KIO 1322/17

Sygn. akt KIO 1322/17

WYROK

z dnia 7 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez wykonawcę

PCO S.A. ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa

przy udziale wykonawcy Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Urządzenia Elektroniczne – Z. J.

ul. Paderewskiego 21, 05-220 Zielonka zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wyboru

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. i nakazuje

zamawiającemu – 2 Regionalnej Bazie Logistycznej powtórzenie czynności

badania i oceny oferty złożonej przez Z. J., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J.,

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną

i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę PCO S.A. tytułem wpisu od odwołania,

1

3.2. zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej na rzecz PCO S.A. kwotę 18

600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 1322/17

Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „usługę przeprowadzenia naprawy noktowizyjnych przyrządów

obserwacyjnych i celowniczych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu

ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 025-044934. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – PCO S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego

w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej

omyłki i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt

2 w zw. z art. 85 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

nieodrzucenie oferty złożonej przez Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Urządzenia Elektroniczne Z. J., gdy wykonawca ten nie złożył obligatoryjnych oświadczeń

wymaganych przez Zamawiającego w pkt III formularza oferty od pkt 1-9,

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty Z. J., podczas gdy wykonawca ten

podjął się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie w sytuacji, w

której Zamawiającemu wiadome było, iż wykonawca Z. J., ze względu na brak dokumentacji

technicznej, o której wspomina specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie jest w

stanie wykonać zamówienia,

4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

dokonanie wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

5. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty

Odwołującego – art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

3

zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

1. unieważnił czynność wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej,

2. unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych,

4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Z. J.,

5. dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

6. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie

w razie nieuwzględnienia zarzutu poprawienia innej omyłki w treści oferty Odwołującego,

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że prawidłowe są ustalenia

Zamawiającego, iż Odwołujący pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał

wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia

zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30 listopada 2017 r. Podobnie, że znalazł się

w nim dopisek „pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie był on w stanie

samodzielnie poprawić omyłki. O omyłce świadczy wiele okoliczności faktycznych,

poczynając od tego, że w dalszej części tego samego formularza znajduje się oświadczenie

o akceptacji bez zastrzeżeń treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o terminie

związania ofertą na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

że ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący zabezpieczył

wadium, zatem jeśli umowa nie zostanie zawarta na warunkach wymaganych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Odwołującemu wadium zostanie zatrzymane. W tej sytuacji

Zamawiający powinien poprawić treść oferty wpisując w to miejsce obligatoryjne

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli termin realizacji

zamówienia nie później do 30 listopada 2017 r.

Osoba przygotowująca ofertę dokonała takiej uwagi, aby zasygnalizować osobie

podpisującej ofertę trudność ze skróceniem terminu, a osoba podpisująca nie zdecydowała

się na skróceniu terminu i złożyła ofertę z terminem realizacji zamówienia do 30 listopada

2017 r., a dopisanej uwagi nie dostrzegła.

W świetle innych oświadczeń Odwołującego się oraz jego zachowań, okoliczności błędu

jawią się jako oczywiste.

4

Zamawiający w formularzu oferty wymagał od każdego wykonawcy złożenia poniższych

oświadczeń:

„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokonanymi

zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.

2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia.

3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”

i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach

tam określonych wraz z dokonanymi zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…)

w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności

przed zawarciem umowy.

5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.

6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje takie zawarte są

w następujących dokumentach *: nie dotyczy.

8. Wadium w wysokości 120 000,00 zł, zostało wniesione w dniu… w formie…

9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy w BGK

Warszawa, numer konta: …”

Szczególnie ważne są oświadczenia od pkt 1-5. Wykonawca Z. J.

w przedstawionej przez siebie ofercie nie dostarczył wraz z ofertą oświadczenia, o którym

mowa w punkcie 2., tj. oświadczenia o związaniu ofertą. Zamawiający nie ma więc wiedzy,

jakie jest oświadczenie tego wykonawcy np. co do terminu związania ofertą. Dokument

wadium takim oświadczeniem nie jest.

