KIO 1276/17

Sygn. akt: KIO 1276/17

WYROK

z dnia 5 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2017 r. przez wykonawcę:

Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock

przy udziale wykonawcy: SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul.

Przemysłowa 31, 09-400 Płock, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie

16, 02-981 Warszawa , i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981

Warszawa na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Płock, Stary Rynek 1, 09-

400 Płock kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 1276/17

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór odpadów

komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasto Płock – sektor III”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 20 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 036-065266.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego oraz zaniechania

wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazując na powyższe

sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów prawa:

1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,

który w celu uzyskania zamówienia, złożył nieprawdziwe oświadczenie w

postępowaniu w zakresie możliwości spełniania warunków w postępowaniu,

odnoszących się w szczególności do dysponowania odpowiednimi zasobami ludzkimi

(kadrą) przy realizacji zamówienia publicznego, jak również przedstawił rażąco niską

cenę;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego

jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako że przedstawione

przez tego wykonawcę dokumenty zawierają rażąco niską cenę, jak również nie

wskazują na istnienie odpowiedniego potencjału kadrowego, niezbędnego do

możliwości realizacji zamówienia;

3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego do wyjaśnień w razie ujawnienia okoliczności wskazujących na fakt

świadomego, rażącego zaniżenia ceny przez Przystępującego, jak również na fakt

niedysponowania wystarczającym potencjałem kadrowym przez Przystępującego do

realizacji zamówienia;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ;

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (daje „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

3

Przystępującego, podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt

17 ustawy Pzp;

7) art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, której przyjęcie naruszać będzie bezpieczeństwo publiczne;

8) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3, art. 14 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z

art. 387 k.c. z uwagi na pierwotną niemożliwość świadczenia zaoferowanego przez

Przystępującego.

Odwołujący podniósł również, że do niniejszego zamówienia stosuje się

bezpośrednio przepisy Dyrektywy 2014/24/UE oraz prawa pierwotnego, w tym Traktatu o

Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z tej przyczyny, że wartość zamówienia przekracza tzw.

„progi unijne”. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, konieczność zapewnienia

prowadzenia postępowania zgodnie z wytycznymi zawartymi w Dyrektywie, w tym takiej

wykładni prawa krajowego, która zapewni efektywne stosowanie prawa unijnego (wyrok

TSUE 14/83).

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał na poniższe naruszenia Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:

9) art. 42 ust. 6 i art. 44 (w szczególności ust. 2) Dyrektywy, zgodnie z którymi

wykonawca ma obowiązek dowiedzenia, że „wykonywane przez niego roboty

budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w

specyfikacjach technicznych, kryteriach udzielenia zamówienia lub warunkach

realizacji zamówienia” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,

której możliwości wykonania zgodnie z SIWZ wykonawca nie udowodnił;

10) art. 69 ust. 1 Dyrektywy poprzez niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień w razie

wyjścia na jaw okoliczności wskazujących na fakt świadomego, rażącego zaniżenia

ceny przez Przystępującego, jak również na fakt niedysponowania przez

Przystępującego wystarczającym potencjałem kadrowym do realizacji zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Przystępującego z

postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przedstawione przez

Przystępującego informacje w ofercie, m. in. z uwagi na publiczne oświadczenie dokonane

na ramach Gazety Wyborczej - Płock z dnia 19 czerwca 2017 r. (Dz. / Nr 140) w artykule pt.:

4

„SUEZ ZATRUDNI...”, dalej „publiczne oświadczenie”:

a) są nieprawdziwe co do możliwości wykonania zamówienia publicznego, w

szczególności co do posiadania przez Przystępującego odpowiedniego potencjału

kadrowego,

b) potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny, która została zaproponowana przez

Przystępującego wyłącznie w celu wygrania postępowania przetargowego.

Odwołujący podał, że zgodnie z publicznym oświadczeniem prezesa zarządu

Przystępującego K. I.: „Do Miejskiego Urzędu Pracy zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30

nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na samochody ciężarowe i pracowników

fizycznych”. Kontekst wypowiedzi, jak twierdzi Odwołujący, dotyczył postępowania o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Okoliczność ta wskazuje, zdaniem

Odwołującego, iż Przystępujący nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym, dzięki

któremu byłby zdolny do wykonania zamówienia publicznego. Obowiązek zatrudnienia

nowych pracowników przemawia więc za wnioskiem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z

którym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt:

KIO 297/13, KIO 300/13: „Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału

opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które

udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji

wykonawcy”. Ponadto, jak podał Odwołujący, Izba wskazała, iż „wymowa tych orzeczeń jest

jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod

warunkiem jednak że ma ono charakter realnego - że udostępnione zasoby pozostają w

dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia”. Analogiczne stanowisko KIO zajęła, jak

podkreślił Odwołujący, w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1125/10.

