KIO 1520/17

Sygn. akt: KIO 1520/17

Wyrok

z dnia 4 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.08.2017 roku w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez wykonawcę K. F. -

Zakład Usługowo-Handlowy „DROGBUD” K. F., ul. Golcowa 89, 36-231 Golcowa w

postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe,

Nadleśnictwo Brzozów, ul. Moniuszki 25, 36-200 Brzozów

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i:

1.1. nakazuje zamawiającemu Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy

Państwowe, Nadleśnictwo Brzozów, ul. Moniuszki 25, 36-200 Brzozów dokonanie

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie odrzucenia

oferty wykonawcy TERRA MOTA Sp. z o.o., ul. Bardiowska 3, 38-300 Gorlice oraz

nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert

2. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych

uiszczonych przez odwołującego K. F. - Zakład Usługowo-Handlowy „DROGBUD”

K. F., ul. Golcowa 89, 36-231 Golcowa tytułem wpisu od odwołania,

2.1 zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy

Państwowe, Nadleśnictwo Brzozów, ul. Moniuszki 25, 36-200 Brzozów na rzecz

odwołującego kwotę 14 372,10 zł (czternaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt dwa

złotych, dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztu wpisu , wynagrodzenia pełnomocnika,

opłat skarbowych i kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 1

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt KIO 1520/17

Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Brzozów, ul.

Moniuszki 25, 36-200 Brzozów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi leśnej Sanok ul. Gajowa”, nr sprawy

SA.270.1.4.2017.

Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.)

wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych, dotyczących robót budowlanych. Odwołanie zostało wniesione od czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu (art. 180 ust.2 pkt 6 Pzp).

W dniu 20 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, za która została uznana oferta wykonawcy TERRA

MOTA Sp. z o.o., ul. Bardiowska 3, 38-300 Gorlice.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy

„DROGBUD” K. F. ul. Golcowa 89, 36-231 Golcowa, dalej zwany „Odwołującym” wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i ustawy Pzp, poprzez naruszenie

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. Naruszenie art. 24 ust. 1pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania za

odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie

wykazania przez tego Wykonawcę (tj. Terra Mota Sp. z o.o.) posiadania niezbędnych

zdolności technicznych i zawodowych;

3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty podczas, gdy zawiera ona rażąco niski koszt oraz rażąco niskie istotne

części składowe ceny dotyczące w szczególności pozycji 25 i 26 kosztorysu ofertowego, co

potwierdza również rzetelnie dokonana ocena wyjaśnień;

4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania za

odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu

zamierzonego działania wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu podczas,

gdy wyjaśnienia Terra Mota w kwestii składowych cen pozycji 25 i 26 kosztorysu ofertowego

3

nie zawierają informacji o celowym obniżeniu norm, które miało za zadanie uzyskanie

wartości 6,43 zł;

5. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w

postępowaniu Terra Mota podczas, gdy podlega on wykluczeniu oraz nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

SA.270.1.4.2017, dalej jako „SIWZ”;

6. Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej i

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zawiera ona

przymioty oferty najkorzystniejszej wobec ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny

ofert.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia

Wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania,

3. Odrzucenie oferty Wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o.,

4. Nakazanie Zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych

nieodrzuconych ofert.

5. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenia na

rzecz Odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu przed Krajową

Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał:

Ad.1 Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania

Wykonawców. Ponadto Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty jako

najkorzystniejszej, jeżeli ta oferta podlega odrzuceniu na podstawie regulacji zawartych w

art. 89 ustawy Pzp. Tym samym nie można udzielić zamówienia publicznego Wykonawcy,

który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiego kosztu lub istotnych

składowych ceny lub też czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 3 i 4 ustawy pzp). Przytoczone argumenty

potwierdzają, że złożenie oferty przez Terra Mota stanowi naruszenie zasad uczciwej

konkurencji poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Złożenie oferty przez Terra Mota jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

4

Ad 2. Podniósł, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota

pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a także wykazania dysponowania osobą do

kierowania robotami o specjalności drogowej. W tym zakresie wskazał, że wykonawca Mota

na potwierdzenie spełnienia warunków załączył wykaz wykonanych robót budowlanych

(załącznik nr 6 do SA.270.1.4.2017), w którym wymienił realizację zadania pn. „Przebudowa

ulicy Fabryka Chemiczna w Hajnówce”. Do wykazu załączone zostały referencje wystawione

przez Gminę Miejską Hajnówka, z których wynikało, że zamówienie to polegało na: -

przebudowie ulic gminnych wraz z oświetleniem ulicznym, - przebudowie skrzyżowania ulic z

drogą wojewódzką, - likwidacja kolizji z siecią teletechniczną, - likwidacja kolizji

energetycznych, - likwidacja kolizji z siecią wodociągową na łączną kwotę 1.715.152,93 PLN

brutto.

