KIO 1088/17

Sygn. akt KIO 1088/17

WYROK

z dnia 13 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 13 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

29 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego

stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16)

prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie

czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez

„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po drugie – dokonanie

poprawienia w tej ofercie omyłki polegającej na niewpisaniu w odniesieniu

do oferowanych Laptopów biznesowych 2A i 2B dopisku „US” dla wskazanego

układu klawiatury „QWERTY”, po trzecie – dokonanie poprawienia w tej ofercie

omyłki polegającej na niewpisaniu rozgałęźnika dla współdzielonego portu

słuchawek i mikrofonu jako elementu zestawu oferowanego Laptopa 1

menadżerskiego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: ENERGĘ-OPERATORA S.A.

z siedzibą w Gdańsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: ENERGI-OPERATORA S.A. z siedzibą w Gdańsku

1

Sygn. akt KIO 1088/17

na rzecz odwołującego: „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę

18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu

od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1088/17

Zamawiający – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego

na dostawy pn. Dostawa sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk

pracy (nr postępowania P/1/AZ/00086/16).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lutego 2017 r. zostało zamieszczone w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S_028-050388.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

18 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –

„KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej zwanej również w skrócie „Koncept”} –

zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także – w związku z odrzuceniem pozostałych

pięciu złożonych ofert – unieważnieniu postępowania.

29 maja 2017 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów

ustawy pzp:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść

odpowiada treści SIWZ.

2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.

3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia załącznika nr 1 do formularza oferty

Odwołującego w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.

4. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że Odwołujący złożył

ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności

odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności

3

Sygn. akt KIO 1088/17

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie

faktyczne odrzucenia oferty:

1. LAPTOP BIZNESOWY 2A i 2B – W ofercie nie podano wymaganego typu klawiatury US.

2. LAPTOP 1 MENADŻERSKI – Zgodnie z załączoną kartą katalogową w proponowanym

modelu nie występuje osobne gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo

tzw. Combo. Zamawiający dopuszczał takie rozwiązanie pod warunkiem dostarczenia

rozgałęźnika w zestawie. W złożonej ofercie brak informacji o rozgałęźniku.

3. PC 1 INŻYNIERSKI i PC2 BIUROWY – Zaoferowane modele komputerów, zgodnie z

załączoną kartą katalogową nie posiadają w tylnej części obudowy wymaganego przez

Zamawiającego gniazda mikrofonu mimo, że Oferent podaje taką informację.

{Ad 1.}

Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.

We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 4

(laptop biznesowy 2A) i pkt 5 (laptop biznesowy 2B) odnośnie klawiatury (wiersze 11.)

Zamawiający określił następujące wymaganie: klawiatura QWERTY US – co najmniej 82

klawisze pełnowymiarowe.

W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych (pkt 4 i 5 załącznika nr 1) Koncept

zaoferował poniższe urządzenia, dla których następująco określił parametry odnośnie

klawiatury:

• pkt 4 – Fujitsu LIFEBOOK E556 vPro – klawiatura QWERTY, 104 klawisze

pełnowymiarowe;

• pkt 5 – Fujitsu LIFEBOOK E546 vPro – klawiatura QWERTY, posiada 85 klawiszy

pełnowymiarowych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za

niespełniający wymogów odnośnie klawiatury, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych

dowodów. Według Odwołującego omyłkowe użycie przez niego określenia „klawiatura

QWERTY" zamiast „klawiatura QWERTY US” nie oznacza samo przez się zaoferowania

klawiatury w układzie innym niż US. W toku badania i oceny ofert Zamawiający winien był

m.in. zwrócić uwagę na treść załączonych do ofert kart katalogowych dotyczących

oferowanego sprzętu, z których wynika, że producent nie określa, w jakim układzie jest jego

4

Sygn. akt KIO 1088/17

klawiatura.

Ponadto zdaniem Odwołującego dla ustalenia, w jakim układzie jest klawiatura

zaoferowanego sprzętu, Zamawiający winien byt zwrócić się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

pzp o udzielenie stosownych wyjaśnień. Bez niech Zamawiający przedwcześnie przyjął, że

zaoferowany sprzęt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. W tych okolicznościach wezwanie

do złożenia wyjaśnień było obowiązkiem Zamawiającego.