Zamawiający zatem nierówno traktuje wykonawców, ponieważ z jednej strony dokonuje

odrzucenia oferty Odwołującego, mimo zaniechania skorzystania z obowiązkowej procedury

poprawienia innej omyłki czy też wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś strony wnosi

o wyjaśnienia w zakresie oferty wykonawcy Z. J. i dokonuje wyboru tej oferty w sytuacji, gdy

oferta tego wykonawcy nie zawiera w swej treści elementów wymaganych przez

Zamawiającego, które są niezbędnymi elementami oświadczenia woli, jakim jest złożona

oferta.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. J.

z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że

5

wykonawca ten nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia,

gdyż nigdy go nie naprawiał, nie mówiąc o modyfikacji; nigdy nie miał okazji zapoznać się

z przedmiotem zamówienia, więc nie zna szczegółów budowy tego wyposażenia; nigdy nie

miał dostępu do dokumentacji tego sprzętu i nie jest wiarygodna dokumentacja tego

wykonawcy, gdyż nigdy nie była profesjonalnie weryfikowana. Wykonawca ten nie będzie też

korzystał z podwykonawstwa, a nie jest sam w stanie wykonać tego zamówienia.

Takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Zamawiający nie sprawdził, czy oferenci posiadają odpowiednie dokumentacje techniczne

dla poszczególnych wyrobów i przez to dopuścił do składania ofert wykonawcę, który nie

posiadając dokumentacji technicznej, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia

w sposób należyty. Jednocześnie dokonał wyboru wykonawcy, który nie spełnia tego

warunku. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że wymiana starych wzmacniaczy na

wskazane przez Zamawiającego wzmacniacze o parametrze FOM 1600, może wymagać

ingerencji w budowę przyrządów. W takim przypadku brak dokumentacji konstrukcyjnej

uniemożliwia naprawę przyrządów, bądź spowoduje, że będzie ona wykonana nienależycie

co w sposób oczywisty pogorszy bezpieczeństwo końcowego użytkownika.

Według doświadczeń Odwołującego oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

odbioru przedmiotu zamówienia należy dokonać na zgodność z dokumentacją techniczną

dla poszczególnych wyrobów. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wykonawca Z. J.

wraz z Zamawiającym dokonają, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z tą dokumentacją, skoro nie są w jej

posiadaniu. Jedynym właścicielem i posiadaczem tej dokumentacji, a także podmiotem,

któremu przysługują wyłączne autorskie majątkowe prawa do niej, jest Odwołujący, który w

tym zakresie nie udzielał żadnej licencji, tym bardziej na rzecz Wykonawcy Z. J., a

wykonawca ten nie zgłosił się do Odwołującego

o udzielenie licencji. Zamawiający o tym fakcie wie i wielokrotnie dotychczas w podobnych

postępowaniach weryfikował podmioty składające oferty pod względem dostępu do

wymaganej dokumentacji technicznej. Wykonawca Z. J. nie jest w stanie zapewnić

należytego wykonania przedmiotu zamówienia, co w istotny sposób narusza interes

Zamawiającego, a co Zamawiający mógł w łatwy sposób zweryfikować na etapie badania

złożonych ofert.

W związku z powyższym uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty wykonawcy nie wybranego

zgodnie z przepisami ustawy.

6

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając je za bezzasadne.

Wskazał, że Odwołujący dąży faktycznie do unieważnienia niniejszego postępowania, które

to działanie sprawia, iż nie posiada on legitymacji czynnej z powodu braku „interesu

w uzyskaniu zamówienia” w toczącym się postępowaniu. Wykonawca, wnosząc środek

ochrony prawnej (odwołanie), od niezgodnej jego zdaniem z przepisami Prawa zamówień

publicznych czynności zamawiającego, musi wykazać istnienie po jego stronie „interesu

w uzyskaniu zamówienia” w konkretnym toczącym się postępowaniu. A zatem środek

ochrony prawnej nie może się odnosić do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle,

w szczególności w następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnej procedury.

