KIO 2456/22

Sygn. akt: KIO 2456/22

WYROK

z dnia 07 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez

Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza

Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

RDF sp. z o.o., MPK Pure Home sp. z o.o. (Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w

punktach: 2,3,9,10,11,12,13,14,18 z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego,

2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w

punktach: 4,7,8,17 z uwagi na wycofanie ich przez Odwołującego,

3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach: 6,15,16

i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji zamówienia w tym

treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu:

a) poprzez uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej

przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia

wykonawcy,

b) poprzez modyfikację formularza oferty uwzględniającą zróżnicowanie odpadów, jakie

mogą być odbierane z nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów

przypominających odpady komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z

dzikich wysypisk,

c) poprzez uzupełnienie rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają

być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) - w zakresie grupy

podstawowej odpadów,

4. oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punktach 1,5.

5. kosztami postępowania obciąża: Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza

Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka) w części 3/5 oraz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul.

Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) w części 2/5 i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MS-Eko sp. z o.o.

(ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika Odwołującego,

5.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Dąbrówka (ul. Tadeusza Kościuszki 14, 05-252

Dąbrówka) na rzecz Odwołującego MS-Eko sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186

Warszawa) kwotę 11160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci 3/5 wpisu od odwołania oraz

wysokości 3/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 2456/22

Zamawiający Gmina Dąbrówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku".

Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2022 roku

pod numerem 2022/S148-423825.

Odwołujący MS EKO sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zmienionej dokumentacji

zamówienia, która została opublikowana 8 września 2022 roku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy:

- art. 522 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z

treścią żądań do zarzutów nr 1-10 oraz 13-40 przedstawionych w odwołaniu z dnia 16

sierpnia 2022 roku pomimo odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 1 września

2022 roku, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-

40 i dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu dot.

w/w zarzutów w terminie do dnia 02.09.2022 r., a dokonał modyfikacji niezgodnych z treścią

złożonego w odpowiedzi oświadczenia; (Zarzut 1),

- art. 3531kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. żart. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1

Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z

przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy tj. że za

wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy

odpowiada Wykonawca (Zarzut 2),

- art. 353 i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 433 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz

art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z

przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez

nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, tj. że

Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie

wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy (Zarzut 3),

- art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp

poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób

niejednoznaczny, wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób

naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego

między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi

przez wadliwe ustalenie okresu realizacji umowy oraz okresu przygotowawczego przed

rozpoczęciem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów (Zarzut 4),

- art. 99 ust.1 i 4 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp

i art. 471 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności

Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8

ust. 1 (Zarzut 5),

- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp

i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 12 w nadmiernej

wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 6),

- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp

i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 13 w nadmiernej

wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 7),

- art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp

i art. 16 Pzp poprzez niejasną kwalifikację kary z par. 11 ust. 3 umowy, określenie jej w

nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu Wykonawcy na jej wysokość

(Zarzut 8),

- art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z

art. 436 pkt 4 lit. b) pzp poprzez nieokreślenie wymaganych przesłanek zmian umowy w

postaci jednoznacznych postanowień wskazujących na zakres dopuszczonych zmian umowy

oraz zawarcie przesłanek zmiany umowy niezgodnych z przepisami pzp poprzez niezasadne

ograniczenie wysokości waloryzacji w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art.

436 pkt 4 lit. b) Pzp (Zarzut 9),

- art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez

nieuwzględnienie w warunkach umowy obligatoryjnej waloryzacji ponieważ z opisu zakresu

zamówienia oraz sposobu i terminu jego realizacji wynika, że umowa jest zawierana na

okres powyżej 12 miesięcy, a także nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji

wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów

paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze

świadczeniem usługi (Zarzut 10),

- art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 95 ust.

1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w

dokumentacji postępowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dot.

dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które pozostawia możliwość

swobodnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu oraz SWZ oraz projektowanych

postanowieniach umownych zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 11),

- art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 Pzp w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1)

Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale IX i X SWZ podstaw

wykluczenia (Zarzut 12),

- art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez

nieprawidłowe i wzajemne sprzeczne opisanie w SWZ zasad poświadczenia dokumentów za

zgodność oraz podpisania oferty (Zarzut 13),

- art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

niejednoznaczne określenie zakresu dopuszczonych zmian umowy, w tym nieprzewidzenie

w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zwiększenia wynagrodzenia w

przypadku rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dodatkowe kody odpadów (Zarzut 14),

- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami

Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności

w zakresie ustalenia w rozdziale 2.4. OPZ zasad likwidacji nielegalnych wysypisk (Zarzut

15),

- art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z

art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez

brak określenia jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności

regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ (Zarzut 16),

- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami

Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności

w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 6 OPZ okresu przygotowawczego na realizację

obowiązków dotyczących podstawienia pojemników oraz zasad wymiany uszkodzonych

pojemników (Zarzut 17),

- art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach poprzez niejednoznaczne i nieuwzględniające uwarunkowań prawnych zawartych w

przepisach branżowych określenie sposobu wskazania miejsc, gdzie następować będzie

zagospodarowanie odpadów (brak wskazania możliwości przekazania niewielkich ilości

odpadów segregowanych do zbierających odpady) (Zarzut 18).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji

SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy

(wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony w odwołaniu.

Zarzut 1 - naruszenie art. 522 ust. 4 Pzp

16 sierpnia br. zostało złożone odwołanie przez Wykonawcę MS EKO Sp. z o.o. wobec

warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (sygnatura akt: KIO

2138/22). W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2022 roku, Zamawiający wskazał:

„Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie w następującym zakresie: zarzut nr 1-10.

Zamawiający dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w

odwołaniu w terminie do dnia 02.09.2022r. (...). Zarzut nr 13-40. Zamawiający dokona

modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu w terminie do dnia

02.09.2022r. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania

odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z przesłankami wynikającymi z art.

522 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych."

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 2 września br. wycofał odwołanie w zakresie

zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 11 i 12, które

zostały uwzględnione w części - zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 5 września br. umorzyła postępowanie odwoławcze w

sprawie.

Odwołujący wskazał, że modyfikacja dokumentacji postępowania ukazała się na platformie

zakupowej dopiero w dniu 8 września br. i nie była zgodna z treścią odpowiedzi na

odwołanie z dnia 1 września br. - zmiany dokonane w dokumentacji postępowania nie były

zgodne z zakresem wskazanym w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br.

Odwołujący wskazał na art. 522 ust. 4 pzp oraz okoliczność, że Zamawiający, mimo

uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13-40, nie dokonał modyfikacji

dokumentacji zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jest działaniem niezgodnym z

art. 522 ust. 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji

dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16

sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1-10 oraz 13- 40.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w jego ocenie dokonane modyfikacje

dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez Odwołującego.

Zarzut 2 - § 1 Przedmiot umowy ust. 10

W§ 1 ust. 10 Zamawiający przewidział: „10. Za wszelkie wypadki spowodowane przez

Wykonawcę i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada

Wykonawca."

Zdaniem Odwołującego tak sformułowane postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a

zarazem nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ

nie przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 10 dotyczy

tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Ukształtowanie odpowiedzialności jako

nieopartej na zasadzie winy, lecz ryzyka, jest nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice

kontraktowe. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odpowiedzialność za

niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 10 umowy poprzez

wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez

Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Za wszelkie powstałe z winy Wykonawcy, przy i w

związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca."

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot

umowy ust. 10, który otrzyma brzemiennie: „Za wszelkie wypadki powstałe z winy

Wykonawcy, przy i w związku z wykonywaniem umowy, odpowiada Wykonawca”

Zarzut 3 - § 1 Przedmiot umowy ust. 11

W § 1 ust. 11 Zamawiający przewidział: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy

wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek działania

lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy".

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie umowy jest niejednoznaczne, a zarazem

nadmiernie uciążliwe i wykracza poza granice swobody kontraktowania, ponieważ nie

przewiduje w sposób czytelny, że odpowiedzialność, o której mowa w § 1 ust. 11 dotyczy

tylko przypadków zawinionych przez Wykonawcę. Nawet odpowiedzialność z tytułu kar

umownych oraz odpowiedzialność za niedotrzymanie terminów oparta jest na zasadzie winy.

Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia, aby odpowiedzialność Wykonawcy

dotyczyła wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z

realizacją przedmiotu umowy była ponoszona przez Wykonawcę, jeżeli pozostają one bez

związku z jego zawinieniem. Tak ukształtowana odpowiedzialność ma charakter

odpowiedzialności gwarancyjnej, opartej na zasadzie ryzyka, podczas gdy zasadą

odpowiedzialności kontraktowej jest zawinienie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 11 umowy poprzez

wskazanie, że odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy tylko przypadków zawinionych przez

Wykonawcę i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy

wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek zawinionych

działania lub zaniechania Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy."