Wskazał, iż postanowienia SIWZ zobowiązywały do wykazania wykonania drogi, a Terra

Mota przedstawiła referencje dotyczące przebudowy ulicy, co świadczy o niespełnieniu

warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, podkreślił, iż referencje

przedstawione przez Terra Mota na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu

polegającego na posiadaniu doświadczenia nie potwierdziły, iż wykonawca Terra Mota

posiada doświadczenie w realizacji robót budowlanych w zakresie budowy dróg leśnych.

W zakresie niespełnienia warunku udziału odnoszących się do kierownika robót

podniósł, że SIWZ zobowiązywał wykonawcę do wykazania dysponowaniem co najmniej

jednym kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia w specjalności inżynieryjnej

uprawniające do kierowania robotami o specjalności drogowej uprawniające do kierowania

robotami budowlanymi, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia

11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U.

poz. 1278) lub odpowiadające im uprawnienia wcześniejsze oraz uprawnienia wydane w

innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami Ustawy z

dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich Unii Europejskiej. (Dz. U. z 2016 r. poz. 65). Na spełnienie ww.

warunku Terra Mota przedstawił w załączniku nr 8 do umowy SĄ.271.1.4.2017 pn. „Wykaz

osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia” kierownika budowy R. B.,

posiadającego uprawnienia w specjalności inżynieryjnej uprawniające do kierowania

robotami o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, co nie spełnia

wymogów postawionego w tym zakresie warunku.

Ad 3. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 i

art. 90 ust.3 Pzp podniósł, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Terra Mota,

gdyż z analizy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dokonania został

5

wezwany, wynika, iż oferta zawiera rażąco niskie koszty i rażąco niskie istotne części

składowe ceny. Należą do nich: brak jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących niewycenienia

części materiałów wypisanych w zestawieniu materiałów załączonych przez Terra Mota do

oferty, wliczenie w koszty pośrednie transportu materiału, rażąco niski koszt i składowe

pozycji 25 i 26 kosztorysu, brak wliczenia kosztu kruszywa łamanego składowanego na

placu należącym do Terra Mota oraz nieprzystającą do realiów rynkowych cena oferowana

przez dostawcę kruszywa łamanego.

Podkreślił, ze gdyby Terra Mota właściwie wyceniła wskazane wyżej pozycje

materiałowe, tj. przypisała im odpowiednie ceny, to w pozycjach „pustych” zostałyby

wskazane wartości zgodnie z podanymi ilościami. Spowodowałoby to znaczny wzrost

wartości ogólnej oferty Terra Mota, a tym samym nie zostałaby ona uznana za

najkorzystniejszą.

Podniósł także, że wykonawca w zakresie wyjaśniania wyceny pozycji 25 kosztorysu

dotyczącej kruszywa podał, iż powodem tak niskiej wyceny pozycji 25 są następujące

czynniki: - stawka roboczogodziny została ustalona na poziomie 13 zł/h, - ceny jednostkowe

nie uwzględniają kosztów transportu kruszywa, gdyż zostały wliczone w koszty pośrednie, -

koszt kruszywa łamanego to koszt jedynie składowania na placu Terra Mota, gdyż kruszywo

to pozostało w posiadaniu firmy po poprzedniej inwestycji. Podał, że dla pozostałego z

poprzedniej inwestycji kruszywa o frakcji 0-63mm w ilości 1956 ton w koszty tego

postepowania wliczono tylko koszty jego składowania na placu wykonawcy, natomiast nie

wliczano kosztu jego zakupu, gdyż został on już rozliczony w poprzedniej inwestycji.