W konsekwencji tak pojętego „interesu” nie można w drodze odwołania domagać się

unieważnienia postępowania, gdyż takie żądanie nie jest nakierowane na uzyskanie danego

zamówienia w danym postępowaniu.

Co do zarzutu zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki

i doprowadzenia do zgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – Zamawiający w treści sekcji IV pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz

w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że oferty zostaną

ocenione zgodnie z kryterium „cena = 85%, termin realizacji zamówienia gwarantowanego =

10 %, oraz okres gwarancji = 5%”. Za termin zamówienia gwarantowanego przyjęto sumę

dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację zamówienia. Ponadto we wzorze

umowy, w § 1 ust. 4 przewidziano, że „Termin realizacji: w terminie ... dni od daty zawarcia

umowy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww.

terminów upłynie wcześniej)”. Podobnie w formularzu oferty, w punkcie II Zamawiający

oczekiwał wypełnienia rubryki z treścią: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane

wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość dni

kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”

W formularzu oferty Zamawiający pozostawił puste miejsce, w którym wykonawca miał

wskazać (wpisać) termin realizacji zamówienia w ilościach dni kalendarzowych od dnia

zawarcia umowy, jednak nie później niż do 30.11.2017 r. Nie jest prawdą, że „Odwołujący

pozostawił puste miejsce”, gdyż Odwołujący dokonał w formularzu oferty dodatkowego

zapisu w drugim kryterium oceny ofert (termin realizacji ofert), polegającego na postawieniu

Zamawiającemu następującego warunku: „Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane

wykonamy w terminie 190 dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później

niż do dnia 30.11.2017 r. pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”.

Ponieważ Odwołujący podał termin realizacji zamówienia w ilości 190 dni od daty zawarcia

umowy jednocześnie warunkując to zawarciem umowy do dnia 20.06.2017 r., uniemożliwił

7

tym samym Zamawiającemu dokonanie oceny złożonej oferty w zakresie drugiego kryterium

oceny ofert. Oświadczenie woli wykonawcy co do terminu realizacji zamówienia, jako

jednego z kryterium oceny ofert, podlega punktacji i ocenie, co ma istotny wpływ na wynik

postępowania. Niedopuszczalne jest stawianie przez wykonawcę w ofercie warunków

realizacji przedmiotu zamówienia. Takie działanie zaburza zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji i czyni niemożliwym dokonanie oceny punktowej

złożonej oferty. Zamawiający nie może uznać takiego zapisu za „inną omyłkę” i dokonać jego

poprawienia. Generalną zasadą w postępowaniu jest zakaz prowadzenia między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania

jakichkolwiek zmian. Poprawienie „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od tej zasady, które może nastąpić pod

warunkiem, iż nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie usunięcie

warunku, który wykonawca dopisał w ofercie wbrew woli Zamawiającego, wywołałoby

poważną zmianę w jej treści. Tłumaczenie Odwołującego, że osoba podpisująca ofertę nie

dostrzegła tej części wpisu dotyczącego terminu realizacji umowy nie może być uznane

przez Zamawiającego. Ofertę podpisały bowiem dwie osoby i trudno zakładać, iż jako

profesjonaliści nie zwróciły one uwagi na tak istotne elementy oferty. Oferta taka jako

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musiała zostać odrzucona.

Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która

jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta

może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie

jego realizacji, Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie

odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Granicą

dopuszczalności zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą niedozwolonych negocjacji oraz możliwość samodzielnego

działania Zamawiającego, który bez udziału wykonawcy zna sposób poprawienia

stwierdzonej omyłki. Taka poprawa może być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do

wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Z. J. Zamawiający wskazał, iż faktem

jest, że formularz oferty zawierał 9 punktów (oświadczeń), które stanowią zobowiązanie

wykonawcy do przestrzegania warunków przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zamiast dołączenia tej części oferty wykonawca Z. J. przekazał

Zamawiającemu wraz z ofertą oświadczenie składane na postawie art. 25a ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że „nie wnosimy zastrzeżeń do opisu

8

przedmiotu zamówienia, a w przypadku wyboru naszej oferty usługę wykonamy zgodnie z

wymogami zawartymi w tym opisie”. Komisja przetargowa zwróciła na ten problem uwagę,

jednakże uznała, iż oświadczenie to zawiera wszystkie wymagane informacje, jakie

wykonawca powinien złożyć składając ofertę. W istocie złożenie podpisanej oferty jest

akceptacją wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz w załącznikach.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Przy czym powszechnie wskazuje się w doktrynie

i orzecznictwie, że chodzi o niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z kolei według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega przy tym dla oferty

składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod

rygorem nieważności. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują na wypełnienie

się którejkolwiek z przesłanek odrzucenia oferty. Odwołujący oczywiście błędnie wywiódł

z faktu niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez Z. J. jest niezgodna

z ustawą Prawo zamówień publicznych i ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Ocena taka stanowi wyraz skrajnego formalizmu, który zgodnie z intencją ustawodawcy

powinien być ograniczony.

Wszelkie oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w tym ze wzorem umowy, niewnoszeniu do tej treści zastrzeżeń,

wykonaniu zamówienia na warunkach i w terminie określonym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia itp.

należy zaliczyć do oświadczeń zbędnych. Pomimo powszechnej praktyki zamawiających,

którzy domagają się złożenia tego typu oświadczeń, są one bez znaczenia dla

prowadzonego postępowania, gdyż samo złożenie oferty sprecyzowanej co do przedmiotu

i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, skutkującej odrzuceniem oferty.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany

ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak

nie dłużej niż 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, co stanowi lex specialis w stosunku do regulacji wynikającej

z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania

na przyjęcie oferty przez okres wskazany przez zamawiającego. Według utrwalonego

9

w doktrynie i orzecznictwie poglądu, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza,

jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego

realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagany od

wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do

treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji.

W zakresie zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez

podjęcie się realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie,

Zamawiający wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisie przedmiotu

zamówienia nie postawił warunku posiadania przez wykonawcę dokumentacji technicznej

sprzętu przeznaczonego do naprawy, co nie oznacza, iż nie wymaga wykonania usługi

zgodnie ze wszelkimi normami w tym zakresie. Zgodnie z zapisem 1.9. opisu przedmiotu

zamówienia „Noktowizyjne przyrządy obserwacyjne i celownicze po naprawie powinny

spełniać wymagania taktyczno-techniczne i jakościowe określone w dokumentacji

technicznej danego urządzenia (stosowne adnotacje w tym zakresie umieszcza Wykonawca

w dokumentacji eksploatacyjnej sprzętu w dowodach urządzeń, formularzach itp.)”.

Przyrządy te po naprawie odbierane będą pod względem ukompletowania i stanu

technicznego przez: Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe właściwe dla wykonawcy oraz

zakładową komórkę kontroli jakości wykonawcy, dopuszcza się też udział przedstawiciela

Zamawiającego (pkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia). Tak więc Zamawiający

zagwarantował sobie przestrzeganie wymogów jakościowych i technicznych związanych

z naprawą przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionował postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w tym zakresie i nie zwracał się w tej sprawie do

Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wniósł też

odwołania żądając zmian zapisów specyfikacji. Tymczasem zgodnie z zasadą koncentracji

środków prawnych niezaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków

10

zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami mają charakter wiążący i na etapie oceny

ofert niedopuszczalne jest kwestionowanie ich treści i odstępstwa od zastosowania, gdyż

sprzeciwiałoby się to zasadzie przejrzystości postępowania, statuowanej w art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych i przewidywalności działań zamawiającego w zakresie

równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty.

