KIO 2439/22

Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO

2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22

WYROK

z dnia 10 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk

Emil Kuriata

Anna Kurowska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 30 września, 4 października 2022 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 r.

przez wykonawców:

A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu [„Odwołujący I”] - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22,

KIO 2447/22

B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [„Odwołujący II”]

- sygn. akt KIO 2440/22

C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

[„Odwołujący III”] - sygn. akt: KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22

w postępowaniach pn.:

A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście

(nr referencyjny 7/2022) - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2444/22

B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022) - sygn.

akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2445/22,

C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) -

sygn. akt: KIO 2443/22, KIO 2446/22

D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) -

KIO 2442/22, KIO 2447/22

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:

A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22,

KIO 2444/22, po stronie Odwołujących

B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO

2441/22, KIO 2445/22, po stronie Odwołujących

C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu -

sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po

stronie Odwołujących

D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt:

KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 - po stronie Odwołującego, oraz

KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 - po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. nr 1, 3

lit. a) i nr 5 petitum odwołań Odwołującego I oraz postępowanie odwoławcze w

zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 1 pkt b

ppkt i) i ii) z odwołania Odwołującego II, a także postępowania odwoławcze w

zakresie wycofanego zarzutu nr 3 z odwołania Odwołującego III,

2. Uwzględnia odwołania Odwołującego I w zakresie zarzutu nr 3 i Odwołującego

III w zakresie zarzutu nr 13 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień

umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki sposób

aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia

umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do

zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych

zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów,

oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu

waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołania

4. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO

2447/22 obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego I

w części 2/3 i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr

(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez Odwołującego I tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 14 400 zł 00 gr

(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego I oraz kwotę 14 400 zł 00 gr

(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kwotę 15 200 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu

poniesionych kosztów.

5. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2440/22 obciąża Odwołującego II i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez Odwołującego II tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);

5.2. zasądza od Odwołującego II na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych

kosztów.

6. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO

2444/22 obciąża Zamawiającego w części 1/14 oraz Odwołującego III

w części 13/14 i:

6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr

(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez Odwołującego III tytułem wpisu od odwołania, kwotę 14 400 zł 00 gr

(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego III, kwotę 2 072,35 zł (słownie: dwa

tysiące siedemdziesiąt dwa złote groszy) stanowiącą uzasadnione koszty dojazdu

i noclegu pełnomocnika Odwołującego III oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie:

czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione

przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

6.2.zasądza od Odwołującego III na rzecz Zamawiającego kwotę 7 909 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu

poniesionych kosztów.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp.

z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.)

(dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o

udzielenie zamówienia na usługi pod pn.:

- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny

7/2022),

- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022),

- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022),

- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022).

Ogłoszenia o tych zamówieniach w dniu 6 września 2022 r. zostały opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_171 odpowiednio pod poz. 484738,

484740, 484737, 484741.

Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.

KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22

16 września 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów

z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Chemeko” lub „Odwołujący I”) z uwagi na fakt, że

postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i dokumentacji

Postępowania są analogiczne w zaskarżanym zakresie, wniósł w jednym piśmie analogiczne

odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z powyżej wymienionych postępowań

prowadzonych przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu

następujące naruszenia przepisów:

1) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 j.t. ze zm.), dalej jako

„k.c.” w zw. z art. 78 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

zastrzeżenie w § 1 ust. 4 Projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu

zamówienia publicznego (i związanego z tym pomniejszenia wynagrodzenia

wykonawcy) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, który nie może być uznany

za postanowienie wskazujące minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, co

uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a nadto stanowi w

istocie możliwość jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego w sposób

niezgodny z Pzp, a także zasadami współżycia społecznego wynikającymi z k.c.;

2) art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.

oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 §

1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar

umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku na

poziomie zbyt wygórowanym, z pominięciem faktu, że odpowiedzialność wykonawcy

kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może

być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana. Z uwagi na znany Zamawiającemu

problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany

zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej

restrykcyjne (wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia

3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Dz.U. 2021 poz. 1530),

należy uznać, że ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2

pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy (jedyna istotna odmienność w numeracji Projektu

umowy to § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „q) oraz r)” w Sektorze I i III oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit.

„p) oraz q)” w Sektorze II i IV - ich treść jest taka sama. Dalej w odwołaniu posłużono

się numeracją z Sektora I i III.) oraz w Rozdziale XVII pkt 7 Szczegółowych

Warunków Umowy (dalej: „SWU”) - Załącznika nr 1 do SWZ, jest nieadekwatne do

okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i na które ma wpływ, co

winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przeniesienie

na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i

jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu

przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy

recyklingu i odzysku;

3) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób,

który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń

stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów

wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że:

a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia

wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi zmiana średniorocznego

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa

GUS o wartość większą niż 1% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług

z dnia zawarcia umowy, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja

wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony

przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej,

b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji

została ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy

tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację

gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki,

że znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym

wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do

rzeczywistego wzrostu kosztów,

c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12

miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją

funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki

sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne

zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający

z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w

rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;

4) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3

ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ w

sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz

nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

5) art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1

pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w Rozdziale

VII SWU „Prace interwencyjne”) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i

nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji,

proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia

wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę i

co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania.

Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie

Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający

argumentację zawartą w odwołaniach, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1) wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy;

lub uzupełnienia § 1 ust. 4 Projektu umowy przez wskazanie minimalnej wartości lub

wielkości świadczenia stron (w szczególności gwarantowanego przez Zamawiającego

strumienia odpadów, które będzie odbierał wykonawca), a także jasnych,

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych określających rodzaj i zakres

zmian, warunki zmian - w tym przede wszystkim harmonogram wprowadzenia zmian;

2) zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy oraz w Rozdziale XVII pkt 7

SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do

obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50%

kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie

przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.;

3) zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby

urzeczywistniał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu

umowy, tak aby uzyskał brzmienie: ceny materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa

GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%.

oraz:

zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: Strona

umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności

wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po

upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła

zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W

przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia

umowy zastosowany będzie wzór:

gdzie: Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

Cn1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy),

Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni

miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych

miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia

złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3,

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia

zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu

terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia

będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości

± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać

wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty

wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające

konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana

wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a

wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia

na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane

koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze

zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

4) wykreślenia w Części IV pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2, tak aby uzyskał brzmienie: „O

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki

udziału w postępowaniu dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni

warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał samodzielnie i bezpośrednio, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych (w ilości łącznie minimum: dla sektora: I - 90 000 Mg; dla

sektora: II - 100 000 Mg; dla sektora: III - 100 000 Mg; dla sektora: IV - 75 000 Mg), w

ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy w sprawie zamówienia

publicznego, którą zawarł z gminą zamieszkaną przez co najmniej 100 000 osób

(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na

zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych

miesięcy kalendarzowych”.

5) zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „W zakresie

realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) świadczenia prac

interwencyjnych polegających na niezwłocznym wykonaniu wszelkich czynności

związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie nieruchomości oraz

podjęciem zleconych prac interwencyjnych, w przypadku, gdy występuje zagrożenie

bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego,

drogowego lub pieszego - w ramach zakresu uprawnień Wykonawcy wynikającego z

posiadanych decyzji administracyjnych”,

oraz: zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 6 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „6)

sporządzenia kosztorysu powykonawczego za wykonanie prac interwencyjnych, w

oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla

rejonu dolnośląskiego z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac wraz z

podaniem kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztu transportu odpadów do

miejsca zagospodarowania, na podstawie którego wykonywane będzie rozliczenie

wynagrodzenia z Wykonawcą”,

oraz: wykreślenia w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 5 SWU.

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany

dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do

wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego - tj. zmiany będące

konsekwencją żądanych zmian.

Uzasadniając odwołania, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, Chemeko

wskazało:

Istotne okoliczności faktyczne

1. Zamawiający prowadzi cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których

przedmiotem są:

1) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście”, znak: 7/2022;

2) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki”, znak: 8/2022;

3) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, znak: 9/2022;

4) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, znak: 10/2022 (dalej łącznie jako

Postępowanie).

2. Co istotne, zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.

3. Opublikowane przez Zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w

sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i

sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez

Zamawiającego postanowień umownych, przenoszący wszelkie możliwe ryzyka na

wykonawcę przy jednoczesnym braku dostosowania wzoru umowy do niestabilnej sytuacji

gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań Zamawiającego z zasadami

współżycia społecznego i wpływa zawężająco na konkurencję w Postępowaniu. W świetle

powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. 16

września 2022 Strona 9/51 4. Zamawiający prowadzi 4 postępowania o udzielenie

zamówienia w miejsce czterech unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego, gdzie ceny ofert wykonawców wykroczyły poza budżet Zamawiającego.

Obecne Postępowanie zawiera zmiany, przede wszystkim jest skrócone. Jednakże, w

ramach poprzedniego postępowania Odwołujący również złożył odwołania wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które rozpoznała Izba w postępowaniu

odwoławczym zakończonym wydaniem Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13

czerwca 2022 r. Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO

1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22. Z uwagi na fakt, że część

kwestionowanych zapisów pozostała analogiczna, a Odwołującemu znane są stanowisko

Zamawiającego i ówczesnego składu orzekającego Izby, Odwołujący odniesie się do

istotnych elementów tego orzeczenia.

[pkt. 4 -16 dot. zarzutu nr 1]

Ad. zarzut nr 2:

17. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca

zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (...) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu,

o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn

stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na

składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej

masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do

składowania, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU

rozdział XVII, pkt 8, ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa

w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za

umieszczenie 16 września 2022 Strona 13/51 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze

zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia

poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU,

rozdział XVII, pkt 8, ppkt 2)”.

18. W Rozdziale XVII pkt 1 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie poziomów ograniczania

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma

obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady

zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac

interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu

nieprzeznaczonych, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:

1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do

składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.),

2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa

w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za

rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oblicza się:

a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach;

b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach

poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu

zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały

Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”.

19. W Rozdziale XVII pkt 7 SWU Zamawiający wskazał: „Sposób obliczania kar za

nieosiągnięcie poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji, przekazywanych do składowania: WK1 = MK1 x S gdzie: WK1 - wysokość

kary wyrażona w zł, 16 września 2022 Strona 14/51 S - stawka opłaty za umieszczenie

zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z

2021 r. poz. 1973 ze zm.), MK1 - brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg

wymagana do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), 2)

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

WK2 = MB1 x S

gdzie:

WK2 - wysokość kary wyrażona w zł,

MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o

którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,

S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.

Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu

określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU.

20. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie

przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną

ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych

i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość

uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów

komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary

umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia

SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną,

zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności

obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący

będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast

pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że

przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi

nie ma w ogóle zastosowania.

21. Do obowiązków Wykonawcy należy także zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 i 4 SWU:

kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z

Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel

nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca,

odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz

przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości -

znakuje pojemnik poprzez umieszczenie naklejki i pozostawia ulotkę.

22. Zamawiający nie przewidział w niniejszym Postępowaniu edukacji ekologicznej, o której

mowa w art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g. - z czego wynika, że samodzielnie będzie realizował ten

obowiązek, a Wykonawca nie ma wpływu na poziom edukacji mieszkańców. Oczywistym

przy tym jest, że edukacja mieszkańców, jej jakość, mają kluczowe znaczenie dla możliwości

osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.

23. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na

wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu

odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę

pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art.

9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

24. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy

Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających,

aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym

idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie

tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści

umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją

zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy

wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień

umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.

25. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO

1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22)

uznała, że: „w pkt 11.1. Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco

brzmiące podsumowanie: W 2021 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom

recyklingu wynoszący 20% masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w

2020 roku osiągnięto poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który

odnosił się jednak do zawartych w odpadach komunalnych podstawowych surowców

(papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51%

(przy wymaganym 40%), a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy

wymaganym 30%), a w 2017 roku wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym

20%). Co więcej - jak wynika pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych

zaleceń - w 2021 r. uzyskano poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10

punktów procentowych lepszy niż był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów

procentowych lepszy niż jest wymagany w 2022 r. Ponieważ takie podsumowanie wprost

przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej] jako główna tezie dowodowej, która zmierzała

przecież do wykazania czegoś przeciwnego, nie mają większego znaczenia strony Analizy,

na które dodatkowo powołał się w swoim piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt

osiągania dotychczas przez Wrocław wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie

może stanowić dowodu, że uda się również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie

realizacji niniejszych zamówień (zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów

procentowych), o tyle tym bardziej urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we

Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym

bardziej, że po zmianie sposobu liczenia powrócił trend przekraczania z dużym zapasem

wymaganego poziomu)”. Odwołujący wskazuje, że w 2023 r. minimalny poziom recyklingu

określono na 35%, a sposób zbierania odpadów, instalacje zagospodarowujące odpady i

inne czynniki wpływające na poziom odzysku odpadów komunalnych pozostają bez zmian.

Ponadto, dane zbiorcze omawiane przez Izbę odnoszą się do całej gminy, także

nieruchomości niezamieszkanych, w których statystycznie prowadzona jest selektywna

zbiórka odpadów o wyższym poziomie jakości. Rzeczywisty wskaźnik dla wykonawcy

niniejszego zamówienia będzie jeszcze niższy niż 30% - prawdopodobnie ok. 25%. Trudno

zatem spodziewać się, że wskaźnik zostanie spełniony w 2023 r.

26. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO

1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22)

uznała, że: „Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone

powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej

zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez

istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu

określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt i

systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie

niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów i

odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania

do ponownego użycia i recyklingu”. Tymczasem, bieżąca realizacja przedmiotu zamówienia,

w oparciu o opisywane tu okoliczności faktyczne i prawne prowadzi do wniosku, że poziom

recyklingu odpadów wyniesie ok. 24-27% w każdym z sektorów - przy wymaganych 35%.

27. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego

użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.

691) - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - - rozumie się przez to

odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty

lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby

mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego

przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie

przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub

innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling

organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które

mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z

art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę

odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników

zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami

komunalnymi?

28. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać,

transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ.

Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z

elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej

poniżej).

29. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do

Formularza oferty (w podziale na wszystkie sektory): S1 S2 S3 S4 Zmieszane 59,57%,

65,13% 59,07%, 65,13%; Surowce 23,02%, 24,96%, 20,97%, 24,96%; Bioodpady 7,79%,

8,51%, 11,90%, 8,51%; Pozostałe 9,62%, 1,40%, 8,06%, 1,40%. Wynika z niego, że odpady

o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 59-65%

strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych

poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest

uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych

(niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych

przedmiotem zamówienia.

30. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w

art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do

sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.

31. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do

przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z

przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1,

spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej

ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2)

(uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego

przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z

sortowania odpadów komunalnych.

32. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o

odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez

„odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek

proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu

przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do

spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia

takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym

mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a

ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania

zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest

recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być

wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od

recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.

33. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej

w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na

następujące, podstawowe strumienie odpadów:

■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo

alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz

■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).

34. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to

odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej

efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć

kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu).

Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych

odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14%. Zamawiający takimi danymi

dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe

surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy,

jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z

metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.

Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których

poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych

sektorach Wrocławia.

35. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy

recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W

konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych

selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.

36. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych

poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale

zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.

37. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów

organizacyjnorynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede

wszystkim:

1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z

kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i

skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy,

2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej

jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość

odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,

3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w

szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.

38. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć

poziomy recyklingu, można omówić na przykładzie odpadów szklanych W całym łańcuchu

zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu udział wykonawcy odbierającego i

zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie

podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy

decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce

wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie

nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym,

że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w

odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje

zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji

uniemożliwia ich recykling.

39. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w

całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku,

gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie,

z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który

ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów

wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z

zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru

recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do

recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i

Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu

papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie

przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki

właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.

40. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze

zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające

maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.

Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie

kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i

nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie

poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy

większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady

zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych

jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu

przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady

recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z

przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki.

41. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła”

(przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu

odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest

osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma

kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów

komunalnych?

42. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do

zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin

utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym

określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g.

ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.:

■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych

obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe

wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną

swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce),

■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego

przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają

przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów

niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się

do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania

produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we

krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu

elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych

opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie

„co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji

podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK). Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust.

2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek

selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4

ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie

selektywnego zbierania tych odpadów,

■ rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania

odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych 16

września 2022 Strona 22/51 pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w

odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu:

■ średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w

innych źródłach,

■ liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków;

■ innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog

otwarty.

43. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania

przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty

podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości

nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości

nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za

gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala

stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi

zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy

są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla

mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie

odpadami).

44. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie

odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej

zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.

Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze

szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego

wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona

argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma

jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie

narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu

gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia

ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących

selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w

zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ:

■ w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady,

naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę

daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera

przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak

wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów

recyklingu, ■ edukacja, jaką ma przeprowadzać Zamawiający (skoro obowiązek ten nie został

przewidziany dla Wykonawcy), pozostaje niezależna od starań Wykonawcy, który nie ma na

nią wpływu. Jest to kolejny element potwierdzający, że to Zamawiający, a nie Wykonawca,

ma realny wpływ na poziom selektywnej zbiórki, a w konsekwencji i recyklingu odpadów.

Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada

wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami

komunalnymi, bo na mocy ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest

reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela

nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy

ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości

poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela

nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego,

jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa,

leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat,

stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym

miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył

za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w

zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w

analogicznych sprawach, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i

efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do

instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii

bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do

nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej

zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy

strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez

recyklerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej.

45. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u

źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)

wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do

kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!

Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający

ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie

publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie

można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej

odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na

zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i 16

września 2022 Strona 24/51 Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu

obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami

komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej

zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla

osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad

systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak

w niniejszej sprawie.

46. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby,

jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień

Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów

orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako "w terenie", wśród

mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja

odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie

prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej

umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział

gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję

„pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia

zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie

Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w

uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na

nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym

rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to

zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania

mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet

najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu?

W żaden sposób.

47. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie

odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To

Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi

system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko

niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu.

Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami

ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość

selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma

znikomy wpływ.

48. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w

zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede

wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To

czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów

nieaktualnym. 49. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie

Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U.

poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r.

Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych),

sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów

komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych

poddanych recyklingowi:

■ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych

czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu

usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego

przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są

powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami,

■ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu,

■ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów

komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania,

jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów

lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających

recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów

komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”,

■ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi

uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały

przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do

celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że

„w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które

utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii,

termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.

50. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie

recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi

oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów

do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po

16 września 2022 Strona 26/51 wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę

dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do

hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana

na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu

istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do

recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub

substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu

do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła.

51. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i

punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca

2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów

zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję

wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako

„Decyzja 2019/1004”:

■ Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”:

„punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu

recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje,

które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w

wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt

obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla

finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła),

■ Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów

komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że ilość odpadów

komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie

obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu

obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie,

w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu. Szczególnie

istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt

pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne

do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym

odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania

wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu

nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również

podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem

obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania

wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi

zgłaszanej przez ten zakład.

52. Wszystko to znacząco wpływa na fakt obniżenia osiągniętego poziomu odzysku i

recyklingu.

53. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które

zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów,

należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne.

Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne

objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem

obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego

przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi.

Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem

obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po

sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to

również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła

obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu

szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych,

materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą

innych frakcji odpadów objętych zamówieniem.

54. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów

komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości

posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są

kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania

zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w

odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc.

Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po

wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do

huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie

przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).

55. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych

poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich

niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na

celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego

przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu

recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na

produkty, materiały lub substancje.”.

56. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w

którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi,

przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do

recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko

tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła,

papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do

celów pierwotnych lub innych celów.

57. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym

sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali),

należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako

masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej

masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi

zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów

przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe

recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez

recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień

dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne

od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy

recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od

dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne

zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy

recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie

z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.

58. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji.

Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie

odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka

masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów

materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów:

a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane

(bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki

odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklanych o

następujących gatunkach: - szkło zbrojone, - szkło ołowiowe (kryształowe, TV), - szkło

lustrzane, - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.), - szkło płaskie (np. szyby

okienne), - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła, - szkło żaroodporne, - izolatory

energetyczne, - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin,

lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach

komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość

użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne

(porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości

odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) -

materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie

zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne, - nakrętki oraz obrączki aluminiowe, -

etykiety papierowe.

b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to

zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby

papierowe nienadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura: ■ papiery

metalizowane, ■ worki papierowe niezależnie od budowy i składu, ■ gilzy papierowe i tuleje ■

papiery fotograficzne, ■ papiery laminowane, ■ makulatura i tektura ze szpitali, która mogła

mieć kontakt z odpadem medycznym, ■ makulatura wysypiskowa (makulatura, która została

zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana), ■ używane poplamione worki,

które zawierały chemikalia i środki spożywcze, ■ papier użyty do pokrycia mebli podczas prac

naprawczych i malowania, ■ makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany

papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), ■ papiery warstwowe z tkaniną

(gazą), ■ papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, ■ papiery z

okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, ■ papiery nasycone tłuszczami,

papiery asfaltowe, papowe, ■ papiery nasycone żywicami syntetycznymi, ■ okładki z tektury

makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, ■ papiery kablowe (wypełnione

sadzą), ■ papiery parafinowane, ■ papiery wodotrwałe, ■ pergamin sztuczny i papiery

pergaminowe, ■ papiery silnie barwiące masę, ■ papiery w których widać procesy gnilne, ■

kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, ■ papiery zawierające włókna

syntetyczne, ■ papiery o intensywnym zapachu, ■ tapety, ■ opakowania po napojach i

płynach, ■ makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) ■ papiery z reklam ulicznych, ■

etykiety i inne papiery samoprzylepne, ■ papiery podgumowane, ■ stare archiwa z bibliotek,

biur itp. jeśli zawierają one PCBs. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych,

także zbieranych selektywnie w niebieskim worku.

59. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu

czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła”

(mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera:

1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła”

wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą

zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w

masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do

wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały

do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako

niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy,

że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed

procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są

kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w

odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach

wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają

możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w

zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w

zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w

zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych

gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają

żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów

dokonywanej przez swoich mieszkańców.

2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła,

papiernie, huty metali. Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom

definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do

zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero

potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach

wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego

przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym

doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych

instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są

efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą

poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem,

odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej

recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek

podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z

przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta,

deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi

jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca

otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji

odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości

poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania.

Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy

wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców

w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób

uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy

rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne

wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich

wymagania ilościowo - jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje,

początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu.

Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu

następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach

jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i

potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia,

ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie,

możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w

zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych

partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio

na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu)

poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a

następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego

materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni.

60. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy

jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie,

huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed

przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani

faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym

postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów

komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności

w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na

dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z

Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recyklingu, wg obecnie obowiązujących

przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów

objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu

na poziomie ok. 24-27% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

61. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz

Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do

przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną

Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza

niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.

62. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych,

powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego

strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów

zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów

nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym

względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w

szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania

poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności

faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów

w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do

przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów

recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę

wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz

Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU.

63. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede

wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie

domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku

osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących

kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca.

Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy

oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary

pieniężnej za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu.

64. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis

art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może

gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań

wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie

Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie

sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów

komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje,

jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede

wszystkim Zamawiający. 65. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia

przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie

którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu

odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej

obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w

szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu.

66. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w

celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem,

Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na

wykonawcę.

67. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na

Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po

stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i

rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których

ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru

instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna).

Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18,

uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1

k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (.) Zatem nie

można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że

opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi

odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych

w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i

nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony

wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec

ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też

Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska

prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje,

jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni

tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio

zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś

strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie

może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które

pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt

represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania

ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o

uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz

niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie

sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte

przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień

publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu

Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z

2018 r.).

68. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531

k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu

niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z

przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar

umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad

współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego

ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz

biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez

Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest

możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara

umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa

zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej

jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego

nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z

dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym

zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą

bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich

gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących

liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości

nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności

niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.

69. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz

Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz

reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje

przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.

3531 k.c. oraz art. 5 k.c.

70. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące

SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie

akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność

prawna jest negatywnie oceniana.

71. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę

uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego,

bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych

poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby

podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości

kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za

zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający.

72. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO

1277/16): „Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych

obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane

działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących

przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to

zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie

sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do

zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do

czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy, gdzie wykonawcy zadają sobie pytanie,

dlaczego mają ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, na które mają ograniczony wpływ?

Takie praktyki uważają za nadużycie pozycji Zamawiającemu, czemu się wyraźnie

sprzeciwiają. 73. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia

poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji

Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego

prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne

przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do

żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia

społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.

74. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie

występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także

przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c.

ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych

okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby

zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu

Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115)

oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających

z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu

na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia

społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z

zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie

zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega

sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej

wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

75. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które przenoszą na wykonawcę pełną

odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w

zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3

Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje

działania lub zaniechania.

76. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we

wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do

odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana - do

maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału

XVII SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej

jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma

jakiegokolwiek wpływu.

77. Dobrym przykładem dla Zamawiającego niech będzie postępowanie prowadzone przez

Miasto Poznań pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości

położonych na terenie Miasta Poznania” źródło:

- znak ZPb-II.271.95.2021.MA, gdzie

Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców kar umownych związanych z

nieosiągnięciem poziomów odzysku i recyklingu, co wpłynęło na niższe ceny złożonych ofert.