Odwołujący w tym zakresie wskazał także na kwestie, iż wykonawca znacząco obniżył

normy narzucane przez katalog KNR, co pozwoliło jej uzyskać wartość kosztorysową

przedstawioną do oferty. Powyższe obniżenia norm pozwoliły na uzyskanie wartości

znacznie niższej niż powinna znaleźć się w kosztorysie. Gdyby Terra Mota zastosował

normy narzucane przez KNR to wartość pozycji kosztorysowych znacznie by wzrosła, a

oferta Wykonawcy nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Dlatego też na potwierdzenie

wiarygodności wyceny pozycji 25 i 26 Terra Mota powinien załączyć wraz z wyjaśnieniami

cały kosztorys ofertowy, a nie zaś rozpisaną wycenę tylko dwóch pozycji. Wskazanie jedynie

dwóch pozycji z kosztorysu dało możliwość manipulowania przy pozostałych pozycjach w

celu uzyskania właściwych wartości w wybranych pozycjach (w tym wypadku 25 i 26).

Ad 4. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i ust. 4 ustawy Pzp

podlegającego na zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy Mota z postępowania, z powodu

zamierzonego działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji w treści oferty podał, że mając na uwadze argumenty

przedstawione przy powyższych zarzutach wydaje się, iż wykonawca Terra Mota Sp. z o.o.

6

wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji w zakresie

wyliczenia pozycji kosztorysowych, w szczególności pozycji nr 25 i 26, jak i informacji w

zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. posiadania niezbędnego potencjału

technicznego i zawodowego.

Ad 5. W kolejnym zarzucie podał, iż naruszony został przepis art. 22 ust.1 ppkt 1 i 2, gdyż

Zamawiający dopuścił do oceny ofertę wykonawcy, który za niespełnianie warunków udziału

winien był być wykluczony z postępowania.

Ad 6. Odnosząc się do postawionego zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 Pzp podał, że

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty która w świetle

postawionych w SIWZ kryteriów taką nie jest.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako

niezasadnego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że nie ma racji Odwołujący, zarzucając,

iż wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Terra Mota sp. z o.o. został dokonany z

naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz, że w konsekwencji oferta

wykonawcy Mota winna być odrzucona z tego względu, iż stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji opisany w art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Aby określone zachowanie przedsiębiorcy mogło zostać uznane za

zdefiniowany powyżej czyn nieuczciwej konkurencji, należałoby wykazać, że oferowana cena

za kompletny towar (a nie jego część) lub kompletną usługę (a nie jej element) jest poniżej

kosztów wytworzenia tego towaru lub poniżej kosztów świadczenia danej usługi i w ten

sposób utrudnia się innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Podniósł, że Odwołujący

dopatruje się ww. czynu nieuczciwej konkurencji w tym, że Terra Mota złożyła ofertę

zawierającą rażąco niski koszt lub istotną składową ceny. Uszło uwadze Odwołującego, iż

Zamawiający, wskazując w pkt 13.1. SIWZ kryteria oceny ofert, w ogóle nie posłużył się

kryterium kosztu, ale ceny i rozszerzonej odpowiedzialności z tytułu rękojmi wraz z coroczną

konserwacją. Dlatego też, wszelkie zarzuty podniesione w odwołaniu, a odnoszące się do

rażąco niskiego kosztu, należy uznać za całkowicie chybione. Nadto cena zaoferowana

przez Mota jest zaledwie o 6.221,84 zł niższa od oceny zaproponowanej przez

Odwołującego, wskazana powyżej różnica cen zawartych w ofertach Odwołującego i Mota,

jest wręcz marginalna biorąc pod uwagę wartość całego zamówienia wynoszącego

2.702.469 zł.

Za niezasadny należało również zdaniem Zamawiającego uznać zarzut braku

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Terra Mota sp. z o.o. wykazał, że

na rzecz Gminy Miejskiej Hajnówka wykonał roboty budowlane w zakresie przebudowy drogi

7

dla zadania pod nazwą: "Przebudowa ulicy Fabryka Chemiczna w Hajnówce” o wartości

1.715.152,93 zł i na tę okoliczność przedstawił stosowne referencje Gminy Miejskiej

Hajnówka. Zamawiający, chcąc uszczegółowić zakres robót budowlanych wchodzących w

skład przedmiotu zamówienia polegającego na przebudowie ulicy Fabryka Chemiczna w

Hajnówce, zwrócił się do Gminy Miejskiej w Hajnówce z wnioskiem o sprecyzowanie jakiego

rodzaju roboty budowlane wchodziły w skład przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 19

lipca 2017 r. Zamawiający dokonując analizy przedmiotu zamówienia realizowanego przez