Z powyższych wyroków w sposób bezsporny wynika, zdaniem Odwołującego, iż

Przystępujący powinien dysponować odpowiednim potencjałem kadrowym już w chwili

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oferta bowiem jest potwierdzeniem pewnego

stanu rzeczy, jak zauważył Odwołujący, który musi być realnie odzwierciedlony w

rzeczywistości. W przeciwnym wypadku, jak podkreślił Odwołujący, istniałaby możliwość

wyboru wykonawców, którzy de facto nie spełnialiby warunków postępowania

przetargowego, lecz powoływaliby się, iż warunki te spełnią w przyszłości. Sytuacja ta jest

niedopuszczalna, zdaniem Odwołującego, w szczególności z uwagi na zasadę przejrzystości

zamówień publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność powinna skutkować,

w ocenie Odwołującego, wykluczeniem z postępowania wykonawcy, który nie spełnia

wymagań określonych w SIWZ, jak również oferta Przystępującego nie powinna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza.

5

W podobnym tonie, jak podał Odwołujący, wypowiada się KIO w orzeczeniu z dnia 8

lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1144/16: „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

zobowiązany jest wykazać dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia, a dysponowanie to ma mieć rzeczywisty charakter. Realność

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy odnosić do poszczególnych sytuacji i

konkretnego zamówienia, należy oceniać ją w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego

udostępnienia”. Skoro dysponowanie przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego

musi mieć charakter rzeczywisty, to tym bardziej, zdaniem Odwołującego, wykonawca

powinien dysponować własnym potencjałem w sposób realny.

Powyższe wskazuje także, w ocenie Odwołującego, na pierwotną niemożność

świadczenia usług przez Przystępującego, co stanowi wypełnienie dyspozycji z art. 387 k.c.

Skoro Przystępujący wskazuje w oświadczeniu publicznym, iż wymagane jest

dodatkowe zatrudnienie osób, to zdaniem Odwołującego oznacza to, że podał informacje

nieprawdziwe, iż jest w posiadaniu odpowiedniego potencjału. Okoliczność ta przemawia za

tym, zdaniem Odwołującego, by Przystępujący został wykluczony z postępowania. Również

przyznanie się przez prezesa zarządu Przystępującego K. I. do tego, iż stawki specjalnie

zostały zaniżone, wskazuje, w ocenie Odwołującego, na podawanie nierzetelnych danych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na pytanie dziennikarza: „Jak to się stało, że obniżyła swoje

stawki nawet o parę milionów złotych?” prezes zarządu Przystępującego odpowiedział: „Bo

chcieliśmy wygrać” i wyjaśnił, iż „Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko

analizowaliśmy. Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej

zbiórki odpadów komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi

europejskie standardy ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy

się też, i słusznie, jak się okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy

więc zawalczyć ceną, która stanowi 60% oceny. I się udało”.

Powyższa wypowiedź, zdaniem Odwołującego, nie tylko wskazuje na nierzetelność

podanych informacji, zawartych w ofercie Odwołującego, lecz również na celowe i umyślne

zaniżenie ceny przez tego Wykonawcę. Wypowiedź tego rodzaju, jak podkreślił Odwołujący,

powinna zmusić Zamawiającego do refleksji, który powinien zwrócić się do Przystępującego

o wyjaśnienia. Takich aktywności, jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu brak.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt:

KIO 466/17: „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy,

który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest cena rażąco niska o

dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły

wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach

przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień

6

uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności

wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z

postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.

To na instytucji zamawiającej, jak podkreślił Odwołujący, jako gospodarzu

postępowania, spoczywa obowiązek dbania o prawidłowość przeprowadzenia procedur w

sposób rzetelny i zgodny z prawem. Powyższy wyrok wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż

zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w każdym stadium postępowania, także po

dokonanej czynności wyboru ofert.

W tym miejscu Odwołujący przytoczył tezy z orzeczenia KIO z dnia 24 stycznia 2017

r., sygn. akt: KIO 40/17: „Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Zamawiający zdaje sobie

sprawę, iż popełnił błąd, poprzez dokonanie wyboru oferty bez uprzedniego dokonania

czynności jej zbadania w zakresie spełnienia wszystkich warunków SIWZ. Wbrew jednak

twierdzeniu Zamawiającego, błąd ten nie jest nieusuwalny. Jeśli nawet była to wada

polegająca na wyborze błędnej oferty, to w ocenie Izby, nie była to wada, której nie można

usunąć. Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony do

unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i

oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd, wybierając ofertę z naruszeniem

przepisów ustawy”.

Powyższe oświadczenie publiczne stanowi przesłankę i okoliczność, po zaistnieniu

której Zamawiający powinien, w ocenie Odwołującego, podjąć się refleksji na temat

możliwości podania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny. Zakres wyjaśnień, zdaniem

Odwołującego, powinien również odnosić się do możliwości technicznych (kadrowych),

posiadanych przez Przystępującego.

