KIO 2421/22

Sygn. akt: KIO 2421/22

WYROK

z dnia 4 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez

wykonawcę BAUDZIEDZIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie

przy udziale wykonawcy ERBET Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę BAUDZIEDZIC

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2421/22

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie [dalej „Zamawiający”]

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na

Komenda Powiatowa Policji w Brzesku - budowa nowej siedziby (znak postępowania:

ZP.28.2022).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 071-188111.

W dniu 15 września 2022 r. wykonawca BAUDZIEDZIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą

w Głogowie Małopolskim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

1. Sprzeczną ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz wyjaśnieniami do

Specyfikacji Warunków Zamówienia ocenę ofert polegającą na przyznaniu spółce Erbet Sp.

z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, której oferta została oceniona przez Zamawiającego jako

najkorzystniejsza, 5 (pięciu) punktów w kryterium Doświadczenie kierownika budowy

w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia, pomimo, iż

w świetle SWZ oraz wyjaśnień do SWZ we wskazanym powyżej kryterium oferta Erbet

sp. z o.o. winna otrzymać 0 (zero) punktów, czym Zamawiający naruszył normy prawne

wynikające z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp;

2. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

wyborze oferty Erbet sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Komenda Powiatowa Policji w Brzesku - budowa

nowej siedziby”;

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Komenda Powiatowa Policji

w Brzesku - budowa nowej siedziby” z uwzględnieniem okoliczności wskazanych

w zarzutach;

3. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych

w treści niniejszego odwołania, tj.

1) Dowodu z SWZ;

2) Dowodu z wyjaśnień do SWZ z dnia 06.05.2022 r.;

3) Oferty Odwołującego;

4) Oferty Erbet sp. z o.o.;

5) Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.09.2022 r.

oraz o:

1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, na podstawie których

dokonał oceny oferty Erbet sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny „Doświadczenie 3

kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji

zamówienia”;

2) wystąpienie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do właściwych organów

administracji o przedłożenie decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pn. „Rozbudowa

hotelu Motyl” w Krynicy.

Odwołujący pismem z dnia 22 września 2022 r. cofnął wniosek o: 1. zobowiązanie

Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, na podstawie których dokonał oceny oferty

Erbet sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny „Doświadczenie 3 kierownika budowy w branży

konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia” oraz 2. wystąpienie

przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do właściwych organów administracji

o przedłożenie decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pn. „Rozbudowa hotelu Motyl”

w Krynicy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał,

że inwestycja oznaczona w ofercie Erbet sp. z o.o. jako „Budowa nowego pawilonu oraz

rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój

z przeznaczeniem na Centrum OZE” była w istocie rozbudową istniejącego obiektu

hotelowego, realizowaną w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną dla

rozbudowy istniejącego obiektu. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w sposób sprzeczny

z SWZ oraz udzielonymi doń wyjaśnieniami przyznał Erbet sp. z o.o. 5 punktów w zakresie

kryterium oceny Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej

przewidzianego do realizacji zamówienia, ponieważ wskazana w ofercie inwestycja pn.

„Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl

przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE” była w istocie

rozbudową istniejącego obiektu, co w świetle przytoczonych w odwołaniu wyjaśnień

udzielonych przez Zamawiającego powinno skutkować przyznaniem w przedmiotowym

kryterium oceny 0 punktów, w efekcie czego oferta Erbet sp. z o.o. winna zostać oceniona na

90,04 punkty, co powoduje, iż oferta ta traci walor oferty najkorzystniejszej, co z kolei

implikuje wadliwość czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Erbet sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej.