Mota w Hajnówce ustalił, że Mota wykazał się wykonaniem robót budowlanych o znacznie

wyższym stopniu trudności niż Zamawiający przewidział w SWIZ dla tego przedmiotu

zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest budowa drogi leśnej (drogi

wewnętrznej) o znacznie niższej randze i skomplikowaniu robót budowlanych. Wykonanie

prac związanych z przebudową ulicy miejskiej wymaga zdecydowanie większego zasobu

wiedzy, umiejętności i zaplecza logistycznego w związku z szerokim wachlarzem elementów

składających się na całość budowanego obiektu drogowego.

Podał także iż w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanym w

pkt. 5.2,3 lit a) SIWZ, gdzie Zamawiający w pkt. 5.2,3. lit. a) SIWZ wymagał spełnienia

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych aby Wykonawcy

dysponowali odpowiednim potencjałem osobowym tj, conajmniej jednym kierownikiem

budowy posiadającym uprawnienia w specjalności inżynieryjnej uprawniającymi do

kierowania robotami o specjalności drogowej.

Uczestnik Terra Mota sp. z o.o, wskazał, że dysponuje kierownikiem budowy legitymującym

się wymaganymi przez Zamawiającego uprawnieniami, w osobie R. B.. Uczestnik dla

udowodnienia, że R. B. posiada odpowiednie uprawnienia przedstawił decyzję z dnia 4

czerwca 2004 f. znak: M0UB.0KK.7131/106/04, mocą której Małopolska Okręgowa Komisja

Kwalifikacyjna stwierdziła, że Pan R. F. B. - inż. budownictwa uzyskał uprawnienia

budowlane o nr ewidencyjnym MAP/0004/OWOK/04 do kierowania robotami budowlanymi

bez ograniczeń specjalności konstrukcyjno budowlanej. Na odwrocie tej decyzji zostały

zacytowane przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z

dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

(Dz.U. z 1995 r. Nr 8 poz. 28 z późn. zni) - dalej; Rozporządzenie, które w sposób

jednoznaczny wskazują zakres uprawnień nadanych Panu R. B.. Otóż, zgodnie z § 5 ust. 3d

Rozporządzenia uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej (a więc takie jakie posiada Pan R. B.) uprawniają również do projektowania i

kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach drogowej i mostowej w ograniczonym

zakresie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 3a pkt 2 Rozporządzenia uprawnienia budowlane do

kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności drogowej,

8

stanowią podstawę do kierowania robotami budowlanymi przy wykonywaniu obiektów: a)

dróg wewnętrznych, b)dróg dojazdowych (D), dróg lokalnych (L), dróg zbiorczych (Z), w

rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi

publiczne i ich usytuowanie. Podkreślił, że droga leśna jest drogą wewnętrzną w rozumieniu

art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz.

1440 z późn. zm.} i tym samym jest oczywistym, że Pan R. F. B. posiada stosowne

uprawnienia oraz kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi określonymi przez

Zamawiającego w SWIZ.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4

ustawy PZP i art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty Mota z uwagi na

rażąco niski koszt podał, że w art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP jest mowa o odrzuceniu

oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt, ale nie ulega wątpliwości,

że możliwość odrzucenia oferty w świetle ww. przepisu należy odnosić do kryteriów oceny

ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Kierując się dyspozycją art. 91 ust 2

ustawy PZP, Zamawiający w pkt. 13.1. SIWZ zdecydował się na sformułowanie dwóch

kryteriów oceny ofert tj. ceny i rozszerzonej odpowiedzialności z tytułu rękojmi wraz z

coroczną konserwacją. A zatem, z jednoznacznej treści ww. punktu SIWZ wynika, że koszt

nie był kryterium oceny ofert wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający

nie mógł odrzucić oferty Uczestnika z uwagi na rażąco niski koszt. Nadto podał iż,

okolicznością bezsporną jest to, iż Mota sp. z o.o, złożyła ofertę z najniższą ceną, zaś

Odwołujący drugą w kolejności ofertę biorąc pod uwagę kryterium ceny. Mimo, iż ceny ofert

złożonych przez te podmioty nie były niższe o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o

należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z

art. 35 ust, 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to jednak

Zamawiający kierując się należytą starannością i rzetelnością przy ocenie ofert, wezwał

zarówno wykonawcę Mota jak i Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia ceny

rażąco niskiej.