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 1 Przedmiot

umowy ust. 11, który otrzyma brzemiennie: „Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty

naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy powstałych na skutek

zawinionych działań lub zaniechań Wykonawcy, a związanych z realizacją przedmiotu

umowy.”

Zarzut 4 - § 2 Termin realizacji, okres przygotowawczy

W § 2 umowy Zamawiający przewidział: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12

miesięcy od dnia zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”. Z SWZ oraz

innych dokumentów Postępowania wynika natomiast, że realizacja przedmiotu umowy

rozpocznie się 1 stycznia 2023 roku i obejmie 12 miesięcy tak w Rozdziale V SWZ: Termin

wykonania przedmiotu zamówienia: 12 miesięcy. Planowana data rozpoczęcia realizacji:

01.01.2023r.".

Odwołujący zwrócił uwagę, że ze względu na przedmiot umowy, niezbędne jest

wcześniejsze przygotowanie się do świadczenia zamówienia w tym wykonanie czynności

takich jak np. opracowanie harmonogramu, wydruk harmonogramu i doręczenie go do

mieszkańców nieruchomości, które to czynności mogą nastąpić najwcześniej dopiero z

chwilą zawarcia umowy przez obie strony ze względu na postanowienia zawarte w

projektowanych postanowieniach umownych.

Zdaniem Odwołującego brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego

Wykonawcę. Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić

niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu Wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że z dniem zawarcia umowy, Wykonawca nie

rozpocznie świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów ze względu na brak

takiej możliwości - dopiero po zawarciu umowy, otrzyma on szereg niezbędnych danych do

realizacji usługi od Zamawiającego, na co w dokumentacji postępowania wskazał sam

Zamawiający.

W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia odpowiednich terminów na realizację

poszczególnych obowiązków umownych stanowi nie tylko o niejednoznacznym opisie

warunków wykonania zamówienia, ale także dyskryminuje nowych wykonawców, którzy nie

świadczyli do tej pory usług na rzecz Zamawiającego. Nakłada na nich znacznie większy

ciężar ryzyk, aż do ryzyka rozwiązania umowy włącznie, podczas gdy konieczność

zapewnienia odpowiedniego czasu na wykonanie czynności przygotowawczych wynika z

samego charakteru usług, jakie mają być świadczone na podstawie umowy. Ponadto

postanowienie, jakoby umowa była realizowana tylko 12 miesięcy od jej podpisania może

sugerować, że obowiązuje ona tylko 12 miesięcy, podczas gdy okres jej obowiązywania jest

dłuższy nawet na podstawie postanowień OPZ opracowanych przez Zamawiającego. Taka

sugestia przekłada się natomiast na inne postanowienia umowy, tj. np. brak obligatoryjnej

waloryzacji wynagrodzenia dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy tj.

waloryzacji, o której mowa w art. 439 pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 2 umowy poprzez

jednoznaczne wskazanie, że przedmiot umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania

odpadów będzie realizowany przez 12 miesięcy po upływie okresu przygotowawczego do

wykonywania tych usług i określenie okresu przygotowawczego obejmującego min. 40 dni od

zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 roku. Skrócenie okresu

przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: w § 2 istotnych postanowień

umowy wskazano: „Przedmiot umowy będzie realizowany w okresie 12 miesięcy od dnia

zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.”

Podobnie w Rozdziale V SWZ wskazano: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 12

miesięcy od dnia podpisania umowy z Zamawiającym.”

Ponadto Zamawiający wskazał na fakt, że „termin realizacji umowy to świadczenie

określonych usług odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś przygotowanie i organizacja

realizacji umowy nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy i nie podlega

doliczeniu do okresu realizacji umowy. Przy założeniu, że Zamawiający dokona wyboru

wykonawcy w termie do połowy listopada 2022 Wykonawca będzie miał niezbędny czas na

należyte przygotowanie się do wykonywania usługi”.

Zarzut 5 - § 8 ust. 1 Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego

Zamawiający przewidział:

„1. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy (w całości lub w części) w przypadku

zaistnienia któregokolwiek z poniższych zdarzeń:

1) rozpoczęto likwidację firmy WYKONAWCY,

2) WYKONAWCA utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z

przepisów szczególnych;

3) w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie

leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy;

4) WYKONAWCA nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową w

terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego

wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego

terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3 dni;

5) WYKONAWCA zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej

przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie przystąpił do ich realizacji pomimo

uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i wyznaczenia mu

dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni;

6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA opóźniał się z realizacją przedmiotu umowy lub

jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji usług o co

najmniej 3 dni robocze. (...)

3. ZAMAWIAJĄCY może odstąpić od umowy w całości lub w części w terminie 60 dni od

powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności uzasadniających odstąpienie, o których

mowa w ust. 1."

Odwołujący wskazał, że z opisu przesłanek odstąpienia w § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 powyżej nie

wynika, że dotyczą tylko okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Postanowienie

umowne jest niejednoznaczne, ponieważ przypadki odstąpienia od umowy powinny być

uregulowane w sposób niebudzący wątpliwości i jednoznaczny. Odstąpienie od umowy nie

może natomiast dotyczyć okoliczności niezawinionych, ponieważ taki skutek wykraczałby

poza zasady odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz stanowiłby

naruszenie granic swobody kontraktowania.

Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na sankcyjny charakter pkt 4 i 5 konieczne jest

uprzednie wezwanie Wykonawcy przez Zamawiającego wraz z wyznaczeniem terminu na

przystąpienie do realizacji usług nie krótszego niż 3 dni robocze. Zauważył, że w pkt 6 nie

jest jasne, czy wskazany termin obejmuje dni robocze. Powinno być to jednoznacznie

określone, ponieważ brak doprecyzowania, że chodzi o dni robocze może być źródłem

wątpliwości i sporów. Z kolei termin liczony w dniach kalendarzowych byłby zbyt krótki i

nadmiernie uciążliwy, ponieważ usługa nie jest realizowana w dni niebędące dniami

roboczymi. Tym samym skutek w postaci odstąpienia od umowy byłby nieproporcjonalny do

naruszenia, np. z sytuacji gdyby termin na realizację usługi co do której nie dotrzymano

terminu (3 dni) przypadał na okres weekendu lub dni świątecznych. Wykonawca nie miałby

zatem żadnej realnej możliwości naprawienia uchybienia. Konieczne jest zatem

doprecyzowanie, że chodzi o dni robocze, ponieważ w inne dni nie ma obowiązku ani

możliwości realizacji usług, a termin naprawczy musi być realny.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 zgodnie z

zarzutem. Poniżej proponowane brzmienie:

„4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie

objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji

pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do rozpoczęcia realizacji usług i

wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3

dni robocze;

4) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swej winy w sposób

nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni roboczych i nie przystąpił do

ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez Zamawiającego do realizacji usług i

wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż 3 dni robocze;

5) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu

umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji

usług o co najmniej 3 dni robocze".

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 8 ust. 1 pkt 4, 5 i

6, który otrzyma brzemiennie:

„4) WYKONAWCA ze swojej winy nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie

objętym umową w terminie zgodnym z harmonogramem i nie przystąpił do ich realizacji

pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do realizacji usług i

wyznaczenia mu dodatkowego terminu na rozpoczęcie realizacji usług nie krótszego niż 3

dni;

5) WYKONAWCA ze swojej winy zaniechał realizacji umowy, tj. ze swojej winy w sposób

nieprzerwany nie realizuje jej przez co najmniej kolejnych 5 dni kalendarzowych i nie

przystąpił do ich realizacji pomimo uprzedniego wezwania go przez ZAMAWIAJĄCEGO do

realizacji usług i wyznaczenia mu dodatkowego terminu na realizację usług nie krótszego niż

3 dni;

6) co najmniej 10 krotnie WYKONAWCA pozostawał w zwłoce z realizacją przedmiotu

umowy lub jego części w stosunku do terminów wynikających z harmonogramu realizacji

usług o co najmniej 3 dni robocze.”

Zarzut 6 - ad. § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 12 umowy

Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 12 przewidział karę umowną: „12) w przypadku niezważenia

pojazdu odbierającego odpady komunalne, w wysokości 500 zł za każdy niezważony

pojazd”.

W ocenie Odwołującego tak określona kara umowna jest nadmiernie wygórowana i

nieadekwatna do przewinienia, zatem konieczne jest jej obniżenie do maksymalnie 100 zł za

każdy niezważony pojazd.

Odwołujący zauważył, że ważenie pojazdu na wadze PSZOK nie wskaże dokładnej masy

odpadu, ponieważ pojazd przed wyjazdem w trasę ma inną tarę niż tarę po wykonaniu pracy.