Każdy wykonawca ma swobodę w zawieraniu umów ukształtowanych w wyniku

przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Bierze też odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Odpowiedzialność ta wynika

wprost z umowy, której postanowienia akceptuje podmiot, który ją zawiera. Musi więc brać

pod uwagę konsekwencje prawne wynikające z nieprzestrzegania warunków umowy (kary

umowne, odstąpienie lub rozwiązanie umowy przez Zamawiającego, możliwość dochodzenia

przez Zamawiającego roszczeń na zasadach ogólnych, konsekwencje na przyszłość

w przypadku, gdy wyrazi on chęć udziału w innych postępowaniach o zamówienie

publiczne). Zamawiający wymaga przestrzegania wszelkich norm technicznych i zasad

należytego wykonania, obowiązujących przy realizacji zamówionej usługi, zaś wykonawca

podejmujący się takiego zadania musi je spełnić.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Uprawnienie do złożenia odwołania w sytuacji, jak rozpatrywana w niniejszym postępowaniu

odwoławczym, było już wcześniej, co do zasady, wyrażane w orzecznictwie krajowym,

zostało też ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama. W wyroku tym Trybunał orzekł:

„Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe,

wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych

w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki

wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten

sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja

zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego

z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te

decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta,

w związku z czym pojęcie <> w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy

11

92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego

wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W związku z powyższym Odwołującemu przysługuje prawo negowania nie tylko odrzucenia

własnej oferty, ale także wyboru oferty innego wykonawcy, nawet gdyby miało to skutkować

unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na częściowe uwzględnienie.

W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania

poprawienia stwierdzonego w niej błędu jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych – Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się, a czynność

Zamawiającego była prawidłowa.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odrzuca się ofertę,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia

w ofercie omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe –

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający ustalił w postępowaniu kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny, terminu

realizacji zamówienia gwarantowanego oraz okresu gwarancji. Za termin zamówienia

gwarantowanego przyjęto sumę dni (ilość dni kalendarzowych potrzebnych na realizację

zamówienia). Zamawiający zawarł też zastrzeżenie, zgodnie z którym, niezależnie od

deklaracji wykonawców co do owego terminu realizacji, termin ten miał upłynąć „nie później

niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upłynie wcześniej)”.

W formularzu oferty Zamawiający zawarł formułę: „Oświadczam/y, iż zamówienie

gwarantowane wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość

dni kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”

Odwołujący w swojej ofercie oświadczenie to sporządził w sposób następujący:

„Oświadczam/y, iż zamówienie gwarantowane wykonamy w terminie 190 dni

kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r. pod

warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”

12

Zdaniem Zamawiającego takie stwierdzenie in fine uniemożliwia mu dokonanie oceny

złożonej oferty w zakresie kryterium terminu realizacji zamówienia, nie można go też

poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W tym zakresie należy się zgodzić z Zamawiającym. Zaistniałej sytuacji, zdaniem Izby, nie

można uznać za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, ze względu na to, że omyłka to – ze swojej istoty – działanie niecelowe,

natomiast wprowadzenie powyższej adnotacji do oferty należy uznać za działanie celowe,

nawet jeśli jej skutek w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia i nieprzyjęcia tej oferty (jej odrzucenia) nie był zamierzony. Również powód, dla

którego takie zastrzeżenie w ofercie zostało dokonane, jest zrozumiały, ponieważ trudno

w sposób poważny deklarować termin zakończenia usługi określony datą, w przypadku, gdy

nie wiadomo, kiedy wykonawca będzie mógł ją rozpocząć (kiedy zostanie zawarta umowa).

Jednak nawet jeśli w zamierzeniu – jak twierdzi Odwołujący – była to uwaga pomiędzy

pracownikami firmy Odwołującego, deklaracja znalazła się w ofercie kierowanej do

Zamawiającego.