Wskazał, że uwagę Zamawiającego zwróciła wycena kruszywa w pozycjach 25 i 26

kosztorysu ofertowego Mota, dlatego też Zamawiający dwukrotnie tj, pismem z dnia 4 lipca

br. i 11 lipca br, zwracał się do wykonawcy celem wyjaśnienia czy zaoferowana cena nie jest

ceną rażąco niską. Na oba pisma wykonawca odpowiedział i wyjaśnił Zamawiającemu

wszelkie wątpliwości, przedłożył także dowody na poparcie swoich twierdzeń. Niska Wycena

pozycji 25 kosztorysu ofertowego, w zakresie ceny kruszywa łamanego, została przez

Uczestnika wyjaśniona. Biorąc pod uwagę fakt, iż Uczestnik wykazał, że w rzeczywistości

dysponuje w swoim magazynie kruszywem łamanym o frakcji 31,5-64 mm (tj. takim którego

wymagał Zamawiający) w ilości wystarczającej na realizację robót budowlanych objętych

9

przedmiotem niniejszego postępowania, Zamawiający uznał, że rozwiane zostały wątpliwości

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez Uczestnika

cenę. Wycena zaledwie dwóch pozycji kosztorysu spośród trzydziestu ośmiu, na niższym

poziomie, niż uczynił to Odwołujący, nie może skutkować uznaniem zaoferowanej przez

wykonawcę Mota ceny za cenę rażąco niską.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów 4,5 i 6 dotyczących rzekomego wprowadzenia

Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także

niewykazania spełniania tych warunków wskazał, iż dowody przedstawione przez

wykonawcę Mota wskazują na spełnienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu, a także wykazują, iż wobec Mota nie zachodzą żadne

przesłanki jego wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp i

uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą. Ponadto niewątpliwym jest, że oferta tego

wykonawcy została oceniona najwyżej i tym samym zasadnie została uznana jako

najkorzystniejsza.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania ustaliła, że

Odwołanie co do części zarzutów zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu

o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.

Na wstępie oceny Izby wymaga prawidłowość zgłoszenia przystąpienia wykonawcy

TERRA MOTA Sp. z o.o., ul. Bardiowska 3, 38-300 Gorlice do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 185 ust.2 Pzp wykonawca, w terminie

trzech dni, winien przekazać wolę przystąpienia do postępowania odwoławczego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej z zachowaniem formy pisemnej lub elektronicznie z

wykorzystaniem bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wadliwą formą jest natomiast przesłanie oświadczenia

mailem lub z wykorzystaniem placówki operatora publicznego, chyba że przedmiotowe

zgłoszenie przed upływem trzech dni zostanie doręczone w formie pisemnej Prezesowi KIO.

Kopię zgłoszenia o przystąpieniu przekazuje się zamawiającemu oraz podmiotowi

wnoszącemu odwołanie.

10

W tym zakresie Izba na podstawie akt sprawy ustaliła, iż w dniu 25 lipca 2017 r.,

Zamawiający przesłał wykonawcom, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

informację o wniesionym odwołaniu. Tym samym w dniu 28 lipca upływał termin na

zgłoszenie przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. Według

dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w dniu 27 lipca do Prezesa KIO za pomocą

zwykłej poczty elektronicznej wpłynęła informacja o woli wykonawcy Mota do przystąpienia

do postępowania odwoławczego z równoczesną informacją, że samo przystąpienie zostało

nadane do operatora publicznego Poczty Polskiej. Bezspornym jest, że przystąpienie zostało

doręczone Prezesowi KIO dopiero w dniu 31 lipca 2017 roku. Powyższe ustalenia Izby

zgłaszający przystąpienie potwierdził.

Wobec powyższego Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o dopuszczenie

wykonawcy Terra Mota sp. z o.o. do postepowania odwoławczego w charakterze

przystępującego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba nie uznała zasadności zarzutów

dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu, a także nie

wykazania dysponowania osobą dedykowaną do pełnienia funkcji kierownika robót o

specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami budowlanymi oraz uznania,

że podane w tym zakresie informacje były informacjami nieprawdziwymi wprowadzającymi

Zamawiającego w błąd.