Waga ma charakter kontrolny, a nie wskazujący faktyczną masę odpadu. Faktyczną masę

odpadu można uzyskać jedynie dokonując wysypu odpadu. Ważenie na wadze

Zamawiającego jest kontrolne, a najbardziej wiarygodnymi danymi są dane z legalizowanej

wagi u przejmującego odpady, ponieważ wiąże się to również z prowadzeniem kart ewidencji

odpadów. Waga ta nie ma charakteru rozliczeniowego, a wagę odpadów i tak ostatecznie

ustala się na podstawie innych dokumentów. Ponadto kara umowna nie wskazuje, że jest

należna tylko za działanie zawinione, co sugeruje, że Zamawiający miałby prawo jej

naliczenia w przypadku chociażby awarii wagi, za którą nie odpowiada. Brak jest zatem

przesłanek, aby naliczać karę umowną w ww. nadmiernej wysokości i bez określenia

jednoznacznie, że dotyczy tylko przypadków zawinionych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 12 umowy

poprzez obniżenie kary umownej do wysokości maksymalnie 100 zł za każdy niezważony

pojazd oraz o jednoznaczne wskazanie, że kara umowna dotyczy tylko przypadków

zawinionych. Proponowane postanowienie umowne powinno brzmieć następująco: „12) w

przypadku niezważenia pojazdu odbierającego odpady komunalnej w wysokości 100,00 zł za

każdy niezważony z winy Wykonawcy pojazd''.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył jednocześnie, że: „dokona zmiany §11

ust. 1 pkt 12, który otrzyma brzemiennie” jednocześnie nie wskazał żadnego nowego

brzmienia dla tego artykułu. Dalej Zamawiający stwierdził, że podtrzymuje swój zapis i że nie

widzi uzasadnionego powodu, dla którego Wykonawca miałby celowo unikać ważenia

pojazdów. Dalej wskazał, że: „W przypadku unikania ważenia pojazdów przez Wykonawcę

Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania ilości odebranych odpadów od

mieszkańców. Zamawiający rozlicza się od każdej tony odebranych odpadów w związku z

tym Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji tych danych. Zamawiający w związku z

częściowym uwzględnieniem odwołania z dnia 16 sierpnia dokonał zmiany w § ust. 1 pkt 12

obniżając wysokość kary o 50 %. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do obniżenia

kary do wysokości 100 złotych w sytuacji gdy rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a

Wykonawca prowadzone będą na podstawie faktycznie odebranej ilości odpadów”.

Zarzut 7 - § 11 Kary umowne ust. 1 pkt 13 umowy

Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 13 przewidział karę umowną: „13) w przypadku braku zapłaty

lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym

podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego

wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy

dzień."

Zdaniem Odwołującego, kara umowna w takiej wysokości jest wygórowana i nieadekwatna

do przewinienia.

Odwołujący wskazał, że wystarczająca i spełniająca swoje zadania jest kara umowna

ustalona na poziomie 0,2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego

wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy

dzień. Kara określona na takim poziomie przeciwdziała naruszaniu postanowień umownych

przez Wykonawcę.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 1 pkt 13 umowy

poprzez zmianę sposobu jej obliczania i obniżenie. Poniżej proponowany zapis:

„13) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto

podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy dzień".

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 11 ust. 1 pkt 13.

Wyjaśnił, że: „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia 2022r, w zakresie zarzutu

nr 12 uznając za zasadne naliczanie kary w oparciu o wysokość należnego podwykonawcom

lub dalszym podwykonawcom wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone w terminie, nie

zaś w stosunku do maksymalnego wynagrodzenia umownego brutto. W ocenie

Zamawiającego aby kara umowna zachowała swoją rolę wysokość kary winna wynosić 2 %

(nie zaś 0,2%) i winna być naliczane w oparciu o wysokość wynagrodzenia które nie zostało

zapłacone w terminie, nie zaś wynagrodzenia miesięcznego”. Dalej Zamawiający wskazał,

że wprowadzi stosowne zmiany w § 11 ust. 1 pkt 13 umowy o treści „w przypadku braku

zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym

podwykonawcom w wysokości 2% wynagrodzenia umownego brutto, należnego

wykonawcom/dalszym podwykonawcom, które nie zostało zapłacone w terminie, za każdy

dzień".

Zamawiający oświadczył także, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w

tym zakresie. W ocenie Zamawiającego kara na poziomie 2% wynagrodzenia, które nie

zostało zapłacone w terminie nie jest karą wygórowaną biorąc pod uwagę zarówno interesy

Zamawiającego, Wykonawcy a w szczególności Podwykonawców.

Zarzut 8 § 11 Kary umowne ust. 3 umowy

Zamawiający w § 11 ust. 3 przewidział: „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej

Zamawiający obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50% wysokości kary, którą

zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w

art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub

zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co

Wykonawca wyraża zgodę.”

Zamawiający przewidział w ust. 3, że obciąży Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%

wysokości kary, którą zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z

obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli

działanie lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia

kary, na co Wykonawca wyraża zgodę.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie może odpowiadać w tak dużym stopniu za brak

osiągniętych poziomów, ponieważ zależy to od wielu czynników, tj. ilości wytworzonych

przez mieszkańców odpadów, jakości segregacji oraz zawartości tej segregacji. Nie każdy

papier, plastik czy szkło będą przyjmowane przez recyklerów. Ponadto we frakcjach

segregowanych zawsze znajdują się zanieczyszczenia, których nie da się poddać

recyklingowi. Obowiązek zapłaty kary umownej powinien zostać uzależniony od możliwości

określenia rozmiaru przyczynienia się do powstania podstaw do nałożenia kary, w tym

nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy odebranych odpadów w sposób

selektywny. Kara musi mieć charakter zawiniony, co Zamawiający jest zobowiązany wykazać

(co dotyczy każdej kwalifikacji kary opisanej w ust. 3).

Ponadto w ocenie Wykonawcy jest to kara umowna, co oznacza, że zgodnie z Pzp jest

należna tylko za zawinione działania i zaniechania, jak również dotyczy jej limit kar

umownych, co nie wynika z obecnego brzmienia § 11 ust. 3 umowy. Zamawiający powinien

zatem jednoznacznie wskazać, że limit kary umownej dotyczy także kary z § 11 ust. 3.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 11 ust. 3 zgodnie z opisanym

wyżej zarzutem. Poniżej proponowany zapis:

„3. Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży Wykonawcę

także kwotą (karą umowną) odpowiadającą nie więcej niż 50% wysokości kary, którą

zostanie obciążona Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w

art. 9z ust 2 i 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach naliczonej zgodnie z przepisami art. 9x ust 3 ustawy, jeżeli zawinione działanie lub

zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co

Wykonawca wyraża zgodę. Nałożenie kary wymaga wykazania, że zawinione działanie lub

zaniechanie Wykonawcy przyczyniło się do powstania podstaw do nałożenia kary oraz

rozmiaru tego przyczynienia, w tym nieprzekazania do recyklingu przynajmniej 40% sumy

odebranych odpadów w sposób selektywny. Kara umowna, o której mowa w zdaniu

poprzedzającym objęta jest limitem kar umownych wskazanym w §11 ust. 8 poniżej".

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany §11 ust. 3.

Dalej Zamawiający oświadczył, że „częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 16 sierpnia

2022r, w zakresie zarzutu nr 8 poprzez obniżenie poziomu kary z 70% do 50%. Zamawiający

zmienił zapis w § 11 ust. 3 umowy”.

Zamawiający wyjaśnił, że zapis umowy określa, że kara zostanie naliczona jeżeli działanie

lub zaniechanie Wykonawcy przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary.

Zamawiający powierza Wykonawcy jako profesjonaliście gospodarowanie odpadami, to

Wykonawca kierując odpady do konkretnych instalacji ma wpływ na to jak zostaną one

zagospodarowane i w jakim stopniu nastąpi ich odzysk. Dodatkowo w przypadku spadającej

jakości segregacji odpadów u źródła, to właśnie Wykonawca jako pierwszy dokonuje

weryfikacji właściwej segregacji odpadów u mieszkańców i zawiadamia o tym

Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego to Wykonawca ma realny wpływ na osiągnięte

poziomy poprzez kierowanie ich do właściwego zagospodarowania oraz ma możliwość

reagowania w przypadku kiedy mieszkańcy zaczną słabiej segregować odpady.

§11 ust. 3 „Niezależnie od kar umownych wskazanych powyżej Zamawiający obciąży

Wykonawcę także kwotą odpowiadającą 50%) wysokości kary, którą zostanie obciążona

Gmina Dąbrówka za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ust 2 i 2a

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach naliczonej

zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ustawy, jeżeli działanie lub zaniechanie Wykonawcy

przyczyni się do powstania podstaw do nałożenia kary, na co Wykonawca wyraża zgodę”.

Zamawiający oświadczył, że nie widzi podstaw do wprowadzenia kolejnej zmiany w tym

zakresie.

Zarzut 9 - § 14 Zmiany treści umowy

Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej umowa nie zawiera żadnych skutecznych

postanowień o jej zmianie prócz waloryzacji, pomimo że jest oczywistym, że w czasie jej

realizacji może zaistnieć potrzeba jej zmiany i powinna je przewidywać. Biorąc pod uwagę

charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego jako

profesjonalisty działającego w branży, niezbędne jest przewidzenie innych przesłanek

zmiany umowy zgodnych z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, prócz zwiększenia wynagrodzenia na

podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp.