Odwołując dodał, że gdyby Zamawiający wezwał go do udzielenia wyjaśnień lub

dokonał samodzielnej weryfikacji parametrów oferowanego sprzętu, ustaliłby, że

przeznaczone na rynek polski laptopy Fujitsu zaoferowanych typów (Odwołujący podkreślił,

karty katalogowe wskazują, że przedmiotem oferty jest sprzęt przeznaczony na rynek polski)

standardowo wyposażone są w klawiatury w układzie QWERTY US. Odwołujący powołał się

również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oświadczeń producenta oferowanego

sprzętu.

Wreszcie Odwołujący podniósł, że omyłkowe niedopisanie w opisie parametrów

klawiatury określenia „US" podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,

a zastosowanie tej regulacji było obowiązkiem Zamawiającego. Wprowadzono ją, aby

zapobiec sytuacji, w której oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu wystąpienia nieistotnych

sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a które byłyby wynikiem nie celowego działania

wykonawcy, ale jego omyłki.

Według Odwołującego odrzucenie jego oferty stanowi przykład rażącego formalizmu

Zamawiającego przy ocenie oferty, nieuwzględniającego faktycznej treści oferty oraz

regulacji ustawy pzp nakazujących poprawianie ofert oraz dokonywanie wykładni treści tej

oferty z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę.

{Ad 2.}

Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.

We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzenia wskazanego w pkt 1

{laptop menadżerski) odnośnie zintegrowanych portów wejścia/wyjścia Zamawiający określił

następujące wymaganie (wiersz 5.): stereofoniczne gniazdo słuchawek i mikrofonu

(dopuszcza się port współdzielony, tzw. combo z rozgałęźnikiem w zestawie).

W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowej (pkt 1 załącznika nr 1) Koncept

zaoferował Fujitsu LIFEBOOK U727vPro, dla którego w następujący sposób określił jego

parametry w odniesieniu do gniazda słuchawek: Porty wejścia/wyjścia zintegrowane:

Stereofoniczne gniazdo słuchawek i gniazdo mikrofonu.

5

Sygn. akt KIO 1088/17

Do oferty załączona została karta katalogowa ww. urządzenia, z której wprost wynika

(str. 106 oferty), że posiada ono jeden port (gniazdo) współdzielony tzw. combo.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za

niespełniający powyższych wymogów, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.

Brak polegający na nieużyciu w ofercie określenia „rozgałęźnik" nie oznacza braku

zaoferowania tego elementu. Według Odwołującego z uwagi na zaoferowanie przez niego

urządzenia z portem tzw. combo, użyte w opisie parametrów oferowanego sprzętu

określenie wprost oznaczało, że oferuje dwa gniazda, czym potwierdził spełnienie

sformułowanych wymagań. A jednocześnie świadczyło o zaoferowaniu w zestawie

rozgałęźnika, gdyż wolą Odwołującego wynikającą z treści oferty było spełnienie wymagań w

zakresie dwóch oddzielnych gniazd słuchawek i mikrofonu dzięki zastosowaniu rozgałęźnika.

Zdaniem Odwołującego wymogiem Zamawiającego było zaoferowanie dwóch gniazd

stereofonicznych słuchawek i mikrofonu, a nie samego rozgałęźnika, który był

dopuszczonym sposobem jego spełnienia.

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że nie mając wystarczających podstaw

do przyjęcia niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, również w tym przypadku winien był

skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 pzp i zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający

uzyskałby wtedy potwierdzenie, że treścią oferty Odwołującego jest również rozgałęźnik.

Odwołujący powołał się również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oferty złożonej

Odwołującemu przez Fujitsu, a także oświadczenie producenta dotyczące parametrów

oferowanego sprzętu.

Odwołujący podniósł, że uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób

przyjąć, że treścią oferty Odwołującego nie jest zaoferowanie sprzętu spełniającego

wymagania Zamawiającego, w tym w zakresie rozgałęźnika. Brak literalnego użycia w

ofercie określenia „rozgałęźnik" może być traktowany co najwyżej jako omyłka

Odwołującego, która jednak podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Odwołujący ponownie powołał się na cel ustanowienia tej regulacji, a także ponownie

zarzucił Zamawiającemu skrajny formalizm.