Uzasadniał, że w świetle jednoznacznych i niebudzących wątpliwości

interpretacyjnych wyjaśnień Zamawiającego w zakresie interpretacji powyższego kryterium

oceny budowę i rozbudowę należy traktować w sposób rozłączny. Realizacja robót

budowlanych, które polegały na rozbudowie istniejącego i funkcjonującego budynku nie

może być utożsamiana z budową nowego budynku lub zespołu budynków. Rozbudowa

polega na ingerencji w istniejący, uzbrojony w infrastrukturę i media obiekt budowlany,

natomiast budowa nowego budynku obejmuje wykonanie od podstaw samodzielnego

funkcjonalnie obiektu budowlanego na dotychczas niezabudowanej nieruchomości. Pojęcia

budowy, rozbudowy czy przebudowy nie są pojęciami tożsamymi. Świadczy o tym chociażby

definicja legalna budowy zawarta w ustawie prawo budowlane, która definiuje budowę jako

„wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,

nadbudowę obiektu budowlanego”. Konstrukcja ww. definicji legalnej wskazuje na to, że

rozbudowa na potrzeby wykładni przepisów ustawy jest zrównana z budową, niemniej

jednak, skoro ustawodawca dostrzegł potrzebę takiego zrównania poprzez posłużenie się

konstrukcją tzw. fikcji prawnej, stanowi odrębną rodzajowo kategorię robót budowlanych.

Odwołujący wskazał, iż skoro kształtując, a następnie precyzując kryteria oceny ofert

Zamawiający w sposób jednoznaczny wykluczył z punktowanych robót budowlanych roboty

polegające na rozbudowie, to takie wykluczenie jest wiążące dla Zamawiającego i nie może

odstępować on od przyjętych kryteriów na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty

Erbet jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu narusza

przepisy prawa. Jak wywiedziono w odwołaniu Zamawiający w sposób sprzeczny

z dokumentami zamówienia przypisał 5 punktów ofercie spółki Erbet sp. z o.o., co

spowodowało, iż dokonał wyboru oferty, która w istocie nie jest najkorzystniejsza. Ponadto

czynność Zamawiającego w stosunku do której skierowane jest niniejsze odwołanie narusza

zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp poprzez

faworyzowanie oferty wykonawcy, która przy dokonaniu rzetelnej, wnikliwej i obiektywnej

ocenie nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle ww. regulacji nie jest dopuszczalna

modyfikacja kryteriów oceny ofert na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej jak również nie

jest dopuszczalna zmiana interpretacji postanowień SWZ w sytuacji, w której Zamawiający

udzielając wyjaśnień dokonał interpretacji jednoznacznej i niepozostawiającej żadnych

wątpliwości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2022 r. wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym powołał się na wyjaśnienia

treści SWZ oraz wyjaśnienia udzielone przez Erbet Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie

z dnia 28 czerwca 2022 r.

Uzasadniał, że pytanie, o którym mowa w piśmie zostało zadane przed złożeniem

ofert i było pytaniem ogólnym, czyli nie odnoszącym się do żadnej konkretnej przykładowej

inwestycji. W związku z tym odpowiedź, jaką udzielił Zamawiający, również była na poziomie

ogólnym. Udzielając takiej odpowiedzi Zamawiający wyraził w ten sposób swoją intencję, że

celem Zamawiającego jest wybór wykonawcy, którego kierownik budowy ma pełnoskalowe

doświadczenie we wznoszeniu nowych budynków (poczynając od robót konstrukcyjnych

budynku, poprzez roboty instalacyjne we wszystkich niezbędnych branżach, aż po roboty

wykończeniowe).

Zamawiający wskazał, że uwzględniając złożone dokumenty i wyjaśnienia nie miał

żadnych wątpliwości, iż wykonawca dysponuje osobą - kierownikiem budowy w branży

konstrukcyjno-budowlanej, który ma odpowiednie doświadczenie aby przyznać punkty

w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej

przewidzianego do realizacji zamówienia”. Wskazał, że opisana powyżej pozytywna ocena

tego doświadczenia nie stała w sprzeczności z odpowiedzią do SWZ udzieloną przez

Zamawiającego przed złożeniem ofert. Należy zaznaczyć, że odpowiedź Zamawiającego do