Ponadto Odwołujący wskazał, że w postanowieniu umownym zawartym w § 14 ust. 6

wskazano na limit możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie

przesłanek określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w wysokości do 5% wynagrodzenia

określonego w § 3 ust. 3 umowy.

W ocenie Odwołującego konieczne jest zmodyfikowanie postanowień dotyczących zmian

umowy poprzez wykreślenie postanowienia wskazującego na limit waloryzacji

wynagrodzenia umownego na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, ale także poprzez

wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości wynagrodzenia

określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2

Umowy, co jest uzasadnione sposobem płatności za realizację usługi, ponieważ wartość

określona w § 3 ust. 3 Umowy to całkowita wysokość wynagrodzenia umownego, jednak

rozliczenie między stronami odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych zawartych

w § 3 ust. 2 Umowy. W związku z czym aneksowanie umowy w zakresie wynagrodzenia dot.

będzie zarówno postanowień wskazanych w § 3 ust. 3 jak i w § 3 ust. 2 Umowy.

Odwołujący zwrócił uwagę na potrzebę przewidzenia przesłanek zmiany umowy

dostosowanych do jej przedmiotu określonych zgodnie z wymaganiami art. 455 ust. 1 pkt 1

Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanki zmiany umowy powinny obejmować istotne

elementy dotyczące realizacji umowy np. kwestie podwykonawstwa, zmiany zabezpieczenia

należytego wykonania umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 14 poprzez:

1] wykreślenie treści całego ust. 6 oraz

2] wskazanie, że waloryzacja wynagrodzenia nastąpi w zakresie wysokości

wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w

§ 3 ust. 2 Umowy,

3] rozbudowanie postanowień umownych i wskazanie innych przypadków zmian

umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokona zmiany § 14, w którym

dodał do umowy zapisy przewidujące możliwość zmiany. Zamawiający przedstawił brzmienie

nowego §14:

„Zmiany treści umowy

1. Zmiany umowy mogą być dokonywane za zgodą umawiających się Stron, wyrażoną na

piśmie w formie aneksu pod rygorem nieważności, o ile nie będzie to sprzeczne z ustawą

Prawo zamówień publicznych. W przypadku wystąpienia zmian, mających wpływ na koszty

wykonania zamówienia przez Wykonawcę a wynikających ze zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, z tym

zastrzeżeniem, że wartość netto wynagrodzenia wykonawcy nie zmieni się, a wartość brutto

wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów;

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, z tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie

zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia

wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie do wysokości

obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń

publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia;

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, z

tym zastrzeżeniem, że wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu

całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu

uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia

osób bezpośrednio wykonujących niniejsze zamówienie;

4) zasad gromadzenia / wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o

których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach

kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) z tym zastrzeżeniem, że

wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu kosztu wykonawcy, jaką

będzie on zobligowany ponieść w przypadku zmiany przepisów dotyczących zasad

gromadzenia lub wpłat podstawowych finansowanych przez podmiot zatrudniający do

pracowniczych planów kapitałowych w odniesieniu do osób bezpośrednio wykonujących

niniejsze zamówienie;

5) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza możliwość dokonania zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty w formie aneksu, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych i określa warunki takiej zmiany tj.

a) dopuszcza się zmianę lub rezygnację z podwykonawcy w trakcie realizacji umowy w

przypadku jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego

zasoby powoływał się, na zasadach określonych wart. 462 ustawy Prawo zamówień

publicznych, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

WYKONAWCA jest zobowiązany wykazać ZAMAWIAJĄCEMU, że proponowany inny

podwykonawca lub WYKONAWCA samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż

podwykonawca, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie

zamówienia.

b) dopuszcza się zmiany dla podwykonawców w trakcie realizacji umowy, na których zasoby

WYKONAWCA się nie powoływał na zasadach określonych wart. 462 Prawo zamówień

publicznych w zakresie:

c) rezygnacji z podwykonawcy,

d) zmiany podwykonawcy,

e) wskazania innego zakresu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawstwa z

zastrzeżeniem, że zmiana ta nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia wskazanych

przez ZAMAWIAJĄCEGO do osobistego wykonania przez WYKONAWCĘ,

f) wskazania podwykonawcy w przypadku, gdy oferta WYKONAWCY realizującego usługi

stanowiące przedmiot zamówienia nie zawierała takiego wskazania.

g) ZAMAWIAJĄCY dopuszcza zmianę rodzaju zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, wniesionego w jednej formie na inną formę, na pisemny wniosek WYKONAWCY

pod warunkiem, że WYKONAWCA zachowa ciągłość zabezpieczenia jego odpowiednią

wysokość.

h) Dopuszcza się dokonywanie zmian w zawartej Umowie w przypadku gdy konieczność

zmian wynika ze zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, prawomocnych

orzeczeń lub ostatecznych aktów administracyjnych właściwych organów - w takim zakresie,

w jakim będzie to niezbędne w celu dostosowania Umowy do zaistniałego stanu prawnego

lub faktycznego oraz w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem

COV/D-19, wpływają na należyte wykonanie tej umowy.

i) Dopuszcza się zmianę wartości brutto umowy określonej w § 3 ust 3 w przypadku

wyczerpania się środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia przed

końcem terminu obowiązywania umowy o ile Zamawiający będzie dysponował środkami na

zwiększenie.

j) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia decyzji o

rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa będzie po

złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.

k) Dopuszcza się zmianę instalacji oraz podmiotów zbierających na etapie realizacji umowy.

Zmiana instalacji wymaga przedłożenia wniosku w przedmiotowej sprawie do

Zamawiającego, w sposób uzgodniony między Stronami, określającego:

a. kod odpadu, którego dotyczy zmiana,

b. termin dodania, wykreślenia lub zmiany instalacji,

c. pełną nazwę instalacji (wynikającą z posiadanej przez instalację decyzji),

d. nazwę prowadzącego instalację (przedsiębiorcy),

e. kserokopię, posiadanej przez daną instalację, ważnej decyzji.

l) Dopuszcza się zmianę kodów (klasyfikacji odpadów), pod którymi będą zbierane lub

odbierane odpady, przy czym zmiany te nie mogą powodować podwyższenia wynagrodzenia

WYKONAWCY z tytułu realizacji Umowy, pod warunkiem:

a. złożenia przez WYKONAWCĘ pisemnego wniosku do Zamawiającego o dokonanie takiej

zmiany i zakresu zmian w klasyfikacji odpadów, ze wskazaniem uzasadnienia zmiany;

b. pisemnej akceptacji ZAMAWIAJĄCEGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy potrzeba

zmiany Umowy w powyższym zakresie wynika ze zmiany przepisów powszechnie

obowiązującego prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub z postanowień aktów prawa

miejscowego, Strony zmieniają Umowę zgodnie z tymi przepisami;

3. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj.

w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen

jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów

związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach:

1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy

wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%.

Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3

ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust .2 Umowy o wysokość

opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu.

Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia

wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia

2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa

oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych

innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późno zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS;

początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy;

2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne

waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w

przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy

poziom 5%.

3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji

nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2

Umowy;

4) Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w

§ 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju

napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej

stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej

15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin

składania ofert w postępowań. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie liczby możliwych

zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania przy czym w przypadku kolejnych

wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana

wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w

porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o

poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do

zawarcia poprzedniego aneksu."

4. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 ust. 3 Wykonawca

obowiązany jest przedstawić na piśmie Zamawiającemu wniosek o zmianę wynagrodzenia

wskazujący proponowaną jego wysokość wraz z wyszczególnieniem i uzasadnieniem

wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej i wykazaniem wpływu tych okoliczności na

wysokość wynagrodzenia za wykonywaną w ramach umowy usługę. Do pisma Wykonawca

obowiązany jest przedłożyć stosowne wyliczenia, a na żądanie Zamawiającego także

dodatkowe dokumenty, z zastrzeżeniem ust. 5.

5. Zamawiający w terminie nie dłuższym niż 30 dni licząc od dnia przedłożenia kompletnego

wniosku wraz z niezbędnymi załącznikami obowiązany jest ustosunkować się do wniosku.

Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji wyliczeń przedłożonych przez Wykonawcę oraz

żądania ich poprawienia.

6. W przypadku ustalenia wystąpienia wskazanych w niemniejszym paragrafie okoliczności

wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu odpowiednio do zmiany

wysokości obciążeń, o których mowa w niniejszym paragrafie w stosunku do

dotychczasowych ich wysokości. Zmiana wynagrodzenia nastąpi od dnia wejścia w życie

przepisów wprowadzających zwiększone obciążenia, w drodze stosownego Aneksu do

umowy przygotowanego przez Zamawiającego.

7. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w niniejszym paragrafie mogą

być wszczęte również przez Zamawiającego, jeżeli wyżej określone zmiany będą skutkowały

zmniejszeniem kosztów (wynagrodzenia) Wykonawcy.''

Zarzut 10 - Brak postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia

Odwołujący wskazał, że w § 2 wzoru umowy Zamawiający błędnie określił termin realizacji

umowy. Czynności, które Wykonawca musi zrealizować, aby przygotować się do

świadczenia usługi, same w sobie nie realizują celów, dla jakich Zamawiający udziela

zamówienia, tj. nie wchodzą w okres 12 miesięcy, lecz je poprzedzają, gdyż w tym czasie

faktyczna usługa odbioru i zagospodarowania odpadów nie będzie realizowana. Ponadto

celem udzielenia zamówienia nie jest np. przygotowanie harmonogramu, lecz odbiór i

zagospodarowanie odpadów. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę postanowienia art.

439 ust. 1 Pzp, we wzorze umowy w ocenie Odwołującego konieczne jest przewidzenie

klauzuli waloryzacyjnej, umożliwiającej zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w

przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Odwołujący wskazał również, że w niniejszym zamówieniu waloryzacji podlegać powinny

również ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe, a nie tylko łączna wysokość

wynagrodzenia. Pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznaczałoby, że

postanowienia umowy miałyby charakter niejednoznaczny.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy

następujących postanowień dot. waloryzacji umowy:

„Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj.

w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 3 Umowy oraz cen

jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy w przypadku zmiany kosztów

związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach:

1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy

wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%.

Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3

ust. 3 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy o wysokość

opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu.

Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia

wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia

2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa

oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych

innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS;

początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy;

2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i

następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt

poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez

GUS przekroczy poziom 5%.

3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych

waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3

ust. 2 Umowy;

2. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w

§ 3 ust. 2 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju

napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej

stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej

15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin

składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza

maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej

podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot.

waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna

być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za

paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację

na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego

aneksu."

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że niniejszy zarzut uwzględnił w treści

odpowiedzi na zarzut nr 9.

Zarzut 11 - Niejednoznaczne postanowienia dot. wymogu zatrudnienia na umowę o

pracę oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami

skierowanymi do realizacji zamówienia

Zamawiający przewidział w SWZ: „1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę

lub podwykonawcę w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, na podstawie umowy o pracę

osób wykonujących wskazane poniżej czynności:

1) co najmniej 5 osób (pracowników) bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności

związane z obsługą zamówienia na stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami

odbioru i zagospodarowania odpadów (kierowcy i ładowacze) w pełnym wymiarze czasu

pracy. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia

Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudniania innej osoby”.

Z kolei w rozdziale 6 ust. 9 OPZ Zamawiający przewidział „9. W zakresie zatrudnienia

Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie

umowy o pracę, osób (pracowników odbierających odpady) wykonujących czynności w

zakresie realizacji zamówienia zgodnie z przepisami Prawa pracy".

W § 1 ust. 16 umowy wskazano:

„Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które

będą kierowały samochodami przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych z terenu

gminy Dąbrówka."

W wyniku odpowiedzi na pytania dot. SWZ z dnia 8 września br. Zamawiający wskazał:

„Zamawiający dokonał zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach umowy

ujednolicając zapisy. Zamawiający wymaga zatrudnienia 5 pracowników na umowę o pracę

nie narzucając Wykonawcy czy są to kierowcy czy ładowacze, a precyzując iż chodzi o

osoby bezpośrednio wykonujące usługę ti. czynności związane z obsługą zamówienia na

stanowisku związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów.”

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie w zakresie warunków udziału w

postępowaniu jest niejednoznaczne, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Postanowienie SWZ dot.

warunku udziału w postępowaniu zmodyfikowane przez Zamawiającego w dniu 8 września

br. daje Wykonawcom swobodę samodzielnego zdecydowania o dokładnej treści, sposobie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając obecne brzmienie warunku, za

Wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu Zamawiający powinien uznać

Wykonawcę, który wykaże, że posiada wyłącznie 5 ładowaczy, nie dysponuje natomiast

żadnym kierowcą. Oczywistym jest, że bez posiadania odpowiedniej kadry w postaci

zarówno ładowaczy jak i kierowców, nie sposób jest zrealizować zamówienia. Ponadto

Odwołujący zwrócił uwagę, że również dyspozytora można uznać za osobę bezpośrednio

wykonującą usługę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego niezbędne jest

konkretne i jednoznaczne określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

poprzez określenie kategorii osób i ich liczby jako osób, którymi Wykonawca ma

dysponować, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Powyższe sprecyzowanie

powinno mieć także zastosowanie w zakresie postanowień dot. zatrudnienia osób

skierowanych do realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Zdaniem Odwołującego

obecne brzmienie budzi wątpliwości, ponieważ określenie: zatrudnienia na stanowisku

związanym bezpośrednio z czynnościami odbioru odpadów nie jest jednoznaczne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia dokumentów zamówienia

poprzez jednoznaczne określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że

Zamawiający wskaże, ile spośród 5 osób ma pełnić funkcję ładowacza, a ile kierowcy oraz

wskaże, że obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób zatrudnionych na

stanowisku kierowców (lub kierowców i ładowaczy) realizujących bezpośrednio czynności

związane z odbiorem odpadów.

Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w SWZ oraz w istotnych postanowieniach

umowy ujednolicając zapisy w następujący sposób: „Zamawiający wymaga zatrudnienia 5

pracowników na umowę o pracę bezpośrednio wykonujących usługę tj. czynności związane

z obsługą pojazdów na stanowisku ładowaczy''.

Zarzut 12 - rozdział IX SWZ

Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdział X. SWZ są niezgodne z postanowieniami

Rozdziału IX SWZ w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Z kolei wzór załącznika

nr 8 do SWZ przewiduje szereg innych fakultatywnych przesłanek wykluczenia prócz

przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp. Skutkuje to niejasnością w zakresie

obowiązujących podstaw wykluczenia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia podstaw

wykluczenia w dokumentacji postępowania, tj. wskazania, że obejmują one art. 108 ust. 1

Pzp oraz art. 109 ust. 4 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że ujednolici zapisy rozdziału X oraz

rozdziały IX SWZ oraz zamieści zaktualizowany Załącznik nr 8 do SWZ.

Zarzut 13 - rozdział XIII ust. 8 SWZ

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa, w przypadku postępowań unijnych,

oferty pod rygorem nieważności składa się podpisane podpisem kwalifikowanym

elektronicznym. Również inne dokumenty takie jak pełnomocnictwo, podmiotowe środki

dowodowe itd. składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast

Zamawiający w SWZ wskazał kilkukrotnie na możliwość złożenia w/w opatrzonych

elektronicznym podpisem osobistym lub zaufanym. Zdaniem Odwołującego, po zmianach

opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 8 września br., SWZ wciąż zawiera sprzeczne

postanowienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie załączył pliku zawierającego

treść SWZ po modyfikacjach, ani nie opatrzył wprowadzonych zmian żadnym komentarzem.

Ponadto w dalszym ciągu Zamawiający pozostawił aktualne inne postanowienia SWZ

dopuszczające złożenie oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym lub

osobistym, np. w Rozdziale XIII ust. 5 SWZ, w Rozdziale XV ust. 5 SWZ.

Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca formy, w jakiej należy złożyć ofertę powinna

zostać jednoznacznie, z należytą starannością uregulowana przez Zamawiającego,

ponieważ złożenie oferty niezgodnie z przepisami pzp, skutkuje odrzuceniem oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowania całej dokumentacji

postępowania do obowiązujących przepisów poprzez wskazanie, prawidłowej formy, w jakiej

należy składać ofertę oraz inne dokumenty w niniejszym postępowaniu, wyeliminowanie

postanowień wzajemnie się wykluczających w tej kwestii.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: „Rozdział XII ust. 5 otrzymuje

brzmienie: „5. Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i

opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

Rozdział XIII ust. 8 otrzymuje brzmienie: „8. W przypadku gdy podmiotowe środki

dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie

podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub

pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone

własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego

odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”

Rozdział XIV ust. 9 otrzymuje brzmienie: „ 9. Oferta powinna być:

a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim,

b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem

platformazakupowa.pl,

c) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby

upoważnioną/upoważnione”.”