Powyższe wskazuje, w opinii Odwołującego, na błędy postępowania, które powinny

skutkować nie tylko unieważnieniem wyboru oferty Przystępującego i wykluczeniem tego

Wykonawcy z postępowania, lecz również ponowną oceną złożonych w postępowaniu

innych ofert.

Podane przez Przystępującego, nieodpowiadające prawdzie informacje, jak podkreślił

Odwołujący, nie znajdują swojego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Postępowanie tego

typu, zdaniem Odwołującego, jest czynnością wprowadzającą w błąd inne podmioty.

Działanie Przystępującego, zapewnianie o właściwościach oferowanych usług,

wskazuje, w ocenie Odwołującego, na stosowanie praktyk niekonkurencyjnych, polegających

m.in. na:

• nieuczciwym oznaczaniu własnych usług (ich zakresu), w tym w zakresie

posiadanych przez siebie zasobów ludzkich niezbędnych do realizacji zamówienia,

• rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości w zakresie właściwości oferowanych

7

przez siebie cen usług, które są rażąco niskie oraz naruszają uczciwe praktyki

rynkowe.

Odwołujący podniósł, że zaoferowanie przez Przystępującego świadczenia usług o

tak niskiej cenie, jak również przy braku posiadania odpowiedniej kadry do jego

prawidłowego wykonania zamówienia, skutkować może, zdaniem Odwołującego,

negatywnymi konsekwencjami na rynku gospodarki odpadami w Płocku. Okoliczność

prawidłowego utrzymania porządku i czystości na samorządu terenie jednostek

terytorialnego stanowi, jak podniósł Odwołujący, główny cel i zadanie podmiotów

publicznych. W związku z tym ustawodawca, jak zauważył Odwołujący, położył nacisk na

doniosłość gospodarki odpadami, której zachwianie może doprowadzić do zalegania

odpadów. Wskazane wątpliwości, zdaniem Odwołującego, mogą przynieść też niekorzystne

rezultaty, których adresatami będą w szczególności mieszkańcy. Okoliczność ta, w opinii

Odwołującego, może być rozważana pod kątem bezpieczeństwa publicznego, albowiem

zachowanie czystości i w rezultacie niedopuszczanie do rozpowszechniania się skutków jej

braku związane jest z zagadnieniem bezpieczeństwa obywateli.

Dalej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający prowadząc postępowanie dokonał

naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.

1987) oraz przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 250).

Odwołujący zauważył, że SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek przekazania

całego strumienia odpadów odebranych z terenu Gminy Miasta Płock (w tym również

odpadów zbieranych selektywnie) do instalacji posiadającej status RIPOK. Zgodnie z treścią

ogłoszenia o zamówieniu, jak podał Odwołujący, wykonawca zobowiązany jest do

przekazania wszystkich odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości położonych na

terenie miasta Płocka do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z

siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42 (Sekcja II: Przedmiot, punkt II.1.4

ogłoszenia o zamówieniu). Na powyższe wskazuje również, jak zauważył Odwołujący, treść

§ 2 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem umowy jest odbiór odpadów komunalnych

zgromadzonych w pojemnikach i workach na terenach nieruchomości położonych na terenie

Gminy - Miasto Płock i przekazanie ich do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w

Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zakład położony w Kobiernikach 42.

Tym samym, co podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający zobowiązał wykonawców do przekazania całego strumienia odpadów do

Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku

(instalacja posiadająca status RIPOK), tj. zobowiązał wykonawców do przekazania do

8

RIPOK również odpadów zbieranych selektywnie (wraz ze zmieszanymi odpadami

komunalnymi i odpadami zielonymi). Powyższe działanie Zamawiającego, zdaniem

Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującym stanem prawnym, bowiem instalacje

posiadające status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności jedynie w zakresie

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach regionalną

instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jest zakład zagospodarowania

odpadów, o mocy przerobowej wystarczającej do przyjmowania i przetwarzania odpadów z

obszaru zamieszkanego co najmniej przez 120 tys. mieszkańców, spełniający wymagania

najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -

Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, w tym

wykorzystujący nowe dostępne technologie przetwarzania odpadów lub zapewniający:

1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych i

wydzielanie ze zmieszanych odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości

lub w części do odzysku, lub

2) przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów oraz

wytwarzanie z nich produktu o właściwościach nawozowych lub środków

wspomagających uprawę roślin, spełniających wymagania określone w przepisach

odrębnych, lub materiału po procesie kompostowania lub fermentacji dopuszczonego

do odzysku w procesie odzysku R10, spełniającego wymagania określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 4, lub

3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania

odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie przez okres nie

krótszy niż 15 lat odpadów w ilości nie mniejszej niż powstająca w instalacji do

mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych.

Powyższą regulację, jak zauważył Odwołujący, uzupełnia art. 91 ust. 1 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym prowadzący regionalną

instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy

przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych

odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w

ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie

odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.

