 631 zł.

Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę 1200 zł za 1/ha co daje

wartość dla 2023 r. - 252 241, 39 zł.

Wyceny jednostkowe pozostałych wykonawców to 1790, 1907, 2100 i 2500 zł.

W ocenie odwołującego wycena na poziomie 1200 zł za 1/ha jest wyceną całkowicie

nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując

się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi

dla

1 ha:

- 2 tony urobku - 900 zł utylizacja

- 1 ha = 10L ON - kosiarka = 75,30 zł

- motokosa 5 L benzyna = 32,70 zł

- roboczogodziny: 25 zł (przyjmując wycenę W. F.)

- motokosa 10H,

- kosiarka diesel 5H,

- 5h osoba zamiatająca i grabiąca = 20x 25,32 zł = 506,40

+ amortyzacja sprzętu

Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie

nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.

Najlepszym dowodem, że wycena nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to,

że wykonawca W. F. dla takich samych usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast

wyższych zastosował jeszcze niższe ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024

dla poz. 2.1.B wycena to 1100 zł, podczas gdy na 2023 wynosi 1200 zł

Wycena pozycji 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy)

w okresie IV-IX (ryczałt).

Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 73,98

zł za 1/ar co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 82 565 zł (za rok 2023).

Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną - 4zł co

powoduje wycenę pozycji na poziomie 4 464,20 zł (za rok 2023)

Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 50, 90, 92, 99 zł.

W ocenie odwołującego wycena na poziomie 4 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie

pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu

wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:

- pół godziny pracownika - 12,66 zł

- kora sosnowa m3 120 zł 1m2 kora 5 cm = 0,05m3 = 6 zł

- utylizacja, transport urobku = 10 zł

Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie

nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.

Wycena pozycji 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew

Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 68,46

zł co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 136 240,38 zł

Wykonawca W. F. zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną - 2 zł,

co powoduje wycenę pozycji na poziomie całkowicie symbolicznym 3 980,15 zł

Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 55, 65, 88, 92 zł

W ocenie odwołującego wycena na poziomie 2 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie

pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu

wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:

- 10 zł urobek

- roboczogodziny - 12,66 zł

Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie

nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.

Podkreślenia wymaga, że w przypadku wskazanych pozycji są to pozycje rozliczeniowe

i mają same w sobie pokrywać koszty świadczenia usług. Gdyby zatem wykonawca

w złożonych wyjaśnieniach ceny przewidywał przenoszenie kosztów tych pozycji do innych

pozycji to byłby to jedynie dowód na niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ,

skutkujący podstawą odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp - brak dostępu do

treści wyjaśnień uniemożliwia weryfikacje powyższego i postawienie zarzutu. Wycena w

kosztorysie dotyczy konkretnych pozycji których wartość ma odzwierciedlać koszty jakie

ponosi wykonawca w celu ich wykonania i w takim celu jest składany kosztorys ofertowy.

Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).

Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy

W. F. pominął wezwanie do kolejnej pozycji istotnej dla wyceny, której poziom w tej ofercie

jest rażąco zaniżony. Zgodnie z szacunkami zamawiającego wartość tej pozycji wynosi 3

064 zł za 1 ha co przy wskazanej ilości daje wartość łączną 63 247 zł. Wykonawca

W. F. dokonał wyceny ofertowej tych usług na poziomie 1900 zł /1 ha co daje łącznie wartość

- 39 211 zł (za rok 2023). W przypadku pozostałych wykonawców wyceny 1 ha usług

kształtują się na poziomie odpowiednio: 1950, 2542, 3500, 4000 zł. W ocenie odwołującego

wycena na poziomie 1900 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów

jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego

zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:

- 4 tony urobku 4x 450 = 1800 zł

- roboczogodziny 40 x 25,32 = 1012,80 zł

- 20 L diesel kosiarka = 150, 60 zł

- 10 L benzyna kosa spalinowa = 65,40 zł

Wyliczenia dokonane na podstawie zużycia kosiarki bijakowej AMAZONE

PROFIHOPPER 125 oraz kosy spalinowej STIHL FS 410. Najlepszym dowodem, że wycena

nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to, że wykonawca W. F. dla takich samych

usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast wyższych zastosował jeszcze niższe

ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024 dla poz. 2.2 wycena to 1800 zł,

podczas gdy na 2023 wynosi 1900 zł.

Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie

nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. W

ocenie odwołującego okoliczności powyższe obligują do wezwania do wyjaśnienia ceny

także

w zakresie wskazanej pozycji w trybie art. 224 ust 1 Pzp analogicznie jak miało to miejsce

w przypadku pozostałych pozycji objętych wezwaniem zamawiającego.

Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że

po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych

składowych części ceny, po drugie zaś - że warunkiem uruchomienia procedury

wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego

wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej

sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na

co wskazuje użyty

w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”. Istotne pozostaje,

że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie,

że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na

twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,

że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je

obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym

też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe

i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć

potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie

pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące

się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej

ustawy Pzp.

Zarzut nr 4 (CNK).

W ocenie odwołującego w postępowaniu doszło także do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7

Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F., pomimo że oferta została złożona

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami

istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę

zamawiającego i pozostałych wykonawców. Jak wynika z wartości istotnej pozycji

kosztorysowej 1.1.A - Wykonywanie prac porządkowych na trawnikach i terenach

nieutwardzonych zamawiający ustalił na poziomie 435,71 zł za 1 /ha za 1 msc, łącznie 536

036,38 zł (na 2023) i analogiczna wartość na 2024 r. Wycena ofertowa dla tej pozycji

u wykonawcy W. F. to 750 zł. Wycena pozostałych wykonawców to stawki 300, 388, 392 i

400 zł. Zestawienie wartości zamawiającego 435 zł i wykonawców poza W. F. -najwyższa

wycena 400 zł dowodzi, że mamy do czynienia z wyceną spekulacyjną, która nie

odzwierciedla faktycznych wartości rynkowych usług. W ocenie odwołującego powyższe

zabiegi wykonawcy stanowią naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1

oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów

rynkowych.

Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej

złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie

działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu

wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać

uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej

ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków

stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w

ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).

Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez wykonawcę W. F. z nierealną wyceną poz.

1.1.A stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 uznk, natomiast

odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta, polegające na

manipulacji cenami - sztuczne zawyżenie ceny za wskazane usługi - było działaniem

świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu

polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia,

co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz

interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne.

Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że sztuczne zawyżenie

cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy

na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku.

Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę

swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić

również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w

sposób, który stałby

w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych

przedsiębiorców.

W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii

cenowej. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego

katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując

nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj.

poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15

ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części

kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego

zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.

Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie

w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp -

uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi -

cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde

działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi

obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub

klienta. Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację

zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających

znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. W kontekście sztucznego manipulowania

elementami oferty z myślą, tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o

sygn. akt KIO 1934/12.

Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu

zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentowi wyższej

rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych

zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji

naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić

poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów.

Orzecznictwo Izby wskazuje, iż "działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest

działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen

określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów

związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by

rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest

zamierzona optymalizacja dokonanych wycen" (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do

przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej

"optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle

przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie,

które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego

ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.

Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych

usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca potwierdził,

że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było

zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się

obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba

wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi

(przerzucanie kosztów) jest:

a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe

w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi

powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu

oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez

rzetelne

i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia

28 czerwca 2007 V AC 71/07);

b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy

kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który

dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany

przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również

zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji

cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej

(zawierającej wyższą cenę całkowitą).

Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi

podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej,

mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową",

wykonawca

W. F. dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. Pozornie oferta

wykonawcy W. F. jest dla zamawiającego najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert

jednak przerzucenie faktycznych kosztów pozycji niedoszacowanych i rażąco zaniżonych do

pozycji ryczałtowej zapewnia wykonawcy stałe wynagrodzenie na nieuzasadnionym

poziomie. Pozycje obmiarowe mają mieć swoją realną i rynkową i realną wartość zaburzenie

tych relacji działa wprost na szkodę zarówno zamawiającego jak

i konkurentów. O ile treść wyjaśnień ceny wykonawcy potwierdza przeniesienie kosztów

pozycji obmiarowych do ryczałtowej stanowiłoby to wprost dowód na czyn nieuczciwej

konkurencji. Zamawiający bez względu na to czy będzie czy też nie zlecał wykonawcy prace

rozliczane obmiarowo i tak regularnie ponosił będzie koszty ryczałtowe dla usług z poz. 1.1.A

na całkowicie oderwanym od rynkowego poziomie 750 zł/1 ha za 1 mc. Wskutek działań

wykonawcy zamawiający traci całkowicie kontrolę na poziomem wydatków, co więcej

nieracjonalnie wysoki poziom ryczałtu powoduje, że zamawiający nie będzie już miał

środków na zlecanie pozostałych prac, bądź umowa zostanie przedwcześnie zakończona

wobec wykorzystania budżetu. Nieakceptowalne z punktu widzenia konkurencyjności i

racjonalności wydatkowania środków publicznych praktyki manipulacji cenowych

wykonawców nie mogą być, w ocenie odwołującego, akceptowane i w dodatku premiowane

wyborem oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Przystępujący - po stronie zamawiającego - wykonawca złożył pismo procesowe, w

którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Zarzut nr 1 (TP).

Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, informacje zawarte

w wyjaśnieniach przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 13 września 2022 r.

(dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi załączniki do Wyjaśnień, spełniają

przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno

określił, które informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak

również przedstawił uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał wnikliwej oceny zastrzeżonych przez

przystępującego informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki

określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa nadto,

iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy Pzp.

Wyjaśnienia przystępującego wraz z załącznikami zawierają informacje organizacyjne

przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia, pozyskane przez

przystępującego podczas realizacji zadań związanych z wykonywaniem podobnych prac, tj.

ogrodniczych, porządkowych i remontowych. Przedstawione Wyjaśnienia i szczegółowa

kalkulacja kosztów zawierają know-how przystępującego w zakresie metod kosztorysowania,

które stanowią informacje posiadające walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,

jak również dla innych podmiotów świadczących na rynku tożsame usługi. Z kolei pozostałe

przedstawione przez przystępującego dokumenty, takie jak: faktury, indywidualne oferty

cenowe, czy umowy zawarte przez przystępującego niewątpliwie, również noszą przymioty

tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie są to informacje publicznie dostępne, a dotyczą one

m.in. stanu majątkowego przystępującego, posiadanego przez niego sprzętu, uzyskiwanych

indywidualnie cen oraz powiązań gospodarczych. W ocenie zamawiającego nie sposób

zaprzeczyć, że informacje te posiadają walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,

jak również dla innych potencjalnych wykonawców i tym samym spełniają przesłanki

określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może

ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów

(vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1633/21).

Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji nieuprawnionym

podmiotom trzecim na etapie postępowania, naraża przystępującego na ryzyko

negatywnego wpływu na jego status na rynku. Ponadto informacje dotyczące kalkulacji

kosztów, a przede wszystkim kosztów osobowych, materiałowych, pośrednich, które w tym

przetargu stanowią czynniki najbardziej cenotwórcze, mogą zostać wykorzystane przez

konkurencję przystępującego. Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób

naturalny z nieustannym poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze

wykonanie świadczonych usług przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu

wykonania. Informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca

stanowią jego własne know-how w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby

narazić przystępującego na poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez

dostarczenie innym podmiotom informacji pozwalających na optymalizację zysków i

minimalizację kosztów związanych z oferowanymi usługami. Nadto przystępujący wskazał, iż

podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania

zastrzeżonych informacji w poufności. W konsekwencji zamawiający nie miał wątpliwości, że

informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny

podlegać odtajnieniu.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela

stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazuje,

co następuje.

Oceniając przedmiotowe uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia tajemnicą

przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących RNC trzeba mieć

na uwadze specyfikę podmiotową wykonawcy oraz przedmiot zamówienia, który ma być

świadczony

w ramach zawartej umowy. Podmiotem składającym ofertę, a co za tym idzie składającym

wyjaśnienia jest przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą.

Oznacza to, że wykonawca taki działa w ograniczonym obszarze dostępu do informacji. Nie

ma zatem podstaw do stawiania zarzutów, że wykonawca taki musi posiadać określone

polityki bezpieczeństwa, strefy ochronne, zabezpieczone serwery, odpowiednie regulaminy,

gdyż de facto jest to jedna osoba, która musi w sposób zorganizowany prowadzić swoją

firmę. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wystarczający wykazał zasadność zastrzeżenia

TP wyjaśnień oraz załączników do nich, gdyż w sposób prosty, ale i logiczny wyjaśnił

zasady, którymi kierował się zastrzegając określone informacje, których ujawnienie mogłoby

doprowadzić do uzyskania przez konkurencję wiedzy na temat sposobu organizacji

przedsiębiorstwa dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Informacje

zastrzegane przez przystępującego mają dla niego określoną wartość gospodarczą, którą

chroni w sposób prawidłowy. Wypracowane doświadczeniem warunki umów z kontrahentami

współpracującymi, uzyskane ceny na określone rodzaje usług, czy też potencjał osobowy

przeznaczony do realizacji zamówienia stanowią dla wykonawcy przystępującego

zasadnicze znaczenie, które umożliwia mu konkurowanie na rynku, jak się okazuje

skuteczne.

Zarzut nr 2 (RNC-wyjaśnienia).