Odnosząc się do tych zarzutów Izba uznaje, że zaprezentowane w tym zakresie stanowisko

Zamawiającego wskazane powyżej, jako odpowiedź na odwołanie, Izba uznaje za zasadne i

prawidłowe i w tym zakresie uznaje je jako stanowisko własne bez potrzeby ponownego jego

przedstawiania.

Natomiast zarzuty w zakresie: rażąco niskiej ceny- kosztu wykonania zamówienia,

naruszenia zasad z równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także

nieprawidłowości w zakresie oceny złożonych wyjaśnień (art. 90 ust.3 Pzp) Izba uznaje za

zasadne co skutkowało uwzględnieniem przedmiotowego odwołania.

W zakresie możliwości ustalenia, że cena oferty danego wykonawcy jest ceną rażąco

niską należy brać pod uwagę nie tylko różnice pomiędzy cenami ofertowymi wykonawców,

która może wskazywać na rynkowość zaoferowanej ceny, ale w szczególności należy ocenić

czy w świetle udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę jest on w stanie za zaoferowaną cenę

wykonać zamówienie. Badaniu podlega nie tylko cena oferty jako całość, ale także elementy

kalkulacyjne oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na zaniżenie ceny na takim

poziomie, że za zaoferowaną cenę dany wykonawca tego zamówienia nie będzie w stanie

wykonać. Za wyrokiem KIO 2295/12 i nastepn. Izba wskazuje na brak jednoznacznie

ustalonych reguł w oparciu o które można by ustalać fakt zaistnienia w ofercie ceny rażąco

11

niskiej, jak i wykazywać, że zaoferowana cena jest ceną realną. Brak takich uregulowań

wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Dlatego też każdy tego typu przypadek, ze

względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy

rozpatrywać indywidualnie (podobnie: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia

17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Nie ma bowiem żadnego wzoru matematycznego,

który pozwoliłby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Izby użycie określenia w ustawie Pzp - „cena rażąca”, nie wydaje się najbardziej

trafne, gdyż chodzi tutaj nie tyle o wykazanie rażącej dysproporcji w cenach ofert, ale o

wykazanie, czy w rzeczywistości zaoferowana cena pokrywa koszt wykonania przedmiotu

zamówienia. Dla zaistnienia tego faktu nie jest zatem istotne czy ten brak środków

finansowych u wykonawcy na realizację zamówienia będzie „rażący” np. wynoszący

kilkadziesiąt procent, czy też będzie wynosił np. jeden procent, a więc stosunkowo niewielki.

Istotą badania prawidłowości zaoferowanej ceny jest to czy dany wykonawca za tą cenę

będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia i czy cena została skalkulowana realnie,

czyli czy obejmuje wszystkie koszty opisane w opisie przedmiotu zamówienia.

Prowadzi to do wniosku, że cena oferty jednego wykonawcy pomimo, iż jest zbliżona lub

podobna do cen ofert innych wykonawców, może być uznana za rażąco niska, jeżeli po

stronie tego wykonawcy brak jest przesłanek, które uzasadniałyby jej skalkulowanie przez

tego wykonawcę na takim niskim poziomie.

W przedmiotowym stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z sytuacją, iż

wykonawca Terra Mota sp. z o.o. był wzywany do złożenia wyjaśnień w szczególności w

zakresie poz. 25 i 26 kosztorysu. Dlatego też nie jest możliwe, aby jak twierdził Zamawiający

dokonywać oceny tylko całkowitej ceny oferty, a nie cen jednostkowych. W tym zakresie

zasadnym jest przywołanie wyroku Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca

117/12, gdzie sąd stwierdził, że oczywistym jest, iż aby ustalić, czy cena całkowita jest

rażąco niska, konieczna jest analiza elementów na nią się składających. Nie ulega

wątpliwości, iż Izba, ustalając, czy zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony, musi odnieść

się treści złożonych przez wybranego wykonawcę wyjaśnień, a tym samym do podanych w

nich składników cenotwórczych. Bowiem to poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę

oferty, przesadzając tym samym o jej wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny rzeczywiście

należy odnosić tylko do ceny całkowitej. Jednak „analizie pod kątem rażącego zaniżenia

winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace" bowiem „każdy koszt winien być

wyceniony rzetelnie " (tak Sąd Okręgowy w Częstochowie, sygn. akt: VI Ca 464/05).