SWZ dotyczyła ogólnego pytania i również miała charakter ogólny Zamawiający udzielając

tej odpowiedzi wyraźnie wskazał, że spośród czterech rodzajów robót wymienionych przez

pytającego (budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu) uzna jedynie jeden z tych rodzajów

robót (tj. budowę nowych budynków). Taka odpowiedź Zamawiającego (udzielona wszak do

ogólnego pytania) nie wykluczała jednak możliwości przedłożenia doświadczenia, w ramach

którego występuje dla jednej konkretnej inwestycji konfiguracja kliku rodzajów wykonanych

robót, w tym jednej polegającej budowie nowego budynku (czyli np. połączenie w jednej

inwestycji remontu istniejącego budynku z budową obok niego nowego budynku, albo

połączenie w jednej inwestycji rozbudowy i modernizacji istniejącego budynku z budową

obok niego nowego budynku). Byle tylko ten nowy budynek samodzielnie spełniał

wymagania Zamawiającego pod względem powierzchni użytkowej (co najmniej 3.000 m2),

rodzaju robót i ich wartości (co najmniej 15.000.000 zł brutto). Tak też się stało w tym

konkretnym przypadku doświadczenia kierownika budowy z oferty Wykonawcy ERBET,

gdzie w ramach jednej inwestycji wykazano roboty związane z budową nowego pawilonu

Hotelu Motyl (spełniającego wymagania Zamawiającego z SWZ) oraz towarzyszących temu

robót rozbudowy i modernizacji istniejącego pawilonu hotelu (marginalnych z perspektywy

wymagań Zamawiającego z SWZ). Zauważył, że Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego

o udostępnienie dokumentacji postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie

posiadał więc wszystkich informacji, nie poznał wszystkich okoliczności towarzyszących

wyborowi oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca ERBET Sp. z o.o. przystąpił do odwołania po stronie Zamawiającego.

Wraz z przystąpieniem dołączył dodatkowe dowody, potwierdzające, iż kwestionowana

inwestycja spełnia warunki postawione przez Zamawiającego by uznać doświadczenie

kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca ERBET przystępując do postępowania

odwoławczego i składając pisemne wyjaśnienia załączył następujące dowody:

• decyzję nr 855/2006 z dnia 07.09.2006 r. zatwierdzającą projekt budowlany

i udzielającą pozwolenie na budowę,

• rzut zagospodarowania terenu z dokumentacji projektowej,

• 3 zdjęcia przedstawiające nowo wybudowany budynek hotelowy wraz

z wybudowanym nadziemnym łącznikiem pomiędzy nowym budynkiem i starym budynkiem

hotelu, potwierdzające, że faktycznie wybudowany obiekt jest samodzielnym konstrukcyjnie

i funkcjonalnie nowo wybudowanym budynkiem,

• referencje z dnia 01.07.2014 r. udzielone przez Inwestora Hotel „MOTYL” Sp. z o.o.

Z załączonych dokumentów również wynika, że w ramach zrealizowanej inwestycji

„Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl

przy ul. Leśnej w Krynicy-Zdroju z przeznaczeniem na Centrum OZE” Wykonawca ERBET

wybudował od podstaw samodzielny funkcjonalnie nowy pawilon hotelowy z basenem,

zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem

podziemnym i zjazdem.

Zamawiający zwrócił uwagę na rzut zagospodarowania terenu z dokumentacji

projektowej, na którym wyraźnie wskazano, że nowo wybudowany budynek stanowi odrębny

obiekt (oznaczony w legendzie nr 1) od odrębnego starego budynku hotelu (oznaczonego

w legendzie nr 8). Skoro zatem dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część

decyzji nr 855/2006, zawiera w sobie taki właśnie rzut zagospodarowania terenu, to należy

rozumieć, że taki właśnie podział na dwa niezależne obiekty został zaakceptowany i przyjęty

przez organ administracyjny wydający pozwolenie na budowę.

Co więcej należy zwrócić uwagę na wyrzeczenie zawarte w decyzji nr 855/2006:

„zatwierdzam projekt budowlany i udzielam pozwolenia na budowę Inwestorowi - HOTEL

„MOTYL" z siedzibą w Krynicy-Zdrój, ul. Leśna 1 - na rozbudowę istniejącego hotelu

„MOTYL” o budynek hotelowy z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową,

odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem podziemnym i zjazdem (...)’’. Z powyższego

wynika jasno, że w ramach decyzji nr 855/2006 wydano pozwolenie na wzniesienie nowego

kompletnego i samodzielnego budynku hotelowego.