{Ad 3.}

Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne.

We wzorze załącznika nr 1 do formularza oferty dla urządzeń wskazanych w pkt 1

(PC 2 Biurowy) i pkt 2 (PC 1 Inżynierski), odnośnie portów wejścia/wyjścia (wiersz 5.)

6

Sygn. akt KIO 1088/17

Zamawiający określił następujące wymaganie: Tył obudowy: minimum 4 portów USB w tym

min 2 szt. USB 3.0, 1xDisplayPort, 1xDisplayPort lub HDMI lub VGA, złącze słuchawek i

mikrofonu (dopuszcza się port combo z rozgałęźnikiem w zestawie).

W odniesieniu do ww. pozycji asortymentowych Koncept zaoferował następujące

urządzenia: Fujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 1) orazFujitsu ESPRIMO D957/E85+ (pkt 2)

Odwołujący dodał, że ww. urządzenia posiadają w tylnej części obudowy wymagane

gniazdo mikrofonu, co zostało wprost wskazane w treści oferty. Odwołujący wyjaśnił, że rolę

gniazda mikrofonu pełni wejście opisane w karcie katalogowej jako „audio - wejście liniowe".

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób dowolny, niezgodny ze stanem

faktycznym i wbrew treści kart katalogowych zaoferowanych urządzeń ustalił brak spełnienia

ww. wymagania, czym doprowadził do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego

oddalenie z następujących powodów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający w pierwszej

kolejności powołał się na stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 20 marca 2017 r.

(sygn. akt: KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17), że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się

do merytorycznych wymagań każdego zamawiającego, w szczególności co do zakresu,

ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w

sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego

realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Według Zamawiającego, jak to określił, „bezsprzecznym” jest, że literalna treść oferty

Odwołującego nie odpowiadała w pełni przedmiotowi zamówienia (co de facto przyznaje

Odwołujący wnioskując o wezwanie do wyjaśnień treści oferty i jej korektę):

– Laptopy biznesowe 2A i 2B – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że w ofercie

Odwołującego nie podano wymaganego przez Zamawiającego typu klawiatury US

(Odwołujący wprost przyznaje, że „omyłkowo nie użył w opisie parametrów określenia

„OWERTY US", a jedynie „OWERTY").

– Laptop 1 menadżerski – niezgodność z SIWZ polegała na tym, że zgodnie z załączoną

przez Odwołującego kartą katalogową w proponowanym modelu nie występowało osobne

gniazdo słuchawek i mikrofonu, ale współdzielone gniazdo tzw. Combo, co Zamawiający

7

Sygn. akt KIO 1088/17

dopuszczał pod warunkiem dostarczenia rozgałęźnika w zestawie, a w złożonej ofercie brak

informacji o rozgałęźniku.

– PC1 inżynierski i PC2 biurowy – z złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że dostarczane

komputery będą w tylnej części wyposażone w złącze słuchawek i złącze mikrofonu.

Tymczasem zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową oferowanego produktu tj.

FUJITSU ESPRIMO D957/E85+ komputer ten wyposażony jest w tylnej części w gniazdo

Line-Out oraz Line-ln. O ile można się zgodzić, że gniazdo Line-Out może służyć jako

gniazdo słuchawkowe, o tyle gniazdo Line-ln nie jest gniazdem mikrofonowym (posiada

bowiem inną impedancję wejściową i nie posiada zasilania koniecznego do obsługi

mikrofonu).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, Zamawiający stanął na stanowisku,

że nie było uzasadnione korzystnie z uprawnienia do wyjaśnienia oferty w oparciu o ten

przepis, wobec niespełnienia w ofercie wymaganych warunków dla przedmiotu zamówienia.

Niespełnienie warunków wymaganych przez Zamawiającego oznacza, że dana oferta jest

sprzeczna z treścią SIWZ.