Zarzut 14 - Brak odpowiednich postanowień umownych dot. jej zmiany

Odwołujący zwrócił uwagę na brak stosownych postanowień dotyczących zmiany umowy w

przypadku rozszerzenia katalogu odpadów odbieranych z PSZOK, które określałyby, że

przed rozpoczęciem odbierania odpadów nowej kategorii/o nowych kodach, Zamawiający

zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wycenę ich odbioru i zagospodarowania, a

następnie dokona zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w formie aneksu do

umowy i dopiero po jego zawarciu, Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji odbioru i

zagospodarowania tych odpadów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji projektowanych postanowień

umownych i przewidzenie w niej przesłanki zmiany (zwiększenia) wynagrodzenia umownego

w przypadku dodania kolejnych kategorii i/lub kodów odpadów do listy. Projektowane

postanowienia umowne powinny m. in. przewidywać procedurę ustalenia ceny za odbiór i

zagospodarowanie tych odpadów oraz wskazywać, że dopiero po zawarciu stosownego

aneksu zwiększającego wartość wynagrodzenia z wyszczególnieniem cen jednostkowych za

odbiór i zagospodarowanie danej kategorii odpadów, Wykonawca będzie zobowiązany do

ich odbioru i zagospodarowania. W opinii Odwołującego w postanowieniach umownych

powinno również zostać sprecyzowane, że obowiązek podstawienia odpowiednich

pojemników na te odpady do PSZOK obowiązuje w terminie 14 dni od dnia zawarcia aneksu.

Za zgodą Wykonawcy, termin 14 dni strony będą mogły skrócić do 3 dni roboczych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w związku z zapisem Rozdziału

2.2. ust. 1 pkt 15 OPZ Zamawiający wprowadzi do projektu umowy stosowne zapisy: „§ 14

ust. 2 pkt 5) lit j) m) Dopuszcza się zmiany w zakresie wynagrodzenia w przypadku podjęcia

decyzji o rozszerzeniu katalogu odpadów odbieranych w PSZKO. Przy czy zmiana możliwa

będzie po złożeniu przez Wykonawcę stosownej wyceny.”

Zarzut 15 - OPZ 2.4. CZĘŚĆ IV - Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych

wysypisk

W rozdziale 2.4. OPZ Zamawiający przewidział regulację w zakresie odbioru i

zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk. Jak wskazał Odwołujący, zarówno w

odwołaniu z 16 sierpnia br. jak i w pytaniu dotyczącym treści SWZ Odwołujący wskazał, że

ww. postanowienie jest niejednoznaczne, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp, ponieważ

Zamawiający nie podaje żadnych danych, nawet historycznych, które pozwoliłyby na ocenę

zakresu zamówienia. Z ww. opisu wynika, że średnio 15 kontenerów z nielegalnych

składowisk było odbierane, zatem możliwe jest wskazanie, jakie odpady i w jakich ilościach

były odbierane podczas likwidacji nielegalnych wysypisk w poprzednich latach. Odwołujący

zwrócił uwagę, że koszt zagospodarowania odpadów z dzikich wysypisk może być bardzo

różny.

Odwołujący wskazał, że z uwagi na znaczne zróżnicowanie kosztowe odpadów, jakie mogą

być odbierane z nielegalnych wysypisk, dla prawidłowej wyceny oferty niezbędne jest, aby

Zamawiający umożliwił wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk:

pierwsza grupa to odpady z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena

za 1 Mg) oraz druga grupa odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1

Mg). Każda z tych grup podlegałaby odrębnej wycenie w formularzu ofertowym. W

przeciwnym razie na Wykonawców nałożone jest zbyt duże ryzyko i niepewność w zakresie

prawidłowej kalkulacji kosztów świadczenia usług. Z informacji udostępnionych na stronie

Zamawiającego dot. nielegalnych składowisk wynika, że nie są składowane na nich

wyłącznie odpady komunalne, w związku z czym powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony -

na fotografiach widnieją np. opakowania po produktach, które nie stanowią odpadów

komunalnych. Odwołujący jako dowód załączył do odwołania zrzuty ze strony internetowej

Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji formularza oferty poprzez

wskazanie dwóch grup odbieranych odpadów z dzikich wysypisk: pierwsza grupa to odpady

z charakteru przypominające odpady komunalne (pierwsza cena za 1 Mg) oraz druga grupa

odpady niebezpieczne z dzikich wysypisk (druga odrębna cena 1 Mg) i ujęcie ich jako

odrębnych pozycji w formularzu ofertowym.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że: „odebrał: w 2020 r. - 25 Mg

odpadów, w 2021 r. - 6 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne pochodzących z nielegalnych wysypisk. Likwidacja nielegalnych

wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie zbierają odpadów

niebezpiecznych typu azbest. W związku z tym Zamawiający wskazuje jeden rodzaj

odpadów do wyceny „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzących z

nielegalnych wysypisk”.”

Zarzut 16 - rozdział 3 ust. 3 OPZ

W rozdziale 3 ust. 3 OPZ Zamawiający przewidział:

„3. Grupa podstawowa odpadów (2.1 pkt 1) będzie regularnie odbierana z nieruchomości,

natomiast grupa dodatkowa (2.1 pkt 1 ppkt 2) odbierana będzie okresowo z nieruchomości

oraz stałe w PSZOK. Częstotliwość odbioru poszczególnych frakcji określono w punkcie 2.1.,

2.2., 2.3”.

Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia były niejednoznaczne oraz ustalały

obowiązki nadmiernie uciążliwe, co narusza art. 99 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że

w OPZ nie zostało określone okresowe zbieranie tekstyliów czy odpadów niebezpiecznych z

nieruchomości (grupa 2.1. ppkt 2). Warunki odbioru takich odpadów (wszystkich ich

rodzajów) z nieruchomości powinny być precyzyjnie określone, co wymagane jest zgodnie z

art. 99 ust. 1 Pzp. Ponadto wprowadzenie odbioru tych odpadów z nieruchomości wymaga

posiadania wpisu w RDR w zakresie tych kategorii odpadów, co wpływa na zakres

wymaganego wpisu (tj. warunek udziału w postępowaniu) (naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 2

Pzp). Żadna z tych okoliczności nie została ujęta ani w OPZ ani w innych postanowieniach

SWZ, dlatego w odwołaniu z dnia 16 sierpnia 2022 roku Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o określenie, z jaką częstotliwością

Zamawiający przewiduje okresowy odbiór z nieruchomości odpadów z grupy dodatkowej

(każdego z rodzajów), jak również jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru

działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.

Odwołujący wskazał, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem

Zamawiającego, jednocześnie Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału

zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, w związku z czym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek

wskazania kodów odpadów, dla których Wykonawcy mają posiadać wpis do RDR.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia rozdziału 3 ust. 3 OPZ o

określenie jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej

(RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że doprecyzowuje zapisy OPZ:

„Grupa dodatkowa, która obejmuje:

a) tekstylia (20 01 10,20 01 11),

b) przeterminowane leki (20 01 31 ,20 01 32).

c) zużyte baterie, akumulatory (16 06 05)

d) inne odpady niebezpieczne - puszki i pojemniki z i po odpadach takich jak rozpuszczalniki,

kwasy, alkalia, odczynniki fotograficzne, środki ochrony roślin I i II klasy toksyczności, farby,

tusze, farby drukarskie, kleje, lakiery, zawierające substancje niebezpieczne, detergenty

zawierające substancje niebezpiecznej 5 01 10*, 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*,

20 01 19*, 20 01 27*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 80);

e) żarówki (w tym halogenowe), świetlówki, źródła światła z diodami

elektroluminescencyjnymi (dalej LED), itp.( 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01

35*, 20 01 3620 01 21*)

f) odpady budowlane i rozbiórkowe z drobnych remontów prowadzonych samodzielnie

niewymagających pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia zamiaru prowadzenia robót do

Starosty, np. gruz, ceramika, kleje do płytek, skawalony cement, panele podłogowe i

ścienne, farby (17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04),

g) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 33*, 20 01 34, 20 01

35*, 20 01 36)

h) meble i inne odpady wielkogabarytowe (w tym okna - w całości, jak również

zdekompletowane, bądź szyby okienne) (20 03 07),

i) zużyte opony (16 01 03)

j) czysty styropian (w tym opakowaniowy),

k) odpady zielone z pielęgnacji ogrodów nienadające się do kompostowania w

przydomowym kompostowniku m.in. karpy, gałęzie, korzenie, kawałki pni, itp. (20 02 01,20

01 08).”

Zarzut 17 - rozdział 3 ust. 6 OPZ

W rozdziale 3 ust. 6 zmodyfikowanego w dniu 8 września br. OPZ Zamawiający przewidział:

„6. Pojemniki (poza opisanymi workami) do zbierania odpadów w zabudowie jednorodzinnej

zapewnia właściciel nieruchomości, Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pojemniki do

instytucji publicznych, przychodni i aptek zgodnie z opisem w niniejszym OPZ. Wykonawca

podstawi ww. pojemniki do zbierania odpadów najpóźniej 5 dni przed rozpoczęciem

świadczenia usługi odbioru odpadów. Wykonawca zobowiązany jest wymienić uszkodzony

pojemnik (kontener) w terminie 2 dni roboczych od daty zgłoszenia."