Z powyższych przepisów wynika, w ocenie Odwołującego, iż instalacje posiadające

status RIPOK przeznaczone są do prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania

dwóch frakcji odpadów, tj.: zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych.

9

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „o zamówienie publiczne mogą ubiegać się

Wykonawcy spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp tj. nie

podlegają wykluczeniu i spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie:

1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów:

Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada wpis do:

a) rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Płocka,

zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z

2016 r., poz. 250 ze zmianami),

b) rejestru firm, o którym mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

(Dz. U. z 2013, poz. 21 ze zm.) oraz w art. 116 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o

zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1688 ze zm.),

c) rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

(Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) lub posiadania zezwolenia na transport odpadów,

wydanego przez właściwy organ na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.).

2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej (Zamawiający nie określa szczegółowo

spełnienia warunku)

3. zdolności technicznej lub zawodowej:

Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,

a) że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługę lub usługi

odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości wykonane w sposób ciągły przez

okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 4 000 Mg.

b) że spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) w zakresie

dostosowania baz do wymagań rozporządzenia.”

W rozdziale III pkt 14 SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby

czynności w zakresie realizacji zamówienia określonego niniejszym Opisem Przedmiotu

Zamówienia były realizowane przez osoby zatrudnione u Wykonawcy lub podwykonawcy na

umowę o pracę w zakresie wykonywania czynności związanych z:

- kierowaniem pojazdami, przy pomocy których realizowana jest usługa odbioru odpadów z

nieruchomości lub przewozu odpadów z PSZOKa,

10

- ładowaniem na pojazdy odpadów komunalnych,

- obsługą Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”.

Izba ustaliła, na podstawie artykułu, który ukazał się w Gazecie Wyborczej - Płock w

dniu 19 czerwca 2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…”, zawierającego wywiad z K. I. – prezesem

zarządu Przystępującego, że ww. wskazał m.in., że: „Do Miejskiego Urzędu Pracy

zgłosiliśmy zapotrzebowanie na 30 nowych pracowników, kierowców z uprawnieniami na

samochody ciężarowe i pracowników fizycznych”. Dalej, na pytanie: „Jak to się stało, że

obniżyła swoje stawki nawet o parę milinów złotych?”, prezes zarządu odpowiedział: „Bo

chcieliśmy wygrać (…) Po pierwszej przetargowej turze długo wszystko analizowaliśmy.

Wiedzieliśmy, że wymogi techniczne, np. utworzenie punktów selektywnej zbiórki odpadów

komunalnych czy posiadanie pojazdów z silnikami spełniającymi europejskie standardy

ekologiczne, mogą spełniać także nasi konkurenci, spodziewaliśmy się też, i słusznie, jak się

okazało, że dojdą nowi gracze na płockim rynku. Postanowiliśmy więc zawalczyć ceną, która

stanowiła 60 proc. oceny. I się udało”.

Izba ustaliła na podstawie oświadczenia osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r.

(objętego poufnością ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa), że ww. osoba stwierdziła,

iż otrzymała propozycję zatrudnienia ze strony Przystępującego. Przystępujący wskazywał,

jak wynika z przedmiotowego oświadczenia, iż chce pozyskać dodatkowych pracowników,

bowiem nie ma wystarczającego potencjału kadrowego do realizacji zamówień na odbiór

odpadów komunalnych.

Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zrzutu ze strony

internetowej http://www.pgkplock.pl, gdyż dowód ten nie zmierzał do ustalenia okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie rzeczonego dowodu można jedynie

ustalić, że Przystępujący prowadzi rekrutację na stanowisko kierowca – ładowacz, który to

proces nie świadczy o tym, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu, niezależnie od tego, że nie były one sformułowane, jak również nie

przesądza, iż Przystępujący nie ma możliwości świadczenia usług, będących przedmiotem

niniejszego zamówienia.

Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu ze Sprawozdania

Zarządu Spółki z działalności SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. za rok 2016

oraz z oświadczenia Przystępującego o stanie zatrudnienia na dzień 30 czerwca 2016 r.

(pismo z dnia 30 czerwca 2017 r.) uznając, że zaofiarowane dowody pozwalają na ustalenie

stanu zatrudnienia na określone daty, która to okoliczność nie jest kwestionowana.

11

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków:

1) A. L. na okoliczność przeprowadzenia wywiadu z K. I. – prezesem zarządu

Przystępującego, który ukazał się w Gazecie Wyborczej Płock w dniu 19 czerwca

2017 r. pt.: „SUEZ zatrudni…” oraz na okoliczność twierdzeń tam wskazanych,

2) K. I. na okoliczność twierdzeń zawartych w ww. artykule, gdyż wskazane

okoliczności nie są sporne między stronami (nie jest objęta sporem treść wywiadu), a

ponadto, w ocenie Izby, okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po

pierwsze z tej przyczyny, że Zamawiający nie sformułował warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Po drugie, stwierdzenie ceny rażąco niskiej

nie jest możliwe na podstawie treści wywiadu.