Zamawiający podniósł, że skorzystanie z przedmiotowej procedury wyjaśnień ma

na celu wyjaśnianie treści ofert lub eliminowanie wewnętrznych sprzeczności w niej

zawartych (tak m.in. wyrok KIO z 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 439/14). Powyższe

potwierdziła Izba także w wyroku z 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 51/17, LEX nr

2202719), w którym wskazano, że (...) z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i

doktryny wynika, że zamawiający powinien wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień

dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości do treści oferty; w innych

przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i bezcelowe".

Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego – w zaskarżonym zakresie – ani nie

budziła wątpliwości Zamawiającego, ani nie zawierała wewnętrznych sprzeczności, a więc

nie było i nie ma potrzeby uruchomienia procedury wyjaśniania. W szczególności, choć

Odwołujący uważał, że z posiadania jednego gniazda typu „combo" wynika w sposób

dorozumiany oferowanie przez niego rozgałęźnika, Zamawiający nie ma obowiązku

domyślania się pożądanej przez wykonawcę wykładni. Skoro nie miał też wątpliwości co do

treści oferty, nie miała ona sprzeczności, nie miał też obowiązku wzywania Odwołującego

do ich wyjaśnienia.

Zdaniem Zamawiającego gdyby zastosował postępowanie wyjaśniające, w wyniku

którego dokonałby lub przyjął zmiany w ofercie zgodnie z argumentacją i wyjaśnieniami

prezentowanymi w odwołaniu, de facto zaoferowany zostałby inny przedmiot (o zmienionych

8

Sygn. akt KIO 1088/17

parametrach), a więc doszłoby do zmiany oferty Odwołującego, tj. czynności zakazanej

powyższym przepisem.

Odnośnie Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, Zamawiający wskazał, że aby

doszło do zainicjowania tej procedury , uchybienia w jego ofercie winny mieć przymiot

omyłek. Tak m.in. wskazano w przywołanym wyżej orzeczeniu Izby z 26 marca 2014 roku

(sygn.. akt KIO 479/14): „przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia

przypadku odrzucania oferty z powodu błahych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych

błędów, opuszczeń, drobnych różnic, ale mieszczących się w pojęciu "omyłki", zbliżonej

swym charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu rachunkowego, ma

zastosowanie w przypadku ziszczenia się przesłanek w nim określonych, w sytuacji, gdy

zamawiający ma możliwość samodzielnego poprawienia oferty, nie tworząc treści oferty,

w szczególności nie podając nowych cen poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy".

Zamawiający stanął na stanowisku, że wskazywane w odwołaniu uchybienia oferty

nie miały cech omyłek, gdyż – jak to wynika z odwołania – wymagają one stosowania

zaawansowanej procedury wykładni oświadczeń woli, która jednak wykracza poza

dyspozycję normy z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skoro omyłki w ofercie nie miały cech

oczywistości ani nie były błahe (o czym świadczy również fakt, że Odwołujący równolegle

wymaga by Zamawiający wzywał go do złożenia wyjaśnień), poprawienie treści oferty było

niedopuszczalne.

Zamawiający stwierdził, że tym samym bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 93

ust. 1 pkt 1 pzp.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że jako gospodarz postępowania ma

dowolność w kształtowaniu warunków w nim udziału jak i wymagań w zakresie przedmiotu

zamówienia. Wszczynając postępowanie liczy każdorazowo na profesjonalizm podmiotów

zainteresowanych realizacją zamówienia. Ustawa pzp wprowadza dla Zamawiającego

pewne instrumenty (wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawa oczywistych omyłek), które

mają służyć uniknięciu zbytniego formalizmu postępowania, a zarazem niejako naprawiać

drobne nieścisłości składanych ofert albo występujące niejasności lub sprzeczności oferty.

Nie może jednak polegać to na tym, że zamawiający poprzez te instrumenty samoczynnie

naprawia błędy profesjonalnego wykonawcy, ale kształtuje (zmienia) ofertę tego ostatniego,

aby odpowiadała warunkom zamówienia. W tym wypadku doszłoby u zamawiającego do

nieuprawnionego połączenia ról – składania odpowiadających przedmiotowi zamówienia

9

Sygn. akt KIO 1088/17

ofert, a następnie ich oceny.