Zamawiający wskazał, że sformułowanie „(.) na rozbudowę istniejącego hotelu

„MOTYL” o budynek hotelowy (.) ”, użyte w wyrzeczeniu decyzji nr 855/2006, dotyczy

całego istniejącego kompleksu hotelowego „MOTYL”, który, jak wynika z rzutu

zagospodarowania terenu, już przed budową nowego budynku składał się z kilku budynków,

a nie pojedynczego istniejącego budynku hotelu „MOTYL”. W oparciu o analizę dokumentów

i dowodów przedłożonych przez Wykonawcę ERBET, należy stwierdzić, że zarówno od

strony formalnej, jak i od strony faktycznej, wykonane przez Wykonawcę ERBET roboty

budowlane polegały na wykonaniu samodzielnego konstrukcyjnie i funkcjonalnie nowego

budynku hotelowego (nowego pawilonu).

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że w sposób prawidłowy ocenił ofertę

wykonawcy ERBET sp. z o.o., uznając przestawione w ofercie doświadczenie Pana J. Ł.

jako wystarczające i adekwatne do opisu sposobu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie

kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji

zamówienia”, przyznając ofercie 5 pkt w tym kryterium a całej ofercie 95,04 pkt, wybierając

ofertę Wykonawcy ERBET sp. z o.o. jako najkorzystniejszą w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ERBET

Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu [dalej „Przystępujący” lub „ERBET”] zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz

z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz

z wyjaśnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Przystępującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30

września 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku

rozprawy, tj.:

1. decyzję nr 248/2016 Starosty Powiatu Mieleckiego;

2. poświadczenie należytego wykonania robót z 13 maja 2019 r. wystawione przez Gminę

Miejską Mielec;

3. 9 fotografii obrazujących budynek Miejskiej Biblioteki Publicznej w Mielcu;

4. decyzję nr 70/13 PINB Powiatu Nowosądeckiego z dnia 8 lutego 2013 r.

Jak również dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 19 września

2022 r., tj.

1. zdjęcia -3 szt. przedstawiające nowy budynek hotelowy wybudowany dla Hotelu Motyl sp.

z o.o.;

2. zagospodarowanie terenu - rzut - obiekt nr 1 - projektowany budynek Hotelu MOTYL,

obiekt nr 8 - istniejący budynek Hotelu MOTYL (wyciąg z projektu);

3. referencje udzielone ERBET sp. z o.o. przez Hotel Motyl sp. z o.o. z dnia 1 lipca 2014 r.;

4. decyzja nr GB.II.7351-3/134.06 Starosty Nowosądeckiego o zatwierdzeniu projektu

budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę z dnia 07.09.2006 r.;

5. wyciąg z Projektu budowalnego inwestycji dotyczącej rozbudowy hotelu „Motyl” w Krynicy

- budynek hotelu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem 19 SWZ, opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych

kryteriów, i sposobu oceny ofert stanowił, że:

Oceny ofert będzie dokonywała komisja. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może

żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający poprawi

w ofercie omyłki zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

C - Wartość brutto całości zamówienia (cena oferty): 60%

G - Długość okresu gwarancji na przedmiot zamówienia: 20%

M - Realizacja zamówienia przez osoby niepełnosprawne w

rozumieniu ustawy z dnia 27.08.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i

społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: 5%

D - Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-

budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia: 5%

E - Doświadczenie kierownika robót w specjalności instalacyjnej w

zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych przewidzianego do realizacji zamówienia: 5%

S - Doświadczenie kierownika robót w specjalności instalacyjnej w

zakresie instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych,

wodociągowych i kanalizacyjnych, przewidzianego do realizacji 5%

zamówienia.

Zgodnie z punktem 19.6 SWZ, sposób oceny oferty w kryterium „Doświadczenie

kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji

zamówienia”:

Punktacja w tym kryterium zostanie przyznana na podstawie oświadczenia

Wykonawcy zawartego w załączniku nr 1 do SWZ. Ofertom zostaną przyznane punkty

w następujący sposób:

• pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 3 robotach budowlanych

polegających na:

owykonaniu budynku lub zespołu budynków o pow. użytkowej co najmniej 3000 m2;

opodczas realizacji której wykonano roboty ogólnobudowlane, instalacje elektryczne

silnoprądowe i niskoprądowe, instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze,

wentylacji mechanicznej i klimatyzacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną

i drogową,

októrej wartość brutto była większa lub równa 15 000 000,00 zł

- dla każdej z osobna, oferta otrzyma 5 pkt (D = 5 pkt)