Dodatkowo wskazać należy, że przesłuchanie danej osoby w charakterze strony, gdy

powinna być ona przesłuchana w charakterze świadka i odwrotnie, jak podkreśla się w

literaturze, stanowi uchybienie procesowe. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron

dopuszczalne jest wyjątkowo, gdy w świetle oceny sądu, opartej na całokształcie

okoliczności sprawy, brak jest w ogóle innych środków dowodowych albo, gdy istniejące

okazały się niewystarczające do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla

rozstrzygnięcia sprawy. Nie należy dopuszczać dowodu z przesłuchania stron, jeżeli sąd za

pomocą innych środków dowodowych wyrobi sobie przekonanie co do stanu faktycznego i

zgłoszonych przez strony żądań. Sąd nie tylko nie ma obowiązku uwzględnienia wniosku

dowodowego, ale ewentualne przeprowadzenie dowodu w takiej sytuacji miałoby charakter

uchybienia procesowego. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo (orzeczenie SN z dnia 17

listopada 1946 r., C III 719/45, OSN 1948, nr 2, poz. 34, wyrok SA w Katowicach z 20

kwietnia 2016 r., V ACa 701/15, wyrok SA w Gdańsku z 10 marca 2016 r., V ACa 762/15).

Prezentowane poglądy zostały sformułowane na gruncie przepisu art. 299 k.p.c. i

choć przepis ten nie ma zastosowania do postępowania odwoławczego, to jednak wobec

braku odpowiedniej regulacji, a jednocześnie mając na względzie tożsamość źródeł

dowodowych, wydaje się, że poglądy te zachowują aktualność i są adekwatne na gruncie

niniejszej sprawy.

Przedłożone przez Odwołującego na rozprawie opracowania: „Zestawienie ofert

złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto Płock w 2017 r.”,

„Zestawienie ofert złożonych przez firmę SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Gminę Miasto

Płock w 2016 r. oraz 2017 r.”, „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych

na terenie Gminy – Miasto Płock” Izba uznała za stanowisko strony w postępowaniu.

12

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby, Odwołujący posiada

legitymację czynną do wniesienia odwołania. Okoliczność wskazywana przez

Zamawiającego, że Odwołujący nie uzyskałby zamówienia, nawet w przypadku, gdyby

doszło do wykluczenia Przystępującego z postępowania, bowiem cena jego oferty

przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie

pozbawia Odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Przedmiotowa okoliczność

mogłaby stanowić co najwyżej przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu dodać należy, że pogląd ten znajduje

akceptację w aktualnym orzecznictwie Izby (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt:

KIO 2395/16).

Zdaniem Izby, przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania nie mogą być

jednocześnie kwalifikowane jako „brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Przeczy

to bowiem logicznej wykładni i racjonalności ustawodawcy. Trudno sobie bowiem

wyobrazić, aby określona okoliczność wywoływała odmienne skutki. Co więcej,

powstawałoby wtenczas pytanie, jaki skutek w tej sytuacji ma pierwszoplanowe znaczenie i

kto o tym decyduje. Z tych przyczyn odmówienie Odwołującemu legitymacji czynnej do

wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) nie znajduje uzasadnienia.

Dodatkowo należy zauważyć, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 wynika, że gdy w toku

postępowania o udzielenie zamówienia dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do

ich wzajemnego wykluczenia, to każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia.

Jak wskazał Trybunał - powyższy interes w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się

również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie

nowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby

wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.

Wskazane orzeczenie wywarło wpływ na orzecznictwo Izby, które „interes w

uzyskaniu danego zamówienia” obecnie interpretuje nieco szerzej niż miało to miejsce

dotychczas.

13

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów wskazać należy, że zarzut naruszenia

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia, a nadto został

sformułowany wadliwie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający uprawniony jest do

sformułowania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki

udziału w postępowaniu mogą dotyczyć w szczególności zdolności zawodowej (art. 22 ust.

1b pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub

zaproszeniu do składnia ofert wskazuje oświadczenia lub dokumenty, które stanowią

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp).

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o

zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp).

Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego.

Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o

warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane.

Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W

przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena

jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z

postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.

W ocenie Izby, czego Odwołujący nie dostrzegł, z taką właśnie sytuacją mamy do

czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający formułując w rozdziale VI SIWZ warunki udziału

w postępowaniu nie określił warunku w zakresie zdolności zawodowej. Konsekwentnie, nie

wskazał również wśród dokumentów wymienionych w rozdziale VIII SIWZ, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

tych, które wiązałyby się ze zdolnością zawodową. Oznacza to, że Zamawiający

zrezygnował ze sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a zatem

ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie przez

Przystępującego jest niedopuszczalna i niemożliwa.