Ad. zarzut nr 3: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany

umowy

78. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy: Strony mają możliwość dokonania

istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia

wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (.) 5) ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen

towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą

niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy (z

tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu

na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac

interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy),

mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio

przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze

Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od

daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem

wniosku.

79. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy: „W przypadku zmian, o

których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku

zmiany: e) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strona

umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności

wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie

minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych

wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku

złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany

będzie wzór:

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia

umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania

ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 4 % całkowitej wartości

przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne

i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz

dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona

będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia

umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te

analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku

ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 80. W ocenie

Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego

przekroczenie otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany

wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia

ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze

zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom ten odnosi się do zmiany

średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem

Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i

usług z dnia zawarcia umowy - Odwołujący wskazuje, że nie jest dostępny taki wskaźnik „z

dnia zawarcia umowy”. Prezes GUS publikuje „Komunikat w sprawie średniorocznego

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem” w styczniu każdego roku, za rok

poprzedni. Nie jest to zatem miarodajny odnośnik co do sytuacji gospodarczej i wzrostu cen.

Powyższe rodzi więc poważne wątpliwości, jakie są rzeczywiste intencje Zamawiającego?

81. Ponadto, wskaźnik ten na rok 2022 nie jest jeszcze znany (na ten moment znane są tylko

wskaźniki za rok 2021), ale można spodziewać się, że wyniesie kilkanaście procent, z uwagi

na bardzo wysoką inflację. Zakładając, że wskaźnik ten wyniesie 15% dla roku 2022, to dla

roku 2023 wskaźnik ten musiałby wynosić przynajmniej 16%, żeby klauzula waloryzacyjna

mogła zostać uruchomiona. Tymczasem, zapewnienia Narodowego Banku Polskiego i jego

cel inflacyjny to ograniczenie tego wskaźnika. Gdyby więc np. wyniósł on kilkunastu procent

(wciąż bardzo dużo), to klauzula waloryzacyjna nie zostanie uruchomiona.

82. Poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie

możliwe skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma

przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego

obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp.

83. Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy: wprowadzenie do Pzp obowiązku

uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych,

których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12

miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy,

zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć

zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to

w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na

konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego

poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku

wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów

umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów

lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja

art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a

wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących

następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i

zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz. 16 września 2022 Strona 40/51 Warszawa 2021). Prawidłowo

sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do

zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek

uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku

zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony.

84. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia

ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia

powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W

tym kontekście oznaczenie poziomu wzrostu kosztów, którego przekroczenie otwiera drogę

do zmiany wynagrodzenia na poziomie np. 16%, celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o

zachwianiu równowagi stron. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że usługi objęte

przedmiotem zamówienia należą do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy

zamawiający decyduje o tym, że wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia

dopiero po tym, jak koszty związane z realizacją usługi zwiększą się o przeszło 10%, to w

rzeczywistości prowokuje sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej)

będzie musiał świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie

możliwa zmiana wynagrodzenia. Nawet więc jeżeli finalnie zmiana wynagrodzenia nastąpi, to

zbyt późna waloryzacja wynagrodzenia nie przywróci już równowagi stron umowy i

rentowności całej umowy. To z kolei oznacza, że klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojej

funkcji, narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń.

Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna bowiem umożliwiać stronom na

bieżące reagowanie i dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, bez

dodatkowego obciążania jednej ze stron.

85. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę choćby na rekordowo wysoki i wciąż rosnący

poziom inflacji. Źródło: 2022 2022 2023 2024 Inflacja CPI r/r (%) 14,2 12,3 4,1 PKB r/r

(%) 4,7 1,4 2,2 WIBOR 3M* (%) 5,51 6,20 6,20 Źródło: Narodowy Bank Polski - Internetowy

Serwis Informacyjny,

https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka pieniezna/dokumenty/projekcja inflacji.html

86. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym

poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć,

zwłaszcza w odniesieniu do konfliktu zbrojnego na Ukrainie i sankcji nakładanych na Rosję,

a także w związku z możliwą falą zakażeń koronawirusem. Już samo ryzyko dalszych

wzrostów inflacji, połączone z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru

odpadów komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego poziom wzrostu

kosztów jest zbyt wysoki i nie pozwala na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do

nowej rzeczywistości, narażając wykonawcę na stratę. Co więcej, gdyby na rynku zaistniała

sytuacja kolejnego wzrostu inflacji np. o ponad 16% mielibyśmy do czynienia z katastrofą

ekonomiczną, której skutki mogłyby prowadzić do załamania rynków światowych. Zatem

tworzenie tak abstrakcyjnego poziomu, jak to uczynił Zamawiający w SWZ, powoduje, że

choć postanowienie umowne dot. waloryzacji jest zawarte w umowie, to jego warunki są tak

abstrakcyjne, że wręcz niemożliwe do spełnienia. Oczywistym jest przy tym, że rosnąca

inflacja oznacza, wzrost cen produktów np. paliwa, przy czym skala zjawiska jest na ten

moment nieznana. Uwzględnienie tego postulatu będzie przy tym korzystne także dla

Zamawiającego. Wprowadzenie realnej klauzuli waloryzacyjnej zapobiegnie bowiem

sytuacjom, w których wykonawcy będą musieli określać cenę ofertową na poziomie

odpowiednio wyższym tak, aby pokryć wzrosty kosztów i w ten sposób zapewnić opłacalność

całego kontraktu.

87. Dodatkowo, w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, Zamawiający ograniczył

maksymalną wysokość zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji

do zaledwie ± 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na

zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce

prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany

przez Zamawiającego próg 4% wartości przedmiotu umowy, a tym samym wykonawca

zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia. To z kolei stanowi kolejny

przejaw pozorności projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

88. Odwołujący nie zaprzecza, że wprowadzenie maksymalnej wartości zmian

wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze względu na brzmienie przepisów Pzp, ale także z

uwagi na funkcjonowanie Zamawiającego w oparciu pewne plany finansowe, jednak

działanie to nie może być dowolne. Wręcz przeciwnie, działanie Zamawiającego musi

uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy, ale także realizować cel, jakiemu służy

wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu. Zamawiający w każdym przypadku

powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie przygotowania postępowania)

warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne. W tych warunkach, mając na uwadze

choćby poziomy inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do

zaledwie 4%, rodzi wysokie prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki,

że przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg przed zakończeniem kontraktu, a tym

samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia.

89. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r.: Uregulowania zawarte w

art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią

ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które

obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że

za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma

obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury

stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na

poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro

prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu

rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy

uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji

warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę

zmiany wynagrodzenia wykonawcy. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia

2022 r., sygn. akt: KIO 3600/21).

90. Nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest

dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w

przypadku, gdy wysokość kosztów ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy.

Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była poprzez

wprowadzanie przedziałów czasowych - po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

jak to uregulował Zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie

pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki spoczywa na Zamawiającym na

podstawie art. 439 ustawy Pzp. Nie dość, że wskazane w postanowieniach dokumentacji

Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji

wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych

przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym

Postępowaniu Zamawiający, regulując kwestie dotyczące waloryzacji wynagrodzenia

umownego.

91. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna

elastyczność po stronie Zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów

czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja.

92. W związku z tym, że projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest

dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie

Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest

sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od

obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich

wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także

Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji

zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez

Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do

maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie

przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z

zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak

zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania

treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie

kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w

celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności

prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu

faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami

zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego

postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w:

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters

Kluwer Polska, 2018).

93. Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji

wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady

aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i

Zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń

gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych

miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia.

94. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: jakkolwiek

zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie

oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy

formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca

proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób

formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście

nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz

nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).

95. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z

zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej

konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z

przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i

kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący

zaznacza również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także

naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy

podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą

cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują

podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z

pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie

ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem

konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów

realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w

zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

96. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także na

nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie

dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia

on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację

kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 Projektu umowy

Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom

dokonanie zmian umowy. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym

uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy

uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym,

urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2

kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego

oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w

kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady

współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego

postępowania.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX

nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady

uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego

w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej

istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę

przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej

nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i

nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w

konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

97. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z

zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość

oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania

jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis

przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści

postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania

dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru

działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie

uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również

zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca

miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w

Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich

pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów

poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

Ad. zarzut nr 4: Warunek udziału w Postępowaniu

98. Zamawiający w Części IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ wskazał: „O udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu

dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:

1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach

którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców

(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie

została zawarta), gdzie odebrał łącznie [dla sektora: I - 55 000 16 września 2022 Strona

46/51 Mg; dla sektora: II - 60 000 Mg; dla sektora: III - 60 000 Mg; dla sektora: IV - 45 000

Mg] odpadów komunalnych, w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych,

1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie

ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez

co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w

którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12

kolejnych miesięcy kalendarzowych”.

99. W żadnym z powyższych warunków Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca miał

wykazać się usługą wykonywaną samodzielnie i bezpośrednio na rzecz gminy, co ma

kluczowe znaczenie dla zapewnienia, by umowę realizował wykonawca, który rzeczywiście

posiada wymagane doświadczenie.

100. Po pierwsze, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.1. SWZ został sformułowany na

tyle nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który odebrał jakiekolwiek

odpady komunalne z dowolnej liczby gmin, od dowolnych odbiorców, w łącznym wymiarze

60 000 Mg w ciągu roku. Być może taki wykonawca realizował „zamówienia” od właścicieli

nieruchomości niezamieszkanych. Być może taki wykonawca dwa razy w tygodniu jednym

samochodem odbierał np. 1,5 tony odpadów i złomów metalicznych (odpady z grupy 17 04)

lub odpadów z budowy i remontów (odpady z grupy 17 01) od mieszkańców. Być może

podmiot był podwykonawcą, który zrealizował drobną część zamówienia polegającą na

odbiorze odpadów w sytuacji awarii u generalnego wykonawcy przez kilka tygodni.

101. Po drugie, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.2. SWZ został sformułowany na tyle

nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który „wykonał usługę”, która

mogła polegać na czymkolwiek, jako podwykonawca w ramach zamówienia „w zakresie

odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Być

może taki podwykonawca dokonał samego tylko odbioru odpadów, albo samego tylko

zagospodarowania odpadów, jednak Zamawiający w tym zakresie nie określił żadnej ilości

odpadów minimalnych. Co więcej, można wyobrazić sobie sytuację, że warunek ten zostanie

uznany za spełniony w stosunku do podmiotu, który świadczył usługi np. w zakresie edukacji

mieszkańców dla wykonawcy zamówienia. Mieści się to w „usłudze dla gminy” wchodzącej w

zakres „zamówienia w zakresie odbioru i 16 września 2022 Strona 47/51 zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych”.

102. Powyższe pokazuje, jak nieprecyzyjnie i nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego

zamówienia opisane są warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.

Nie pozwalają one na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co

narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wobec obecnej treści

powyższych warunków, Zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wykonawców,

którzy nie dają rękojmi jego prawidłowego zrealizowania.

103. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności

technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego

wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

104. Jak wskazuje się w literaturze: „Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków

udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą

być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań

związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym

stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia

nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług (...) Obowiązek proporcjonalnego

powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza

jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów. (.) Ukształtowanie

wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców

dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim

usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia” (H.

Nowak (red.), M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP 2021).

105. Zgodnie z powyższym warunki udziału w Postępowaniu opisane w Części IV pkt

1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ naruszają art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1

Pzp, ponieważ są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie pozwalają na

rzetelną, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

KIO 2440/22

16 września 2022 r. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (dalej „FBSerwis” lub „Odwołujący

II”), wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ w postępowaniu na „Odbiór, zbieranie,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław

w obrębie Sektora II - Krzyki”, prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami

współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania

ryzykiem, tj. przez:

a) wskazanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU, że Zamawiający przekaże

protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki

przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez

Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania

sposobu, w jaki owo protokolarne przekazanie nastąpi, w szczególności bez

zaznaczenia, że przy przekazaniu przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy

potwierdzą fizyczną obecność każdego z przekazywanych pojemników na

nieruchomościach, co stwarza ryzyko, że protokolarne przekazanie pojemników

będzie polegało wyłącznie na przekazaniu Wykonawcy dokumentu (protokołu)

określającego przekazywane pojemniki, sporządzonego wyłącznie na podstawie

oświadczenia (wykazu pojemników) sporządzonego przez poprzedniego wykonawcę,

a nie zweryfikowanego w żaden sposób i tym samym mogącego nie odzwierciedlać

rzeczywistego stanu pojemników, a tym samym może prowadzić do obciążenia

Wykonawcy, z chwilą protokolarnego przekazania pojemników wydzierżawionych od

poprzedniego Wykonawcy, trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym

konieczności zwrotu (zastąpienia nowymi) pojemników w rzeczywistości

nieistniejących, uszkodzonych lub nie posiadających cech lub parametrów

wskazanych w protokole przekazania pojemników przez Zamawiającego, bowiem

weryfikacja przez Wykonawcę stanu technicznego około 57 000 pojemników

rozstawionych na nieruchomościach w obrębie Sektora II w ciągu zaledwie 14 dni jest

fizycznie niemożliwa w warunkach racjonalnie prowadzonej działalności

gospodarczej, a zgodnie z przywołanymi zapisami brak zgłoszenia zastrzeżeń w

odniesieniu do każdego uszkodzonego pojemnika w tak krótkim terminie wiązać się

będzie dla Wykonawcy z ryzykiem, że Zamawiający / poprzedni Wykonawca obciążą

Wykonawcę kosztami zakupu nowych pojemników w miejsce tych, które zostały

uszkodzone w trakcie realizacji usługi odbioru odpadów przez poprzedniego

Wykonawcę, a które to uszkodzenia nie zostały (nie mogły zostać) wykryte i

zgłoszone w wymaganym terminie Zamawiającemu, co dodatkowo może prowadzić

do nieuzasadnionego wzbogacenia wykonawcy aktualnie realizującego usługę

(poprzedniego Wykonawcy), który obowiązany jest wymieniać uszkodzone pojemniki

w ramach zawartej wcześniej umowy (w zamian za przewidziane w niej

wynagrodzenie). przy czym ww. ryzyko nie obciąża wykonawcy aktualnie

realizującego usługę (poprzedniego Wykonawcy) - ten bowiem nie będzie w żadnym

przypadku musiał dokonywać żadnego nieuzasadnionego przysporzenia na własną

rzecz - co prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji w Postępowaniu,

b) wskazanie w rozdziale II pkt 2 ppkt 5 i 7 SWU obowiązku przetransportowania

pojemników poprzedniego Wykonawcy na teren jego bazy, gdzie zostaną one

protokolarnie odebrane przez Zamawiającego, bez jednoczesnego określenia

warunków odbioru pojemników przez Zamawiającego lub przez Poprzedniego

Wykonawcę, w szczególności zaś:

i. przedziału czasowego, w którym pojemniki będą odbierane (dni tygodnia i godzin,

w którym transporty pojemników będą przyjmowane),

ii. sposobu rozładunku, tj. tego, kto będzie obowiązany do rozładunku pojazdów,

jakie zasoby Zamawiający lub poprzedni Wykonawca przeznaczy do tej czynności,

a tym samym,

iii. procedury odbioru i weryfikacji stanu technicznego pojemników, a tym samym

przewidywanego czasu jej trwania,

co w istocie uniemożliwia Wykonawcy ustalenie, jak długo będzie trwał proces

transportowania i odbioru odpadów oraz tego, jakie zasoby i w jak długim czasie

Wykonawca będzie zobligowany zapewnić,

przy czym mając na uwadze znaczną liczbę pojemników do przetransportowania oraz

ogromny nakład pracy, który będzie związany z taką operacją (zarówno po stronie

Wykonawcy, jak i Zamawiającego lub Poprzedniego Wykonawcy), może znacząco

wpływać na koszty realizacji zamówienia, zatem brak wiedzy co do ww. okoliczności

uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, przy czym ww.

ryzyko nie będzie obciążało wykonawcy aktualnie realizującego usługę

(Poprzedniego Wykonawcy) - ten bowiem nie będzie zobligowany do wymiany

pojemników przy rozpoczęciu realizacji zamówienia,

c) określenie w rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU, że Wykonawca jest zobowiązany do

sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do

selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie

worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w liczbie

większej za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca każdorazowo

ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym

maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze

wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków, bez jednoczesnego określenia

maksymalnej częstotliwości przekazywania dodatkowych worków / wyrażania przez

Zamawiającego zgody na przekazanie dodatkowych worków (tj. worków w liczbie

większej niż liczba odebrana), zasad wyrażania takiej zgody czy też maksymalnej

ilości worków co potencjalnie stwarza możliwość wymagania od Wykonawcy

dostarczenia ogromnej, niesprecyzowanej liczby dodatkowych worków i tym samym

wygenerowania niemożliwych do oszacowania, a potencjalnie znaczących kosztów

związanych z zakupem i dystrybucją worków na odpady i tym samym uniemożliwia

prawidłową kalkulację ceny ofertowej;

d) wskazanie w Rozdziale II pkt 13 SWU, że Zamawiający podczas wykonywania

umowy udostępni wykonawcy na czas realizacji usługi nie więcej niż 150 sztuk

pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych technicznych

opisanych w załączniku nr 28, bez jednoczesnego określenia lokalizacji, w których te

pojemniki będą umiejscowione oraz bez dookreślenia frakcji odpadów, których będą

one dotyczyć, co biorąc pod uwagę, że pojemniki te wymagają opróżniania przy

pomocy specjalistycznych pojazdów odbierających odpady (innych niż te służące do

odbioru odpadów z pozostałych pojemników), uniemożliwia wykonawcy ustalenie

liczby i częstotliwości kursów związanych z opróżnianiem tych pojemników, a w

konsekwencji oszacowania kosztów realizacji usługi w tym zakresie,

2) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459;

dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 207 § 1 i § 2 pkt 1 i 2 i art.

304 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, ze

zm.; dalej: „k.p.”) w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3, § 7 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 7, 10, 12 i 13, § 12

ust. 1 oraz § 13 ust. 1 - 5 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14

marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach

transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz. U. z 2018 r.

poz. 1139, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Transportowe”) oraz w zw. z § 40 ust. 2

rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie

ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169 poz. 1650,

ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Ogólne”) poprzez określenie w treści Rozdziału III

pkt 4 ppkt 2) SWU, że w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej

bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), Wykonawca

zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z

którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z

zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych

lokalizacjach MGO, przy czym brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem

nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z

umową, co w praktyce stanowi zobowiązanie Wykonawcy do odbioru odpadów również

w sytuacji niemożności dojazdu pojazdem w sąsiedztwo pojemników oraz koniecznością

ręcznego (manualnego) transportowania przez pracowników pojemników z odpadami na

znaczne odległości, przy czym spełnienie ww. wymogu w wielu przypadkach może się

okazać niemożliwe (np. w razie braku możliwości przetaczania pojemników po podłożu)

czy w przypadku udostępnianych przez Zmawiającego pojemników wyposażonych w

grzybek typu F90 o danych technicznych opisanych w załączniku nr 2 lub pojemników

podziemnych - które nie mogą być przenoszone w inne miejsce, a w innych będzie

pozostawało w sprzeczności z przepisami o bezpieczeństwie i higienie pracy, narażając

pracowników na niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pracowników, co oznacza, iż

Zamawiający ułożył stosunek prawny, który będzie go łączył z wykonawcą realizującym

przedmiot zamówienia, w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego

(do których należy zaliczyć oczekiwanie od kontrahenta realizacji umowy w sposób

możliwy do wykonania nie zagrażający zdrowiu jego pracowników) i obowiązującym

przepisom prawa pracy i BHP;

3) art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459;

dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c)

Projektu Umowy kary umownej za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek

wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej

akceptacji Zamawiającego, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale II pkt 4 ppkt 2

SWU wymogu zapewnienia częstotliwości gwarantującej niedopuszczanie do

wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz

systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych

pojemników w celu niedopuszczania do ich napełnienia powyżej 80% całkowitej

pojemności oraz ustanowieniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) Projektu Umowy kar za

stwierdzenie przepełnienia pojemników (pow. granicy 80%), co może stawiać

Wykonawcę strony w sytuacji, w której z jednej strony powinien on na bieżąco

dostosowywać harmonogram odbioru do zapełnienia pojemników, drugiej zaś nie

mógłby takiego dostosowania dokonać bez akceptacji Zamawiającego, co tym samym

oznacza, że w przypadku zagrożenia przepełnieniem pojemników Wykonawca może nie

mieć możliwości szybkiego dostosowania Harmonogramu i tym samych zapobiegnięcia

ich przepełnieniu bez narażenia się na ryzyko obciążenia go karą umowną przy czym

obciążenia Wykonawcy dwoma sprzecznymi w omawianym zakresie obowiązkami oraz

powiązanymi karami umownymi z tytułu ich niewykonania nie można ocenić inaczej

aniżeli jako ułożenie stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadami

współżycia społecznego - te bowiem wymagają, aby stosunki umowne były

kształtowane w sposób możliwy do wykonania i spójny - tak, aby realizacja

poszczególnych zobowiązań przy zachowaniu należytej staranności nie narażała

zobowiązanego na odpowiedzialność za niewykonanie innych zobowiązań, co w świetle

przywołanych postanowień umownych mogłoby mieć miejsce.

Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) dodanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU po przecinku na końcu tego fragmentu

następującej treści: „przy czym protokolarne przekazanie pojemników będzie

polegało na fizycznym potwierdzeniu obecności każdego z przekazywanych

pojemników na nieruchomościach zlokalizowanych na terenie Sektora II i będzie

dokonane przy udziale zarówno przedstawiciela Zamawiającego, jak i Wykonawcy”;

2) dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 5 SWU poprzez doprecyzowanie w tym

zapisie:

a. przedziału czasowego (dni i godzin), w trakcie którego będzie możliwy odbiór

pojemników przez poprzedniego Wykonawcę,

b. zaangażowania osobowego poprzedniego Wykonawcy lub Zamawiającego w

rozładunek pojemników,

c. gwarantowanej minimalnej przepustowości bazy poprzedniego wykonawcy (liczby

pojazdów przyjmowanych w określonej jednostce czasowej, np. w ciągu każdej

godziny), wydajności rozładunku (czasu oczekiwania na rozładunek)

3) dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU poprzez

a. dookreślenie maksymalnej liczby dodatkowych worków, które będzie zobowiązany

przekazać właścicielom nieruchomości w całym okresie realizacji Umowy lub

b. dookreślenie maksymalnej liczby poleceń dotyczących przekazania dodatkowych

worków właścicielom nieruchomości lub

c. wskazanie, czym będzie się kierował Zamawiający udzielając zgody na

przekazywanie dodatkowych worków właścicielom nieruchomości w sposób

umożliwiający Wykonawcy oszacowanie, jak często taka zgoda będzie udzielana,

4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 13 SWU poprzez

dookreślenie lokalizacji, w których mogą być postawione pojemniki udostępniane

przez Zamawiającego oraz frakcji odpadów, które w takich pojemnikach będą

gromadzone,

5) dokonanie zmiany w Rozdziale III pkt 4 ppkt 2) SWU polegającej na nadaniu mu

następującego brzmienia: „2) w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji

uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane),

Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego

miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem

zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania

Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO, przy czym zawiniony przez

Wykonawcę brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie

zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową”,

6) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu Umowy: a. w § 15 ust. 2 pkt 3

lit. c) poprzez: - wykreślenie tego postanowienia, względnie; - nadanie temu

postanowieniu następującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł - za każdy

stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w

Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji

Zamawiającego, chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona

koniecznością niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do

zbiórki odpadów komunalnych,”; ewentualnie b. wykreślenie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)

- r) z Projektu Umowy.

Ponadto Odwołujący II wnosił zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który

przedłożony zostanie na rozprawie.

Uzasadniając odwołanie, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, FBSerwis

wskazał:

1.

zarzutów odwołania dotyczących wadliwego opisania przedmiotu

zamówienia Przystępując do uzasadnienia podniesionych w Odwołaniu zarzutów należy

zauważyć, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w

postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem

Zamawiającego. Dokonując opisu musi on pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i

kompleksowy przedstawić swoje wymagania, a jednocześnie uczynić to z poszanowaniem

zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, że dokonywany

przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej

umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia

przedmiotu zamówienia- co wprost wynika z regulacji zawartej w art. od 99 do 103 ustawy

Pzp. Jak się wskazuje w tym zakresie w orzecznictwie, „prawidłowy opis przedmiotu

zamówienia jest niezbędny nie tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do

zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla

on rzeczywiste potrzeby Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny

oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy

wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.” (tak m.in. w uzasadnieniu

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. 2944/21). Z opisem przedmiotu

zamówienia nierozerwalnie związany opisu obowiązków umownych związanych z realizacją

zamówienia. Należy w tym zakresie wskazać na aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w

myśl którego co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów

wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek

prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości

(naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody

umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona

trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać

kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po

trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń

wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający

zobowiązany jest zawrzeć w treści SWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną

wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne

warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z

nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również

uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i

wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem

powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie

ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego

nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,

jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie

można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla

stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego

znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które

mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego

obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W

kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego

jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel

zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od

przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej

strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2399/15; podobnie w uzasadnieniu

wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). W stanie

faktycznym sprawy Zamawiający niewątpliwie opisał przedmiot zamówienia oraz

ukształtował zobowiązania umowne wykonawcy w taki sposób, który może utrudniać

uczciwą konkurencję w postępowaniu.