Zatem niewątpliwie był to błąd Odwołującego przy sporządzaniu oferty, jednak nie do

zakwalifikowania jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, pod które to pojęcie co do zasady nie zalicza się dopisków lub innych tego typu

zmian w przygotowanych przez zamawiających formularzach ofertowych, cenowych itp.,

dokonanych przez samych wykonawców – właśnie przyjmując, że zmiany te dokonywane są

celowo.

Fakt, że wskazany błąd dotyczył elementu poddawanego ocenie w ramach kryteriów oceny

ofert, nie dyskwalifikuje co prawda możliwości dokonania takiego poprawienia, ale musi być

ono dokonywane tym bardziej ostrożnie.

Na marginesie Izba zauważa, że wskazanie tak bliskiej daty końcowej realizacji zamówienia

(30 listopada 2017 r.), przy niepewności co do daty początkowej oraz długim terminie

deklarowanym przez wykonawcę (w przypadku Odwołującego to 190 dni), czyni powyższe

kryterium mało logicznym i nie mającym pozytywnego wpływu na ocenę jakości oferty.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego – Z. J., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. ze względu na brak w

ofercie oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym Izba uznała, że zarzut ten nie

potwierdził się.

Złożoną w postępowaniu ofertę odrzuca się m.in. gdy jest ona niezgodna z ustawą (Prawo

zamówień publicznych) lub jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

13

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym, jeśli

chodzi o specyfikację istotnych warunków zamówienia, podkreśla się, że w przepisie tym

chodzi o zawartość tzw. „merytoryczną” oferty, a nie kwestie niezbyt istotne lub formalne

detale jej przygotowania, jak np. skorzystanie z przygotowanych przez zamawiającego

formularzy.

Zamawiający w formularzu oferty zawarł szereg oświadczeń następującej treści:

„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (…) i nie wnosimy do

niej zastrzeżeń.

2. Uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia.

3. Akceptujemy dołączony do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Wzór umowy”

i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach

tam określonych (…), a także w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

4. Zobowiązujemy się do złożenia wymaganych dokumentów stanowiących formalności

przed zawarciem umowy.

5. Oświadczamy, że oferowany przez nas przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych.

6. Oświadczamy, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (…).

8. Wadium w wysokości … zł, zostało wniesione w dniu… w formie…

9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy …”

Również w zakresie tych oświadczeń Zamawiający prawidłowo ocenił ich znaczenie dla

złożonej oferty. Są to bowiem jedynie oświadczenia albo o charakterze informacyjnym, albo

o charakterze ogólnych deklaracji, które standardowo są zamieszczane w tego typu

formularzach. Natomiast zasadniczo są regulowane procedurą zamówień publicznych,

najczęściej przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym.

Zatem nie ma znaczenia, czy wykonawca w rzeczywistości dokładnie zapoznał się ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia i jej poszczególnymi elementami lub czy nie

ma do nich zastrzeżeń – składając ofertę przyjmuje na siebie zobowiązanie wynikające z tej

specyfikacji. Podobnie taka generalna deklaracja złożenia oferty – w zamiarze wykonawcy –

zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie sanuje ewentualnych błędów

w ofercie, stwierdzonych w innych elementach oferty (np. w szczegółowych opisach) albo nie

wynikających co prawda ze złożonych formularzy, ale ujawnionych np. w trakcie wyjaśnień

treści oferty.

14

Powodem odrzucenia oferty z powodu braku takiego oświadczenia mogłoby być jednak

stwierdzenie, że w danej sytuacji oświadczenie takie nie zostało złożone celowo, gdyż dany

wykonawca nie zamierza wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Wtedy oświadczenie takie z „formalnego” stałoby się

brakiem „merytorycznym”.