14

Z tych przyczyn, na obecnym etapie postępowania, Odwołujący nie ma możliwości

domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w

zakresie zdolności zawodowej, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych

wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są

wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o

okoliczności tam wskazane. Jeśli Odwołujący uważał, że Zamawiający winien na etapie

oceny ofert weryfikować rzeczoną zdolność, to mógł skorzystać z przysługujących mu

środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp). Skoro zaś tego nie uczynił, jego żądanie oceny zdolności zawodowej

Przystępującego jest absolutnie nieuzasadnione.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że gdyby dopuścić do oceny, jakiej domaga się

Odwołujący, oznaczałoby to konieczność konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu w

oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa na etapie postępowania

odwoławczego, co stoi w sprzeczności po pierwsze, z uprawnieniem Zamawiającego do

formułowania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, z obowiązkiem wyartykułowania

rzeczonych warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po trzecie, z możliwością

oceny spełniania przedmiotowych warunków jedynie w okolicznościach ich sformułowania i

w konsekwencji, co prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b

ustawy Pzp. Stąd też czynności Odwołującego nie zasługują na ochronę.

Dodać również należy, że Odwołujący domaga się oceny spełniania spornego

warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, które nie były wskazane w

ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ i których wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia, nie

widząc przeszkód do oceny w oparciu o dokumenty, które Odwołujący sam wskazuje. Zabieg

ten nie może spotkać się aprobatą, bowiem gdyby to przyjąć, doszłoby do naruszenia

przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnienie dla określenia katalogu tych

dokumentów przypisuje zamawiającemu, wiążąc ocenę spełniania rzeczonych warunków z

tymi właśnie określonymi przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, dokumentami.

Wreszcie, powyższe należy uznać za niedopuszczalne mając na uwadze przepis art.

7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawcy muszą mieć wiedzę w oparciu, o jakie okoliczności

i dokumenty oferta będzie oceniania i informacja ta musi pochodzić od zamawiającego, który

ją upublicznia na określonym etapie postępowania. Zatem, nie ma możliwości, aby to inny

wykonawca na etapie postępowania odwoławczego formułował katalog dokumentów w

oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy.

Z tych względów żądanie przez Odwołującego oceny zdolności zawodowej

wykonawcy nie znajduje uzasadnienia, a w konsekwencji niemożliwe jest stwierdzenie braku

przedmiotowej zdolności i to zarówno z tej przyczyny, że Zamawiający nie wyartykułował

15

warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie, jak i z tego powodu, że ocenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu może następować wyłącznie w oparciu o

dokumenty zawarte w ofercie, czy też złożone na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 1 –

3 ustawy Pzp).

Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje fakt, że Zamawiający w rozdziale III pkt 14

SIWZ żądał wykonywania określonych czynności realizowanych w toku wykonywania

zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wskazany obowiązek

nie stanowi bowiem warunku udziału w postępowaniu.

Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo na poparcie tezy, że Przystępujący

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieadekwatne. Po pierwsze

bowiem, przywołane orzeczenia dotyczą sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu

zostały sformułowane. Po drugie, prezentuje wywody na temat posługiwania się podmiotem

trzecim przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Odwołujący domagał się również stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp „z powodu zaniechania wykluczenia wykonawcy SUEZ jako niespełniającego warunków

udziału w postępowaniu, jako że przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty zawierają

rażąco niską cenę”. Powyższy zarzut został sformułowany wadliwie, stąd też brak podstaw

do jego uwzględnienia. Mocą powołanego przepisu należy wykluczyć z postępowania

wykonawcę, który m.in. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Instytucja rażąco

niskiej rażąco niskiej ceny nie mieści się w katalogu warunków udziału w postępowaniu (art.

22 ust. 1b ustawy Pzp), stąd też nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z powodu

zaoferowania rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta stanowi postawę do odrzucenia oferty

wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Stwierdzenie przez Przystępującego w powołanym artykule, że zgłosił do Urzędu

Pracy zapotrzebowanie na nowych pracowników, posiadających określone uprawnienia nie

stanowi okoliczności świadczącej o pierwotnej niemożliwości świadczenia usług przez

Przystępującego, a w konsekwencji podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w

świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp (przepis ten nie składa się

z ustępów, wbrew wskazaniu Odwołującego) w zw. z art. 387 k.c. Z faktu prowadzenia

rekrutacji przez przedsiębiorcę nie sposób wyprowadzić wniosku, że to konkretne

świadczenie, w tym przypadku zamówienie, będzie niewykonalne. Tym bardziej, jeśli

Zamawiający w tym zakresie nie określił potencjału i potencjał ten może ulec zmianie na

16

dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia (zatrudnienie dodatkowych osób czy też

przesunięcia pracowników pomiędzy podmiotami powiązanymi z Przystępującym). Co

więcej, okoliczności rzeczonej niemożliwości świadczenia Odwołujący nie wykazał. Za taką

próbę z pewnością nie można uznać wskazanego twierdzenia Przystępującego, jak i faktu

poszukiwania pracowników na stanowisko kierowca – ładowacz. Powołane okoliczności są

jedynie dowodem na to, że Przystępujący prowadzi rekrutację.