1.1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących obowiązków w zakresie obowiązku dzierżawienia

przez pierwsze 2 miesiące pojemników od Zamawiającego

Na gruncie niniejszego Postępowania Zamawiający przewidział po stronie wykonawcy

realizującego przedmiot zamówienia specyficzne rozwiązanie w zakresie obowiązków

związanych z wyposażeniem nieruchomości, z których będą odbierane odpady, w pojemniki

do gromadzenia tych odpadów. Mianowicie w Rozdziale II pkt 2 SWU przewidział dwa

alternatywne rozwiązania w tym zakresie:

• pierwsze, polegające na zapewnieniu (w istocie nakazaniu) Wykonawcy korzystania z

pojemników wydzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy

(wykonawcy aktualnie realizującego usługę stanowiącą przedmiot zamówienia) i ich

sukcesywnej wymianie na własne w okresie pierwszych 2 miesięcy realizacji usługi (rozdział

II pkt 2 ppkt 1 - 10 SWU),

• drugie, polegające na nakazaniu Wykonawcy wyposażenia nieruchomości w pojemniki do

gromadzenia odpadów komunalnych najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Każde

z tych rozwiązań dla Wykonawcy, który będzie miał rozpocząć wykonywanie usługi

stanowiącej przedmiot zamówienia (innego, aniżeli poprzedni Wykonawca) wiąże się z

innymi kosztami i ryzykami.

W szczególności pierwsze rozwiązanie wymaga od Wykonawcy bardzo dużego wysiłku

organizacyjnego związanego z inwentaryzacją pojemników należących do poprzedniego

Wykonawcy (wykonawcy aktualnie świadczącego usługę objętą przedmiotem zamówienia),

weryfikacją ich rozmieszczenia na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia

oraz stanu technicznego, ich wymianą w trakcie świadczenia usługi na własne oraz

przetransportowaniem na teren bazy poprzedniego Wykonawcy. Nadto wiąże się z daleko

idącym ryzykiem związanym z odpowiedzialnością za przekazanie po zakończeniu

dzierżawy ww. pojemników w takim stanie technicznym i w takiej ilości, w jakiej wykonawca

je otrzymał. W istocie zatem Wykonawca musiałby w takim przypadku przyjąć

odpowiedzialność za zgodność deklaracji poprzedniego Wykonawcy i (tego, czy

przekazywane pojemniki rzeczywiście są rozmieszczone na obszarze nieruchomości

zgodnie z tym, co zostało wskazane w protokole i czy ich stan techniczny jest należyty) oraz

z ich uszkodzeniem i utratą w trakcie realizowanej usługi - które mogłoby nastąpić z

przyczyn od Wykonawcy niezależnych nawet przy dochowaniu najwyższej zawodowej

staranności. Drugie z prezentowanych rozwiązań pozbawione zaś jest opisanych powyżej

dodatkowych kosztów i ryzyk, ale wymaga od Wykonawcy sprawnego rozstawienia własnych

pojemników jeszcze przed przystąpieniem do świadczenia usługi - pod rygorem zapłaty

wysokich kar umownych. Co istotne, Zamawiający nie daje Wykonawcy żadnego wyboru

odnośnie do dzierżawienia pojemników w początkowym okresie realizacji umowy - w istocie

zatem każdy wykonawca, który nie posiada obecnie własnych pojemników na

nieruchomościach (a więc w istocie każdy inny, niż wykonawca aktualnie świadczący tę

usługę - poprzedni Wykonawca) będzie zobligowany do wydzierżawienia pojemników od

Zamawiającego, a następnie do ich wymiany na pojemniki własne i odstawienia pojemników

do poprzedniego Wykonawcy. Obowiązki takie nie będą ciążyły jedynie na wykonawcy

aktualnie świadczącym usługę (Chemeko - System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów we Wrocławiu) - ten bowiem nie będzie ani dzierżawił pojemników od

Zamawiającego, ich inwentaryzował ani tym bardziej wymieniał na własne. Stawia to

poprzedniego Wykonawcę w niezwykle uprzywilejowanej sytuacji - oznacza bowiem, że

wykonawca ów nie będzie musiał takich samych kosztów, jak inni wykonawcy (wymiana 57

000 pojemników jest przedsięwzięciem wymagającym zaangażowania znacznych zasobów),

nie będzie ponosił opisanych ryzyk związanych z odpowiedzialnością za stan techniczny

pojemników, a nadto może uzyskać istotną korzyść - w postaci nieodpłatnego odstawienia

jego pojemników przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. O ile można

zrozumieć intencje Zamawiającego związane z wprowadzanym obowiązkiem dzierżawy

pojemników w początkowym okresie realizacji usługi (zapewnienie „płynnego” rozpoczęcia

świadczenia usługi przez „nowego wykonawcę” oraz uniknięcie trudności związanych z , o

tyle jednak wprowadzając takie rozwiązanie Zamawiający winien był czuwać nad tym, aby

wynikające zeń uprzywilejowanie poprzedniego Wykonawcy i tym samym dyskryminacja

pozostałych wykonawców nie miała charakteru nadmiernego. Nakładane na „nowych

wykonawców” obowiązki powinny być zatem proporcjonalne do celu, który mają one

osiągnąć. Zamawiający winien zatem minimalizować wszelkie nierówności - jeśli tylko ma

taką możliwości oraz jeśli nie są one absolutnie niezbędne i uzasadnione jego obiektywnymi

potrzebami. Brak takiego działania musiałby bowiem być uznany za pozostający w

sprzeczności z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji. W stanie faktycznym

sprawy Zamawiający ww. zasad nie zachował. Bardzo poważne, trudne do oszacowania i

potencjalnie dolegliwe finansowo ryzyko stanowią dla Wykonawców postanowienia

Rozdziału II pkt 2 SWU, które:

• określają w sposób ogólny obowiązki związane z protokolarnym przekazaniem pojemników

dotychczasowego Wykonawcy i stwarzają wrażenie, jakby owo przekazanie stanowić miało

krótkotrwałą i prostą czynność - dokonaną np. w oparciu o przygotowaną przez

Zamawiającego wcześniej na podstawie danych od poprzedniego Wykonawcy,

niezweryfikowanych w terenie, dotyczących pojemników mających się znajdować na

nieruchomościach w Sektorze nadto

• wyznaczają Wykonawcy zaledwie 14-dniowy termin na zgłoszenie zastrzeżeń co do stanu

technicznego pojemników, a jednocześnie

• obciążają Wykonawcę odpowiedzialnością za utratę lub uszkodzenie przekazanych

pojemników w okresie od przekazania ich przez Zamawiającego do przekazania

poprzedniemu Wykonawcy. Takie ukształtowanie zapisów SWU w praktyce oznacza, że

Wykonawca musiałby przejąć pojemniki podpisując przedstawiony przez Zamawiającego

protokół przekazania (którego w chwili przekazania nie mógłby w żaden sposób

zweryfikować co do zgodności z rzeczywistością - w szczególności w zakresie tego czy

deklarowane pojemniki, o deklarowanych parametrach, kolorach, rodzajach i pojemnościach

faktycznie znajdują się na nieruchomościach) - zaś od momentu podpisania tego protokołu

w praktyce odpowiadałby za przekazanie poprzedniemu Wykonawcy wskazanych w

protokole pojemników niezależnie od tego, czy te pojemniki faktycznie zostały mu

przekazane do korzystania. Powyższego nie zmienia przewidziana przez Zamawiającego w

Rozdziale 2 pkt 2 ppkt 2 SWU możliwość zgłoszenia zastrzeżeń dotyczących stanu

technicznego pojemników. Po pierwsze bowiem, dotyczy ona literalnie wyłącznie stanu

technicznego - a więc ewentualnych uszkodzeń pojemników, nie zaś tego, czy one

faktycznie na nieruchomościach się znajdują. Po wtóre, mając na uwadze liczbę takich

pojemników (blisko 57 000) ich sprawdzenie w terminie przewidzianym przez

Zamawiającego nie byłoby możliwe. Zgłoszenie zastrzeżeń wiązałoby się z koniecznością

fizycznych ich oględzin - a więc dojazdu na teren poszczególnych nieruchomości, uzyskania

dostępu do pojemników (często znajdują się one na terenie prywatnym, do którego

Wykonawca nie ma dostępu o ile właściciel nieruchomości nie wystawi pojemników lub nie

wpuści pracowników Wykonawcy na swoją nieruchomość, co z jednej strony wymaga

wcześniejszego umówienia się, z drugiej często okazuje się niemożliwe np. z uwagi na

nieobecność właściciela, chorobę itp.), sprawdzenia zgodności z protokołem, dokładnego

fizycznego ich obejrzenia i udokumentowania uszkodzeń lub innych niezgodności. Po

trzecie, nie jest jasne, w jaki sposób będą oceniane zastrzeżenia Wykonawcy - w

szczególności czy i na jakich zasadach będą honorowane przez Zamawiającego. Wszystko

to powoduje, że Wykonawcy właściwie od początku muszą się liczyć z tym, że przejmując

protokolarnie pojemniki będą musieli zwrócić poprzedniemu Wykonawcy nie takie pojemniki,

jakie faktycznie otrzymali, lecz takie, jakie zostały ujęte w protokole. Jeśli zatem okazałoby

się, że przekazywanych pojemników w znacznej części brakuje, są one zepsute lub z innych

powodów nie spełniają wymagań zamawiającego, to Wykonawca musiałby w takim

przypadku wskazane pojemniki zakupić i przekazać poprzedniemu Wykonawcy - dokonując

na jego rzecz nieuzasadnionego przysporzenia. Przypadki takich niezgodności czy

uszkodzeń w pojemnikach są według wiedzy Wykonawcy nagminne - co powoduje po

stronie Wykonawcy ogromne ryzyko poniesienia ogromnej straty związanej z odkupieniem

owych fikcyjnych lub zepsutych pojemników. Obciążenie Wykonawcy ryzykiem trudnym,

wręcz niemożliwym do skalkulowania (Wykonawca nie jest w stanie na podstawie

dokumentacji postępowania określić, jaka będzie niezgodność przedstawionego mu do

podpisu protokołu ze stanem rzeczywistym) musi być uznane za sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego i jako takie niemieszczące się w granicach dopuszczonych zasadą

swobody umów. Zasady te wymagają bowiem, aby umożliwić kontrahentowi rzetelną wycenę

oferowanego świadczenia, nie zaś aby zmuszać go do zgadywania, jak się zachowa

Zamawiający i jego konkurent w trakcie przekazywania pojemników (w istocie: podpisania

protokołu przekazania) i jaki będzie rzeczywisty stan przekazywanych pojemników chwili

rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto zapisy takie naruszają zasady uczciwej konkurencji w

postępowaniu oraz w nadmiernie uprzywilejowanej sytuacji stawiają wykonawcę aktualnie

realizującego usługę - ten bowiem, składając swoją ofertę i przystępując do realizacji

Umowy z przyczyn oczywistych nie ryzykuje koniecznością zapłaty nieuzasadnionych

kosztów dotyczących wymienianych pojemników - te bowiem należą tylko i wyłącznie do

niego i nie muszą być przez niego wymieniane na nowe. Mając powyższe na uwadze celowe

jest wyeliminowanie ww. naruszeń i zakłócenia konkurencji poprzez doprowadzenie do tego,

aby przekazanie pojemników nastąpiło w oparciu o weryfikację ich stanu w terenie przy

udziale przedstawiciela/i Zamawiającego i Wykonawcy. Na takie rozwiązanie Zamawiający

zgodził się w prowadzonym niedawno odwołaniu dotyczącym przedmiotowej usługi

(unieważnionym tuż przed wszczęciem niniejszego postępowania z uwagi na to, że ceny

ofertowe przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia). Niezrozumiałym jest dla Wykonawcy zatem, dlaczego w niniejszym

Postępowaniu analogicznego rozwiązania Zamawiający nie przewidział. Niezależnie od

powyższego wskazać należy, że Zamawiający bardzo lakonicznie określił zobowiązanie

Wykonawcy do przetransportowania pojemników po zakończeniu dzierżawy na teren bazy

magazynowo-transportowej poprzedniego wykonawcy. W szczególności nie wiadomo, na

jakich zasadach pojemniki będą przez poprzedniego Wykonawcę odbierane - co w istocie

powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować, jak długo proces transportowania

pojemników na teren bazy poprzedniego Wykonawcy będzie realizowany. Liczba

pojemników, z których aktualnie korzysta poprzedni Wykonawca, sięga około 57 000 tysięcy.

Przetransportowanie takiej liczby pojemników bezpośrednio z nieruchomości, na których są

ustawione, w ocenie Wykonawcy wymagałoby wykonania około 1800 kursów pojazdami

transportującymi. W zależności od sposobu, w jaki takie transporty będą przyjmowane (ile

będą oczekiwały na rozładunek, jak szybko będzie on realizowany, w jakich godzinach i w

jakie dni będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, czy przyjmowanie pojemników

będzie odbywało się w jednozmianowym czy w wielozmianowym systemie pracy) konieczne

będzie zaangażowanie odpowiednich zasobów (odpowiedniej liczby pracowników

Wykonawcy, odpowiedniej liczby pojazdów transportujących) i może trwać stosunkowo dłużej

(może wiązać się z konieczności przedłużonego najmu pojazdów, zaangażowania własnych

pracowników czy też ze zwiększonym kosztem zatrudnienia podwykonawców lub firm

przewozowych). Różnice kosztów ponoszonych w tym zakresie, według wstępnych

szacunków Wykonawcy, mogą sięgać nawet kilkuset tysięcy złotych. Mając to na uwadze,

celem umożliwienia Odwołującemu oszacowania kosztów transportu pojemników na teren

bazy poprzedniego Wykonawcy, Zamawiający powinien doprecyzować ww. zasady

przyjmowania pojemników, w szczególności przez wskazanie: - w jakich dniach i godzinach

pojazdy transportujące pojemniki będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, - jaką

liczbę pracowników poprzedni Wykonawca przeznaczy do rozładunku pojemników, - w jakim

systemie zmianowym ww. pracownicy będą pracowali, - jaki maksymalny czas oczekiwania

na rozładunek pojemników Zamawiający przewiduje. Mając na uwadze potrzebę realizacji

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący sygnalizuje,

że zaangażowanie pracowników poprzedniego Wykonawcy powinno być na tyle znaczące,

aby zapewniony został możliwie jak najszybszy rozładunek pojemników i jak największa

„przepustowość” przy ich odbiorze - tak, aby koszty ponoszone przez wybranego w

Postępowaniu wykonawcę były możliwie jak najniższe (a tym samym aby poziom

uprzywilejowania poprzedniego Wykonawcy w stosunku do innych wykonawców został

zminimalizowany).

1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku dostarczania dodatkowych worków

Należy również zauważyć, że Zamawiający w bardzo nieprecyzyjny sposób określił w

rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU obowiązek przekazywania właścicielom nieruchomości

worków w liczbie przekraczającej liczbę worków odebranych. Mianowicie wskazał, że

obowiązek ten będzie uzależniony od jego zgody i będzie każdorazowo ograniczony do

dostarczenia maksymalnie 50 dodatkowych worków dla właścicieli nieruchomości

jednorodzinnych i 1000 sztuk dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych. Jednocześnie

jednak Zamawiający nie określił, jak często na dostawę takich dodatkowych worków będzie

wyrażał zgodę ani od czego wyrażenie takiej zgody będzie zależało. W praktyce zatem nie

wiadomo (i brak jest w dokumentacji Postępowania jakichkolwiek podstaw do samodzielnego

oszacowania tego przez Wykonawcę), jak wiele potencjalnie takich dodatkowych worków na

odpady Wykonawca będzie zobligowany dostarczyć w całym okresie realizacji Umowy. Z

wyliczeń Wykonawcy wynika, że potencjalny wykonania ww. obowiązku - w zależności od

częstotliwości jego realizacji, może sięgać nawet do kilku milionów złotych (np. czterokrotna

dostawa wskazanych w SWU ilości dodatkowych worków wiązać się będzie dla wykonawcy

z kosztem samych worków na poziomie około dwóch milionów złotych. Mając na uwadze, że

to od decyzji (zgody) Zamawiającego będzie zależało, czy wykonawca będzie zobligowany

do dostarczania właścicielom dodatkowych worków i w jakiej ilości, celem zminimalizowania

ww. niepewności co do kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie winien on wskazać w

treści SWU bądź to maksymalną częstotliwość dostarczania dodatkowych worków bądź też

maksymalną liczbę owych worków w całym okresie umowy. Nadto Zamawiający winien

określić, jakimi zasadami będzie się kierował przy udzielaniu lub odmowie zgody na

dostarczenie dodatkowych worków - bowiem wskazanie ww. zasad pozwoli Wykonawcy

przynajmniej w pewnym przybliżeniu ustalić, jak bardzo kosztowna będzie dla niego dostawa

owych dodatkowych worków. Mając na uwadze powyższe, celowe jest nakazanie

Zamawiającemu doprecyzowania ww. okoliczności.

1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obsługi udostępnianych przez Zmawiającego

pojemników

Podobnie za nieprecyzyjne uznać należy wskazanie przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt

13 SWU, że w całym okresie obowiązywania umowy udostępni on wykonawcy nie więcej niż

150 sztuk pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych

technicznych opisanych w załączniku nr 28. Zamawiający nie wskazał bowiem jednocześnie,

jakie frakcje odpadów będą gromadzone w ww. pojemnikach ani też w jakich lokalizacjach

planuje ww. pojemniki ustawić - względnie, czy pozostawi on wybór lokalizacji ustawienia

pojemników wykonawcy realizującemu usługę. Tymczasem przedmiotowe pojemniki cechują

się na tyle specyficzną budową i technologią opróżniania, że do ich obsługi (do odbioru

znajdujących się w nich odpadów) konieczne jest wykorzystanie specjalistycznych,

dedykowanych pojazdów odbierających odpady. Oznacza to z jednej strony konieczność

zakupienia przez wykonawców takiego dedykowanego pojazdu, z drugiej zaś poniesienia

kosztów związanych z odbiorem odpadów - tj. jego przejazdem związanym z odbioru

odpadów tylko z tych specyficznych pojemników udostępnionych przez Zamawiającego.

Kluczowa dla określenia ww. kosztów przejazdu jest wiedza, w jakich lokalizacjach będą

usytuowane pojemniki i jakie frakcje odpadów będą w nich gromadzone - to bowiem będzie

determinowało długość tras pokonywanych przez ten pojazd oraz liczbę wykonywanych w

związku z tym kursów - wpływając tym samym znacząco na koszty ponoszone przez

Wykonawcę. Mając na uwadze, że ww. okoliczności będą uzależnione od woli

Zamawiającego (nie zaś czynników zewnętrznych lub nieprzewidywalnych), celowe jest

nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie ww. kwestii - pozwoli to bowiem ograniczyć

trudności w kalkulacji ceny ofertowej i tym samym w bardziej precyzyjny sposób przygotować

oferty wykonawcom.

2. Uzasadnienie zarzutów dotyczących ukształtowania stosunku prawnego w sposób

naruszający zasady współżycia społecznego i dobre zwyczaje

2.1. Uzasadnienie zarzutu odnoszącego się do obowiązku odbioru odpadów niezależnie od

okoliczności Przewidziany w postanowieniu rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU obowiązek

uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie

odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia - w przypadku zaistnienia długotrwałej

sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty

budowlane), w powiązaniu ze znajdującym się na końcu tego postanowienia zapisem, iż brak

ww. ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z

obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową, jest równoznaczny z nakazaniem

Wykonawcy odbierania odpadów również w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji

uniemożliwiającej dojazd do miejsca gromadzenia odpadów. Zauważyć należy, że w ramach

świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wykonawca jest zobligowany do

samodzielnego wytaczania (względnie wynoszenia) pojemników z nieruchomości (w tym w

szczególności w zabudowie wielorodzinnej, np. bloki mieszkalne, kamienice) z miejsca, w

którym te pojemniki są zlokalizowane (miejsca gromadzenia odpadów) do pojazdu

odbierającego odpady i odstawienia pustych pojemników z powrotem na to miejsce.

Kwestionowany zapis wprowadza obowiązek wykonywania ww. czynności nawet wówczas,

gdy pojemniki na odpady będą zlokalizowane w znacznej odległości od pojazdu

odbierającego odpady lub w miejscach trudno dostępnych, z których ich przetransportowanie

(przeniesienie lub przetoczenie) do pojazdu odbierającego odpady często będzie

niebezpieczne i pozostawać będzie w sprzeczności z obowiązującymi normami

bezpieczeństwa i higieny pracy. Stosownie bowiem do postanowienia § 7 Rozporządzenia

BHP Transportowego, organizując ręczne prace transportowe należy brać pod uwagę

konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy m.in.: 4) kształt lub

struktura przedmiotu może powodować urazy u pracownika, zwłaszcza w przypadku kolizji,

7) wykonanie pracy wymaga pochylenia tułowia pracownika o kąt większy niż 45o lub

wykonania czynności przemieszczenia w pozycji niestabilnej, 9) stanowisko pracy lub jego

otoczenie uniemożliwia przemieszczanie przedmiotu na wysokości zapewniającej

bezpieczeństwo lub przy prawidłowej pozycji ciała pracownika, 10) powierzchnia jest

nierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska w zetknięciu ze spodem

obuwia pracownika, 13) przedmiot ogranicza pole widzenia pracownika. Nadto, zgodnie 8

ust. 1 Rozporządzenia BHP Transportowego, przy pracach związanych z ręcznym

przemieszczaniem przedmiotów należy zapewnić wystarczającą przestrzeń, zwłaszcza w

płaszczyźnie pionowej, umożliwiającą zachowanie prawidłowej pozycji ciała pracownika

podczas pracy. Stosownie zaś do ust. 2 tego paragrafu, niedopuszczalne jest ręczne

przemieszczanie przedmiotów przez pomieszczenia, schody, korytarze albo drzwi zbyt

wąskie w stosunku do rozmiarów tych przedmiotów, jeżeli stwarza to zagrożenia

wypadkowe. Natomiast w świetle postanowienia 8 § ust. 3 Rozporządzenia BHP

Transportowego, niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po

terenie o nachyleniu większym niż 8% lub na odległość większa niż 200 m. W tym zakresie

postanowienia SWU nakazujące wykonawcy odbieranie odpadów z nieruchomości

niezależnie od jakichkolwiek przeszkód, trudności i ograniczeń (w razie braku ustaleń z

właścicielami nieruchomości) mogą prowadzić do nakazania Wykonawcy odbierania

odpadów nawet wówczas, jeśli będzie to pozostawało w sprzeczności z obowiązującym

prawem, tj. z przepisami prawa pracy i normami bhp. Zgodnie z art. 3531 k.c. (stosowanym

odpowiednie do umów w sprawie zamówienia publicznego na mocy postanowienia art. 139

ust. 1 ustawy PZP) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się wskazuje w doktrynie, użyte w

przedmiotowym przepisie pojęcie „ustawy” dotyczy wszelkich przepisów zawartych w

ustawie lub wydane na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej, a także aktów prawa

miejscowego (por. A. Olejniczak, komentarz do art. 3531 k.c, A. Kidyba (red.) Kodeks

cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2017, podobnie A. Rzetecka

- Gil, komentarz do art. 3531 k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część

ogólna, LEX 2017). Wymaganie od wykonawcy, aby realizował on swoje świadczenie w

sposób naruszający zasady bhp niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z normami rangi

ustawowej oraz z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnej delegacji

ustawowej. Przepis art. 207 kodeksu pracy wskazuje bowiem jednoznacznie, że pracodawca

ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy (§ 1 zd.

1) i jest on zobowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie

bezpiecznych i higienicznych warunków przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i

techniki. Ww. obowiązek pracodawcy doprecyzowują postanowienia Rozporządzenia BHP

Ogólnego wydanego na podstawie delegacji ustawowej zapisanej w art. 23915 § 1 k.p.

Zgodnie z § 39 ust. 1 ww. rozporządzenia, pracodawca realizuje obowiązek zapewnienia

pracownikom bezpieczeństwa i higieny pracy w szczególności przez zapobieganie

zagrożeniom związanym z wykonywaną pracą, właściwą organizację pracy, stosowanie

koniecznych środków profilaktycznych oraz informowanie i szkolenie pracowników.

Stosownie zaś do treści § 40 ust. 2 Rozporządzenia BHP Ogólnego, w razie stwierdzenia

bezpośredniego zagrożenia dla życia lub zdrowia pracowników, osoba kierująca

pracownikami jest obowiązana do niezwłocznego wstrzymania prac i podjęcia działań w celu

usunięcia tego zagrożenia. Powyższe powoduje, że wykonywanie pracy przez zatrudnione

osoby w sposób naruszający przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy (w tym w

szczególności przywołane we wcześniejszej części niniejszego Odwołania przepisy

Rozporządzenia BHP Transportowego) pozostawałoby w sprzeczności z obowiązującym

prawem - sprzeciwiałoby się ustawie w rozumieniu art. 3531 k.c. Co więcej, wymaganie od

wykonawcy realizującego zamówienie, aby nakazywał swoim pracownikom (względnie -

pracownikom zatrudnionych przez siebie podwykonawców) pracę w sposób niezgodny z

przepisami bhp pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc

jednoznacznie w istotne dobro, jakim jest zdrowie i życie owych pracowników. Wobec

powyższego, ukształtowanie przez Zamawiającego treści stosunku umownego wynikającego

z udzielenia zamówienia w sposób dopuszczający (a wręcz wymuszający) pracę z

naruszeniem zasad BHP należy uznać za działanie naruszające przepis art. 3531 k.c. jako

wykraczające poza granice swobody umów wyznaczone tym przepisem. Jednocześnie

Odwołujący zastrzega, że rozumie potrzebę Zamawiającego związaną z zapewnieniem, aby

odpady komunalne były odbierane z nieruchomości nawet wówczas, jeśli będą powstawały

trudności czy przeszkody związane z dojazdem do miejsc gromadzenia odpadów.