Podobnie jest w zakresie oświadczenia o terminie związania ofertą, na którego brak wskazał

Odwołujący. Termin związania ofertą (ofertami) w zamówieniach publicznych określany jest

– przynajmniej na etapie początkowym – nie przez poszczególnych wykonawców, lecz przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z terminami

maksymalnymi wskazanymi w art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

jednakowo dla wszystkich wykonawców. Zatem wykonawcy, niezależnie od swoich deklaracji

w ofertach, że czują się tym terminem związani, lub też braku oświadczeń – takiemu

związaniu z mocy ustawy są poddani. Wyjątkiem jest odmienne oświadczenie wykonawcy, tj.

w którym wskaże on inny termin, przy czym, jeśli będzie on krótszy od wymaganego, oferta

będzie ewentualnie podlegać odrzuceniu.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Z. J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. jako stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji, pomimo tego, że wykonawca ten podjął się realizacji zamówienia, którego nie

jest w stanie wykonać należycie, Izba uznała co prawda, że zarzut ten nie potwierdził się w

kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zaistniała

sytuacja wskazuje potencjalnie na naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazanej w art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, będącej podstawową zasadą, według której należy

prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe postępowanie

Zamawiającego może doprowadzić też do zniweczenia celu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którym jest dokonanie wyboru oferty rzeczywiście

najkorzystniejszej – przy czym ocena oferty dokonywana według kryteriów oceny ofert, o

której mowa w definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest

dopiero ostatnim etapem selekcji oferty, poprzedzonym badaniem zarówno oferentów pod

kątem podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i

samej oferty pod względem rzeczowym.

Jak wskazuje art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuca się ofertę,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu

nieuczciwej konkurencji. Ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który określa, że czynem nieuczciwej

15

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego polegające na podjęciu się świadczenia

przedmiotowej usługi pomimo braku doświadczenia w tym zakresie, a nawet dokumentacji

technicznej produktu, narusza jego interesy jako konkurenta w tym postępowaniu oraz jako

producenta (potencjalna utrata prestiżu produktu w przypadku niewłaściwej naprawy).

W ocenie Izby ewentualne błędne przeświadczenie danego wykonawcy o swoich

możliwościach technicznych, produkcyjnych, umiejętnościach itd., poza skrajnymi

przypadkami, trudno kwalifikować aż jako czyn nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza

w kontekście działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym bardziej, że

Zamawiający nie wprowadził żadnych kryteriów weryfikacji, czy to w postaci doświadczenia,

czy zaplecza technicznego, w tym dostępu do dokumentacji produktów – zatem całą ocenę

w tym zakresie pozostawił samemu wykonawcy.

Jednak jeśli sytuacja taka powstała w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego, może być to uznane za poważną wadę postępowania, skutkującą nawet

jego unieważnieniem w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający bowiem musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą

konkurencję między wykonawcami oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy,

który z dużą dozą pewności wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym

zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania

niekompetentnych, działa na szkodę wykonawców kompetentnych; a także swoją oraz

przyszłych użytkowników sprzętu. Z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji

w danym postępowaniu przetargowym, działania Zamawiającego w trakcie realizacji umowy,

polegające np. na naliczaniu kar umownych lub wypowiedzeniu umowy, są spóźnione

i nieadekwatne do interesu wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Z argumentacji Stron postępowania odwoławczego, w tym wyjaśnień Przystępującego

złożonych w trakcie rozprawy, zdaniem Izby wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia

rzeczywiście może być niezgodne z założeniami technicznymi producenta oraz tzw.

„zasadami sztuki” i nienależyte. Zadaniem Izby nie jest jednak wyręczanie Zamawiającego

w dokonywaniu czynności, których nie podjął w postępowaniu – lecz, skoro w trakcie

postępowania odwoławczego, pod wpływem postawionych zarzutów, zostały dostrzeżone

wady oferty uznanej za najkorzystniejszą, których nie stwierdził sam Zamawiający w trakcie

czynności badania ofert – Izba nie może ich pominąć kontrolując działania Zamawiającego.

Izba postanowiła zatem nakazać Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty

Przystępującego w celu ponownej weryfikacji oferty pod kątem jej zgodności z założeniami

opisu przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji zamówienia.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.

zm.).

Przewodniczący: ……………………..…

17