• pełnienie funkcji kierownika budowy przy mniej niż 3 robotach budowlanych

opisanych powyżej oferta otrzyma 0 pkt (D = 0 pkt)

W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na

pytanie wykonawcy o treści: „Proszę o potwierdzenie, że pod poniższym zapisem

Zamawiający rozumie budowę, przebudowę, rozbudowę bądź remont budynku lub zespołu

budynków o parametrach jak niżej.

„Ofertom zostaną przyznane punkty w następujący sposób:

• pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 3 robotach budowlanych polegających

na:

wykonaniu budynku lub zespołu budynków o pow. użytkowej co najmniej 3000 m2; podczas

realizacji której wykonano roboty ogólnobudowlane, instalacje elektryczne silnoprądowe i

niskoprądowe, instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, wentylacji mechanicznej

i klimatyzacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i drogową, której wartość brutto

była większa lub równa 15 000 000,00 zł - dla każdej z osobna, oferta otrzyma 5 pkt (D = 5

pkt)”

Zamawiający odpowiedział, że »pod pojęciem „wykonania budynku lub zespołu budynków”

należy rozumieć wyłączenie budowę nowych budynków lub zespołów budynków.«

W dniu 13 czerwca 2022 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym

postępowaniu wpłynęło 10 ofert.

Wykonawca ERBET Sp. z o.o. celem uzyskania punktów oceny dla swojej oferty

w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej

przewidzianego do realizacji zamówienia” powołał się na następujące doświadczenie p. J. Ł.:

1. Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu

Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE. Pow. użytkowa

6 918,00 m2, Wartość robót 36 000 000,00 netto. Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor - Hotel

Motyl sp. z o.o. ul. Leśna 1, 33-380 Krynica Zdrój;

2. Budowa budynku strażnicy Komendy Miejskiej Straży Pożarnej i Jednostki Ratowniczego

- Gaśniczej Państwowej Straży Pożarnej w Nowym Sączu przy ul. Witosa Pow. użytkowa

4 541,74 m2, Wartość robót: 17 212 376,61 netto Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor -

Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej;

3. Budowa budynku mieszkalnego z usługami zdrowia, odnowy biologicznej, handlu

i gastronomii wraz z wewnętrzną komunikacją przy ul. Świdzińskiego w Krynicy Zdrój Pow.

użytkowa 9 703,16 m2, Wartość robót 23 000 000,00 netto, Zakres zgodny z SIWZ Inwestor

- Orion Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul Boya - Żeleńskiego 25, 35-105 Rzeszów.

Pismem z dnia 28 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBET

Sp. z o.o. zgodnie z art. 223 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty, w zakresie doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej

przewidzianego do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż w tabeli pod poz. 1

Wykonawca podał: „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego

pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OXZE”

pow. użytkowa 6 918,00 m2, wartość robot 36 000 000,00 zł netto. Z zapisów powyższych

nie wynika wprost jaka była powierzchnia budowy nowego pawilonu oraz wartość robót

w zakresie budowy tego pawilonu.

W odpowiedzi ERBET Sp. z o.o. przesłał referencje z dnia 1 lipca 2014 r. dotyczące

przedmiotowej roboty budowlanej, z których wynika, że wykazywana w ofercie powierzchnia

użytkowa 6.918,00m2 dotyczy nowo budowanego obiektu. Ponadto, Wykonawca przesłał

oświadczenie dotyczące wartości robót nowobudowanego pawilonu wynoszącej

21 063 584,45 zł netto.

W dniu 9 września 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy

ERBET Sp. z o.o., która otrzymała 95,04 p. Na drugim miejscu w rankingu oferta znalazła się

oferta Odwołującego, która otrzymała 95 p.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 oraz

art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy ERBET

w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy w branży

konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia” polegającą na

przyznaniu ofercie ww. Wykonawcy 5 punktów.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.

Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą

ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, jednym z elementów specyfikacji

warunków zamówienia jest opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów

i sposobu oceny ofert.

Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność

Zamawiającego polegająca na przyznaniu ofercie Przystępującego maksymalnej liczby

punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia kierownika budowy w branży

konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego

inwestycja wskazana w ofercie Przystępującego pn. „Budowa nowego pawilonu oraz

rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój

z przeznaczeniem na Centrum OZE. Pow. użytkowa 6 918,00 m2, Wartość robót 36 000

000,00 netto. Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor - Hotel Motyl sp. z o.o. ul. Leśna 1, 33-380

Krynica Zdrój”, w ramach której p. J. Ł. pełnił funkcję kierownika budowy była

w istocie rozbudową istniejącego obiektu budowlanego, realizowaną w oparciu o decyzję

o pozwoleniu na budowę wydaną dla istniejącego obiektu. W ocenie Odwołującego

Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz

udzielonych wyjaśnień z dnia 6 maja 2022 r. przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów

w ww. kryterium, ponieważ w sposób jednoznaczny wykluczył z punktowanych robót

budowlanych roboty polegające na rozbudowie.

W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty

Przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia

kierownika budowy nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie

zasługiwało na aprobatę stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający zmienił na etapie

wyboru oferty najkorzystniejszej kryteria oceny ofert oraz dokonał nieprawidłowej interpretacji

postanowień SWZ, mimo ich jednoznacznego brzmienia. W ocenie Izby prezentowane

w odwołaniu rozumienie postanowień specyfikacji stanowi interpretację własną

Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w wymogach Zamawiającego.

W okolicznościach sprawy nie można pominąć, iż wyjaśniana przez Zamawiającego treść

specyfikacji dotyczyła „wykonania budynku lub zespołu budynków”. Z powyższego wynika

zatem, iż Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca dysponował kierownikiem budowy

legitymującym się doświadczeniem przy wybudowaniu/wykonaniu budynku lub zespołu

budynków. Innymi słowy, celem Zamawiającego był wybór oferty wykonawcy, którego

kierownik budowy ma pełnoskalowe doświadczenie we wznoszeniu budynków (poczynając

od robót konstrukcyjnych budynku, poprzez roboty instalacyjne we wszystkich niezbędnych

branżach, aż po roboty wykończeniowe). Powyższego sposobu rozumienia SWZ zdaniem

Izby nie zmieniły wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r., w ramach których

wskazano, że »pod pojęciem „wykonania budynku lub zespołu budynków” należy rozumieć

wyłącznie budowę nowych budynków lub zespołu budynków«. Zauważyć należy, iż ani

w pierwotnych postanowieniach SWZ dotyczących rzeczonego kryterium oceny ofert ani

w wyjaśnieniach z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający nie odwołał się w żadnym miejscu do

przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze

zm.), na czym z kolei zasadzała się argumentacja Odwołującego. Słusznie w ocenie Izby

argumentował Zamawiający, iż skierowane do niego pytanie miało charakter ogólny,

oderwany od konkretnego zadania inwestycyjnego, w ramach którego niejednokrotnie

dochodzi do konfiguracji kliku rodzajów wykonywanych robót np. remont czy modernizacja

istniejącego budynku oraz budowa nowego budynku, stąd też ogólna odpowiedź

Zamawiającego, oddająca przy tym jego intencje. Istotne jest także to, że w zadanym pytaniu

wykonawca nie referował do przepisów Prawa budowlanego - jak zinterpretował

Odwołujący, a samo pytanie dotyczyło także „remontu” oraz „przebudowy”, które nie znajdują

się w definicji legalnej budowy. Dla Zamawiającego w niniejszym przypadku istotne było tylko

to, aby nowy budynek samodzielnie spełniał wymagania Zamawiającego pod względem

powierzchni użytkowej (co najmniej 3.000 m2), rodzaju robót i ich wartości (co najmniej

15.000.000 zł brutto), bez względu na nazwę danego zadania inwestycyjnego czy też

prawną kwalifikację roboty budowlanej w kontekście Prawa budowlanego i wydanych decyzji

administracyjnych zezwalających na budowę oraz użytkowanie obiektu. Wskazać należy, iż

gdyby przyjąć interpretację postanowień SWZ przedstawioną przez Odwołującego, to

prowadziłoby to do wypaczenia celu ustanowionego kryterium oceny ofert, ponieważ

wykluczałoby przyznanie punktów ofercie wykonawcy, którego kierownik budowy posiada

faktyczne doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji przy robocie budowlanej polegającej na

wzniesieniu nowego budynku.