Odniesienia Izby wymaga także stanowisko Zamawiającego, iż zarzut ten winien być

oddalony, gdyż Zamawiający w SIWZ wskazał, że kryterium oceny ofert będzie cena, a nie

koszt wykonania zamówienia. Izba uznaje, ze powyższa argumentacja nawiązuje do gry

12

słów, a nie rzeczywistej sytuacji dotyczącej prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Izba nie

uznaje za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż możliwość odrzucenia oferty w świetle

ww. przepisu(art. 89 ust1 pkt4 Pzp) należy odnosić do kryteriów oceny ofert określonych w

SIWZ (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 są

obligatoryjne do Zamawiającego, wynikają z ustawy, ich zaistnienie stanowi obowiązek dla

Zamawiającego odrzucenia takiej oferty, jeszcze przed badaniem i oceną oferty w świetle

postawionych kryteriów ustalonych w oparciu o art. 91 ust.1 Pzp.

Nawiązując do powyższego stanowiska Zamawiającego iż zarzut dotyczył tylko

kosztu, a nie ceny oferty wskazać należy, iż o treści zarzutu decyduje cała przytoczona

podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne,

zaprezentowane ich uzasadnienie. Wskazana sama podstawa prawna nie tworzy istoty

zarzutu. W tej kwestii wypowiedział się Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w uzasadnieniu

wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:wskazał, że „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z

analizy powyższych przepisów można wyciągnąć wniosek iż zarówno granice rozpoznania

sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na

konkretnej i precyzyjnej opisanej podstawie faktycznej.

Przechodząc do oceny podniesionych w odwołaniu ww. uwzględnionych zarzutów

wskazać należy, iż analiza wielkości finalnych ceny oferty wybranej oraz oferty

Odwołującego nie wskazuje różnicy mogącej świadczyć o nierynkowej cenie oferty wybranej.

Takie stanowisko prezentuje także sam Odwołujący, który na rozprawie podał, że cena

oferty wykonawcy Mota jest rażąco niska lecz tego nie stwierdza na podstawie samej ceny

ofertowej, ale dlatego, że cena została w sposób niewłaściwy wyliczona, gdyż nie został

ujęty szereg pozycji kosztowych, a to skutkowałoby zmianą jej ceny. Tak więc problem oceny

ceny ofertowej wybranego wykonawcy skupia się w szczególności na kwestii prawidłowości

dokonanej kalkulacji pozycji 25 odnoszącej się do złożonych wyjaśnień oraz zestawienia

materiałów w poz.3 obejmującej zaoferowanie tłucznia kamiennego do nawierzchni

drogowych w ilości 1 956,17 ton.

Zarówno z treści złożonych wyjaśnień wykonawcy Mota jak i stanowiska Odwołującego

przedstawionego w odwołaniu i Zamawiającego przedstawionego na rozprawie

jednoznacznie wynika, że wykonawca Mota do wyliczeń ceny ofertowej w pozycji materiały-

odnoszącej się do kruszyw wskazał, iż użyje do wykonania zamówienia miedzy innymi

1956,17 ton tłucznia kamiennego niesortowanego o rozm. 0-63mm w cenie 4,50 zł za tonę,

13

na którą to cenę składa się tylko cena jego składowania na placu wykonawcy. Natomiast nie

jest wliczany koszt jego nabycia, gdyż ten został już rozliczony w ramach poprzedniej

inwestycji.

Odnosząc się do powyższego Izba uznaje powyższą sytuacje za niedopuszczalną,

która w sposób jaskrawy zaburza uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a także

narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Gdyby przyjąć za normalna kwestię

taką, jak w przedmiotowym postepowaniu to konkurencja wykonawców opierałaby się nie na

kryteriach wskazanych przykładowo w art. 91 ustawy Pzp, ale na wykazywaniu który z

wykonawców więcej „zaoszczędził” w materiałach przy wykonywaniu wcześniejszych

zamówień, gdyż wcześniejszych Zamawiających obciążył już kosztami materiałów, które

zostaną użyte w tym postepowaniu.