Przewidziane w SWU rozwiązanie związane z dokonaniem uzgodnień z właścicielem

nieruchomości jest co do zasady rozwiązaniem zasadnym, stanowiącym swego rodzaju

kompromis pomiędzy bezwzględnym obowiązkiem odbierania odpadów w każdych

okolicznościach, a zwolnieniem Wykonawcy z jego realizacji w przypadku trudności w

dojeździe do miejsc gromadzenia odpadów. Tym niemniej za nieprawidłowe i sprzeczne z

przywołanymi zasadami musi być uznane postanowienie, zgodnie z którym brak ustalenia z

właścicielem miejsca odbioru odpadów - niezależnie od przyczyn braku takiego ustalenia -

w żadnym przypadku nie zwalniałby wykonawcy z odpowiedzialności za nieodebranie

odpadów. Możliwe są przecież sytuacje, w której wykonawca, działając w dobrej wierze

będzie próbował dokonać ustaleń, lecz z przyczyn niezależnych od niego będzie to

niemożliwe (np. brak kontaktu z właścicielem czy brak jakiejkolwiek woli na zmianę

dotychczasowego miejsca odbioru odpadów). Dlatego też celowe jest nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji postanowienia rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU w taki sposób,

aby tylko w sytuacjach, gdy to z winy wykonawcy nie dojdzie do ustaleń (gdy wykonawca nie

podejmie próby dokonania takich ustaleń lub będzie prowadził rozmowy z właścicielem w

niewłaściwy sposób, np. bez woli wypracowania odpowiedniego rozwiązania), utrzymana

została odpowiedzialność za niewykonanie obowiązku odbioru.

2.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kolidujących ze sobą obowiązków umownych. Za

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać przewidzenie przez

Zamawiającego takich obowiązków, których wykonanie może narażać wykonawcę na

odpowiedzialność za niewykonanie innych obowiązków. Tymczasem w taki sposób na

gruncie niniejszego Postępowania zostały przewidziane obowiązki dotyczące

niedopuszczania do przepełniania pojemników na odpady. Z jednej bowiem strony

Zamawiający przewidział, że Wykonawca zobowiązany jest dokonywać odbioru odpadów

zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem, zapewniającym częstotliwość, która

ma gwarantować niedopuszczenie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej

80% ich całkowitej pojemności oraz musi systematycznie przeprowadzać własną kontrolę

stopnia ich napełnienia w celu niedopuszczenia do przepełnienia (rozdział II pkt 4 ppkt 2 i 3

SWU). Z drugiej jednak strony SWU zabrania Wykonawcy dokonywania zmian

Harmonogramu bez zgody Zamawiającego (postanowienie rozdziału III pkt 6 ppkt 3 SWU

nakazuje wprowadzanie zmian w Harmonogramach w zakresie m.in. częstotliwości

wyłącznie po akceptacji Zamawiającego), przy czym naruszenie ww. obowiązku jest

zagrożone wysoką karą, sięgającą 5 000 zł (§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy). Takie

ukształtowanie obowiązków Wykonawcy i zasad odpowiedzialności za ich niewykonanie w

istocie może uniemożliwiać prawidłowe wykonanie umowy. W sytuacji bowiem, gdy

prowadzone przez Wykonawcę kontrole (rozdział II pkt 4 ppkt 3 SWU) będą wskazywały na

konieczność zwiększenia częstotliwości odpadów celem niedopuszczenia do wypełnienia

pojemników powyżej poziomu 80% ich pojemności (rozdział II pkt 4 ppkt 2 SWU),

Wykonawca powinien, celem niedopuszczenia do takiego wypełnienia, niezwłocznie

zwiększyć częstotliwość odbioru - pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych,

naliczanych za każdy przepełniony pojemnik na odpady (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) Projektu

Umowy. Jednakże takiej zmiany Wykonawca nie będzie mógł dokonać, dopóki nie uzyska

zgody Zamawiającego (rozdział III pkt 6 ppkt 3 SWU) - w przeciwnym razie może zostać na

niego nałożona kara przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy. W praktyce

procedura uzyskiwania zgody Zamawiającego na zmianę harmonogramu (która może się

przedłużać z wielu przyczyn niezależnych od Wykonawcy) czy też nawet odmowa takiej

zgody będzie uniemożliwiała Wykonawcy odpowiednie dostosowanie częstotliwości odbioru

odpadów - w konsekwencji narażając go na zapłatę kar umownych za przepełnienie

pojemników. Celem wyeliminowania ww. kolizji postanowień umownych celowe jest

nakazanie Zamawiającemu zmiany przywołanych postanowień, przy czym w ocenie

Odwołującego może to zostać zrealizowane poprzez:

9. dokonanie zmiany projektu Umowy:

- wykreślenie tego postanowienia dotyczącego kary umownej za brak dokonanie zmian w

Harmonogramach bez zgody Zamawiającego lub

- nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł - za

każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w

Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego,

chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona koniecznością

niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów

komunalnych,”;

a. wykreślenie z Projektu Umowy kar za przepełnienie pojemników na odpady (§ 15 ust.

2 pkt 11 lit. o) - r) z Projektu Umowy).

KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22

16 września 2022 r. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z

siedzibą we Wrocławiu (dalej „ALBA” lub „Odwołujący III”) wniósł analogiczne odwołania

wobec postanowień SWZ w każdym z wymienionych na wstępie postępowań prowadzonych

przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący ALBA zarzucił Zamawiającemu następujące

naruszenia przepisów:

1) art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art.

3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w

zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez

zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez

Wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych (dalej: „poziomu recyklingu”) w sytuacji, gdy stanowi to ustalenie kary

umownej za zachowanie Wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem

Umowy. Powyższe polega na tym, że Wykonawca może zrealizować umowę

prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu recyklingu. Ponadto

całkowite przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw.

poziomu recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że Wykonawca nie ma

całościowego wpływu na osiągnięcie tego poziomu (m.in. z powodu pominięcia

obowiązku realizacji akcji edukacyjnej, realizowania przez Zamawiającego czynności

mających na celu osiągnięcie tego poziomu niezależnie od Wykonawcy a

wynikających z przepisów prawa - wykonawca nie ma wpływu na działania

Zamawiającego w tym zakresie, słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów

komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów

komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia

3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530)), jest

niezgodne z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą przy

wykonaniu Umowy. W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność Wykonawcy za

prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do

odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście

przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary

umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [odpowiednio dla

sektorów I i III oraz lit. q dla sektorów II i IV] wzoru umowy, jest nieadekwatne do

okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco

wygórowana;

2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 5 k.c. art. 3531 k.c., art. 487 § 2 k.c. i art. art. 483 § 2 k.c. w zw. z art. 3b

u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków

umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy

powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz

równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców

ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia umownych poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wobec

przewidywanych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich

osiągnięcie przy ustalonym braku narzędzi po stronie Wykonawcy do

wyegzekwowania „u źródła” selektywnej zbiórki, na poziomie oczekiwanym przez

Zamawiającego 35% jest wysoce utrudnione. Ponadto Zamawiający uzyskuje z

innych źródeł niż realizacja umowy przez Wykonawcę odpady, które może zaliczyć do

poziomów recyklingu (punkty skupu, kompostowniki), zatem skoro Zmawiający w

ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recylingu, to

wymagać powinien od Wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym

pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. W

innym wypadku należy uznać, że skoro Zamawiający sam w określonym procencie

np. 10 %, jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu

recyklingu, to przeniesienie na Wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w

wysokości 35%, stanowi przeniesienie na Wykonawcę obowiązku wykraczającego

poza przepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego

poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,

bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie

umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę

może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z

powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie narusza

art. 16 p.z.p., gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz

utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności,

który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.

3) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawyPzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego

zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia - poprzez

zmniejszenie lub zwiększenie ilości obsługiwanych nieruchomości przez

Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 4 projektu umowy;

4) art. 441 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1

pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,

proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie

przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym prawa opcji przewidzianego

w pkt II.2.11, zmienionym w dniu 9.09.2022 r. ogłoszeniu o zamówieniu, które nie

określają maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji wobec

wskazania, że „w razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający będzie miał

prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości”;

5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i

stawianie w rozdziale XIII pkt 1 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz XII pkt 1 dla

sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych

potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów

stawianych systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów;

6) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i

stawianie w rozdziale IX ust. 3 pkt 4 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz VIII ust. 3

pkt 4 dla sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w

obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję i w

sposób niezrozumiały ogranicza możliwość magazynowania odpadów do 3 miesięcy;

7) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez

Zamawiającego w Rozdziale II pkt 10 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz II pkt 10

dla sektorów II i IV] SWU lokalizacji i terminu podstawienia pojemników oraz braku

wskazania odpowiedzialności za stan techniczny i ew. podstawienie pojemników

zastępczych, co uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny oferty,

ponadto obsługa tego rodzaju pojemników narzuca na Wykonawcę konieczność

posiadania od pierwszego dnia realizacji umowy, specjalistycznego pojazdu, który

jest dedykowany do opróżniania tych pojemników;

8) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez

Zamawiającego w Rozdziale VII SWU w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza

zlecić prace interwencyjne, na czym te prace mają polegać;

9) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym sposobu realizacji zawartego

w §12 Projektu umowy obowiązku, dot. spełniania wymagań określonych w ustawie z

dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. Dz.U.

2022 r. poz. 1083 ze zm.), tj. Zamawiający nie podał jak będzie weryfikował

spełnienie obowiązku oraz nie podał w jak wyliczyć stosunek udziału pojazdów

spełniających wymogi wynikające z ustawy o elektromobilności, w stosunku do

pozostałych pojazdów, nie podał także w jakich odstępach czasu następować ma

weryfikacja w tym zakresie;

10) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia

dotyczącego obsługi nieruchomości niezamieszkałych - brak procedury obsługi, brak

danych z deklaracji, brak częstotliwości podstawienia /odbioru w opisie przedmiotu

zamówienia);

11) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu

zamówienia, dotyczącego realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów

wielkogabarytowych - brak w SWZ podania ile podstawień kontenerów i na jakich

lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny harmonogram), brak określenia

średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji,

przy jednoczesnym ustaleniu nadmiernego przydzielenia Wykonawcy obowiązku

odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze 3 dni po jego

zabraniu. Obowiązek taki spoczywa na - właścicielu nieruchomości i jako nadmierny

warunek realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do zapewnienia potrzeb

Zamawiającego wynikających z prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia

zawarty w opisie przedmiotu zamówienia powinien zostać usunięty;

12) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz

równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i

prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia

dotyczącego obowiązków Wykonawcy związanych obowiązkiem Wykonawcy w

zakresie wyposażania aptek w pojemniki na zbieranie zużytych strzykawek i igieł oraz

braku utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego

rodzaju usługi lub wskazania innego sposobu rozliczenia;

13) art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób,

który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń

stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów

wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że waloryzacja wynagrodzenia

umownego zgodnie z postanowieniami § 18 ust. 4 lit e Postanowień Umowy możliwa

jest po upływie 12 miesięcy, podczas gdy tempo wzrostu cen materiałów, energii i

usług w związku z wysoką inflacją jest tak duże, że waloryzacja wynagrodzenia

powinna być przeprowadzana co 6 miesięcy i kolejna po kwartale. Jednocześnie

Zamawiający wprowadził 4,5 % limit kwoty o jaką można dokonać waloryzacji. Mając

na uwadze aktualną sytuację gospodarczą tak ustalony limit nie zapewnia realizacji

celu jaki ma spełniać prawidłowo ustalona klauzula waloryzacyjna;

14) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2. SWZ w

sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, w sytuacji gdy ww. zapis SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie

wynika z niego czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony w sytuacji,

gdy wykonawca nie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, tj. w sytuacji gdy

Wykonawca był podwykonawcą, co oznacza, że wprawdzie realizował usługę w

ramach umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla

gminy, ani czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji, gdy

Wykonawca realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z

terenu nieruchomości niezamieszkałych lub z terenu PSZOK, innymi słowy

Wykonawca nie ma pewności czy warunek udziału należy rozumieć w taki sposób, że

zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów powinno być udzielone przez

gminę i obejmować 100 000 mieszkańców;

15) art. 436 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. poprzez

określenie przedmiotu zamówienia, co do terminu realizacji poszczególnych

elementów usługi, w szczególności czynności przygotowawczych, poprzedzających

rozpoczęcie usług odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów

komunalnych z terenu Sektora, w sposób nieproporcjonalnie krótki 30 dni,

nieuwzględniający minimalnych terminów koniecznych do spełnienia świadczenia w

sposób należyty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz sprzeczny z

właściwością stosunku prawnego i naruszający kontraktową równowagę stron, w

szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia minimalnego okresu pomiędzy

podpisaniem umowy, a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną

kalkulację oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje

wykonawców obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego;

Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w

odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1. zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu

umowy w taki sposób, by obowiązki Wykonawcy w zakresie pkt XVII [pkt XVI w

dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona

w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,

jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów

u.c.p.g. za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art.

3b ust. 1 u.c.p.g.; ewentualnie

wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu

umowy;

2. Zmiany postanowień Rozdziału XVII pkt 7 [Rozdziału XVI w dokumentacji dla

sektorów II i IV] SWU, w sposób, który dostosuje wskazany tu wzór obliczania

wysokości kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu do realnego wpływu stron

Umowy na jego osiągnięcie, wynikający z tego, jaki procent realizacji poziomu

samodzielnie, niezależnie od Wykonawcy osiąga gmina - Zamawiający - 10 %.

Następnie pozostawienie Wykonawcy do realizacji poziomu odpowiadającego 25%

będącym różnicą pomiędzy poziomem recyklingu 35% a poziomem uzyskiwanym

przez Zamawiającego 10%, tj, np. w sposób następujący:

WK2 = (MB1 - 10 %) x S

gdzie:

a) WK2 - wysokość kary wyrażona w zł;

b) MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych,

c) 10% samodzielnie uzyskany przez Zamawiającego poziom recyklingu;

d) S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na

składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).

3. Zmiany postanowień § 1 ust. 4 Projektu umowy w sposób zapewniający:

a) jednoznaczne określenie jakiego rodzaju nieruchomości Zamawiający będzie mógł

wyłączyć od świadczenia usługi, np. nieruchomości niezamieszkałe;

b) ustalenie zasad przeliczania zmiany wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia

ograniczenia zakresu przedmiotu umowy na skutek ograniczenia zakresu

obsługiwanych nieruchomości;

ewentualnie

wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy;

4. Usunięcia niezgodnych z przepisami prawa - w tym ustawy Pzp regulacji

dotyczących prawa opcji zawartych w dokumentacji Postępowania- § 2 ust. 3-6

Projektu Umowy, ogłoszeniu o zamówieniu,

ewentualnie

zastąpienia niezgodnych z przepisami prawa regulacji dotyczących prawa opcji

zawartych w dokumentacji Postępowania postanowieniami zgodnymi z regulacją

ustawy Pzp;

5. zmiany postanowień w pkt 1 rozdziału XIII SWU oraz postanowień załącznika nr 24

[rozdziału XII SWU oraz postanowień załącznika nr 23 w dokumentacji dla sektorów II

i IV] do SWU, w taki sposób, aby uzyskał brzmienie odpowiadające następującym

warunkom: Wszystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być

wyposażone w sprawny system:

a) wideo rejestracji obrazu z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym,

b) monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający

trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach

postojów pojazdów,

c) czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.

6. Dokonanie zmiany postanowień rozdziału IX ust. 3 pkt 4 [VIII ust. 3 pkt 4 w

dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU w taki sposób, aby wykreślono z niego

ograniczenie magazynowania odpadów tylko do 3 miesięcy;

7. Sprecyzowania postanowień Rozdziału II pkt 13 SWU w taki sposób, aby wykonawca

mógł ustalić w jakich lokalizacjach i w jakim terminie ma dokonać podstawienia

pojemników oraz wskazanie kto ponosi odpowiedzialność za stan techniczny i

ewentualne podstawienie pojemników zastępczych;

8. Sprecyzowania postanowień Rozdziału VII SWU w taki sposób, aby wykonawca mógł

ustalić w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace interwencyjne oraz z

jakich nieruchomości;

9. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy

wynikającego z § 12 Projektu Umowy, w taki sposób aby wskazane zostało wg

jakiego wzoru ustalany będzie stosunek pojazdów spełniających wymogi o

elektromobilności w odniesieniu do pozostałych pojazdów, za pomocą których

Wykonawca ma świadczyć usługę i w jakich odstępach czasu kwestia ta ma być

weryfikowana (czy dotyczy to tylko pojazdów zgłoszonych podstawowych czy

pojazdów faktycznie odbierających odpady w danej wskazanej przez Zamawiającego

jednostce czasu);

10. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w

zakresie realizacji usługi na nieruchomościach niezamieszkałych poprzez:

a) Ustalenie procedury obsługi tych nieruchomości (w jaki sposób będą wykonawcy

zgłaszane nieruchomości do obsługi i jakie dane otrzyma wykonawca)

b) Ustalenia w jaki sposób będą zgłaszane podstawienia/ zabrania czy też

częstotliwość odbioru odpadów;

c) Zawarcie w postanowieniach SWZ danych z deklaracji dla nieruchomości

niezamieszkałych;

d) Ustalenie, prawa do odmowy przyjęcia zlecenia podstawienia pojemników do

czasu poprawienia deklaracji nieprawidłowo wypełnionej, tj. takiej gdzie udział

odpadów zmieszanych jest niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i

porządku we Wrocławiu;

11. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w

zakresie realizacji usługi odbioru odpadów wielkogabarytowych, w taki sposób, aby

Wykonawca nie miał obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia

kontenerów jeszcze 3 dni po ich zabraniu (- jest to obowiązek właściciela

nieruchomości) oraz aby każdy Wykonawca zainteresowany udziałem w

postępowaniu mógł uzyskać informacje dotyczące:

a) ilości podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający

(konieczny harmonogram),

b) średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką Wykonawca powinien przyjąć w

kalkulacji;

c) Instrukcji postępowania w przypadku zgromadzenia w kontenerze odpadów innych

niż wielkogabarytowe i sposobu rozliczenia usługi;

12. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w

zakresie wyposażenia aptek w pojemniki do zbierania zużytych strzykawek i igieł

poprzez utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego

rodzaju usługi lub wskazanie na inny sposób rozliczenia;

13. Zmiany postanowień § 18 ust. 4 lit e o kolejne w taki sposób, aby umożliwiły

dokonanie waloryzacji wynagrodzenia po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia

umowy wg wskaźnika uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych za kwartał do poprzedniego

kwartału, a nie średniorocznego wskaźnika cen towarów konsumpcyjnych i usług oraz

aby Zamawiający dopuszczał maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do

wysokości ±20 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

14. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym warunku udziału z pkt

1.2.2.2 rozdziału IV SWZ w taki sposób, aby jego treść nie budziła wątpliwości i była

jednoznaczna, tj. aby uzyskał brzmienie: „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,

że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie

ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i

zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i

odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych na podstawie umowy zawartej

bezpośrednio z gminą, w ramach której obsługiwał obszar zamieszkały przez co

najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w

którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum

12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”;

15. Zmiany postanowień § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób aby uzyskał brzmienie:

„Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z

zastrzeżeniem SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt 2, rozdz. XVI, [rozdz. X pkt 2,

rozdz. XII pkt 2, rozdz. XV w dokumentacji dla sektorów II i IV] świadczony będzie nie

wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia 31.12.2023 r., z

zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia

świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 60 dni od dnia zawarcia umowy”;

Uzasadniając odwołanie, Odwołujący ALBA wskazał:

Wstęp

1. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole.

2. Zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.

3. Przedmiotowe Postępowanie zostało ogłoszone w wyniku unieważnienia w dniu

27.07.2022 r. wcześniej ogłoszonego postępowania na świadczenie usługi „Odbiór,

zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, które miało trwać od dnia zawarcia

umowy do dnia 28.02.2026 r. Wcześniejsze Postępowanie zostało unieważnione na

podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, tj. z powodu ustalenia przez Zamawiającego, że cena

najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie przedmiotu Zamówienia.

4. Zamawiający przygotował dokumentację Postępowania w taki sposób, który ujawnia jego

zamiar zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do wcześniej ogłoszonego

Postępowania. Jednocześnie dokonał tego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, co

doprowadziło do uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do

porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu - postanowienia dokumentacji

postępowania jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne - uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie

i sporządzenie oferty przez wykonawców.

I. AD. ZARZUT 1 (kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu)

1. Zamawiający w pkt 4 ppkt 8 Rozdziału I Załącznika nr 1 do SWZ -Szczegółowych

Warunków Umowy (dalej: SWU), określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia

Wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

2. Rozdział XVI SWU (str. 39-40) zawiera regulacje dotyczące obowiązków Wykonawcy w

związku z koniecznością osiągnięcia przez niego rocznych poziomów recyklingu. Treść SWU

mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot. poziomów

recyklingu:

Pkt 1 ppkt 2 Rozdziału XVI SWU:

„ Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w

tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów

zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych w sposób zapewniający

osiągnięcie rocznych poziomów: (..)

2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa

w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za

rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oblicza się:

a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach;

b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach

poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu

zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały

Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”.

pkt 7 ppkt 2 rozdziału XVI SWU:

„Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:

2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

WK2 = MB1 x S

gdzie:

• WK2 -wysokość kary wyrażona w zł,

• MB 1 -brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o

którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,

• S -stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.

3. Zgodnie z pkt 4ppkt 3 i 4 rozdziału III SWU po stronie Wykonawcy leży kontrola zawartości

pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem

utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie

dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym

stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, a następnie -zgodnie z

tymi postanowieniami SWU ma obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane

(niesegregowane) odpady komunalne.

4. Zamawiający nie umieścił w dokumentacji postępowania obowiązku przeprowadzania

akcji edukacji ekologicznej przez Wykonawcę, która to okoliczność ma bezpośrednie

przełożenie na kształtowanie świadomości społeczeństwa o istotnym znaczeniu

segregowania odpadów i w konsekwencji ma przełożenie na osiąganie poziomów recyklingu.

5. Ponadto Zamawiający ustanowił kary umowne za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w

§15 ust. 2 pkt 14 lit r [q] (str. 25) projektu Umowy -załącznika nr A do SWZ, w sposób

następujący:

„r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVI, pkt 1,

ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów

komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU

rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVI, pkt 7, ppkt 2)”.

6. Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji Postępowania, że

nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przeniósł na Wykonawcę pełną odpowiedzialność,

jaką może ponieść Gmina Wrocław (Zamawiający) za nieosiągnięcie poziomów recyklingu

zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w ramach sektora,

którego dotyczy przedmiot Umowy. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego, która

zapewne zmierzać będzie do tego, że kwestię przeniesienia na Wykonawcę pełnej

odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyclingu rozważała Izba w postępowaniach

odwoławczych odpowiednio w 2020 r. i 2022 r., Odwołujący podaje, że z uwagi na istotne

zmniejszenie i zmianę opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do poprzednich

postępowań (np. zmniejszenie częstotliwości odbioru odpadów selektywnie zbieranych

utrzymywanie wysokiej częstotliwości odbioru dla odpadów zmieszanych), obciążenie

Wykonawcy w rzeczywistości wyższą niż ustawowo przypisaną Gminie odpowiedzialnością

za nieosiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie 35% w 2023 r. jest wyrazem naruszenia

przepisów art. 433 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy pzp, a osiągnięcie

ustalonego poziomu doznaje jeszcze większych przeszkód-ryzyko jego nie osiągniecia jest

jeszcze wyższe niż w poprzednich Postępowaniach. Zgodnie z uzasadnieniem do

wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego

przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie

kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich

ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu

uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony

specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje

postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający

zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować

przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.

7. Odwołujący wskazuje, na szereg obowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów

recyklingu zrealizować musi gmina - tu Zamawiający, a na jakie nie ma najmniejszego

wpływu Wykonawca. Zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający jest zobowiązany do

zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy, następnie zgodnie z art. 4 u.c.p.g. rada gminy uchwala regulamin

utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym

określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. W art. 4 u.c.p.g. ustawodawca

wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: d) selektywnego zbierania i odbierania

odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło,

odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, e) selektywnego zbierania

odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów

komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy,

które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a,

odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów

niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym

w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu

poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i

akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów

wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów

budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych, f) rodzaju i minimalnej pojemności

pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie

nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach

publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania

pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; g) wprowadzić

obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż

wymienione pod lit. a (powyżej) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania

tych odpadów, h) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach

domowych bądź w innych źródłach, i) liczby osób korzystających z tych pojemników lub

worków; j) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. k)

Ustalenia warunków, kiedy obowiązek selektywnej zbiórki uważa się za spełniony.

8. To Zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku zbierania odpadów

komunalnych w sposób selektywny, ustalając m.in. zasady nakładania i określania opłaty

podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów(art.

9u u.c.p.g.,art. 6k ust. 3 u.c.p.g.). Wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej

przestrzeni do działania. Skoro to Zamawiający posiada opisane powyżej instrumenty, które

mają wpływ na zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i

bezpośrednio mogą przełożyć się na realizację poziomu recyklingu, to dlaczego Wykonawca

obarczony jest pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. Ponadto Odwołujący

dysponuje pismem z Gminy Wrocław, zgodnie z którym Gmina nie wszczęła żadnego

postępowania o nałożenie opłaty podwyższonej, pomimo dokonywania w tym zakresie

zgłoszeń przez wykonawców, którzy świadczą usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.

W ocenie Odwołującego, przeniesienie na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za

nieosiągnięcie poziomów recyklingu odbiera motywację Zamawiającemu do podejmowania

jakichkolwiek działań mających na celu ich osiągnięcie, co także potwierdza przedstawiony

dowód.

9. Wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągniecie tych poziomów, a w stosunku

do poprzednich postępowań jeszcze mniejszy, ponieważ Zamawiający usunął z opisu

przedmiotu zamówienia obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej przez Wykonawcę. SWZ

nie przewiduje jakichkolwiek działań edukacyjnych, ani innych działań ze strony

Zamawiającego czy Wykonawcy, które miałyby prowadzić do podwyższenia poziomu

selektywnej zbiórki odpadów.