Zamawiający powołał się na to, że postąpił zgodnie z zaleceniami wynikającymi

z wyroku Izby z dnia 19 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1294/16; KIO 1299/16; LEX nr

2149343), w którym Izba wskazała, że w przypadku jakichkolwiek błędów w ofercie

niedopuszczalne jest odgadywanie przez Zamawiającego rzeczywistej intencji Odwołującego

– albo omyłka jest nieistotna i w oczywisty sposób łatwa do skorygowania, albo też oferta jest

niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby w przypadku, gdy nie jest możliwe jednoznaczne

zdekodowanie rzeczywistego zamiaru wykonawcy, występującego w postępowaniu, jako

profesjonalista, zamawiający nie może domyślać się, jaka powinna być treść oferty, lecz

bezwzględnie powinien ją odrzucić, bowiem każda próba dokonania ewentualnej poprawy

takich omyłek prowadzić musi do niedozwolonej przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p. negocjacji

treści oferty.

Zamawiający poinformował Izbę, że 30 maja 2017 r. przekazał drogą elektroniczną

pozostałym wykonawcom kopię odwołania.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,

nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

10

Sygn. akt KIO 1088/17

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego

odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść

specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o odrzuceniu oferty, nie ma potrzeby ich

powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę

złożoną przez Koncept.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd

{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,

jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego

świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem

i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać

11

Sygn. akt KIO 1088/17

w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega

dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść

takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez

zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..

gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej

oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.

J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.

Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez

12

Sygn. akt KIO 1088/17

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów

został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie

o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia

zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana

przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach

co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego

(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4

rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być

dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia).

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie

formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich

dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych

produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć

potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu

wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją

nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie

warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność

polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu

do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność

zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego

potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny z

parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

13

Sygn. akt KIO 1088/17

Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią

s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak

m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:

KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu

w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące

odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja

wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została

bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści

złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia

oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję

o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją

zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone

nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87

ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego

do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO

2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. (sygn. akt 1514/11)}

Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w ofercie złożonej przez Odwołującego

14

Sygn. akt KIO 1088/17

zaistniały niezgodności z treścią s.i.w.z. polegające na niedookreśleniu w ofercie (załączniku

nr 1 do formularza ofertowego) informacji oczekiwanych przez Zamawiającego dla

potwierdzenia zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie: po pierwsze –

amerykańskiej wersji układu klawiatury QWERTY dla dwóch typów laptopów, po drugie –

dołączenia do jeszcze innego typu laptopa rozgałęźnika dla złącza tzw. combo gniazda

słuchawek i mikrofonu.

Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać

skorygowania stwierdzonych niezgodności.

Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu

aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego

na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie

zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego

rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści

oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się

istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania

omyłek uprawnienie rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu

do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia

publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.

Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu

ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia

w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na

roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące

nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy

w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu

umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie

sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane

rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował

15

Sygn. akt KIO 1088/17

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie

dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi

do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne

spory z wykonawcami.

W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz

dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy

bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty

najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO

522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny

i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi

do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.

w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie

powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie

sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy

wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po

stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd

niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka

polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny

na stronie http://sjpd.pwn.pl}. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem

również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania

zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę

z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże

mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy

wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany

przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki

prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,

o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji

w tym przedmiocie. Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co

innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej

wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach

16

Sygn. akt KIO 1088/17

zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie

zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie

możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności,

które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią

s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami

założenia, że mają one charakter nieusuwalny.

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli

dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka

poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,

że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.

Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.

Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej

sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę

w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie

odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności

takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu

przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego

charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do

całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę

Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga

102/09): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie

innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być

dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia

może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie

ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez

zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych

zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”

należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy

oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Tymczasem Zamawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty

i odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu

przemawiającego za istotnością dla całej oferty zmian, które spowodowałoby uzupełnienie

17

Sygn. akt KIO 1088/17

oferty o informacje, że wskazany w ofercie dla dwóch typów laptopów układ QWERTY

będzie w wersji amerykańskiej, a w zestawie z jeszcze innym typem laptopa będzie

rozgałęźnik gniazda mikrofonowo-słuchawkowego na osobne wyjścia. Zamawiający zdaje się

negować jakąkolwiek zmianę treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy

dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż

granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty,

która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia

woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak

to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w]

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość

poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu

uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu

drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada

2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO1978/10).