Analogicznie należy ocenić oświadczenie osoby fizycznej z dnia 3 lipca 2017 r. Jeśli

nawet na wskazany dzień Przystępujący nie posiada wystraczającej ilości pracowników do

realizacji przedmiotowego zamówienia, co nie sposób przyjąć na podstawie jednego

oświadczenia osoby prywatnej, to tym bardziej Odwołujący nie wykazał, że tego potencjału

Przystępujący nie uzyska na dzień realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie sformułował warunków udziału w postępowaniu w

przedmiocie zdolności zawodowej, a w konsekwencji wykonawcy nie składali oświadczenia

na tę okoliczność, to tym samym nie jest możliwe stwierdzenie, że Przystępujący wprowadził

Zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na marginesie należy

dodać, że wprowadzenie w błąd nie jest wystarczające do wykluczenia wykonawcy z

postępowania, konieczne jest również wykazanie, iż nastąpiło to w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa. Nadto, podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy z

postępowania z powodu wskazanych okoliczności stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, a nie jak błędnie wskazał Odwołujący – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Odwołujący domagał się również wykluczenia Przystępującego, na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wskazywano już

wyżej, stwierdzenie rażąco niskiej ceny, niezależnie od tego, że w tym postępowaniu

Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący taką zaoferował, stanowi podstawę do odrzucenia

oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a nie do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Twierdzenie przez Odwołującego, że Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę,

jak też, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny jest wewnętrznie sprzeczne. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest

możliwe wyłącznie na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym przedmiocie

na wezwanie zamawiającego (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp). Skoro

więc Przystępujący nie został wezwany do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, to nie ma

podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny (nie ma substratu do oceny). Zatem, brak

17

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wyklucza możliwość stwierdzenia rażąco niskiej

ceny.

Na marginesie należy zauważyć, że niezależnie od tego, iż stwierdzenie rażąco

niskiej ceny jest możliwe wyłącznie na postawie wyjaśnień wykonawcy, a nie na podstawie

udzielonego wywiadu, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, na podstawie rzeczonego

wywiadu nie sposób stwierdzić, że Przystępujący w tym postępowaniu (sektor III) celowo i

umyślnie zaniżył cenę. Z chęci wygrania przetargu i z faktu obniżenia ceny w kolejnym

przetargu nie można wyprowadzić wniosku, niezależnie od wskazywanych przeszkód

formalnych, że cena ma charakter rażąco niski. Powyższe stwierdzenie, zdaniem Izby,

wskazuje na dopuszczalne i usprawiedliwione zachowania podmiotów w warunkach

konkurencji.

Przedmiotowe stwierdzenie, zdaniem Odwołującego, powinno skłonić

Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco

niskiej ceny. Zdaniem Izby, każdy racjonalny wykonawca, w kolejnym postępowaniu, po

unieważnieniu pierwotnego, znając ofertę konkurencji i posiadając wiedzę, że cena stanowi

kryterium oceny ofert o wadze 60%, będzie dążył do obniżenia swojej ceny celem uzyskania

zamówienia i powyższe jest objawem walki konkurencyjnej występującej w danym

segmencie rynku.

Odwołujący zaś nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego winna

budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia i skłonić

Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art.

90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, przedłożone przez Odwołującego opracowania nie

stanowią wystraczającej podstawy do powzięcia przez Zamawiającego wskazanych

wątpliwości.

W pierwszej kolejności dostrzec należy, że twierdzenie, iż Przystępujący powinien

zaoferować cenę przekraczającą 11 mln zł (trzykrotność ceny zaoferowanej w postępowaniu

w ubiegłym roku, którego przedmiotem było świadczenie spornej usługi przez rok, a w

badanym postępowaniu umowa zawarta będzie na 3 lata) nie znajduje uzasadnienia.

Powodem tego jest fakt, że cena nie jest wartością stałą, zmienia się w zależności od

warunków, przedmiotu, zakresu. Całkowicie nieuprawione, zdaniem Izby, jest twierdzenie, że

cenę kalkuluje się w taki sam sposób dla okresu 1 roku i 3 lat, stąd też taki prosty zabieg

rachunkowy (przeliczenie ceny za trzy lata), zastosowany przez Odwołującego, jest

absolutnie nie do zaakceptowania. Ponadto, Odwołujący pominął, że w postępowaniu

prowadzonym w 2016 r. w inny sposób wykonawcy kalkulowali ryzyko, bowiem w tamtym

postępowaniu usługa była rozliczana ryczałtowo bez określenia limitu odpadów, natomiast w

niniejszym postępowaniu ten limit został określony. Powyższe, w ocenie Izby, ma istotny

18

wpływ na sposób kalkulacji i tym samym na wysokość ceny w obu postępowaniach, a w

konsekwencji różnica w cenie na poziomie ponad 4 mln zł pomiędzy ofertami

Przystępującego złożonymi w 2016 r. i w roku bieżącym nie budzi wątpliwości.