10. Jedynym obowiązkiem Wykonawcy, który może mieć minimalne przełożenie na

osiągnięcie ustalonych poziomów recyklingu jest wskazany wpkt 4 ppkt 3 i 4 rozdziału III

SWU obowiązek Wykonawcy polegający na kontroli zawartości pojemników i worków, co do

zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w

gminach, przy czym, jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego

zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i

właścicielowi nieruchomości, a następnie -zgodnie z tymi postanowieniami SWU, ma

obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady

komunalne. I w tym miejscu Odwołujący podaje, że tak skonstruowana postanowienia

powodują zwiększenie udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych

odpadów, z których to wysortowanie selektywnych odpadów, mających wpływ na osiągnięcie

poziomów recyklingu jest znikomy.

11. Zamawiający dodatkowo przyjmuje deklaracje od właścicieli nieruchomości przekazuje

do realizacji wykonawcy, które są niezgodnych z regulaminem utrzymania czystości i

porządku na terenie Wrocławia co w konsekwencji doprowadza do przekroczenia udziału

odpadów zmieszanych w ogólnej masie odpadów odbieranych, a co za tym idzie jeszcze

większe ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu

12. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku, gdy ponad 50% strumienia

odpadów odbieranych w danym Sektorze to odpady zmieszane, dla których poziomy

recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3%. Kluczowy,

jak pokazuje powyższy przykład, jest wpływ dużego udziału zmieszanych odpadów

komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu. Ponieważ odpady

zmieszane jako frakcja stanowią ponad połowę strumienia odpadów, to możliwość

wysortowania z odpadów zmieszanych -odpadów, które można oddać do recyklera, stanowi

o istocie problemu przy uzyskaniu ustalonych poziomów recyklingu. Ponadto recyklerzy

posiadają standardy, które wynikają z konkretnych danych technologicznych i składu

chemicznego danego rodzaju odpadu wysortowanego. Zatem tylko niewielki procent

strumienia odpadów zmieszanych będzie mógł mieć udział w uzyskaniu ustalonego poziomu

recyklingu. Często w trakcie połączenia się odpadów nadających się do recyklingu w

strumieniu odpadów zmieszanych dochodzi do ich zanieczyszczenia np. papieru czy

tworzyw szt. w taki sposób, że nie jest możliwy jego recykling, z tego powodu recyklerzy

zainteresowani są odpadami selektywnie zbieranymi, a nie wysortowanymi z odpadów

zmieszanych. Zamawiający ma pełną wiedzę w zakresie powyższego, ponieważ wynika ona

ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez podmioty odbierające odpady z

Wrocławia. Jak powyżej wykazano słaba jakość odpadów „u źródła” ma bezpośrednie

przełożenie na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, natomiast Wykonawca nie

posiada narzędzi, które są w dyspozycji Zamawiającego (akcje edukacyjne, system

sankcyjny, tworzenie planów i regulaminów), które mogłyby zdyscyplinować mieszkańców do

zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów.

Abstrahując już od faktu, iż Zmawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów

recyklingu pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z

przydomowych kompostowników. Zgodnie ze sporządzoną na zlecenie Zamawiającego

„Analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocławia za rok 2021” to

właśnie surowce z punktów skupu były dla Zamawiającego czynnikiem umożliwiającym

osiągnięcie poziomów recyklingu w roku 2021;

13. W związku z opublikowanym w dniu 20 sierpnia 2021 r. Rozporządzeniem Ministra

Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530),

które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r., wprowadzono nowy sposób ustalania

poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a

także określono nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi. Zgodnie z nową regulacją -masę odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji, w której dany odpad będzie

przygotowany do recyklingu. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi -czyli tę,

która wliczana jest do poziomów recyklingu, ustala się wg jego wagi, którą Wykonawca

przekaże do recyklera -„masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się

jako masę odpadów, które -po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania,

sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów

odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz

zapewnienie wysokiej jakości recyklingu -wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego

wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub

substancje”1.Zmienia to o tyle sposób ustalania masy odpadów przekazanych do

ponownego przetworzenia, że do 2022 r. masą odpadów poddawanych recyklingowi była

całkowita masa odpadu przed „doczyszczeniem”. Ponieważ kara umowna przewidziana

przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach wzoru umowy dotyczy

nieosiągnięcia przez Wykonawcę poziomu recyklingu, o którym mowa w SWU, rozdział XVI,

pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów

komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU

rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVI, pkt 7, ppkt 2, to ryzyko

jej nałożenia wzrosło na skutek wprowadzenia opisanych powyżej zmian przepisów prawa.

Ponadto ryzyko to obciąża jedynie Wykonawcę pomimo, że nawet w przypadku

prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania

odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w danym sektorze,

posiadania najnowocześniejszych instalacji i sortowni, Wykonawca może nie osiągnąć

ustalonego na poziomie 35%dla2023 r. poziomu recyklingu, a skoro tak, to Zamawiający

ustanowił karę umowną, która jest niezwiązana z jej prawidłowym wykonaniem. Bowiem

przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu -a wykonanie usługi odbioru,

zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu

Gminy Wrocław w danym sektorze. Ponadto takie ukształtowanie stosunków w umowie

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest sprzeczne z zasadą współdziałania przy

wykonywaniu Umowy wynikająca z art. 431 ustawy pzp. W konsekwencji -ponieważ

odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować

się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu

rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary

umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) wzoru umowy, jest

nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym

idzie rażąco wygórowana. Ponadto postanowienia §15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy są

sprzeczne z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk

związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę

będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza wskazane w zarzucie przepisy

prawa.

14. Odwołujący podkreśla, że w związku z faktem posiadania przez Zamawiającego szeregu

opisanych powyżej narzędzi zmierzających do egzekwowania od mieszkańców selektywnej

zbiórki odpadów i odpowiednim brakiem takich narzędzi po stronie Wykonawcy, konieczne

jest podzielenie się odpowiedzialnością za selektywną zbiórkę odpadów, która może

doprowadzić do nieosiągnięcie poziomu recyklingu w 2023 r. i prowadzi do nałożenia na

podmiot odbierający odpady kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.

15. Zgodnie z art. 354 k.c. powiązanego w ramach postawionego zarzutu z art. 431 ustawy

pzp - dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób

odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób

odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu

zobowiązania wierzyciel. Wierzycielem w tym przypadku jest oczywiście Zamawiający a

dłużnikiem Wykonawca.

16. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający jako wierzyciel zobowiązany jest do

przyczynienia się do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu jakim ma wpływ na

prawidłową realizację zobowiązania. W tym wypadku Zamawiający (gmina) przenosi na

Wykonawcę swój obowiązek (osiągnięcia poziomu recyklingu), jednak nie mogąc przenieść

na Wykonawcę przysługujących tylko Zamawiającemu narzędzi do wyegzekwowania

realizacji obowiązku. Skoro zatem Wykonawca zobowiązany ma być do osiągnięcia poziomu

recyklingu, to Zamawiający jako jedyny władny do użycia narzędzi do wyegzekwowania jego

osiągnięcia ponosi odpowiedzialność za zrealizowanie tego obowiązku w granicach

wynikających z możliwości realnego wpływu na podwyższenie osiągnięcia poziomu

recyklingu w wyniku maksymalnego użycia narzędzi przysługujących tylko Zamawiającemu

do ich osiągnięcia, bowiem tylko Zamawiający ma możliwość podejmowania działań w jakie

wyposażył go ustawodawca, zmierzających do realizacji ustalonych poziomów recyklingu.

Jak wskazuje doktryna: Przepis art. 354 § 2 komentowanego artykułu odnosi się do

obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków

obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem.

Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W

pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie

współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi

respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od

działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika.

Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do

ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach

określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez

wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria

określone w art. 354 § 1 k.c. (Komentarz do kc. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna).

17. Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w sposób dokonany

przez Zamawiającego, wobec powyższego stanowi o naruszeniu przez niego swobody

kontraktowej z art. 3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473,

art. 471 i art. 483 k.c.

18. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy - skoro od współdziałania

Zamawiającego z Wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, to pełna

odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na Wykonawcy. Izba w

wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18 ustaliła, że: „Konstrukcja kary

umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności

odszkodowawczej. (...) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające

z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również

uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w

ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego

potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Ewidentnie w omawianym przypadku

zachodzi sytuacja gdy ustanowione w SWZ kary umowne za nieosiągnięcie poziomów

recyklingu są zbyt wysokie i nieproporcjonalne do stopnia odpowiedzialności jaki można

przypisać Wykonawcy w związku z tym, ze to Zamawiający ma w gestii w zasadzie pełnię

narzędzi do stymulowania ich osiągniecia.

19. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając

funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych,

powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby

odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego.

Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu

publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za

zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.

(...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do

składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców

ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność

postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy

na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności

podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania

zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.

20. Jak już powyżej Odwołujący podał, nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i

jednoczesnym podjęciu najwyższych starań istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu

recyklingu z przyczyn zaniechania przez Zamawiającego czynności, które mają na celu

zdyscyplinowanie mieszkańców, szerzenie świadomości dot. sposobu i wagi dla środowiska

segregowania odpadów, może dojść do nieosiągnięcia poziomów recyklingu i to Wykonawca

- pomimo braku jakiegokolwiek wpływu na tę sytuację - wobec obecnego brzmienia SWZ

ponosi wyłączną odpowiedzialność na zasadzie kary umownej. Dlatego w tym miejscu

odwołujący przywołuje Wyrok Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18, zgodnie z

którym: „art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności

odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt

skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania

treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady

swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota

prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w

kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach

ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia

kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za

którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna

naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do

naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie.

21. Ustanowienie kary umownej za nieosiągnięcie poziomu recyklingu stanowi także

naruszenie zasad współżycia społecznego i jest niezgodne z zasadą lojalności i uczciwości

kupieckiej. Skoro Zamawiający chce obciążyć Wykonawcę pełną odpowiedzialnością za

nieosiągnięcie poziomu recyklingu pomimo, że ten nie ma bezpośredniego i pełnego

przełożenia na jego osiągnięcie, to inaczej nie może być postrzegane działanie

Zamawiającego jak tylko jako działanie naruszające „normy moralne i obyczajowe

obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa”

- określenie zasad uczciwości kupieckiej z Wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5

października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.

22. Mając powyższe na uwadze potwierdza się, że Zamawiający naruszył przepisy art. 433

pkt 2 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U.

z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w

zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia

13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze

zm.), dalej jako „u.c.p.g.” zatem zarzut jest w pełni zasadny, a Zamawiający powinien

zmodyfikować postanowienia Umowne dot. kary umownej za nieosiągnięcie poziomów

recyklingu w sposób, który będzie proporcjonalny do rzeczywistej odpowiedzialności stron

umowy za ilość i jakość selektywnej zbiórki odpadów.

II. AD ZARZUT 2

1. Odwołujący przywołując podaną w ramach uzasadnienie zarzutu 1 argumentację, aby jej

nie powielać wskazuje, że jest ona aktualna także i dla uzasadnienia zarzutu nr 2, z

poniższym rozwinięciem.

2. Kwestia związana z podziałem odpowiedzialności za uzyskanie poziomu recyklingu w

2023 r. na poziomie 35% może być też rozwiązana w sposób wynikający z ujęcia tego

zagadnienia w odmienny sposób-tj. zauważenia, że Zamawiający -gmina, niezależnie od

realizacji umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia uzyska realizację poziomu

recyklingu na poziomie, który odwołujący szacuje jako 10%. W konsekwencji powyższego,

skoro Zamawiający ma tego świadomość, to oczywistym jest, że nie powinien wymagać od

Wykonawcy realizacji 35 % poziomu, a tylko takiej wartości, która stanowi różnicę.

1. Zamawiający w § 1 ust. 4 Umowy zawarł następujące postanowienie:

„W razie zmiany prawa, w tym prawa miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do

zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości. Prawo to będzie przysługiwało

Zamawiającemu do końca obowiązywania przedmiotowej umowy. Zamawiający poinformuje

Wykonawcę o zmianie zakresu obsługiwanych nieruchomości, poprzez złożenie pisemnego

oświadczenia na adres korespondencyjny Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że w

związku ze zmianą zakresu obsługiwanych nieruchomości nie będzie wnosił żadnych

roszczeń wobec Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany do 30%

ilości obsługiwanych nieruchomości”. W §11 ust 11 projektu umowy znajduje się zapis, że:

„Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 30 % wartości umowy”

2. Dyspozycja art. 99 ustawy pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez

Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej

konkurencji.

3. W ocenie Odwołującego, który ma przystąpić do zamówienia publicznego skonstruowanie

postanowienia SWZ opartego na przyszłej możliwości wyłączenia lub rozszerzenia ilości nie

ruchomości obsługiwanych z całości zamówienia, nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie

oferty. Zamawiający wskazuje, że w bliżej nieokreślonej przyszłości może dojść do zmian

aktów prawa miejscowego, jednak nie podaje jakich nieruchomości -jednolokalowych,

wielolokalowych, mieszanych czy niezamieszkałych, wyłączenie to może dotyczyć. Należy tu

nadmienić, że Zamawiający reprezentuje Gminę która to podejmuje rzeczone akty prawa

miejscowego.

4. Odwołujący podaje, że świadczenie usługi w zależności od rodzaju nieruchomości

generuje różnego rodzaju koszty. W konsekwencji tak ogólna regulacja, co do możliwości

zmiany zakresu świadczenia usługi spowoduje, że każdy z Wykonawców chcący wziąć

udział w Postępowaniu, podczas kalkulacji ceny oferty przyjmie inne warianty związane z

wyłączeniem lub rozszerzeniem realizacji usługi aż o 30%w zakresie nieruchomości(lub do

30 % w zakresie wartości umowy par 11 ust 11 projektu umowy). Powyższe spowoduje w

przypadku wyłączenia spod realizacji usługi -przede wszystkim-konieczność wliczenia w

cenę oferty ryzyka związanego z utratą rentowności oraz może doprowadzić do sytuacji, w

której Zamawiający otrzyma oferty niemożliwe do porównania -każda zostanie opracowana

na podstawie osobnych założeń dotyczących aż 30 % nieruchomości objętych przedmiotem

zamówienia w chwili ogłoszenia Postępowania. Jedni wykonawcy założą zwiększenie

zakresu przedmiotu o nowe nieruchomości i nie doszacują ceny oferty narażając i siebie na

utratę zysku i Zmawiającego na konieczność zaprzestania realizacji kontraktu w obliczu

rażącej straty wynikającej z niedoszacowania.

5. Nawet przy założeniu sporego zapasu ceny oferty w rzeczywistości Wykonawcy nie będą

w stanie prawidłowo skalkulować oferty. Każde wahania w planowaniu tras odbioru odpadów

-jakie wymusi zmiana w zakresie zmniejszenia ilości nieruchomości, przełoży się na pracę

ludzi oraz inne koszty stałe, które Wykonawca w celu złożenia prawidłowej oferty musi

skalkulować, a przychód z realizacji kontraktu w takim przypadku ulegnie zmniejszeniu.

Zmiana ilości nieruchomości oddanych do obsługi Wykonawcy powoduje konieczność

zmiany tras odbioru odpadów, które przy niemożliwej do przewidzenia logistyce odbioru

odpadów w znacznym stopniu zaburzają możliwość prawidłowej kalkulacji ceny oferty, np. w

przypadku gdy z zamówienia wyłączone zostaną losowe nieruchomości na dotychczasowej

trasie. Sytuacja ta doprowadzi do chaosu oraz może spowodować nieterminowy odbiór

odpadów. Wykonawca na nowo będzie musiał opracowywać harmonogram odbioru odpadów

uwzględniając na trasie wyłączone nieruchomości oraz narażony zostaje na ryzyko

obciążenia karami umownymi. Zamawiający w postanowieniach SWZ nie przewiduje także

żadnego wynagrodzenia w związku z koniecznością pokrycia kosztów przeorganizowania

pracy w takiej sytuacji oraz kosztów stałych (koszty stałe wynikają z wyposażenia w

samochody, pracowników, bazę, umowy z instalacjami na określoną ilość ton odpadów są

przeliczane przez wskazaną w ofercie ilość ton). Zamawiający nie przewiduje też możliwości

ustalenia czasu na przygotowanie się Wykonawcy do nowej organizacji świadczenia usługi.

6. Sama wielkość wyłączenia na poziomie 30% stanowi o istotnym ograniczeniu lub

zwiększeniu zakresu realizacji usług, co przekłada się na konieczność zatrudnienia lub

zwolnienia pracowników, zmniejszenia lub zwiększenia parku maszynowego, itp. W

konsekwencji wykreowanie w postanowieniach SWZ uprawnienia po stronie Zamawiającego

do jednostronnego rozszerzenia lub ograniczenia zakresu realizacji usług o bliżej

nieokreślone rodzaje nieruchomości stanowi nadużycie swojego prawa podmiotowego przez

Zamawiającego przy kształtowaniu stosunku prawnego. Wobec powyższego Odwołujący stoi

na stanowisku, że ewentualna dopuszczalna zmiana -przy zastrzeżeniu obowiązku po

stronie Zamawiającego określenia rodzaju nieruchomości, których ma dotyczyć nie powinna

być większa niż 10%.

7. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza

możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania lub zmniejszania

przedmiotu zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w

zacytowanych powyżej postanowieniach dokumentacji Postępowania.

8. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do

realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do

oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający wprowadził obowiązek, by

wykonawca posiadał uprawnienia do realizacji umowy oraz wliczył w cenę oferty wszelkie

elementy kosztotwórcze, które jednak nie są określone na dzień składania ofert przez tego

samego Zamawiającego.

9. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia

warunków dokumentacji Postępowania, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla

jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie

to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego

nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak,

aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe

dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich

warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i

zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu,

rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma

miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w

tym zakresie.

10. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20

„Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego

przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań

dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca

był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest

podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności

wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i

wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma

zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego

opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w

zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na

gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta

pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy.

11. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16

Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w

szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na

sporządzenie oferty.

12. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma

obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w

sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień

publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który

znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści

postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania

dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru

działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że

wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne

profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.

13. Ponadto zasada efektywności wymaga, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający

był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której

wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez

Zamawiającego.

14. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady

efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i

niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować

w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty, w

szczególności, gdy wykonawca nie ma danych pozwalających na wycenę owego ryzyka.

Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w

składanych ofertach.

IV. AD zarzut 4 (prawo opcji)

1. Zgodnie z postanowieniami zmienionego w dniu 9.09.2022 r. ogłoszenia o zamówieniu

Zamawiający ustanowił prawo opcji w sposób następujący:

„Zamawiający przewiduje możliwość korzystania z prawa opcji polegającej na rozszerzeniu

zakresu zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru odpadów wielkogabarytowych

zbieranych w pojemnikach opisanym w SWU w Dziale IV (o ilości odpadów wskazanych w

Załączniku nr III) oraz wydzierżawienia pojemników przeznaczonych do gromadzenia

odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2

miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Zamawiający może korzystać z prawa opcji w

przypadku posiadania środków finansowych na realizację tych zadań. Maksymalna wartość

opcji wynika z ceny wskazanej przez Wykonawcę w ofercie na usługę objętą opcją i z

zakresu tej opcji wskazanej w Załączniku nr III. W razie zmiany prawa, w tym miejscowego,

Zamawiający będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości”.

2. Doprecyzowany postanowieniami § 2 ust. 4-6 Projektu Umowy:

4. „Wykonawca każdorazowo zostanie poinformowany pisemnie lub drogą elektroniczną

na adres.............................., o skorzystaniu z prawa opcji przez Zamawiającego wraz

z zakresem, na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia usług, przy czym nie

później niż do dnia 30.11.2023 r.

5. Decyzja o realizacji lub rezygnacji z zamówienia opcjonalnego jest wyłącznym

uprawnieniem Zamawiającego. Zamówienie opcjonalne nie stanowi zobowiązania

Zamawiającego do jego udzielenia, jak również nie stanowi podstawy do dochodzenia

przez Wykonawcę roszczeń odszkodowawczych z tytułu niezrealizowania zamówienia.

6. Zamawiający może korzystać z prawa opcji przez cały okres trwania umowy, realizacja

usług objętych prawem opcji będzie trwała nie dłużej niż do dnia zakończenia realizacji

umowy określonego zgodnie z zapisami § 4 ust. 1”.

3. Zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do skorzystania z prawa opcji umożliwia

mu rozszerzenie zakresu nabywanych świadczeń lub obowiązków wykonawcy w sposób

jednostronny. Z drugiej strony wymusza na Zamawiającym przewidzenie w sposób

szczegółowy zakresu, w jakim będzie mógł skorzystać z prawa opcji już na etapie udzielania

zamówienia. Udzielając zamówienia, zamawiający obowiązany jest doprecyzować zakres

opcjonalny zamówienia, tak samo szczegółowo jak zakres gwarantowany. Jeżeli

zamawiający nie jest w stanie sprostać temu wymaganiu, powinien rozważyć zastosowanie

alternatywnych instrumentów uelastycznienia zakresu zamówienia, które umożliwiają

następcze dookreślenia zakresu zamówienia - np. klauzul przeglądowych lub udzielenia

zamówienia podobnego (zob. wyrok KIO z 14.10.2013 r., KIO 2172/13, LEX nr 1411346).

Sprecyzowanie opcjonalnego zakresu zamówienia ma umożliwić wykonawcom

zrekonstruowanie oczekiwań zamawiającego względem świadczeń i obowiązków objętych

prawem opcji i zaoferowanie stosownych warunków kontraktowych. Zadeklarowanie przez

wykonawców w już złożonych ofertach warunków, na jakich następować będzie realizacja

zamówienia opcjonalnego, jest warunkiem koniecznym, aby rozszerzenie zakresu

zamówienia mogło następować jednostronnie, poprzez złożenie oświadczenia przez

zamawiającego, bez konieczności przeprowadzania jakichkolwiek negocjacji.

4. Z postanowień SWZ wynika, że prawo opcji może polegać:

1. na rozszerzeniu zakresu zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru odpadów

wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach opisanym w SWU w Dziale IV (o ilości

odpadów wskazanych w Załączniku nr III) oraz

2. na wydzierżawienia pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów

komunalnych, na zasadach określonych w SWU;

3. oraz w razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do

zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości, co jak rozumie Odwołujący przełoży się na

określenie rodzaju i maksymalnej wartości prawa opcji w sposób niewynikający z

dokumentacji Postępowania;

5. Ponieważ zmiana prawa - w tym zmiana prawa miejscowego nie jest znana na etapie

ogłoszenia Postępowania, Zamawiający także nie wskazuje, jakiego rodzaju zmiany, w jakim

zakresie mogą nastąpić, dlatego należy uznać, że pomimo posiadania przez Zamawiającego

stosunkowo szerokiej swobody w określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj.

zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to

niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczących się w tym zakresie zostały

sprecyzowane w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do

określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu

zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem

opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu

dyrektyw wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy pzp, tj. przepisu nakazującego opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z

21.12.2020 r., KIO 3146/20, LEX nr 3118657, w którym Izba wskazała, że „zakres

zamówienia objęty prawem opcji [.] powinien być [.] opisany zgodnie z zachowaniem

reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny,

wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. [.] Izba podkreśla, że nie może być tak, że

Zamawiający z pominięciem reguł udzielania zamówień, będzie dowolnie udzielał zamówień

w ramach prawa opcji. Prawo opcji nie służy temu, że zamawiający nie korzystał z trybów

podstawowych udzielania zamówień publicznych a w ramach już zawartej umowy

subiektywnie modyfikował przedmiot zamówienia”. I tak przenosząc powyższe na grunt

przedmiotowej sprawy, Zamawiający:

1) Nie opisał zasad udzielania zamówienia w trybie prawa opcji dla odpadów

wielkogabarytowych, które są równocześnie zamówieniem podstawowym;

2) Ponieważ możliwość skorzystania z prawa opcji przewidziana powinna być w

szacunkowej wartości zamówienia, to nieprawidłowy jest zapis o uzależnieniu udzielenia

zamówienia w trybie opcji od środków finansowych;

6. Ponadto tak skonstruowane prawo opcji zawyża wartość oferty poprzez konieczność

wliczenia w cenę jednostkową np. wyższych kosztów ustanowienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy.

7. Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy pzp: "1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli

przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci

zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie

spełniają następujące warunki:

1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

2) określają okoliczności skorzystania z opcji;

3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy."

8. Niewątpliwie, wprowadzenie zmiany ogłoszenia postępowanie i wprowadzenia do regulacji

prawa opcji postanowienia: „W razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający

będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości” to stanowi przejaw

wykorzystania w postępowaniu dominującej pozycji Zamawiającego. Dalej zaznaczyć należy,

że skoro kwestionowane przez Odwołującego postanowienie „W razie zmiany prawa, w tym

miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych

nieruchomości” może być różnie odczytywane co do jego charakteru, zakresu i roli w

postępowaniu względem świadczenia głównego i prawa opcji, to należy uznać, że doszło do

naruszenia przez Zamawiającego również dyspozycji art. 441 ustawy pzp w zakresie opcji.

Niemniej jednak, niejednoznaczność spornego postanowienia i jego wpływ na całą regulację

prawa opcji, w tym dokonanie za pomocą wprowadzenia prawa opcji rozszerzenie zakresu

świadczenia powoduje, że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że nie jest to

nieprawidłowo opisana opcja, niezgodna z dyspozycją art. 441 ustawy pzp. Mając na

względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art. 441 ustawy pzp zostało

podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie kwestionowanego

postanowienia, nie ulega wątpliwości, że sporne postanowienie ma wpływ na możliwość

skalkulowania ceny ofertowej - Wykonawcy nie mają możliwości ustalenia z treści

postanowień SWZ w zakresie prawa opcji nie wiedzą w jakim zakresie może doj

nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też

Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

9. Należy tu także zauważyć, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa do

zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości powstanie po stronie Wykonawcy obowiązek

zabrania pojemników z danych nieruchomości. W ocenie Wykonawcy tak skonstruowane

zapisy świadczą o tym, że Zamawiający na dzień ogłoszenia specyfikacji sam nie posiada

informacji, które nieruchomości zostaną wyłączone z obsługi. Stanowi to o zasadności

zarzutu o i powoduje uniemożliwienie skalkulowania ceny oferty. Zamawiający powinien

jasno określić nieruchomości w prawie opcji, które zamierza wyłączyć z zamówienia tak, aby

Wykonawca był w stanie skonstruować ofertę odpowiadającą prawidło będzie można

wycenić.

10. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

V. AD ZARZUT 5.

1. W rozdziale XIII SWU Zamawiający określił wymogi w zakresie systemu wizyjnego

monitorowania pojazdów w sposób następujący:

„1. Wykonawca wyposaży wszystkie pojazdy realizujące odbiór odpadów w terminie do 30

dni kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji usługi zgodnie z poniższymi wytycznymi:

1) pojazdy bezpylne oraz myjki w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie

obrazu z 4 kamer generujących widok dookoła, w czasie rzeczywistym, oraz nagrywarkę

cyfrową do zapisu materiału wideo z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 23 -

Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów:

2) pozostałe pojazdy w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4

kamer zamontowanych dookoła pojazdu (obraz przekazywany jest w czasie rzeczywistym na

ekran znajdujący się w kabinie kierowcy) oraz na nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału

wideo z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 23”.

2. Powyższe warunki zostały szczegółowo sprecyzowane zostały w załączniku nr 23

„wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów”.

3. W ocenie Odwołującego wymagania te zostały określone przez Zamawiającego w sposób

stwarzający nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego bariery w dostępie

do ubiegania się o zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji.

Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ, które

mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione

potrzeby Zamawiającego. Wymagane przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie

funkcjonalności systemu wizyjnego monitorowania pojazdów są nieproporcjonalne do

zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności, gdyż wskazuje na

jednego dostawcę systemu wizyjnego monitorowania pojazdów GLOBTRAK. Nadmiernym,

nieproporcjonalnym wymaganiem jest konieczność wyposażenia pojazdów bezpylnych oraz

myjek w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer

generujących widok pojazdu dookoła, który w znaczeniu potocznym odpowiada widokowi

bez martwych stref (360 stopni) w czasie rzeczywistym. Wymóg ten nie wnosi dla

Zamawiającego żadnej korzyści i nie ma przełożenia na jakość świadczenia usługi,

natomiast zakup i montaż kamer 360 stopni radykalnie podraża koszt całego systemu.

4. Odwołujący wnosi wobec powyższego o zmianę w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

w taki sposób, aby wymagania Zamawiającego w zakresie kamer zostały dostosowane do

faktycznych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i jednocześnie nie powodowały

niepotrzebnego podwyższenia kosztów realizacji usługi.

VI. AD. ZARZUT 6

1. Zamawiający w postanowieniach rozdziału VIII pkt 3 ust. 4 SWU przewidział ograniczenie

możliwości magazynowania odpadów tylko przez okres 3 miesięcy. Wykonawcy maja

decyzje na zbieranie odpadów na dłuższy okres, a ilość niektórych odpadów objętych

przedmiotem zamówienia jest tak niewielka, że nie jest optymalne przekazywanie tych

odpadów do często daleko oddalonych instalacji przed uzbieraniem się ilości optymalnych do

transportu. Ponieważ tak opisany przedmiot zamówienia jest nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, powoduje naruszenie przepisu art. 99 ust.

1 ustawy pzp i jako taki powinien być zmieniony.

2. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu

VII. AD ZARZUT 7

1. Zamawiający w postanowieniach w Rozdziale II pkt 13 SWU przewidział, że udostępni

Wykonawcy wskazane tu pojemniki. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu przedmiotu

zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma pełnych

informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu

czynności jakie ma wykonywać.

2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do

uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w

Postępowaniu mogli uzyskać z dokumentacji postępowania informacje niezbędne do

prawidłowej realizacji usługi, tj:

a) w jakich lokalizacjach i w jakim terminie ma dokonać podstawienia pojemników;

b) oraz kto ponosi odpowiedzialność za stan techniczny i ewentualne podstawienie

pojemników zastępczych

3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu

VIII. Ad ZARZUT 8

1. Zamawiający w Rozdziale VII SWU opisał przedmiot zamówienia w zakresie

odpowiadającym wykonaniu prac interwencyjnych. Jednakże Wykonawca nie jest w stanie

na podstawie tego opisu ustalić w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace

interwencyjne Wykonawcy. Wobec powyższego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia

warunków wynikających z art. 99 ustawy pzp jest nieprecyzyjny i niepełny.

2. W wyroku z 19.11.2021 r., KIO 3260/21, LEX nr 3333221, w którym Izba stwierdziła

„Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to

zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają

obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą

kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać

przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na

wykonawców”. Z tych tez przyczyn, Odwołujący podaje, że konieczne jest doprecyzowanie

postanowień SWZ odnoszących się do zakresu prac interwencyjnych w taki sposób, aby

Wykonawca mógł oszacować składające ofertę w Postępowaniu miał pewność co do

warunków realizacji usługi - tzn. w jakich sytuacjach wjakich sytuacjach Zamawiający

zamierza zlecić prace interwencyjne Wykonawcy.

3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

IX. AD ZARZUT 9

1. Zamawiający w §12 Projektu umowy zawarł następujące postanowienia:

1. „Wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będzie spełniał

wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach

alternatywnych (tj. Dz.U. 2022 r. poz. 1083 ze zm.), w sposób gwarantujący wykonanie

obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia

objętego umową.

2. Wykonawca w terminie do 14 dni od daty zawarcia umowy a także na każde żądanie

Zamawiającego następujące po 14 dniu od daty zawarcia umowy przedstawi

Zamawiającemu pisemne oświadczenie o wykorzystywanej flocie pojazdów przy realizacji

przedmiotu niniejszej umowy, które zawierać będzie informację na temat łącznej ilości

pojazdów, w tym łącznej ilości pojazdów określonych ustawą (liczba pojazdów

elektrycznych i liczba pojazdów napędzanych gazem ziemnym), o której mowa w ust. 1,

wraz z numerami rejestracyjnymi pojazdów oraz podstawą dysponowania w/w pojazdami

np. własność, umowa leasingu itp.

3. Brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 w terminie będzie traktowany przez

Zamawiającego jako niespełnienie wymogu ustawy, o której mowa w ust. 1.

4. Przedłożenie oświadczenia, o którym mowa powyżej w ust. 2 nie wyłącza uprawnienia

Zamawiającego do weryfikacji spełnienia w/w wymogu w sposób wybrany przez

Zamawiającego, w szczególności poprzez żądanie okazania pojazdów i/lub dokumentów

dotyczących pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu danego zadania”.

2. Jednocześnie Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. aa, ustalił karę umowną za

niespełnienie przez Wykonawcę wymogów, o których mowa w § 12 ust. 1, za każdy

stwierdzony przypadek w wysokości 10000 zł.

3. Ponieważ Zamawiający ma prawo nakładać na Wykonawcę kary umowne w przypadku

niespełnienia wymogów, konieczne jest ustalenie w treści dokumentacji postępowania zasad

określania spełnienia tych wymogów, których brak w obecnym brzmieniu SWZ -co

jednocześnie stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 1 ustawy pzp i niewyczerpującym opisie

przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego

wzoru, za pomocą którego ustalane każdorazowo będzie spełnienie lub niespełnienie

wymogu określonego w § 12 ust. 1 Projektu Umowy. W innym wypadku postanowienia

dokumentacji postępowania nie będą jednoznaczne i wyczerpujące, a Wykonawca i sam

Zamawiający nie będą posiadać narzędzia do zweryfikowania obowiązków Wykonawcy

wynikających z § 12 Projektu Umowy. Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia brakuje

podania przez Zamawiającego w jakim przedziale czasu obowiązek ma być spełniony -czy

weryfikacja nastąpi po okresie obowiązywania umowy, czy np. co kwartał.

4. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

X. AD. ZARZUT10

1. Zamawiający w postanowieniach SWZ przewidział, że Wykonawca zrealizować ma także

usługę na ternie nieruchomości niezamieszkałych. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu

przedmiotu zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma

pełnych informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu

czynności jakie ma wykonywać.

2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do

uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w

Postępowaniu mogli uzyskać z dokumentacji postępowania informacje niezbędne do

prawidłowej realizacji usługi, tj.:

a) Ustalenie procedury obsługi tych nieruchomości;

b) Ustalenia w jaki sposób będą zgłaszane podstawienia/ zabrania czy też częstotliwość

odbioru odpadów;

c) Zawarcie w postanowieniach SWZ danych z deklaracji dla nieruchomości

niezamieszkałych;

d) Ustalenie, prawa do odmowy przyjęcia zlecenia podstawienia pojemników do czasu

poprawienia deklaracji nieprawidłowo wypełnionej, tj. takiej gdzie udział odpadów

zmieszanych jest niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu.

3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

XI. AD ZARZUT 11

1. Zamawiający w postanowieniach SWZ przewidział, że Wykonawca zrealizować ma także

usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu

przedmiotu zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma

pełnych informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu

czynności jakie ma wykonywać.

2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do

uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w

Postępowaniu nie mieli obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia

kontenerów jeszcze 3 dni po ich zabraniu (- jest to obowiązek właściciela nieruchomości)

oraz aby każdy Wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł uzyskać

informacje dotyczące:

a) ilości podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny

harmonogram),

b) średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką Wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji;

3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 2,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

XII. AD ZARZUT 12

1. Wykonawca z praktyki wie, że w ramach realizacji usługi konieczny jest odbiór odpadów

typy strzykawki/igły. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia,

pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma pełnych informacji,

niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu czynności jakie ma

wykonywać.

16. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do

uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w

Postępowaniu posiadali informacje, z których wynikać będzie jak Wykonawca ma

zrealizować obowiązek w zakresie wyposażenia aptek w pojemniki do zbierania zużytych

strzykawek i igieł oraz ustalenie -poprzez utworzenie zasad rozliczenia realizacji tych

czynności poprzez utworzenie zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego

rodzaju usługi lub wskazanie na inny sposób rozliczenia;

2. Jednocześnie Zamawiający w celu ułatwienia ewidencji rozliczeń powinien utworzyć w

zestawieniu kosztów pozycję dla tego rodzaju odpadu.

3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,

Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.

XIII. AD ZARZUT 13

1. Zamawiający w § 18 ust. 4 lit e i kolejne przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia

umownego w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia. Następnie Zamawiający podał model waloryzacji -wzór oraz zastrzegł, że:

”Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia

umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania

ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 % całkowitej wartości

przedmiotu umowy brutto”

2. Przedmiotowa umowa obowiązywać ma od daty jej zawarcia do dnia 29,02.2024 r. (12

miesięcy), wobec powyższego Zamawiający nie ma obowiązku wynikającego z art. 439

ustawy Pzp, jednak, skoro dokonał w postanowieniach umowy w jaki sposób ma być

waloryzowane wynagrodzenie, to nie mogą być to postanowienia pozorne, niemożliwe do

zastosowania. Przewidziane przez Zamawiającego w projekcie umowy postanowienia

dotyczące waloryzacji wynagrodzenia uzasadniają wniosek, że Zamawiający dąży do tego,

by waloryzacja wynagrodzenia miała charakter iluzoryczny i aby temu zapobiec konieczne

jest dokonanie modyfikacji daty od której możliwe będzie dokonanie waloryzacji

wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia.

3. Jak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne

zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy

m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,

wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie

do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki

zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco

ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku

zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.

Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów

stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś

zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia

publicznego (zob.

PUBLICZNYCH.pdf).Klauzulewaloryzacyjne w obecnych

czasach destabilizacji rynku, która nastąpiła z uwagi na konflikt zbrojny na Ukrainie oraz

wprowadzenie sankcji na Rosję i Białoruś, mają niezwykle istotne znaczenie dla właściwego

funkcjonowania rynku zamówień publicznych.

4. Wobec dynamiki zachodzących zmian zasadnym jest wprowadzenie jako wskaźnika

uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych za kwartał do poprzedniego kwartału, a nie średniorocznego wskaźnika cen

towarów konsumpcyjnych i usług. Jednocześnie konieczne jest -w celu urealnienia i

dostosowania wynagrodzenia umownego do warunków panujących w trakcie wykonywania

zamówienia -wprowadzenie zmian w projekcie umowy w zakresie częstotliwości

wprowadzania zmian do umowy. Zasadnym wydaje się wprowadzenie możliwości zmiany

wynagrodzenia po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych zmian po upływie

następnych 3 miesięcy.

5. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 %

całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Mając na uwadze obecną inflacje i zmianę

surowców, energii ustalenie limitu zmiany na poziomie 4.5 jest nie daje Wykonawcy

możliwości realnego pokrycia wzrostu kosztów realizacji usługi -czemu w istocie służyć ma

waloryzacja, ewentualne ustalenie limitu na poziomie 20 % stanowi prawidłowe określenie

zakresu zmiany wysokości wynagrodzenia.

XIV. AD ZARZUT 14

1. Zamawiający w pkt 1.2.2.2 rozdział IV SWZ podał następujący warunek udziału w

Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy:

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie

zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach

którego wykonał usługę dla gminy Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV -Psie Pole

10/2022 5/23 zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego

Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta),

nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.

2. Postanowienia Rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ są niejasne i niejednoznaczne, gdyż nie

wynika z nich w sposób niebudzący wątpliwości wg jakich zasad ustalonych w postawionym

warunku Wykonawca może stwierdzić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.

3. Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność, czy Zamawiający uzna warunek udziału w

postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca będzie legitymował się wyłącznie

doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz gminy obejmującej 100000 mieszkańców, w

ramach umowy z którą dokonał odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu

nieruchomości zamieszkałych, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, czy również

w sytuacji gdy wykonywał usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z

terenu innych nieruchomości, o ile usługa ta była realizowana na obszarze zamieszkiwanym

przez co najmniej 100 000 mieszkańców.

4. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie stawia żadnych wymagań co do ilości

odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiego zamówienia, ani co do

wartości zrealizowanego zamówienia. W tych okolicznościach nie jest jasne, kiedy zgodnie z

oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca będzie legitymował się doświadczeniem

pozwalającym mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wobec okoliczności, że

warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej

realizacji zamówienia, wydaje się, że warunek będzie spełniony jedynie w sytuacji, gdy

wykonawca realizował analogiczną usługę do tej, która stanowi przedmiot zamówienia, tj.

usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli

nieruchomości na terenie obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców,

tj. odbierał odpady od takiej liczby mieszkańców, a usługę realizował bezpośrednio na

podstawie umowy zawartej z gminą. Wszakże to nie sam fakt logistycznego operowania na

terenie obszaru zamieszkałego przez 100 000 mieszkańców potwierdza zdolność

wykonawcy do realizacji zamówienia, lecz doświadczenie w wykonywaniu analogicznej

usługi. Jednakże wobec braku określenia minimalnych poziomów zakresu zrealizowanej

usługi oraz niejednoznacznego sformułowania przedmiotowego warunku udziału w

postępowaniu, kwestia ta wymaga doprecyzowania. Jednocześnie nie jest jasne, czy

Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji, gdy wykonawca nie

realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, np. w sytuacji gdy wykonawca był

podwykonawcą wykonawcy, który zawarł umowę z gminą. W takiej sytuacji mamy bowiem do

czynienia z sytuacją, że podmiot jako podwykonawca realizował wprawdzie usługę w ramach

umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla gminy. Nie

można więc uznać, że wykonawca wykonał usługę dla gminy. Innymi słowy wątpliwości

budzi, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony wyłącznie w

sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykaże się

wymaganym doświadczenie, o ile miał zawartą umowę z gminą. Wykonawcą usługi odbioru

odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę przekazania odpadów

komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o

odpadach, kartę przekazania odpadów komunalnych sporządza podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów,

odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju

przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie

stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania

odpadów komunalnych. Podwykonawca realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego

odpady komunalne jest podmiotem transportującym odpady, który potwierdza tą kartę w

następnych etapach przekazywania odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca,

nie mając umowy z gminą, nie prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa

więc pełnego zakresu doświadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi.

5. Dla oceny, czy podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady

komunalne, istotne znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO.

Nie jest również jasne, czy Zamawiający dopuści referencje obejmujące odpady pochodzące

z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych

bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1

u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez

wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, , podczas gdy zgodnie z art.9c ust. 1a u.c.p.g. nie

wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania

odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w

rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów.

Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji zagospodarowania odpadów wymaga więc

jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy danych o odpadach).

XV. AD ZARZUT 15

1. Zamawiający w § 4 ust. 3 Postanowień Umowy poda, że: „Strony ustalają, że przedmiot

umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt

2, rozdz. XVI, świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do

dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin

rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia

umowy”.

2. Wykonawca przed rozpoczęciem usługi dokonać musi szeregu czynności

przygotowawczych, które w sytuacji gdy Wykonawca nie ma zagwarantowanego

minimalnego okresu przygotowania się do świadczenia usługi w czasie nie krótszym niż 30

dni, utrudnia wycenę oferty i wiąże się z obciążeniem Wykonawcy znaczącym ryzykiem

kontraktowym.

3. Sytuacja związana z jednoczesnym zapewnieniem Zamawiającemu terminów na

realizację czynności np. udostępnienia Wykonawcy systemu KOSZ lub zatwierdzenia

przedłożonych harmonogramów lub ich niezatwierdzenia konieczności poprawy i ponownego

przedstawienia do akceptacji w praktyce doprowadza do sytuacji, gdy mając na uwadze dni

świąteczne i weekendy (czas początku realizacji umowy przypada na przełom roku) ustalony

pierwotnie termin 30 dni będzie ryzykowny dla Wykonawcy. Wykonawca musi zatrudnić

pracowników, przeszkolić ich, skierować na badania. Wykonawca musi zrealizować także

obowiązek inwentaryzacji pojemników co jest czasochłonne i w pełni uzasadnia konieczność

wprowadzenie postulowanej zmiany w postanowieniach dokumentacji Postępowania.

Dodatkowo wykonawcy przysługuje 30-dniowy okres od dnia zawarcia umowy na

sporządzenie Planu Obsługi Systemu, który w ciągu 14 dni będzie zweryfikowany przez

Zamawiającego, a wykonawca jest zobligowany do realizacji prac zgodnie z

zaakceptowanym Planem Obsługi Systemu.

W dniu 28 września 2022 r . Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w których:

- w sprawach o sygn. akt KIO 2439/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22, wnosił o oddalenie

odwołań w całości;

- w sprawie o sygn. akt KIO 2440/22, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego

nr 1b ppkt i. i ii.), w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania;

- w sprawach o sygn. akt KIO 2441/22, 2442/22, 2443/22, 2444/22, wnosił o oddalenie

odwołań w całości.

Zamawiający wnosił również o zasądzenie od Odwołujących na jego rzecz zwrotu kosztów

postępowania

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko wobec zarzutów

podnoszonych w odwołaniach.

W dniach 29 września 2022 r. oraz 4 października 2022 r. stanowisko pisemne do akt sprawy

złożył Odwołujący Chemeko.

W dniu 4 października 2022 r. Zamawiający, złożył do akt sprawy pismo procesowe,

zawierające jego stanowisko w przedmiocie pism procesowych złożonych przed rozprawą

oraz twierdzeń i dowodów przedstawionych na rozprawie w dn. 30 września 2022 r.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również

biorąc pod uwagę odpowiedzi na odwołania, dalsze pisma procesowe, oświadczenia,

stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowań, w tym w

trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 30 września i 4 października 2022 r., Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505

ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia przez Odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych

czynności zamawiającego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie,

zgłosili przystąpienie wykonawcy:

- Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO

2444/22, po stronie Odwołujących

- FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO

2441/22, KIO 2445/22, po stronie Odwołujących

- Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu -

sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po

stronie Odwołujących

- ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt: KIO

2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 - po stronie Odwołującego, oraz KIO

2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 - po stronie Zamawiającego.

Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.

Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na

odwołanie w sprawie KIO 2440/22, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr

1 pkt b ppkt i) i ii) petitum odwołania. Przystępujący ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji

sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, w trakcie posiedzenia złożył oświadczenie, iż nie wnosi

sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Wobec

powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp

oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części

dotyczącej tego zarzutu.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w

zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy

Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w

sprawach o sygn. akt KIO 2439/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 w zakresie zarzutów nr 1, 3

lit. a) i nr 5 petitum odwołań, oraz w sprawach o sygn. akt. KIO 2441/22, 2442/22, 2443/22,

2444/22 w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołań.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący I i III na posiedzeniu oświadczyli, że cofają własne odwołania w ww.

części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał

odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem

wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad

minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części

odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia

odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec

powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,

że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego

skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek

umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego

przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu

wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała

zarzuty odwołań.

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz

dowody składane w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

W ramach uwag ogólnych, w odniesieniu do wszystkich postępowań odwoławczych

wskazać należy, iż wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, iż przy

orzekaniu Izba bierze pod uwagę stan faktyczny aktualny na chwilę zamknięcia rozprawy, w

niniejszej sprawie oznacza to, że Izba wydając wyrok opierała się na brzmieniu SWZ

ustalonym przez Zamawiającego na chwilę zamknięcia rozprawy.

Kolejną kwestią wymagającą zasygnalizowania, jest zakres kognicji Izby. Stosowanie

do art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu.” Natomiast przez zarzut, należy rozumieć zarówno okoliczności faktyczne jak i

prawne podnoszone dla wykazania nieprawidłowości czynności lub zaniechań

Zamawiającego. Takie rozumienie zarzutu (poparte licznym orzecznictwem) skutkuje

rozpoznaniem go w granicach zakreślonych w odwołaniu zarówno w sferze prawnej jak i

faktycznej. Tak więc konkretyzacja okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu

dopiero na etapie rozprawy nie może zostać zaaprobowana, i jako taka nie mogła zostać

uwzględniona przy orzekaniu, a podnoszone okoliczności należało pominąć co miało wpływ

na orzeczenie. Izba podziela, pogląd wyrażony w wyroku 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 1027/22, że wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który

został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym

podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego

nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,

zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką

możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też

ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy

zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega

na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w

postępowaniu). W dalszej treści orzeczenia Izba wskaże do których zarzutów powyższe

stanowisko miało zastosowanie.

KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego uwzględnieniu podlegał zarzut dot. waloryzacji

wynagrodzenia wykonawcy tj. zarzut naruszenia 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1,3 i 4 ustawy Pzp

oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w

sposób, który narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń

stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania

przedmiotu zamówienia w ten sposób, że:

b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została

ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi

na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce

prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy

zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony

możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów,

c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy

od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję,

konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była

dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez

Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp,

zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji

waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pierwotnym brzmieniu SWZ zawarł następujące

postanowienia dot. waloryzacji. § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy Strony mają możliwość

dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości

wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: ceny materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o

wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia

zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów

pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu

realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7

Umowy). § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony

ustalają następujący tok postępowania:

1) w przypadku zmiany: zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia. Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w

zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług

wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy

wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma

miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =

100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5

%.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy

zastosowany będzie wzór:

gdzie:

Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 12 miesięcy),

Wa - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =

100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 12 zakończonych miesięcy od dnia

złożenia wniosku, wyrażone w %,

a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 12 zakończonych miesięcy do dnia złożenia

wniosku, gdzie a = 1, 2, 12.

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia

umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania

ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 %

całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne

wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty

potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie

zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia

umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te

analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku

ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W toku postępowania odwoławczego Zamawiający dokonał zmiany § 18 ust. 3 pkt 5

projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia „5) ceny materiałów lub kosztów związanych

z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników, cen towarów i usług

konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS na

12 ostatnich miesięcy będzie różna od +/- 3,5% od dnia zawarcia umowy (z tym jednak

zastrzeżeniem, iż zmiana tam tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na

wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych,

które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 umowy),”.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty

budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia

dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w

przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny

materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania

zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób

ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny

materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności

wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony

umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny

materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których

może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany

wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi

stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany

okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia.

Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych

wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż

wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem

specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych

zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w

wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie

sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w

umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza

zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że

„określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o

wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w

dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować

należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w

obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron.

Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za

uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego I, który kwestionował przyjęty przez

Zamawiającego w § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy limit waloryzacji na poziomie +/- 4%

całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, w całym okresie jej obowiązywania, żądając

jego podniesienia do +/- 8%, w celu zapewnienia równowagi ekonomicznej stron. W ocenie

Izby, propozycję Odwołującego I, co do poziomu całkowitej wartości przedmiotu umowy

brutto należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji

gospodarczej w kraju i na świecie. Izba wzięła również pod uwagę, dowody złożone przez

Odwołującego I, w postaci projekcji inflacji na rok 2023. W związku z uksztaltowaniem

zamówienia przez Zamawiającego i planowanym zawarciem umów na okres niewiele

dłuższy niż 12 miesięcy, dopuszczenie przez Zamawiającego waloryzacji dopiero po upływie

minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy nosi znamiona pozorności klauzuli

waloryzacyjnej. W ocenie Izby, treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na

przeszkodzie, aby pierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już po

6 miesiącach od jej zawarcia. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest dokonanie

oceny sytuacji rynkowej i określenie postanowień projektu umowy z uwzględnieniem tej

sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym przede wszystkim

rosnące z miesiąca na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość dokonania zmiany

wynagrodzenia wykonawcy, następowała już po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia

umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany

wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem

Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów. Dlatego Izba nakazała

zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w projektach umów. Jednocześnie pomimo

znacznej dynamiki zmiany cen, Izba nie znalazła uzasadnienia dla przychylenia się do

żądania Odwołującego I co do waloryzacji wynagrodzenia już po upływie 3 miesięcy od dnia

zawarcia umowy, uznając, iż okres 6 miesięcy dla pierwszej waloryzacji jest okresem

wystarczającym dla zabezpieczenia interesów ekonomicznych stron. Nie bez znaczenia dla

sposobu rozstrzygnięcia tego zarzutu, pozostaje również okoliczność, że również

Odwołujący ALBA podnosił zarzut dot. sformułowania klauzuli waloryzacyjnej lecz jego

żądania odbiegały od żądań Odwołującego Chemeko. Izba wydając rozstrzygnięcie zarzutów

obu Odwołujących, w odniesieniu do tych samych postępowań częściowo uwzględniła ich

żądania.