Zamawiający przewidział, że termin na podstawienie pojemników to najpóźniej 5 dni przed

rozpoczęciem świadczenia usługi. W ocenie Odwołującego postanowienie to jest jednak

niejednoznaczne, ponieważ nie zostało skorelowane z okresem przygotowawczym po

podpisaniu umowy. Z OPZ nie wynika jednoznacznie, jak należy liczyć 5 dni na podstawienie

pojemnika. Zdaniem Odwołującego, w OPZ powinno być jasno sprecyzowane, w jakich

terminach Wykonawca powinien wykonać obowiązki przewidziane zamówieniem, w tym

okres przygotowawczy na przygotowanie harmonogramu, następnie jego wydrukowanie,

dostarczenie do uprawnionych podmiotów, dostarczenie worków i pojemników. W ocenie

Wykonawcy, okres dodatkowy poza 30 dniami na sporządzenie harmonogramu powinien

obejmować nie mniej niż 10 dni.

Dalej Odwołujący wskazał, że obowiązek wymiany pojemnika powinien dotyczyć tylko

takiego przypadku, gdy uszkodzenie nastąpiło z winy Wykonawcy. W pozostałych

przypadkach wymiana pojemnika, do którego podstawienia Wykonawca jest zobowiązany

powinna następować na koszt podmiotu, którego konieczność wymiany dotyczy.

Nieuprawnione jest oczekiwanie, że Wykonawcę obciążać będzie ryzyka uszkodzeń

pojemników, które nie znajdują się w jego władaniu i pod jego kontrolą.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji rozdziału 3 ust. 6 poprzez

ustalenie okresu przygotowawczego na dostarczenie pojemników co najmniej 10 dni ponad

okres przygotowawczy na sporządzenie harmonogramu, przy czym termin na okres

przygotowawczy powinien być liczony od przekazania wykazu nieruchomości przez

Zamawiającego po podpisaniu umowy, jak również o wskazanie, że obowiązek wymiany

pojemnika powinien dotyczyć tylko takiego przypadku gdy uszkodzenie nastąpiło z winy

Wykonawcy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uwzględnia przedstawionego

zarzutu oraz nie zmienia wymagań w zakresie rozdziału 3 ust. 6 OPZ. W ocenie

Zamawiającego Wykonawca startujący w postępowaniu będzie miał wystarczający czas na

dostarczenie pojemników. Składając ofertę każdy wykonawca jest świadomy zakresu

realizacji zamówienia.

Zarzut 18 - Formularz ofertowy

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w formularzu ofertowym pominął możliwość podania

podmiotu zbierającego zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, co przewidział także w OPZ (rozdział 3 ust. 2). Obecne brzmienie jest

niejednoznaczne i może budzić wątpliwości, przez co narusza art. 99 ust. 1 Pzp.

W ocenie Odwołującego, dla zachowania przejrzystości postępowania, niezbędna jest

stosowna modyfikacja Formularza ofertowego i przewidzenie w nim stosownego miejsca na

wskazanie podmiotów zbierających odpady.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia formularza ofertowego o

wskazanie zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach, że przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych

niepodlegających przekazaniu do instalacji komunalnych, możliwe jest wskazanie podmiotu

zbierającego te odpady.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uzupełni formularz ofertowy o

możliwość skorzystania z zapisu wskazanego w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminie.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie,

wskazując zakres i sposób uwzględnienia, a także zobowiązał się do dokonania zmian we

wskazanym zakresie. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów

opisanych w odwołaniu w punktach: 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, z uwagi na uwzględnienie

ich przez Zamawiającego - poprzez czynność dokonaną (wskazanie sposobu zmiany

dokumentacji postępowania w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego, na co

również zwracał uwagę Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron).

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty opisane w

odwołaniu w punktach: 4, 7, 8, 17. Z uwagi na powyższe, postępowanie odwoławcze

podlegało umorzeniu w zakresie tych zarzutów.

Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1, dotyczący

naruszenia przez Zamawiającego art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W postępowaniu o sygnaturze akt KIO 2138/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty opisane w

ww. odwołaniu pod numerami 1-10 oraz 13-40 i zobowiązał się do dokonania zmian w

dokumentacji postępowania przetargowego.

W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana dokumentacji nie

odpowiadała w całości żądaniom Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że

obecnie wnoszone odwołanie zawiera zarzuty, które odnoszą się do zmian dokonanych

przez Zamawiającego w dniu 8 września 2022 r. - tych, które nie zostały wprowadzone tak,

jak żądał tego Odwołujący. Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający dokonał zmian w

dokumentacji postępowania, które wprawdzie nie odpowiadały żądaniom Odwołującego

(wyrażonym w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku), jednakże Odwołujący nie podnosi (w

aktualnym odwołaniu) zarzutów wobec dokonanych zmian, gdyż pogodził się z ich treścią -

jak wskazał, uznał, że nie są na tyle istotne.

W treści aktualnego odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji

dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16

sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz 13 - 40.

Zgodnie z artykułem 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku

uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba

może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod

warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w

terminie żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Powyższy artykuł ma charakter instrukcyjny. Wskazuje, że Zamawiający powinien wykonać,

powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z

żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zdaniem

Zamawiającego, wyrażonym w treści złożonej odpowiedzi na odwołanie, dokonane

modyfikacje dokumentacji postępowania uwzględniały zmianę zapisów wskazanych przez

Odwołującego. Odwołujący w aktualnym odwołaniu nie przytoczył i nie dokonał porównania

zarzutów z odwołania wniesionego w dniu 16 sierpnia 2022 roku z aktualnie podnoszonymi

zarzutami, jak również stawianych uprzednio żądań względem dokonanych przez

Zamawiającego zmian, w tym zakresie nie podnosił dodatkowej argumentacji, która

przeczyłaby stanowisku Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący jednoznacznie przyznał, że

nie podnosi wszystkich zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z 16 sierpnia 2022 roku.

Odwołujący uznał sporą część dokonanych przez Zamawiającego zmian za wystarczające.

Już powyższe oznacza, że żądanie Odwołującego, które odpowiadać ma postawionemu

zarzutowi, nie jest realne, jest sprzeczne z postawionym zarzutem - Odwołujący bowiem

żąda, aby Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z

żądaniami wskazanymi w odwołaniu z dnia 16 sierpnia br. w zakresie zarzutów nr 1 - 10 oraz

13 - 40, podczas gdy jednocześnie nie podnosi wielu zarzutów, jakie postawił w odwołaniu z

16 sierpnia 2022 roku. Uwzględnienie żądania, jakie stawia Odwołujący w aktualnym

odwołaniu, przede wszystkim nie odpowiadałoby stawianym obecnie zarzutom, a ponadto

spowodowałoby chaos w dokumentacji. Tym bardziej, że Odwołujący przyznał, że dokonana

przez Zamawiającego zmiana w wielu przypadkach została uznana przez niego za

wystarczającą.

Ponadto należy zauważyć, że w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje zmian w dokumentacji

przetargowej (nawet gdy są to zmiany nie do końca odpowiadające żądaniom wykonawcy),

wykonawcom przysługuje możliwość postawienia nowych zarzutów wobec dokonanej

modyfikacji, jeśli dokonane zmiany, w ocenie wykonawcy, naruszają przepisy prawa. I z tej

możliwości Odwołujący skorzystał.

Za bezzasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5, dotyczący

naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust.1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 395 i

art. 471 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i

zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez

Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron

wskazał, że powyższy zarzut został przez niego podtrzymany w części, w jakiej Zamawiający

nie uwzględnił żądania odwołania (i w tym zakresie był rozpoznawany na rozprawie). W

pozostałym zakresie Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu z uwagi na uwzględnienie przez

Zamawiającego pozostałych żądań.

W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 4 i 5 (§ 8 ust. 1 umowy)

Zamawiający powinien wskazać 3 dni robocze dla dodatkowego terminu na rozpoczęcie

realizacji usługi, w miejsce dni kalendarzowych. Jest to istotne, gdyż w jego ocenie, 3 dni

kalendarzowe stanowi wymaganie zbyt restrykcyjne, zważywszy na okoliczność, że dni

świąteczne, jak również sobota i niedziela, mogą wchodzić w zakres tego terminu. Może

zatem dojść do sytuacji naruszenia równowagi stron, gdyż terminy są bardzo krótkie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z artykułem 554 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność

projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.

Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy niezgodne jest uwzględnienie przez

Zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 4 i 5 dni kalendarzowych zamiast dni roboczych. Odwołujący

wskazał, że w zakres 3 dni kalendarzowych mogą wejść dni takie, jak sobota, niedziela, czy

dni świąteczne. Należy jednak wskazać, że nawet w takiej sytuacji wykonawcy pozostanie co

najmniej jeden dzień roboczy na przystąpienie do realizacji zamówienia.

Odwołujący pominął okoliczność istotną, że wskazywane przez niego postanowienia umowy

(§ 8 ust. 1 pkt 4 i 5) dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie rozpoczął lub nie realizuje umowy.