Okoliczność, że Przystępujący obniżył cenę oferty w tym postępowaniu o ok. 4 mln zł

względem oferty, którą złożył ok. miesiąc wcześniej (postępowanie zostało unieważnione)

nie stanowi jeszcze podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie przepisu

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący obniżył cenę o 8 mln zł oraz,

że cena zaoferowana przez Przystępującego jest adekwatna do wartości szacunkowej

zamówienia, której Odwołujący skutecznie nie zakwestionował.

Dodatkowo należy zauważyć, że sformułowanie przez Odwołującego na kanwie

powyższych okoliczności faktycznych zarzutu naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art.

90 ust. 1 ustawy Pzp jest wadliwe. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną

podstawę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny, zaś przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśniania treści oferty, w

szczególności zaoferowanego świadczenia.

Za całkowicie chybione należy również uznać zarzut zaniechania przez

Zamawiającego wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w

zakresie dysponowania przez Przystępującego odpowiednim potencjałem kadrowym. Po

pierwsze, podstawa prawna rzeczonego naruszenia została wadliwie określona. Powołane

przepisy dotyczą bowiem wyjaśniania treści oferty i zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Po

drugie, brak podstaw do żądania wyjaśnienia okoliczności, których obowiązku wykazania nie

miał wykonawca (zdolność zawodowa).

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia

wobec braku wskazania przez Odwołującego jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego,

które mogłoby podlegać ocenie w świetle podanego przepisu.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14, 10 i 3

u.z.n.k. okazał się chybiony. Nie poddaje się ocenie stwierdzenie, że Przystępujący w

sposób nieuczciwy oznacza własne usługi. Twierdzenie to dla Izby pozostaje niezrozumiałe,

bowiem Odwołujący nawet nie wyjaśnia, na czym rzekome nieuczciwe oznaczenie miałoby

polegać. Natomiast nieprawdziwych informacji, które według twierdzeń Odwołującego, były

rozpowszechniane przez Przystępującego, Izba nie stwierdziła.

19

Co więcej, dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające

jedynie wskazanie czynu stypizowanego w danym przepisie, ale wykazanie okoliczności

objętych hipotezą danego przepisu, czemu Odwołujący nie sprostał.

Stwierdzenie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie było możliwe w

niniejszym stanie faktycznym. Rzeczony przepis znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji,

w której ofertę złoży wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania

ofert. Opisana okoliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, bowiem tutaj nie mamy dwuetapowej oceny (wnioski, oferty), a

skoro tak, to wskazany zarzut należało uznać za bezprzedmiotowy.

Odwołujący łączy okoliczność zaoferowania przez Przystępującego niskiej ceny i

braku posiadania odpowiedniej kadry z zagrożeniem bezpieczeństwa publicznego (art. 89

ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp). Izba nie podziela tej oceny. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie

wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez Przystępującego cena nie

pozwoli na wykonanie przedmiotowego zamówienia i tym samym odpady będą zalegać na

terenie Gminy – Miasto Płock. Po drugie, brak podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie

dysponuje wymaganą kadrą do realizacji przedmiotowego zamówienia (o czym była mowa

wyżej), a w konsekwencji nie zrealizuje przedmiotowego zamówienia.

Zarzut, że Zamawiający formułując treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszył

przepisy ustawy o odpadach oraz o utrzymaniu porządku i czystości w gminach jest

spóźniony i jako taki nie podlega rozpoznaniu (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Ogłoszenie

o zamówieniu i SIWZ zostały odpowiednio opublikowane i zamieszczone na stronie

internetowej Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2017 r., co oznacza, iż rzeczony zarzut

powinien być zgłoszony do dnia 30 kwietnia 2017 r., zaś został podniesiony w odwołaniu

wniesionym w dniu 22 czerwca 2017 r.

Powołanie określonych przepisów dyrektywy, które zdaniem Odwołującego, zostały

naruszone, nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia ich naruszenia. Powyższe

wymaga uzasadnienia i wykazania, czego Odwołujący nie uczynił.

Zarzutu naruszenia przepisu art. 22d ustawy Pzp Izba nie objęła badaniem z uwagi

na ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym

przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tym

samym zarzut zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 4 lipca 2017 r.,

co do naruszenia art. 22d ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu. Niezależnie od

20

powyższego, na marginesie dodać należy, że brak byłoby podstaw do stwierdzenia

przedmiotowego naruszenia w okolicznościach, w których Zamawiający nie sformułował

warunków udziału w postępowaniu.

Z analogicznych powodów Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1

u.z.n.k. Ograniczenia wynikające z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie dają podstaw do

weryfikowania zarzutów sformułowanych po wniesieniu odwołania. Rzeczony zarzut został

powołany w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 4 lipca 2017 r., a nie w odwołaniu

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie

3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

21