Izba nie daje wiary, iż faktycznie wykonawca Mota przekaże darmo do wykonania

tego zamówienia prawie 2000 ton kruszywa. Zdaniem Izby takie stanowisko zostało przyjęte

dla dopasowania składanych wyjaśnień do ceny podanej w kosztorysie i jest tylko przyjętą

strategią na potrzeby obrony podanej ceny ofertowej. Nie jest realne aby wykonawca

przekazał Zamawiającemu za darmo – tylko po kosztach składowania prawie 2 tysiące ton

kruszywa. Ponadto wykonawca Mota przyjmując taka strategię obrony ceny ofertowej chyba

nie zdawał sobie sprawy z faktu, iż takie oświadczenie wskazuje na dokonanie oszustwa

poprzedniego Zamawiającego dla którego realizował zamówienie, gdyż wliczył w koszt

wykonania tamtego zamówienia ww. ilość kruszywa, którego w rzeczywistości nie zużył.

Jednakże zwrócić uwagę należy na kwestie iż to na Zamawiającym jako podmiocie

korzystającym ze środków publicznych spoczywa obowiązek przestrzegania i dbania o

przestrzeganie przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów mających w danym

postepowaniu zastosowanie. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Prawo zamówień publicznych

powinno być postrzegane jako narzędzie do realizacji zadań publicznych, dla których

nadrzędnym celem powinno być efektywne i racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Nadrzędnym celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

bowiem wybór najkorzystniejszej oferty i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać

zamówienie. W przedmiotowym postepowaniu Zamawiający nie sprostał tym obowiązkom,

dopuścił do oceny ofertę gdzie wykonawca zaoferował bezpłatne przekazanie dla celów

zamówienia kruszywo o cenie nie mniejszej niż 37 164 złote(1956 tonX19 zł) w sytuacji kiedy

inni wykonawcy musieli wykazać się kosztem zakupu tego kruszywa. Z przepisu art 2 pkt 13

ustawy Pzp. jednoznacznie wynika, że przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy

14

odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, … . Ta odpłatność umów

nakazuje, aby każda pozycja kosztu, składająca się na cenę ofertową, który wykonawca w

opisie przedmiotu zamówienia jest zobowiązany ponieść została ujęta w cenie ofertowej.

Przy tak wyżej opisanych kosztach wykonania przedmiotowego zamówienia bezsporne jest,

ze wykonawca w ofercie nie ujął w pełni kosztu za wykonanie całości przedmiotu

zamówienia, przerzucając część z nich na poprzedniego zamawiającego. W wyroku z dnia z

dnia 24 lutego 2012 r. KIO 281/12 i 290/12 Izba jednoznacznie uznała, że „problem

dowodowy w zakresie oceny zarzutu rażąco niskiej ceny skupia się przede wszystkim na

niewłaściwym wykazaniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena jest ceną

realną, tzn. że ponoszone na wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty,

(…)Nie może być akceptowalna sytuacja, ze wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie,

podaje w ofercie cenę która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania. Natomiast

pozostałe koszty zalicza do kosztów innej swojej działalności, tym samym eliminując w

sposób nieuczciwy innych wykonawców którzy zgodnie z opisem sposobu wykonania

zamówienia ustalonym w postanowieniach SIWZ dokonali obliczenia ceny ofertowej”.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że brak wliczenia przez

wykonawcę Mota do ceny ofertowej pełnych i rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia

spowodowało sytuację, iż cena ofertowa wskazana w ofercie nie obejmowała wszystkich

kosztów jego wykonania. Wliczenie kosztu nabycia niezbędnej do wykonania zamówienia

ilości kruszywa, nawet po cenie 19 zł za tonę powoduje, że oferta wykonawcy Terra Mota sp.

z o.o. staje się droższa o 37 164 złotych, co przy dotychczasowej różnicy w wysokości

6.221,84 zł powoduje sytuację iż oferta tego wykonawcy przestaje być ofertą

najkorzystniejszą, a to w oparciu o przepis art. 192 ust. 2 Pzp ma wpływ na wynik

postepowania.

Oceniając powyższą sytuację Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust.1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i 91ust.1, Pzp, a także art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkuje

nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota sp. z o.o.. Wobec powyższego Izba

nakazała także unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne

badanie ofert, przy czym biorąc pod uwagę fakt iż pozostali wykonawcy nie wnieśli odwołań

od wyboru najkorzystniejszej oferty, to czynność Zamawiającego wobec tych wykonawców

jest prawomocna, a ponownemu badaniu i ocenie przez Zamawiającego podlega tylko oferta

Odwołującego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

15

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszym

postępowaniu

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,

191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..………

.

16