Mając na uwadze powyższe, zarzut należało uwzględnić.

Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego I prezentowanej w ramach

zarzutu dotyczącego tzw. poziomów recyklingu.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SWZ Opis przedmiotu zamówienia „2.

Szczegółowo przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowych warunkach umowy

(zwanym dalej „SWU”), stanowiących załącznik nr 1 do SWZ.

3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach

opisanych w SWU oraz w projekcie umowy stanowiącym załącznik A do SWZ.

Z Rozdziału I SWU pkt 5 ppkt 9 [dla sektora I i III, pkt 4 ppkt 8) dla sektora II i IV] wynika, iż

„W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do osiągania

rocznych poziomów:

a) ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania,

b) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, (...)”.

Zgodnie z Rozdziałem XVI. SWU pn. Osiąganie rocznych poziomów wymaganych

przepisami prawa [[dla sektora I i III, Rozdział XVII dla sektora II i IV]

1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji oraz osiągania poziomów, przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane

odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych,

usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, w sposób

zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:

1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do

składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.)

2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa

w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za

rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oblicza się:

a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach;

b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach

poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu

zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały

Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania. (...)

7. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:

1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych

do składowania:

WK1 = MK1 x S

gdzie:

WK1- wysokość kary wyrażona w zł,

S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.),

MK1 - brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg wymagana do osiągnięcia

poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych

do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1),

2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych

WK2 = MB1 x S

gdzie:

WK2 - wysokość kary wyrażona w zł

MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o

którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,

S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).

Ponadto projekt umowy zawiera § 15 Kary umowne w brzmieniu: Strony ustalają kary

umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy,

z następujących tytułów i w wysokościach: ust. 2) pkt 14 lit. r. [dla sektora I i III oraz lit. q) dla

sektora II i IV, brzmienie postanowień tożsame z uwzględnieniem zmian numeracji odesłań]

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za nieosiągnięcie przez Wykonawcę

poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako

iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1973

ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do

osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie

z SWU, rozdział XVII pkt 8, ppkt 2).

Zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września

1996 r. (dalej „uucpg”), [wymagane poziomy recyklingu w gminach]

1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:

1) 20% wagowo - za rok 2021;

2) 25% wagowo - za rok 2022;

3) 35% wagowo - za rok 2023;

4) 45% wagowo - za rok 2024;

5) 55% wagowo - za rok 2025;

(...)

la. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza

się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i

poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych.

lb. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.

Zgodnie z art. 9g uucpg [Wymagane poziomy recyklingu] Podmiot odbierający odpady

komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do

osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie

odpadów komunalnych poziomów:

1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych walbo

2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie

3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w

Stosownie do art. 9 z ust. 2a. uucpg: Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których

mowa wlub- podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego

poziomu:

1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu;

2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania;

3) składowania.

3. Kary pieniężne, o których mowa w:

1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w

2) ust. 2a pkt 3 - oblicza się w sposób określony w

Art. 9x ust. 3 uucpg stanowi: Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako

iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)

odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy

odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.

4. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 3, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki

opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na

składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawieustawy z dnia

27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów

komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg.

Od 4 września 2021 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3

sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

Odwołujący I w odwołaniu podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych i

prawnych opisanych w odwołaniu, wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość

uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów

komunalnych, a co za tym idzie nie może gwarantować pod rygorem kary umownej

osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Ponadto Odwołujący wskazywał, że

przedmiotowe postanowienia sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów

regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary wiąże się z

ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika. Odwołujący wskazywał również na

niezgodność takiego uregulowania odpowiedzialności wykonawca z zasadami współżycia

społecznego. Odwołujący powoływał się także na szereg okoliczności które w ocenie

Odwołującego winny powodować zmianę sposobu ukształtowania tej odpowiedzialności,

m.in. kwestię edukacji, samodzielnej zbiórki odpadów przez Zamawiającego czy też

uwarunkowań rynkowych związanych z recyklingiem.

Odnośnie tego zarzutu, skład orzekający, podziela stanowisko wielokrotnie wyrażone w

wyrokach Izby, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach, wskazane powyżej, nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne

powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego

wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni

nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez

ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia

wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie

naruszenia przepisu prawa. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt

prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się

z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu

recyklingu. (por. analogiczna argumentacja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28

sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 2023/22 oraz z 13 czerwca 2022 sygn. akt KIO 1118/22, KIO

1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, a także w

wyroku z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 81/22 i w wyroku z 14 października 2022 r. o

sygn. akt KIO 2574/22). W ocenie Izby, kwestionowana kara spełnia zatem przypisywaną jej

funkcję odszkodowawczą i represyjną i ma na celu motywowanie wykonawców do

wypełnienia obowiązków z zakresu osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, tym

bardziej, iż dotyczy nie globalnego poziomu recyklingu lecz odnosi się do poziomu

osiąganego przez wykonawcę na odpadach za których odbiór i zagospodarowanie on

odpowiada. Zgodnie z uucpg kwestionowany w odwołaniach obowiązek osiągnięcia tzw.

poziomu recyklingu ma charakter ustawowy. Ustawodawca przyjął wzrost wskaźnika

poziomu recyklingu w kolejnych latach. Obowiązek osiągnięcia określonego poziomu

recyklingu jest, w ocenie Izby, elementem świadczenia odbioru i należytego

zagospodarowania odpadów. W tym kontekście, przeniesienie do opisu przedmiotu

zamówienia, wymagania co do konieczności osiągania wskaźnika w wysokości określonej w

uucpg nie stanowi per se naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z

naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Zgodnie z

wyrokiem SA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt

przepis art. 5 KC może być stosowany wyjątkowo tylko w takich sytuacjach, w których

wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku

nieaprobowanego ze względu na przyjęte w społeczeństwie reguły zachowania, wyznaczane

przez wartości powszechnie uznawane w społeczeństwie, których przestrzeganie spotyka

się z pozytywną oceną, jest aprobowane, zaś ich naruszanie jest traktowane jako naganne,

spotyka się z dezaprobatą. Przepis ten ustanawia zakaz korzystania w określonych

granicach z praw podmiotowych. Stanowi tzw. klauzulę generalną odsyłającą do zasad

współżycia społecznego, której treść wymaga każdorazowo doprecyzowania na gruncie

konkretnej sprawy. Rola zasad współżycia społecznego polega na synchronizowaniu

przepisów prawa z nakazami moralności i obyczajów. Stosowanie art. 5 KC znajduje

uzasadnienie w sytuacjach, gdy wydane rozstrzygnięcie, mimo że zgodne z prawem,

musiałoby jednocześnie zostać negatywnie ocenione na podstawie norm pozaprawnych,

regulujących zasady moralne funkcjonujące w społeczeństwie. W tym ujęciu, Izba doszła do

przekonania, iż kary ustalone przez Zamawiającego nie naruszają norm współżycia

społecznego. Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się tezy Odwołujących o nałożeniu na nich

odpowiedzialności za uzyskanie wymaganego poziomu recyklingu za zasadzie ryzyka.

Zgodnie z § 15 umowy „kary zostały ustalone z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania/niewykonywania umowy, a tym samym odpowiedzialność wykonawcy jest

odpowiedzialnością kontraktową za strumień odpadów odebranych i zagospodarowanych

przez niego (co podkreślano już wcześniej), a więc kary umowne są zależne od zawinienia

wykonawcy, i nie będzie on ponosił negatywnych konsekwencji z tytułu nieosiągnięcia

poziomów recyklingu z powodów nie zależnych od niego. Ponadto Izba podziela stanowisko

Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, w tym przywołane tam

orzecznictwo i doszła do przekonania, że zasadne jest aby wykonawca ponosił

odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych wskaźników, jeżeli z przyczyn leżących po

jego stronie, taki wskaźnik nie zostanie osiągnięty. W szczególności Izba, nie podzieliła

stanowiska Odwołujących, iż na poziom recyklingu wymaganych od nich powinien mieć

wpływ np. poziom recyklingu odpadów zbieranych przez Zamawiającego poza umowami z

wykonawcami, czy też wykonawcy powinni mieć możliwość zwolnienia się z obowiązku

zapłaty kary w sytuacji gdy zamawiający takiej kary ostatecznie nie poniesie. W ocenie Izby,

wykonawca w świetle postanowień projektu umowy i SWU ma obowiązek dążyć do

wypełnienia swych obowiązków. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, iż

zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do uzyskania.

W szczególności za dowód na tę okoliczność nie mogą być uznane wyliczenia własne

Odwołującego, których nie dało się zweryfikować pod kątem realności przyjętych w nim

wyliczeń. Ponadto dowód ten nie został podpisany w związku z tym skoro nikt ze strony

odwołującego nie zdecydował się wziąć odpowiedzialności za jego treść przez prostą, ale

znaczącą czynność złożenia pod nim podpisu, to w ocenie Izby nie można było mu przypisać

żadnej mocy dowodowej. Co do przedłożonych jako dowody „Analizy możliwości i barier

zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych, pochodzących z selektywnego zbierania

odpadów komunalnych, a kwestie GOZ”, „prezentacji podsumowującej główne wnioski ww.

analizy”, czy też własne opracowanie Odwołującego w oparciu o ww. Analizę, a także wydruk

z projektu Krajowego planu gospodarki odpadami 2028, czy też dokumentacja fotograficzna

składu tzw. „żółtego worka”, normy jakościowe recyklerów, oraz Oświadczenia recykerów o

tzw. stratach, Izba stwierdziła, iż dowody te mogą co najwyżej obrazować trudności i

problemy związane z zagospodarowaniem odpadów, jednakże w ocenie Izby nie mogą

przesądzać o niemożliwości spełnienia zakładanego wskaźnika recyklingu w odniesieniu do

tego konkretnego zamówienia. Sam Odwołujący w odwołaniu z jednej strony wskazuje, że

konieczna jest poprawa poziomu selektywnej zbiórki „u źródła” i jednocześnie stwierdza, iż

„świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta”. Także argumentacja związana z

niewypełnianiem funkcji represyjnej przez Zamawiającego i brakiem kar za nienależyte

segregowanie odpadów, traci na znaczeniu gdy z pisma przedstawionego jako dowód przez

Odwołującego ALBA wynika, iż do zamawiającego w roku 2021 r. wpłynęły 654 protokoły

stwierdzające nieprawidłową segregację odpadów, co przy skali zamówienia jest wartością

marginalną i pomijalną. Również Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na

terenie gminy Wrocław za rok 2021, jako dokument historyczny odnoszący się do rynku

właściwego, w ocenie Izby nie pozwala na przesądzenie, że zakładany poziom nie jest

realny. Oczywiście Analiza ta dotyczy gminy jako całości, a nie poszczególnych sektorów w

których operują wykonawcy, niemniej jednak oprócz zagrożeń podnoszonych przez

Odwołującego I, wskazuje również na pewne tendencje. Należy nadmienić, iż Gmina

Wrocław w 2021 r. zanotowała co do zasady wzrosty efektów selektywnego zbierania

odpadów w stosunku do roku 2020 (str. 30 analizy) oraz zmniejszenie strumienia odpadów

zmieszanych, a w 2021 r. osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 30,28% (poziom był już

liczony wg. nowych zasad zakreślonych w przywołanym w ustaleniach Rozporządzeniu

Ministra Klimatu). Wobec tych okoliczności nie jest możliwe przesądzenie, że oczekiwany

poziom nie jest poziomem realnym, tym bardziej, że Zamawiający zamierza w dalszym ciągu

prowadzić działania edukacyjne, których znaczącą rolę podkreślał Odwołujący. O

niezgodności z prawem czy też niedopuszczalności zastosowanych przez Zamawiającego

kar, nie przesądza również, przedłożony przez Odwołującego, dowód w postaci wyciągu z

dokumentacji postępowania o udzielenie analogicznego zamówienia przez Miasto Poznań,

dowód ten potwierdza wyłącznie, że Miasto Poznań przyjęło inną metodykę udzielania

zamówienia.

Jednocześnie Izba, ma świadomość znaczącej roli wykonawców odbierających i

zagospodarowujących odpady, w osiąganych wskaźnikach, chociażby poprzez możliwość

doboru recyklerów czy też wysortowywania surowców wtórnych nadających się do recyklingu

ze strumienia odpadów zmieszanych, który to poziom wysortowania jest różny u różnych

wykonawców. Jak Odwołujący I wskazał, on osiągnął kilkanaście procent wysortowania, a

Odwołujący ALBA kilka procent.

Należy także nadmienić, że Izba zdaje sobie sprawę z trudności z jakimi boryka się branża.

Ponadto, za składem orzekającym w sprawie KIO o sygn. akt KIO 2574/22, wskazać należy,

że Izba ma świadomość tego, że przedmiotowy zarzut dotyka materii, która z pewnością

będzie wywoływać ożywioną dyskusję, szczególnie z biegiem kolejnych lat podczas, których

poziomy recyklingu będą skokowo wzrastać (o 10% rocznie do 55% w 2025 r, a następnie o

1% rocznie docelowo do 65%). Zagadnienie to wymagało będzie, niewątpliwie

przemyślanych rozwiązań systemowych będących efektem dyskusji prowadzonej pomiędzy

ustawodawcą, a uczestnikami rynku, których Izba powinna być co najwyżej pośrednim

beneficjentem, a nie bezpośrednim kreatorem.

Co do ostatniego z zarzutów z odwołania Chemeko, podlegających rozstrzygnięciu tj.

dot. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16

pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1 i 1.2.2.2. SWZ w sposób

nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nie

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, Izba

uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IV pkt. 1.2.2.1 i 1.2.2.2 SWZ określił

następujące warunki udziału w postępowaniu: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez

co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok,

w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie [dla sektora I -

55 000 Mg odpadów, dla sektora II i III 60 000 Mg odpadów komunalnych a dla sektora IV -

45 000 Mg odpadów], w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych,

1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie

ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez

co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w

którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12

kolejnych miesięcy kalendarzowych.”

Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,

że: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić

warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,

potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W

szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania

odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób

niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że warunki udziału Zamawiający winien wyrażać jako

minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia

uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez

zamawiającego, oczywiście przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia. Nadmienić przy tym

należy, iż określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem Zamawiającego,

a nie jego obowiązkiem. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w

postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu

rękojmię jego należytej realizacji. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych

wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego

należytego wykonania. W ocenie Izby Odwołujący I, kreował nieprecyzyjność postawionych

warunków w celu ich zaostrzenia, a tym samym ograniczenia konkurencji. Tezę tę

potwierdza, stanowisko Odwołującego stwierdzające, że Zamawiający dopuszcza do udziału

w Postępowaniu wykonawców, którzy nie dają rękojmi jego prawidłowego zrealizowania,

której to tezy Odwołujący nie wykazał. Na taki cel Odwołującego I, wskazuje również

sformułowane żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia tego zarzutu tj. żądnie zmiany

kwestionowanych warunków w taki sposób aby nowy warunek odnosił się do zamówienia w

zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w znacznie większej ilości niż

obecnie wymagana przez Zamawiającego, a potencjalny wykonawca mógł wykazać się jako

doświadczeniem referencyjnym, wyłącznie doświadczeniem nabytym podczas wykonywania

usługi na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą zawarł z gminą (...).

Rozpoznając ten zarzut, Izba za słuszną uznała argumentację Zamawiającego, który

podkreślał, iż nie jest dla niego istotna kwestia formalna, czy dany wykonawca zawarł

umowę z gminą lecz kluczowe jest co było przedmiotem jego doświadczenia i czy

wykonawca będzie miał doświadczenie w zakresie „przedsięwzięcia logistycznego”. W

ocenie Izby, brak jest podstaw do przychylenia się do zarzutu Odwołującego I, gdyż warunki

zostały opisane w sposób związany z przedmiotem zamówienia i z poziomem doświadczenia

uznanym przez Zamawiającego za wystarczający do realizacji zamówienia. Należy również

pamiętać, że potencjał wykonawcy Zamawiający bada również na innych płaszczyznach i to

one jako całokształt decydują o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.

KIO 2440/22

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu nr 1 odwołania tj. dot. naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.

3531 KC poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty z sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako

obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, Izba ustaliła co następuje.

Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SWU „W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości

obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 -

Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału

Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.), Wykonawca zobowiązany

jest do:

1) Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do

obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez

Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy, w przypadku gdy Wykonawca będzie

wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie Sektora,

2) Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia Zamawiającemu w terminie 14 dni

kalendarzowych od dnia przekazania pojemników, zastrzeżeń co do stanu technicznego

pojemników. Niezgłoszenie zastrzeżeń w wskazanym terminie, będzie traktowane za

równoznaczne z brakiem zastrzeżeń. Przez zgłoszenie zastrzeżeń co do stanu technicznego

pojemników, Zamawiający rozumie udokumentowanie zastrzeżeń poprzez dokumentację

fotograficzną poszczególnych pojemników,

3) Wykonawca zobowiązany jest do obsługi przekazanych pojemników zgodnie z zapisami

SWU,

4) Wykonawca dokona wymiany pojemników, o których mowa w ppkt 1) przekazanych mu

przez Zamawiającego na pojemniki będące w jego dyspozycji w terminie maksymalnie 2

miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi,

5) pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy, Wykonawca

przetransportuje na bazę magazynowo-transportową poprzedniego Wykonawcy

zlokalizowaną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu,

6) Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego drogą elektroniczną o

terminie zakończenia wymiany wszystkich pojemników na 10 dni kalendarzowych przed tym

faktem,

7) po przetransportowaniu wszystkich pojemników Zamawiający dokona ich protokolarnego

odbioru od Wykonawcy

8) Wykonawca w trakcie użytkowania pojemników odpowiada za ich stan techniczny. W

przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych

parametrach,

9) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do

obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia

najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z wyjątkiem sytuacji, w których

właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia

nieruchomości w pojemniki Wykonawcy.

10) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do

obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia

najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do

selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali,

odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych,

odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel

nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia

nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy,

11) Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego dostarczania właścicielom

nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów

komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia

rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem,

że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze

jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze

wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.

Zamawiający uwzględniając częściowo zarzut oświadczył, że zmieni treść ppkt 5 poprzez

nadanie mu brzmienia: „5) pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy,

Wykonawca przetransportuje na bazę magazynowo - transportową poprzedniego

Wykonawcy zlokalizowaną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu w dniach i godzinach

otwarcia bazy, tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od 600 do 2200 oraz w soboty w

godzinach od 600 do 1400, z zastrzeżeniem, że do rozładunku pojemników na terenie bazy

zobowiązany jest Wykonawca,”.

Zgodnie z Rozdziałem II pkt 13 SWU Zamawiający podczas trwania umowy udostępni

Wykonawcy na czas realizacji usługi nie więcej niż 150 sztuk pojemników naziemnych

wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 28 -

„Rysunek techniczny uchwytu pojemnika” i z mechanizmem otwierania opisanym w

załączniku nr 29 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1”, usytuowanych w Sektorze II -

Krzyki, zgodnie z wytycznymi:

a) Zamawiający dokona protokolarnego przekazania do obsługi ww. pojemniki,

b) Wykonawca zobowiązany jest do oznakowania pojemników naziemnych zgodnie z

Rozdziałem II, pkt 5, ppkt 2), lit. b), c), d) oraz z Rozdziałem II, pkt 5, ppkt 3), 4), 5) i 6), z

zastrzeżeniem, że termin oznakowania pojemników liczony będzie od dnia protokolarnego

przekazania pojemników zgodnie z lit. a),

c) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w

pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8).

d) Wykonawca pojemniki, o których mowa w pkt 13 przekaże Zamawiającemu w ostatnim

dniu realizacji usługi, Protokołem zdawczo-odbiorczym określającym liczbę przekazanych

Zamawiającemu pojemników, ich usytuowanie oraz stan techniczny.

Stosownie do art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Art. 3531 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W ocenie Izby, postanowienia SWU dotyczące procedury przekazywania pojemników

wykonawcy i ich ewentualnego zwrotu wykonawcy uprzednio wykonującemu umowę, nie

naruszają zarzucanych przez Odwołującego II przepisów. Procedura ta reguluje sposób

postępowania z pojemnikami w okresie przejściowym (2 miesiące) pomiędzy zakończeniem

świadczenia usług przez jednego wykonawcę, a rozpoczęciem ich świadczenia przez innego

wykonawcę. Z uwagi na przedmiot zamówienia niezwykle istotne jest zapewnienie ciągłości

w dostępie mieszkańców do pojemników na odpady, co jest celem tej procedury i jak

wskazywał Zamawiający uniknięcie nadmiernej liczby pojemników lub też ich braku.

Zauważyć należy, iż Odwołujący z jednej strony w odwołaniu wskazuje, iż weryfikacja stanu

technicznego pojemników w terminie 14 dni jest fizycznie niemożliwa, a jednocześnie nie

kwestionuje tego terminu tylko domaga się fizycznego udziału pracowników Zamawiającego

w procedurze przejęcia. Zatem argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie niespójna.

Odwołujący nie wykazał, iż faktycznie nie jest w stanie przeprowadzić weryfikacji stanu

technicznego czy też fizycznej obecności pojemnika w MGO. Ponadto należy wskazać, że

to w interesie wykonawcy leży sprawne przejęcie sektora, w celu rozpoczęcia świadczenia

zakontraktowanych usług. Izba w zakresie obu zarzutów, związanych z przejęciem lub

zwrotem dzierżawionych pojemników podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone w

odpowiedzi na odwołanie oraz dalszym piśmie procesowym. W szczególności podziela

pogląd, że Odwołujący kreuje jednostronne scenariusze nie uwzględniając własnej roli w tym

procesie. To przecież m.in. od wykonawcy w znacznym stopniu będzie zależało tempo

wymiany pojemników oraz czas trwania procesu transportowania i odbioru pojemników, a

tym samym nie potwierdza się teza Odwołującego II o tym, że niemożliwe jest ustalenie jakie

zasoby i w jak długim czasie będzie zobligowany zapewnić. Dokumentacja fotograficzna dot.

powierzchni baz dotychczasowego wykonawcy oraz Odwołującego II w ocenie Izby, nie

może świadczyć o tym, że przeprowadzenie procedury zwrotu nie będzie możliwe czy też

obarczone nadmiernymi ryzykami, gdyż przedmiotowa baza wskazana jest jako miejsce

dostarczenia pojemników, brak jest natomiast informacji w jaki sposób i gdzie dotychczasowy

wykonawca usług zamierza te pojemniki przechowywać.

Izba, podziela również argumentację Zamawiającego, co do aspektu zarzutu

dotyczącego niewystarczającego określenia maksymalnej częstotliwości przekazywania

dodatkowych worków właścicielom nieruchomości (.) tj. wymagania określonego w

rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU, co w ocenie Odwołującego II może prowadzić do

dostarczenia ogromnej, niesprecyzowanej liczby dodatkowych worków i tym samym

wygenerowania niemożliwych do oszacowania, a potencjalnie znaczących kosztów

związanych z zakupem i dystrybucją worków na odpady, a tym samym uniemożliwia

prawidłową kalkulację ceny ofertowej, w której Zamawiający odwoływał się do treści

Załącznika nr 3 do SWU. Załącznik ten określa przewidywaną liczbę pojemników i worków

niezbędną do realizacji zamówienia określoną liczbowo. Zatem wyrażane przez

Odwołującego II obawy, o ogromnej niesprecyzowanej liczbie worków na odpady są

bezpodstawne. Zamawiający przekazał wykonawcy dane niezbędne do wyliczenia ceny

oferty, a jak wskazywał Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w razie

drastycznego zwiększenia tych ilości, wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z

roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

W ocenie składu orzekającego, nie znalazł potwierdzenia również ostatni aspekt

podnoszonego zarzutu dotyczącego Rozdziału II pkt 13 SWU dotyczącego nie określenia

przez Zamawiającego lokalizacji w których pojemniki typu F 90 będą umiejscowione oraz

bez określenia frakcji odpadów, których będą on dotyczyć, co w ocenie Odwołującego II

uniemożliwia wykonawcy ustalenie liczby i częstotliwości kursów związanych z opróżnianiem

tych pojemników, realizowanych specjalistycznymi pojazdami, a w konsekwencji

oszacowania kosztów realizacji usługi w tym zakresie. Należy nadmienić, że wykonawcy

składając ofertę określają cenę za odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie tony

odpadów określonej frakcji, cena ta jest niezależna od typu pojemnika w jakim odpady są

zbierane. Zamawiający przedstawiając stanowisko co do odwołania wskazał, iż na tym

etapie postępowania nie jest możliwe jednoznaczne podanie nieruchomości w których

planowane jest rozmieszczenie przedmiotowych pojemników, gdyż jest to zależne od woli

mieszkańców i zgłaszanego przez nich zapotrzebowania, natomiast naturalne jest, iż będą w

nich gromadzone odpady wszystkich frakcji, a pojemniki będą posadowione w Sektorze II

Krzyki. Zamawiający wskazywał również, że liczba i częstotliwość kursów nie jest zależna od

lokalizacji pojemników lecz od konieczności odbioru odpadów z danego MGO

uwarunkowanej ilością wytwarzanych na danej nieruchomości odpadów, bez znaczenia

pozostaje również rodzaj pojemnika. Izba przechylając się do argumentacji Zamawiającego,

uwzględniając jego uzasadnione potrzeby w tym zakresie i jednocześnie mając na uwadze

niewielką ilość pojemników w skali całego Sektora II, doszła do przekonania, że dość

lakoniczna regulacja w SWU dot. pojemników typu F 90, nie stoi na przeszkodzie

oszacowaniu kosztów usługi świadczonej w tym zakresie. Jednocześnie nadmienić należy, iż

wykonawcy powołują się w tym zakresie na konieczność dysponowania specjalistycznym

samochodem, w celu odbierania odpadów z tych pojemników, lecz brak jest w odwołaniach

zarzutów w tym przedmiocie co do warunków udziału w postępowaniu. Tym samym

wykonawcy akceptują przy tego rodzaju opisie przedmiotu zamówienia konieczność

dysponowania drogim specjalistycznym sprzętem.