Zatem konieczność rozpoczęcia realizacji umowy, jak również dalszej jej realizacji jest

kwestią bardzo ważną i pilną, a zatem krótsze wymaganie (dotyczące dni kalendarzowych, a

nie roboczych) jest uzasadnione potrzebami tak Zamawiającego, jak społecznymi -

przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów. W świetle powyższego, nie może być mowy

o nadmiernej uciążliwości wykonawcy, czy jakichkolwiek niejasnościach, na które wskazywał

Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu.

Za zasadny został uznany zarzut opisany w treści odwołania pod numerem 6, w zakresie

kwestionowanym przez Odwołującego, tj. w zakresie okoliczności, iż kara umowna powinna

dotyczyć tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę.

Odwołujący przyznał w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, że rezygnuje z

żądania co do wysokości kary umownej (a zatem nie podtrzymuje w tym zakresie zarzutu),

jednakże istotną kwestią jest fakt, że została przewidziana kara umowna, oderwana od

zawinienia wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu odniósł się do konieczności

jednoznacznego wykazania, że kara umowna może dotyczyć tylko przypadków zawinionych

przez wykonawcę.

Odwołujący wyjaśnił także, że dokonywane ważenie odpadów w PSZOK ma charakter

kontrolny i nie jest podstawą do rozliczenia z Zamawiającym, ani podstawą wystawienia

faktury. Rozliczenie z Zamawiającym odbywa się na podstawie kart przekazania odpadów

komunalnych, bądź kart przekazania odpadów z PSZOK. Wówczas ważenie odbywa się na

wadze, która jest regularnie kalibrowana. Ważenie odpadów w PSZOK, które Zamawiający

uwzględnił w treści umowy, dokonywane jest przez gminy, które zapominają dokonać

kalibracji wagi, a zatem mogą zdarzyć się sytuacje, w których z przyczyn niezawinionych

przez wykonawcę, w ogóle nie dojdzie do pomiaru lub pomiar będzie nieprawidłowy.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której nie przedstawił stanowiska w

powyższym zakresie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie z udziałem stron, a zatem

również nie skorzystał z możliwości odniesienia się do powyższego twierdzenia

Odwołującego.

Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne.

Istotne znaczenie ma artykuł 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z

którym projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności

wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jeżeli

zatem prawdopodobne są sytuacje, w których z przyczyn niezależnych od wykonawcy może

nie nastąpić ważenie odpadów (jak w przykładzie wskazanym powyżej), wykonawca nie

powinien zostać obciążony odpowiedzialnością w tym zakresie. Z powyższych względów w

treści sentencji nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj.

uwzględnienie w przesłankach nałożenia na wykonawcę kary umownej przewidzianej w § 11

ust. 1 pkt 12 postanowień umowy kwestii dotyczącej zawinienia wykonawcy.

Za zasadny został uznany zarzut opisany przez Odwołującego w odwołaniu pod numerem

15. Odwołujący oczekiwał, iż Zamawiający w formularzu ofertowym dokona rozdzielenia

dwóch rodzajów grup odpadów (które będą zbierane w ramach likwidacji dzikich wysypisk).

Jak wyjaśnił Odwołujący, pierwszą grupę miałyby stanowić odpady przypominające

charakterem odpady komunalne, a drugą grupę - odpady niebezpieczne. Odwołujący

załączył do odwołania zdjęcie stanowiące załącznik nr 5, na którym znajdują się odpady z

dzikich wysypisk z Gminy Dąbrówka. Zdjęcie zostało załączone celem wykazania, że na

dzikim wysypisku mogą znaleźć się pojemniki po farbach, co stanowi odpad niebezpieczny.

Może znaleźć się gruz, sprzęt elektroniczny, chemikalia, odpady wielkogabarytowe - w tym

także wersalki, kokpity samochodowe. Zatem niezbędne jest rozdzielenie odpadów

niebezpiecznych (takich jak wskazane powyżej) od tych, które mogą przypominać odpady

komunalne. Odwołujący wyjaśnił, że zakwalifikowanie wszystkich odpadów jako komunalne i

nierozdzielenie grupy odpadów niebezpiecznych będzie generowało dla wykonawcy

znacznie większe koszty.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał jedynie, że likwidacja

nielegalnych wysypisk organizowana jest w ramach akcji społecznych. Mieszkańcy nie

zbierają odpadów niebezpiecznych typu azbest i dlatego Zamawiający wskazał jeden rodzaj

odpadów do wyceny.

Zamawiający nie stawił się na rozprawę z udziałem stron i nie odniósł do argumentacji

podniesionej przez Odwołującego.

W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna.

Być może, tak jak twierdzi Zamawiający, mieszkańcy Gminy nie zbierają odpadów typu

azbest, jednakże nie jest wykluczone, że odpady takie jak pojemniki po farbach, czy inne

niebezpieczne, mogą zostać przez nich zebrane, zatem zasadne będzie rozróżnienie grup

odpadów. Zgodnie z artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazane przez Odwołującego

okoliczności mogą mieć wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty, w tym w szczególności

na prawidłową wycenę odbioru odpadów. Z powyższych względów, w treści sentencji

nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. dokonanie modyfikacji

formularza oferty uwzględniającej zróżnicowanie odpadów, jakie mogą być odbierane z

nielegalnych wysypisk i ujęcie w osobnej grupie odpadów przypominających odpady

komunalne, a w osobnej - odpadów niebezpiecznych z dzikich wysypisk.

Za zasadny został uznany także zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 16, dotyczący

naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2

pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, poprzez brak określenia, jakie kody odpadów mają

być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie

wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ.

Zamawiający w rozdziale 3 ust. 3 OPZ przewidział, że grupa podstawowa odpadów będzie

regularnie odbierana z nieruchomości, zaś grupa dodatkowa będzie odbierana okresowo z

nieruchomości oraz stale w PSZOK. Zamawiający nie przedstawił kodów odpadów w SWZ.

Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że wykonawca składając ofertę

powinien posiadać wpis do rejestru RDR. Taki rejestr jest prowadzony przez gminę.

Posiadanie wpisu do rejestru RDR jest warunkiem udziału w postępowaniu. Obowiązek

posiadania wpisu do rejestru RDR już na etapie składania ofert wynika z rozdziału 8 ust. 2

pkt 2a SWZ.

Jak wskazał Odwołujący, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił kodów odpadów w SWZ,

każdy wykonawca składający ofertę, może mieć różne kody we wpisie do rejestru RDR. Stąd

istotne jest, aby Zamawiający określił kody odpadów.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której doprecyzował postanowienia OPZ,

jednakże wyszczególnione przez niego kody odpadów dotyczą odpadów objętych

okresowym odbiorem oraz odbiorem w PSZOK. Zamawiający nie określił natomiast kodów

dla odpadów odbieranych z nieruchomości regularnie.

Odwołujący powołał się na obowiązek wynikający z ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminie - art. 9 c ust 1.

Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot, który nigdy nie odbierał odpadów na

terenie Gminy Dąbrówka, nie zna charakteru odpadów na tym terenie, a zatem i kodów

odpadów, jakie są tam odbierane.

W ocenie Izby, argumentacja podniesiona przez Odwołującego jest przekonująca i zasadna.

Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z

artykułem 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem,

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro Zamawiający

wymaga od wykonawców, aby już na etapie składania ofert posiadali wpis do rejestru RDR,

uwzględniający kody odpadów, to Zamawiający już w dokumentacji postępowania powinien

określić kody odpadów, które będą odbierane. Zwłaszcza w sytuacji, gdy to Zamawiającemu

znane są kody odpadów, które w Gminie odbierane są regularnie i jednocześnie mogą

pozostawać nieznane wykonawcom, którzy są zainteresowani udziałem w postępowaniu.

Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Tym

samym Zamawiający powinien zadbać, by wykonawcy mieli możliwość złożenia

jednakowych dokumentów na etapie składania ofert (wpisów do rejestru RDR w zakresie

zbieranych odpadów), w sytuacji, gdy ich treść dotyczy okoliczności, co do których wiedzę

powinien posiadać i posiada Zamawiający. Z powyższych względów, w treści sentencji

nakazano Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji, tj. uzupełnienie rozdziału 3

ust. 3 OPZ o określenie, jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności

regulowanej (RDR) - w zakresie grupy podstawowej odpadów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1),

§ 7 ust. 3 pkt 1

, zaliczając w poczet

kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami

postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i

oddalonych, rozpoznawanych na rozprawie. Do rozpoznania na rozprawie skierowano pięć

zarzutów, z których trzy zarzuty zostały uwzględnione, dwa zarzuty podlegały oddaleniu.

Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami

postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 3/5 oraz Odwołującego w wysokości

2/5.

W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę zł 11160 zł

00 gr, która stanowi sumę wysokości 3/5 wpisu od odwołania (9000 zł), oraz 3/5 wartości

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (2160 zł).

W przypadku wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, proporcje zostały ustalone w

odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, co wynika z § 5 pkt 2 lit b) wskazanego

rozporządzenia.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

35