Zamawiający co prawda twierdził, że poprawienie treści oferty w sposób wskazany

w odwołaniu spowoduje wytworzenie zupełnie nowego oświadczenia woli, jednak nie był

w stanie przedstawić żadnych konkretnych argumentów, a tym bardziej dowodów.

Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu

przedmiotu zamówienia doprecyzowanie układu klawiatury QWERTY jest bez znaczenia,

a doprecyzowanie oferty odnośnie wspomnianego rozgałęźnika co najwyżej stanowi zmianę

mniej niż znikomą, wręcz mikroskopijną, zarówno pod względem rzeczowym,

jak i wartościowym. Z tego względu w tym drugim przypadku Izba uznała za nieistotny

wynikły na rozprawie spór, czy taki rozgałęźniki kosztuje 5 zł (Odwołujący), czy 40 zł

(Zamawiający).

Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej

niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to

wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.

Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia

wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą

na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego

traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie

Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania

wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez

18

Sygn. akt KIO 1088/17

zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy

doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.

Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści

udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro

dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego

wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji

wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.

Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie

zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.

W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający był w stanie zarówno

stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją

poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał. Oczywiste powinno być bowiem dla

Zamawiającego że należy ofertę doprecyzować w odniesieniu do których typów laptopów co

do amerykańskiego układu klawiatury i rozgałęźnika w zestawie.

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany

treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie

sprowadza się jedynie do dodania informacji, dla spokoju Zamawiającego, że rozgałęźnik

jest w zestawie, czy do uzupełnienia zakresu rzeczowego oferty o ten rozgałęźnik.

Na przeszkodzie poprawieniu tej pozycji bez zmiany ceny nie stoi na przeszkodzie

przypuszczenie – choćby było uzasadnione – że Odwołujący sporządzając ofertę po prostu

zapomniał o takim detalu jak rozgałęźnik. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak

podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie

poprawienia tej omyłki w sposób, który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.

Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez

Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego,

a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w

sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.

Z uwagi na powyższe nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez Odwołującego

na rozprawie dowody co do treści jego oferty w postaci oświadczeń producenta laptopów i

szczegółowych ofert, które przedstawił Odwołującemu przed terminem składania ofert. Tym

niemniej wiarygodność i znacznie tych dowodów nie zostało w żaden sposób podważone

przez Zamawiającego.

W toku rozprawy okazało się, że Zamawiający bezpodstawnie stwierdził,

19

Sygn. akt KIO 1088/17

że w przypadku dwóch typów komputerów stacjonarnych, które zaoferował Odwołujący, nie

posiadają one z tyłu obudowy wymaganego złącza mikrofonowego. Zamawiający wycofał się

bowiem z arbitralnie przyjętego założenia, że gniazdo opisane jako „Line-in” nie może służyć

jednocześnie jako gniazdo mikrofonowe. Przy czym niesporne było, że ze specyfikacji nie

wynikał zakaz, aby jedno gniazdo pełniło te dwie funkcje. Przede wszystkim Odwołujący

udowodnił za pomocą dokumentacji zdjęciowej, że po podłączeniu mikrofonu do tego

gniazda jest on automatycznie wykrywany przez oprogramowanie zarządzające

ustawieniami zintegrowanej karty dźwiękowej, które umożliwia użytkownikowi potwierdzenie,

że chce skorzystać z tej funkcjonalności. Dodatkowo podwójny charakter złącza „Line-in”

został również potwierdzony w pkt 3. oświadczenia producenta, o którym była mowa

powyżej. Zamawiający nie zgłosił żadnych dowodów przeciwnych, więc twierdzenia

Odwołującego należy uznać za udowodnione.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp miało

istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia –

wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,

w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

20