Wobec powyższego zarzut nr 1 petitum odwołania nie potwierdził się w stosunku do żadnego

z aspektów w nim podnoszonych.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia również kolejnego zarzutu dot.

wymagania Zamawiającego określonego w Rozdziale III pkt 4 ppkt 2 SWU.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4. SWU W zakresie przeprowadzania kontroli

oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów:

1) w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego

dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.)

Wykonawca ma obowiązek:

a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji

pojemników zgodnie z załącznikiem nr 14 - Wzory notatek umieszczanych w systemie

monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników.

b) niezwłocznie zrealizować usługę odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później

jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych,

2) w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do

MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z

właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady

objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego

poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO.

Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy

z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową,”.

Izba, również odnośnie tego zarzutu podziela argumentację Zamawiającego i uznaje ją za

własną. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu

nienależytej realizacji umowy nie jest odpowiedzialnością absolutną. W sytuacji, gdy nie z

własnej winy nie dokona on ustalenia z właścicielem nieruchomości odbioru odpadów (np. w

sytuacjach skrajnych gdy kontakt z właścicielem będzie niemożliwy lub gdy ten oczekiwać

będzie, że wykonawca będzie odbierał odpady z miejsca niedozwolonego), Wykonawca nie

będzie ponosił z tego tytułu odpowiedzialności. Dodatkowo jak wskazał Zamawiający

kwestionowane postanowienie rozdziału III pkt 4 ppkt 2 SWU ma pełnić rolę motywującą

wykonawcę, aby dochował on wszelkich starań, aby ustalić z właścicielem nieruchomości

nowe, zgodne z wymogami BHP miejsce odbioru odpadów. Zamawiający przywołał również

postanowienia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia (§ 15 ust.

3) — zgodnie z którymi właściciel nieruchomości zobowiązany jest do ustawienia

pojemników lub worków z odpadami przeznaczonymi do odebrania w sposób zapewniający

podmiotowi odbierającemu odpady komunalne bezpośredni do nich dojazd za pomocą

wyspecjalizowanego pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej co najmniej 26 t oraz łatwy

odbiór odpadów. Zatem w tej konkretnej sytuacji, odpowiedzialność spoczywa przede

wszystkim na właścicielu nieruchomości. Jednakże również Wykonawca nie może tej

sytuacji nadużywać argumentując przy każdej sytuacji, że odbiór odpadów był niemożliwy.

Taki był cel wprowadzenia tego postanowienia do rozdziału III pkt 4 ppkt 2 SWU zdanie 2.

Słusznie wskazuje Zamawiający, że przedmiotowe postanowienie, wobec treści i podstaw

zarzutu, nie może być interpretowane inaczej niż przez pryzmat postanowień umowy - § 8

ust. 3 pkt 4 umowy stanowi, że Wykonawca zobowiązuje się do: wykonywania czynności

objętych przedmiotem umowy zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska, gospodarki

odpadami, z zakresu ochrony przeciwpożarowej oraz bezpieczeństwa i higieny pracy -

określonymi w aktualnych przepisach prawa, w sposób nieuciążliwy dla środowiska i

okolicznych mieszkańców, a nadto w sposób zapewniający bezpieczeństwo osób oraz

mienia znajdujących się w pobliżu wykonywanych prac. Zatem w każdym wypadku odbiór

odpadów powinien dokonywać się każdorazowo zgodnie z wymaganiami BHP. Jeżeli brak

uzgodnienia miejsca odbioru odpadów uniemożliwia ich odbiór zgodnie z postanowienia

BHP (wymagałoby naruszenia tych zasad), Wykonawca zwolniony jest z takiego obowiązku.

Wobec tak sformułowanych postanowień umowy, bezpodstawne jest twierdzenie

Odwołującego II, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby realizował on swoje

świadczenie w sposób naruszający zasady bhp, czy narusza art. 3531 KC oraz inne normy

rangi ustawowej oraz wydane na podstawie delegacji ustawowej wskazane w odwołaniu.

W ocenie składu orzekającego, potwierdzenia nie znalazł również ostatni z zarzutów dot.

ustalenia w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy kary umownej za każdy stwierdzony

przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa

w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego, przy jednoczesnym określeniu w

Rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU wymogu zapewnienia częstotliwości gwarantującej

niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej

pojemności oraz systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia

poszczególnych pojemników w celu niedopuszczania do ich napełnienia powyżej 80%

całkowitej pojemności oraz ustanowieniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) Projektu Umowy kar

za stwierdzenie przepełnienia pojemników (pow. granicy 80%).

Izba ustaliła, że zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) projektu umowy: „Wykonawca zapłaci

Zamawiającemu kary umowne w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SWU: w

wysokości 5 000,00 zł - za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek

wprowadzania zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU, bez wymaganej

akceptacji Zamawiającego,”.

Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 11 „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie

odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów (.)

o) w wysokości 75,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia

wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o

pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych

bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za

przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 %

całkowitej pojemności danego pojemnika, p) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe

stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych

do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki

odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych,

za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami

powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika,

q) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego

przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych

danej frakcji: niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw

sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze

szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za

przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 %

całkowitej pojemności danego pojemnika,

r) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe niewykonanie obowiązku poinformowania

Zamawiającego

o wymianie pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach, w terminie

jednego dnia kalendarzowego od dnia wymiany pojemnika wraz z informacją dotyczącą jego

pojemności, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”.

Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2. SWU W zakresie częstotliwości odbioru odpadów

komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do:

1) odbioru odpadów z miejsc przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych

zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru

worków przy uwzględnieniu następujących częstotliwości:

a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - co najmniej jeden raz w tygodniu,

b) odpady metali, tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe - w

przypadku nieruchomości o charakterze wielolokalowym - co najmniej raz na dwa tygodnie;

w przypadku nieruchomości o charakterze jednorodzinnym - co najmniej raz na trzy

tygodnie,

c) odpady z papieru- w przypadku nieruchomości o charakterze wielolokalowym - co

najmniej raz na dwa tygodnie; w przypadku nieruchomości o charakterze jednorodzinnym

- co najmniej raz na cztery tygodnie,

d) odpady ze szkła - co najmniej jeden raz na cztery tygodnie,

e) bioodpady - co najmniej jeden raz w tygodniu, w tym drzewka bożonarodzeniowe w

okresie od stycznia do końca lutego. W przypadku nieruchomości o charakterze

wielolokalowym Wykonawca w okresie od 15 maja do 15 września zobowiązany jest do

odbioru bioodpadów co najmniej dwa razy w tygodniu.

Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do

wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności.

Izba zważyła, że Odwołujący wywodził, że takie ukształtowanie projektu umowy i SWU może

stawiać Wykonawcę w sytuacji, w której z jednej strony powinien on na bieżąco

dostosowywać harmonogram odbioru do zapełnienia pojemników, drugiej zaś nie mógłby

takiego dostosowania dokonać bez akceptacji Zamawiającego, a co tym samym oznacza, że

w przypadku zagrożenia przepełnieniem pojemników Wykonawca może nie mieć możliwości

szybkiego dostosowania Harmonogramu i tym samych zapobiegnięcia ich przepełnieniu bez

narażenia się na ryzyko obciążenia go karą umowną. Odwołujący ocenił obciążenie

Wykonawcy dwoma sprzecznymi w omawianym zakresie obowiązkami oraz powiązanymi

karami umownymi z tytułu ich niewykonania, jako ułożenie stosunku prawnego w sposób

sprzeciwiający się zasadami współżycia społecznego - te bowiem wymagają, aby stosunki

umowne były kształtowane w sposób możliwy do wykonania i spójny - tak, aby realizacja

poszczególnych zobowiązań przy zachowaniu należytej staranności nie narażała

zobowiązanego na odpowiedzialność za niewykonanie innych zobowiązań, co w świetle

przywołanych postanowień umownych mogłoby mieć miejsce.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że akcentowana przez Odwołującego II

sprzeczność postanowień umownych ma charakter pozorny. Niewątpliwie Zamawiający musi

pozostawić sobie prawo kontroli nad zmianą harmonogramu, ponieważ udzielając akceptacji

na jego zmianę, Zamawiający kieruje się w tym zakresie interesem mieszkańców,

wyważając różne interesy. Z jednej strony konieczne jest niedoprowadzanie do przepełnienia

pojemników, z drugiej odbiór odpadów powinien następować w sposób jak najmniej

uciążliwy dla mieszkańców. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że w sytuacji

sporadycznego przepełnienia pojemników, Wykonawca może, a wręcz powinien odbierać je

w sposób niezaplanowany w harmonogramie. Harmonogram, jak sama nazwa wskazuje,

stanowi rozplanowanie określonych czynności w czasie i w sposób oczywisty nie będzie

miał zastosowania do sytuacji nagłych i nadzwyczajnych. W ocenie Izby, zmiana

Harmonogramu, w przypadku incydentalnego przepełnia pojemnika, ze względu na

uwarunkowania logistyczne (poinformowanie mieszkańców, ewentualne zmiany dla innych

lokalizacji) nawet nie powinna mieć miejsca, a przepełnienie winno być usunięte poprzez

doraźny odbiór odpadów. Słusznie w tym zakresie argumentował Zamawiający, iż dopiero w

przypadku powtarzalności problemu, konieczne będzie podjęcie dalszych działań

adekwatnych do zaistniałego problemu i możliwości związanych np. z ustawieniem

większego pojemnika, lub dostawieniem kolejnego, a dopiero w braku pożądanego skutku

tych działań wykonawca winien wystąpić o zmianę Harmonogramu.

Wobec powyższego w ocenie Izby odwołanie Odwołującego II podlegało oddaleniu w

całości.

KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie.

W celu zachowania ekonomiki postępowania w zakresie zarzutu uwzględnionego dot.

waloryzacji, a oznaczonego w odwołaniu nr 13 w petitum odwołania, a także co do zarzutów

dot. poziomu recyklingu tj. zarzutu nr 1 i 2 petitum odwołania oraz zarzutu dot. warunku

udziału w postępowaniu tj. zarzutu nr 14 z petitum odwołania, Izba odsyła do argumentacji

przedstawionej w rozstrzygnięciu odwołań Odwołującego Chemeko, uznając ja za właściwą i

adekwatną również do ww. zarzutów podnoszonych przez Odwołującego ALBA. Natomiast

co do zarzutu nr 7 z petitum odwołania argumentacją właściwą jest argumentacja

przedstawiona w odpowiedzi na zarzut Odwołującego FBSerwis dot. pojemników typu F 90.

Nadmienić należy, że Odwołujący III formułował analogiczne zarzuty wobec wszystkich

4 postępowań wskazanych na wstępie, ze względu na fakt, iż dokumentacje tych

postępowań zawierają analogiczne postanowienia, jednakże sektory I i III oraz II i IV różnią

się numeracją pewnych elementów. Dla ułatwienia, Izba w uzasadnieniu stanowiska będzie

powoływać się na numerację właściwą dla sektora II, chociaż rozważania są adekwatne do

wszystkich postępowań.

Co do pozostałych zarzutów odwołania wskazać należy, iż Odwołujący oparł je

zasadniczo na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2

ustawy Pzp wskazując, że przywoływane postanowienia czy to projektu umowy czy

poszczególnych SWU naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności

oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym doszło do zaniechania przygotowania

i prowadzenia postępowania z należytą starannością i dokonania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny lub w sposób

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, rozpoznając poszczególne zarzuty

trudno nie odnieść wrażenia, że wykonawca nie dąży do eliminacji niezgodności

postanowień szeroko rozumianej SWZ z ustawą Pzp, a de facto stara się polepszyć własną

sytuację i ukształtować postanowienia SWZ wg formuły jemu odpowiadającej.

W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 4

petitum odwołania, który odnosił się do prawa opcji dot. odbioru odpadów

wielkogabarytowych. Wobec wykreślenia przez Zamawiającego postanowienia § 1 ust. 4

projektu umowy rozpatrywanie tego zarzutu w tej części jest bezprzedmiotowe.

Odpowiadając na zarzuty odwołania Zamawiający wskazał, że określił zasady udzielania

zamówień w trybie prawa opcji dla odpadów wielkogabarytowych -zostały one opisane w § 2

ust. 3-6, w szczególności:

1) Zamawiający wskazał rodzaj oraz maksymalną wartość opcji.

Rodzaj opcji został podany w sposób przedmiotowo-ilościowy:

Opcja dotyczy odbioru odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach opisanym w

SWU w Dziale IV (o ilości odpadów wskazanych w Załączniku nr III).

Maksymalna wartość opcji wynika z ceny wskazanej przez Wykonawcę w ofercie na usługę

objętą opcją i z zakresu tej opcji wskazanej w Załączniku nr III.

W załączniku nr III do oferty podane zostały następujące ilości odpadów

wielkogabarytowych, po zmianie zapisów SWZ pismem z dnia 28.09.2022 r.:

Sektor I - 2 683,93 Mg,

Sektor Il - 2 973,51 Mg,

Sektor III - 4 806,56 Mg,

Sektor IV - 1 524,63 Mg.

2) Zamawiający wskazał okoliczności skorzystania z opcji:

Warunkiem skorzystania z opcji jest posiadanie środków finansowych na realizację tych

zadań. Jest to właściwie najczęściej spotykana na rynku okoliczność skorzystania z opcji,

ponieważ zamawiający korzystają z tego rozwiązania właśnie wtedy, kiedy nie są w stanie z

góry przewidzieć czy będą posiadali określone środki na realizację prawa opcji. Zamawiający

podkreślił, że w jego ocenie przyjęte rozwiązanie nie jest sprzeczne z ustawą Pzp, która

stanowi, że „Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres

tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień". Wartość zamówienia oraz kwota,

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to są dwa odrębne

wartości. Pierwsza dotyczy szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, druga możliwości

budżetowych Zamawiającego.

Nadto Zamawiający przewidział tryb skorzystania z prawa opcji (w jaki sposób dojdzie do

jej uruchomienia): Wykonawca każdorazowo zostanie poinformowany pisemnie lub drogą

elektroniczną na adres___, o skorzystaniu z prawa opcji przez Zamawiającego

wraz z zakresem, na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia usług, przy czym nie

później niż do dnia 30.11.2023 r.

Zatem w przypadku rzeczonej usługi, najpierw Wykonawca będzie odbierał, zbierał,

transportował i zagospodarowywał odpady wielkogabarytowe w ilości przewidzianej dla

zamówienia podstawowego. Po wyczerpaniu tej kwoty, Zamawiającemu przysługuje prawo

do uruchomienia opcji (choć Zamawiający nie wyklucza, że decyzja o uruchomieniu opcji

zostanie podjęta wcześniej, nie później jednak niż do 30.11.2023 r.).

3) Opcja nie modyfikuje ogólnego charakteru zamówienia.

Przez ogólny charakter zamówienia rozumie się te informacje, które pozwalają odróżnić to

zamówienie od innych zamówień na rynku — chodzi zatem o jego najważniejsze cechy

identyfikacyjne. Tymczasem prawem opcji objęte jest odbieranie, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, które częściowo objęte są również

zamówieniem podstawowym. Stąd nie ma tutaj mowy o zmianie ogólnego charakteru

zamówienia.

Izba zgadzając się z powyższą argumentacją i uznając ją za własną oddaliła zarzut.

Odnośnie zarzutu dot. systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, Odwołujący III nie

wykazał, iż wymagania opisane przez Zamawiającego naruszają wytyczne ustawy Pzp co do

sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie nie można traktować jako dowodu

przedłożonego przez Odwołującego III wyroku Izby w innej sprawie, wydanego w

okolicznościach dla niej właściwych. Postępowanie przez Izbą jest postępowaniem

kontradyktoryjnym i Odwołujący III, formułując zarzuty winien je udowodnić lub chociażby w

odniesieniu do art. 99 ustawy Pzp uprawdopodobnić. W ocenie Izby, zarzutu tego nie

uprawdopodobniają, również przedłożone wydruki z dokumentacji postępowań. Wobec tego

zarzut podlegał oddaleniu.

Izba, nie podzieliła również stanowiska Odwołującego III, co do braku uzasadnionych

obiektywnych potrzeb Zamawiającego, co do wymogów określonych w rozdziale VIII ust. 3

pkt 4 SWU w odniesieniu do okresu magazynowania odpadów do 3 miesięcy. Izba ustaliła,

że Zamawiający w rozdziale VIII ust. 3 pkt 4 SWU zakreślił następujące zobowiązanie: „W

zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany jest do magazynowania na

terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów nie dłużej niż 3

miesiące lub dłużej wyłącznie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin

określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to

Wykonawca musi stosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji,”.

Odwołujący argumentował, iż jest to zobowiązanie nadmierne ingerujące w sferę

przynależną wykonawcy i narusza jego ekonomiczne interesy. W szczególności, dla

zobrazowania nieracjonalności tego wymagania Odwołujący III, przedstawił karty bilansu

odpadów dla leków przedstawiając minimalne ilości zgromadzonych odpadów, których

nieuzasadnione ekonomicznie byłoby przewożenie do instalacji co 3 miesiące. W ocenie

Izby, postanowienie w rozdziale VIII ust. 3 pkt 4 SWU, nie stoi na przeszkodzie aby

wykonawca mógł magazynować odpady przez okres dłuższy. Jednakże dla takiego działania

konieczna jest zgoda Zamawiającego. Oczywiście też postanowienie to, nie narusza

właściwych przepisów prawa. Jednocześnie Zamawiający argumentował, że uiszcza

wynagrodzenie za odpad zagospodarowany, tak więc nie leży w jego interesie zbyt długie

magazynowanie odpadów przez wykonawców i uzasadnione jest oczekiwanie, aby w celu

rozliczeniu umowy wykonawcy w zakreślonym terminie zagospodarowywali odebrane

odpady. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut.

Zarówno w zakresie zarzutu dot. prac interwencyjnych jak i elektromobilności, w

ocenie Izby argumentacja Odwołującego III, podnoszona na rozprawie wykraczała poza

podstawy faktyczne podnoszonych zarzutów przedstawione w odwołaniu. I tak w zakresie

zasad zlecania prac interwencyjnych i ich zakresu Odwołujący III przywoływał oprócz

dokumentacji niniejszego postępowania dokumentację postępowania pn. całoroczne

utrzymanie czystości i porządku (.) i argumentował w sposób z nią powiązany.

Argumentacja ta jako wykraczająca poza zarzut podlegała pominięciu. Podobnie rzecz ma

się z zarzutem dot. tzw. elektromobilności, dopiero na rozprawie, Odwołujący III

skonkretyzował swoje wątpliwości, przedstawiając własne symulacje obrazujące możliwe

sposoby liczenia poziomu elektromobilności, wobec tego faktu również ta argumentacja

została pominięta.

W ramach przedmiotowych zarzutów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na

uzasadnienie zawarte w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania, oprócz zacytowania

kwestionowanych postanowień projektu umowy oraz zacytowania wyroku Izby Odwołujący

III, zawarł ogólnikowe stwierdzenia koncentrujące się na wskazaniu oczekiwań.

Tak ogólnikowe stanowisko podane jako uzasadnienie zarzutów, które w żaden sposób nie

odnosiło się do konkretnych i osadzonych w realiach rynkowych okoliczności dotyczących

kwestionowanych postanowień, nie mogło w żaden sposób stanowić podstawy do

uwzględnienia odwołania. Odwołujący III, jak wskazano powyżej, dopiero na rozprawie

podnosił pewne konkretne argumenty w kontekście przedmiotowego zarzutu, jednakże Izba

nie mogła wziąć tej argumentacji pod uwagę. Dlatego tez zarzuty te podlegały oddaleniu.

Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w ocenie Izby, zawarł w Rozdziale VII SWU

opisał zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie wraz z zasadami udzielania zleceń.

Ponadto, w przypadku zarzutu dot. prac interwencyjnych podobnie jak i w przypadku zarzutu

dot. odbioru odpadów typu strzykawki/igły, argumentacja Odwołującego III wynikała z

dotychczasowego sposobu realizacji zamówienia, a nie dotyczyła postanowień SWZ.

Zmawiający podkreślał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 - Odpady wymagające odbierania,

transportu i unieszkodliwiania - leki inne niż wymienione w 20 01 31 0 kodzie 20 01 32 oraz

Rozdziałem I ust. 1 SWU, zakres zamówienia nie wymienia i nie obejmuje frakcji igieł i

strzykawek. W zakresie zużytych igieł i strzykawek Rozdział V SWU (ust. 8 i n.) stanowi

jedynie o obowiązku zakupu pojemników na nie, obowiązku oznakowania pojemników i

dostarczenia ich do punktów aptecznych. Ponadto Formularz ofertowy przewiduje pozycję

rozliczeniową: Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie przeterminowanych leków.

Postanowienia SWZ są spójne, jasne i precyzyjne oraz nie nakładają one na Wykonawcę

obowiązku odbioru, zabrania, transportowania i zagospodarowania odpadów w postaci

zużytych igieł i strzykawek. Tak więc, zarzut ten był zupełnie bezpodstawny.

W ocenie Izby, nie potwierdziły się również zarzuty dot. obsługi nieruchomości

niezamieszkałych oraz odbioru odpadów wielkogabarytowych, w zakresie którego

Odwołujący III podnosił również nadmierne wymagania dot. obowiązku odbioru odpadów i

sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze przez 3 dni po jego zabraniu, gdy takiego

obowiązku Zamawiający nie ustanowił. Izba podziela argumentację Zamawiającego,

odnośnie tych zarzutów i uznaje ją za własną, w szczególności wskazując, że w zakresie

procedury obsługi nieruchomości niezamieszkałych:

a) procedura obsługi nieruchomości niezamieszkałych — jest taka sama jak nieruchomości

zamieszkałych i najogólniej rzecz biorąc polega np. na fizycznym podstawieniu/zabraniu

pojemnika;

b) podstawienia/zabrania pojemników będą zgłaszane przy pomocy systemu KOSZ (SWU

Rozdział Il, pkt 10/11- w zależności od Sektora);

c) dane z deklaracji objęte są tajemnicą i Zamawiający nie może ich przekazać Wykonawcy;

na podstawie deklaracji wykonawcy przekazywane jest zgłoszenie;

d) Wykonawca nie kontroluje, czy deklaracja została wypełniona zgodnie z Regulaminem

utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu. Po stronie Wykonawcy jest obowiązek

odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałej wg zgłoszenia.

Ponadto w toku rozprawy sam Odwołujący przyznał, iż na rynku istnieje różna praktyka co

do momentu udostępniania wykonawcom danych związanych z obsługą nieruchomości

niezamieszkałych, często zdarza się, że dane te są udostępniane już po zawarciu umowy co

nie wpływa na kalkulację ceny oferty.

Odnośnie odbioru odpadów wielkogabarytowych, Zamawiający wskazał, że co do ilości

podstawień kontenerów, to częstotliwość tych podstawień Wykonawcy jest znana i wynika

ona z regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia (co najmniej 1 raz

na dwa miesiące, a w przypadku nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi

co najmniej 1 raz w miesiącu - § 18 ust. 1 pkt 6 projektu umowy). Wykonawca zna również

maksymalną ilość tych odpadów w rozbiciu na zamówienia podstawowe i opcjonalne, która

określona jest w Załączniku nr III do Oferty. Zamawiający stwierdził również, z czym Izba się

zgadza, że średnia waga odpadów w kontenerze nie jest Wykonawcy potrzebna do

kalkulacji cenowej (dla tej potrzeby kluczowa jest ilość tych odpadów). Nadto w formularzu

ofertowym podany został strumień gabarytów.

Kolejnym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego III, był zarzut związany z

przewidywanym przez Zamawiającego terminem rozpoczęcia świadczenia usług,

określonym zdaniem Odwołującego III w sposób nieproporcjonalnie krótki. Izba ustaliła, że

Zamawiający w § 4 ust. 4 projektu umowy wskazał, „Strony ustalają, że przedmiot umowy w

zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz.

XV, świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia

31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia

świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy.” Tak

więc w ocenie Izby, termin 30 dni poprzedzony słowami „nie wcześniej niż” nie jest terminem

ostatecznym w którym wykonawca ma rozpocząć świadczenia usług. Jednocześnie

Zamawiający podjął czynności w postaci przewidywanej dzierżawy pojemników w okresie

przejściowym, aby wykonawcy w szybszym czasie mogli rozpocząć realizację umowy.

Jednocześnie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż przedstawiony przez Odwołującego III,

terminarz obowiązków wykonawcy nie dowodzi, że termin ten jest terminem zbyt krótkim.

Wykonawca może realizować poszczególne czynności w krótszych niż zakładane terminach.

Wobec tak ukształtowanych postanowień projektu umowy Izba nie znalazła podstaw do

uwzględnienia zarzutu.

Do akt sprawy wpłynęły również pisma procesowe (w dniu 7 października 2022 r.

Odwołującego Chemeko oraz w dniu 10 października 2022 r., Odwołującego ALBY), w

których Odwołujący Ci wnosili o ponowne otwarcie rozprawy. Zgodnie z art. 551 ust. 2

ustawy Pzp „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono

okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.” Wobec faktu, iż złożone pisma stanowiły

de facto dalszą polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i nie ujawniono w nich nowych

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, brak było podstaw do ponownego

otwarcia rozprawy, a wnioski podlegały oddaleniu.

O kosztach postępowań odwoławczych we wszystkich sprawach orzeczono stosownie

do ich wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7

ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2, ust. 6 oraz §8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając strony postępowań odwoławczych kosztami,

wskazanymi w pkt 4, 5 i 6 sentencji, stosowanie do wyniku sprawy oraz uwzględniając liczbę

zarzutów uwzględnionych i oddalonych, a także koszty dotychczas poniesione.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

131