Zamawiający wskazał, iż dokonał szczegółowej analizy złożonych przez przystępującego

wyjaśnień i dokumentów, w wyniku której doszedł do wniosku, że zaoferowana przez

przystępującego cena nie jest rażąco niska. W tym miejscu zamawiający pragnie podkreślić,

że z uwagi na objęcie Wyjaśnień przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowisko

zamawiającego w niniejszej sprawie nie może ujawniać szczegółowych informacji zawartych

w Wyjaśnieniach z dnia 13 września 2022 r. Po dokonaniu wnikliwej analizy Wyjaśnień z

dnia 13 września 2022 r. zamawiający nie miał wątpliwości, że cena całkowita zaoferowana

przez przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w sposób szczegółowy

i wyczerpujący przedstawił wszystkie składniki cenotwórcze względem zaoferowanej ceny,

a także wyjaśnił wpływ ceny pozycji nr 2.1.B, 3.3 i 3.4 Kosztorysu na cenę całkowitą oferty.

Odwołujący wykazał przy tym osiągnięcie zysku przekraczającego minimalny wskaźnik

zysku opublikowany w Sekocenbud, który na III kwartał 2022 r. wynosił 4%. Szczególnego

podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była

cena całkowita. W tej sytuacji różnorodne rozmieszczanie kosztów i zysków pomiędzy

poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi nie może mieć wpływu na cenę całkowitą

i w konsekwencji nie może mieć wpływu na wynik przetargu. Warto zauważyć, że jeśli

zbadać wszystkie pozycje kosztorysowe wszystkich ofert poszczególnych wykonawców, to

należy dojść do wniosku, iż duże różnice pomiędzy poszczególnymi, pojedynczymi

częściami składowymi, są normą nie tylko w tym postępowaniu, ale też w postępowaniach

na usługi ogrodnicze i porządkowe. W ocenie zamawiającego sposób skalkulowania

poszczególnych pozycji kosztorysowych mieści się w zakresie swobody kosztorysowania i

ryzyka podejmowanego przez wykonawcę. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma

kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu

dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalność umowy. Zdaniem zamawiającego

oferta przystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu

pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie

wymiernego zysku.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko

zamawiającego i przystępującego wskazując, iż proste, czysto matematyczne odniesienie

poszczególnych części składowych ceny przystępującego do analogicznych cen zawartych

w Kosztorysie inwestorskim czy konkurencyjnych ofertach złożonych w przedmiotowym

postępowaniu przez pozostałych wykonawców, nie jest wystarczające do stwierdzenia,

że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części

składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia

i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak słusznie wskazał zamawiający z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt,

iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz ugruntowanym poglądem

doktryny i judykatury - przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco

niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). W konsekwencji w

przypadku podejrzenia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, zadaniem

zamawiającego jest zbadanie wpływu danej części składowej na zaoferowaną cenę

całkowitą i ustalenie, czy

w efekcie cena całkowita jest rażąco niska. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie

i orzecznictwie, wbrew pozorom bowiem nawet cena zerowa nie musi oznaczać, iż jest to

cena rażąco niska (P. Wójcik, Ceny zerowe i ceny symboliczne w ofertach wykonawców.

Sposób postępowania z ofertą zawierającą cenę symboliczną, LEX/el, 2020).

Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).

Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 3 odwołania, dotyczący rzekomego zaniechania

wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny

w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu pn. „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, nie został przez

odwołującego udowodniony. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 p.z.p., zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, jeżeli rażąco niska wydaje się cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe. Niewątpliwie omawiany zarzut odnosi się do części składowej ceny, jaką jest poz.

2.2 Kosztorysu. Odwołujący całkowicie jednak pomija kluczową w tym miejscu kwestię

istotności danej części składowej. Ustawa p.z.p. nie zawiera definicji istotnej części

składowej ceny, w związku z czym znaczenia tego terminu należy szukać w doktrynie i

judykaturze. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, pojęcie istotności części

składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności

części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.

Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla

zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te

wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami

składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a

także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ

na wykonanie zamówienia

(A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, LEX/el. 2022).

Odwołujący nawet nie podjął w odwołaniu próby wykazania, że poz. 2.2 Kosztorysu jest

istotną częścią składową ceny w przedmiotowym postępowaniu. Omawiany zarzut dotyczy

więc części składowej ceny przystępującego subiektywnie i arbitralnie wybranej przez

odwołującego, która - w jego mniemaniu - mogłaby potencjalnie pasować do postawionej

przez niego tezy, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. Na gruncie

analogicznego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 8 listopada 2021

r. wyrok (sygn. akt: KIO 3005/21), w którym oceniła taką samą postawę odwołującego jak

w niniejszym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest niezasadny, albowiem

nie został udowodniony. Za zasadne należy podzielić stanowiska prezentowane przez

zamawiającego i przystępującego, w kontekście orzeczenia Izby, na które powołuje się

zamawiający. Jak słusznie bowiem wskazała Izba, „Odnosząc się do kwestii zaistnienia

przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy,

że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla

powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element

oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to

tylko elementów istotnych, Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać

kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te

elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których

- ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla

których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem

wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako

całości. Podkreślenia wymaga,

że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1

Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego.

Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy

składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez

Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie

powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący

- wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które

obligowałyby Zamawiającego do wezwania (...) do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu

całkowicie pominął ustawową przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się

na ogólną cenę oferty. Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na

rozprawie zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący

przedstawił w tym zakresie tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych

wykonawców oraz wskazał, że wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego

w kosztorysie inwestorskim. Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji

pomija wycenę wszystkich czynników kosztotwórczych, które zostały przez Zamawiającego

opisane w dokumentacji postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy

aspekt, od którego ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej,

tj. aspekt istotności kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani

podczas rozprawy nie podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza

oferty ma w jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny”.

Zarzut nr 4 (CNK).

Zamawiający wskazał, iż zarzut dotyczący rzekomego zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego, pomimo że oferta została rzekomo złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów

zamówienia, jest bezzasadny. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia

łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn

nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż cena zaoferowana przez przystępującego w

części 2 zamówienia,

w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma

sensu ponowne przywoływanie w tym miejscu całej argumentacji podniesionej przez

zamawiającego w tym zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutu nr 2 odwołania.

Wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane

automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. W świetle poglądów

judykatury i doktryny nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia

lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do zakwalifikowania jako

czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie sprzedaży poniżej kosztów

własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o

którym mowa

w art. 15 ust. 1 uznk, należy wykazać m.in., że jest ono podejmowane w celu

wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca), stworzenia sobie

warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów oraz że działaniu

wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych

(sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie

wyjątkowe,

w szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen

w gospodarce wolnorynkowej (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, LEX/el. 2022). Zdaniem zamawiającego w przypadku oferty przystępującego nie

może być mowy o jakimkolwiek manipulowaniu ceną, gdyż zastosowana przez

przystępującego metoda kosztorysowania nie ma żadnego wpływu na cenę całkowitą ani na

wynik postępowania. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego

miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie

konkurencji. Wprost przeciwnie, zróżnicowane sposoby kosztorysowania zastosowane przez

poszczególnych wykonawców świadczą najdobitniej o funkcjonowaniu i wystąpieniu

w niniejszym postępowaniu wolnorynkowej konkurencji.

W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba w całości podziela stanowiska

prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie

przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego

towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do

rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana

reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie

działalności

w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane

towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą

przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia

nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub

wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu

w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał

okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez przystępującego czynu nieuczciwej

konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być

popełniony świadomie i z winy umyślnej, a odwołujący nie udowodnił, że czyn ten został

dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie

wykazano również z jakimi dobrymi obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez

przystępującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności

gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży.

„Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym

działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne,

aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych

wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał

okoliczności potwierdzających, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż zamawiający w treści

dokumentacji postępowania podał sposób wyliczenia ceny, nie ograniczając lub nie

zastrzegając konkretnych wytycznych dotyczących wyceny poszczególnych elementów

kosztorysowych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że sposób wyliczenia ceny

ofertowej przez przystępującego stanowi podstawę do uznania, że stanowi ona tzw.

inżynierię cenową, która z kolei musi powodować uznanie, że jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Sytuacja taka miałaby bowiem swoje uzasadnienie w przypadku,

gdyby zamawiający przewidział różne kryteria oceny ofert, w ramach których ewentualne

przenoszenie kosztów usługi miałoby wpływ na sytuację wykonawcy, oferta wykonawcy

uzyskałaby korzystniejszy bilans punktowy mający znaczenie dla rankingu ofert w

postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił jedno kryterium oceny

ofert - cenę - w randze 100%. Tym samym sposób kalkulacji ceny ofertowej w ramach

poszczególnych pozycji kosztorysowych pozostaje bez znaczenia dla rzetelności wyceny

ofertowej, tym bardziej, że zamawiający akceptuje taki sposób kalkulacji, co potwierdzają

dowody złożone przez odwołującego, potwierdzające taką praktykę stosowaną przez

wykonawców w innych częściach zamówienia prowadzonych w ramach innych postępowań.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

24