Przechodząc następnie do inwestycji pn. „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa

i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój

z przeznaczeniem na Centrum OZE”, przy realizacji której p. Ł. pełnił funkcję kierownika

budowy wskazać należy, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

w sposób jednoznaczny potwierdza, że jej przedmiotem była budowa od podstaw

samodzielnego technicznie i funkcjonalnie nowego pawilonu hotelowego (budynku)

z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią,

parkingiem podziemnym i zjazdem. Podkreślić należy, iż w przedłożonej przez

Przystępującego decyzji nr 855/2006 wyrzeczono, że: „zatwierdzam projekt budowlany

i udzielam pozwolenia na budowę Inwestorowi - HOTEL „MOTYL” z siedzibą w Krynicy-

Zdrój, ul. Leśna 1 - na rozbudowę istniejącego hotelu „MOTYL” o budynek hotelowy

z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią,

parkingiem podziemnym i zjazdem (...)”. Z powyższego wynika wprost, że jednym

z elementów rozbudowy hotelu „MOTYL” była budowa nowego budynku, w którym mieściły

się pomieszczenia o różnym przeznaczeniu. Dalej wskazać należy, iż ze złożonego rzutu

zagospodarowania terenu z dokumentacji projektowej, wyraźnie wynika, że nowo

wybudowany budynek stanowi odrębny obiekt (oznaczony w legendzie nr 1) od istniejącego

budynku hotelu „MOTYL” (oznaczonego w legendzie nr 8), który z kolei był rozbudowywany

o część oznaczoną w legendzie nr 10 - kręgielnię (projektowana dobudowa). Stanowisko

Przystępującego dodatkowo potwierdza dokumentacja fotograficzna nowo wybudowanego

pawilonu, który z istniejącym budynkiem hotelu „MOTYL” połączony został tylko niezwiązaną

z gruntem przewiązką, przebiegającą na poziomie pierwszego piętra. Podkreślić należy, iż

złożone przez Przystępującego dowody nie były kwestionowane przez Odwołującego, jak

również brak było kontrdowodów podważających okoliczności z nich wynikające.

W szczególności dowodu takiego nie stanowi złożona przez Odwołującego decyzja PINB nr

70/13 z dnia 8 lutego 2013 r.

Uzupełniająco wskazać należy, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia

Zamawiający badał kwestię wielkości powierzchni użytkowej nowo wybudowanego budynku

(pawilonu) hotelowego oraz wartości robót dotyczących budowy tego pawilonu,

a wyjaśnienia złożone przez ERBET w tym zakresie nie były podważane przez

Odwołującego. Tymczasem z przedłożonych Zamawiającemu referencji z dnia 1 lipca 2014

r. wynika także, że inwestycja spółki Hotel MOTYL Sp. z o.o. składała się

z budowy nowego pawilonu oraz rozbudowy i modernizacji dawnego pawilonu Hotelu Motyl

w Krynicy - Zdroju.

W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody, tj.

decyzja nr 248/2016 Starosty Powiatu Mieleckiego, poświadczenie należytego wykonania

robót z 13 maja 2019 r. wystawione przez Gminę Miejską Mielec oraz 9 fotografii

obrazujących budynek Miejskiej Biblioteki Publicznej w Mielcu Izba uznała za nieprzydatne

do rozpoznania niniejszej sprawy, wszak przedmiotem analizy Izby nie była oferta

Odwołującego oraz doświadczenie zawodowe osoby, którą potencjalnie Odwołujący mógłby

wskazać na stanowisko kierownika budowy.

W świetle powyższego Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę

wykonawcy ERBET Sp. z o.o. w kryterium pozacenowym pn. „Doświadczenie kierownika

budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”,

przyznając ofercie Wykonawcy 5 pkt, a całej ofercie 95,04 pkt. Tym samym czynność wyboru

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu była prawidłowa.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

14