KIO 954/17

Sygn. akt: KIO 954/17

WYROK

z dnia 24 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2017 r. przez wykonawcę: Polska

Ekologia sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gmina Żarnowiec, ul. Krakowska 34, 42-439 Żarnowiec

przy udziale:

wykonawcy: FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola

Zaradzyńska, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Polska Ekologia sp. z o.o., ul.

Piaskowa 7, 47-400 Racibórz, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Polska Ekologia sp. z o.o., ul. Piaskowa 7, 47-400 Racibórz, tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 954/17

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i montaż kolektorów

słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Żarnowiec – etap II”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

5 stycznia 2017 r. pod numerem 3882-2017.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo

możliwości potraktowania przez Zamawiającego omyłki w złożonej ofercie - w postaci

błędnej karty katalogowej naczynia przeponowego - jako omyłki niepowodującej istotnej

zmiany w treści oferty i poprawienia jej przez Zamawiającego w trybie tego przepisu;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania

Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów lub do

udzielenia wyjaśnień w stosownym terminie w zakresie karty katalogowej naczynia

przeponowego, pomimo wiedzy Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował w

rzeczywistości właściwe przeponowe, o parametrach zgodnych z naczynie

oczekiwaniami Zamawiającego, określonymi w Specyfikacji;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż przedstawiona przez Odwołującego

wraz z ofertą dokumentacja dla kolektora AMP AR 2.85 nie jest zgodna z oczekiwaniami

Zamawiającego, a zatem Odwołujący nie złożył wymaganych przez Zamawiającego

właściwej karty technicznej oraz certyfikatu, potwierdzających posiadanie przez

oferowany kolektor wymaganych parametrów, podczas gdy Odwołujący złożył te

dokumenty;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z

powodu błędu w obliczeniu ceny, z uwagi na zastosowanie przez Odwołującego

jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 8%, zamiast odrębnych stawek 8% i 23%,

pomimo braku prawnego uzasadnienia, jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego, w

szczególności ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, naruszył

Odwołujący stosując w ofercie jednolitą stawkę 8% VAT w zakresie ceny ofertowej.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i

powtórzenia czynności wybory najkorzystniejszej oferty poprzedzonej oceną spełnienia

przez wykonawców, w tym Odwołującego, warunków udziału w postępowaniu i

dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału i dokumentów złożonych przez

wykonawców, w tym Odwołującego;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów

postępowania przed Izbą, obejmujących uiszczony wpis od odwołania;

4. przeprowadzenie dowodu z:

a) dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n.: „Zakup i

montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę, jakości powietrza w Gminie

Żarnowiec II etap" (Nr referencyjny IR.271.1.2017);

b) wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 6 lutego 2017 r. w zakresie karty

katalogowej naczynia przeponowego;

c) oświadczenia firmy PPUH Termstal J. S. z dnia 3 lutego 2017 r. w zakresie omyłki w

zakresie karty katalogowej naczynia przeponowego;

d) oferty firmy Antinus sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach złożonej w niniejszym

postępowaniu, na potwierdzenie faktu, iż Zamawiający miał świadomość, iż naczynie

przeponowe zaoferowane przez Odwołującego było zgodne z SIWZ, albowiem

Antinus sp. z o.o. załączył do swojej oferty kartę katalogową na takie samo

urządzenie i Zamawiający uznał je za prawidłowe, albowiem nie odrzucił oferty tego

Wykonawcy;

e) oświadczenia Solar Keymark na potwierdzenie, iż zaoferowany przez Odwołującego

kolektor AMP Ar 2.85 jest zgodny ze specyfikacją Zamawiającego w postępowaniu;

f) zeznań świadka – J. S. - na okoliczności omyłki w karcie katalogowej naczynia

przeponowego na potrzeby niniejszego zamówienia, zapytania ofertowego

Odwołującego w tym zakresie skierowanego do świadka, rodzaju i parametrów

technicznych naczynia przeponowego zaoferowanego przez świadka Odwołującemu

i jego zgodności z wymogami specyfikacji Zamawiającego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 maja

2017 r. Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. oraz o odrzuceniu jego oferty.

Zamawiający oświadczył, jak wyjaśnił Odwołujący, że odrzucenie oferty

Odwołującego uzasadnione jest faktem, iż Odwołujący przedstawił niezgodną z treścią SIWZ

ofertę w zakresie naczynia przeponowego oraz kolektora słonecznego, które nie spełniają

wymogów Zamawiającego. Zamawiający stwierdził ponadto, iż cena ofertowa przedstawiona

w ofercie Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu, tj. stawka podatku VAT powinna wynosić

4

odpowiednio 8% i 23 %, a Odwołujący zastosował jedynie stawkę 8%.

1) Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo odrzucił jego ofertę z uwagi na

omyłkę w zakresie parametrów naczynia przeponowego, określonych w karcie katalogowej,

załączonej do oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę

z faktu, iż zaoferowane naczynie przeponowe spełnia wymogi SIWZ, albowiem takie samo

naczynie przeponowe zostało zaoferowane przez firmę Antinus sp. z o.o. i Zamawiający

uznał je za odpowiadające wymogom Specyfikacji.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien w niniejszej sprawie zastosować

procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i potraktować omyłkę w karcie katalogowej,

dotyczącą ciśnienia 8 bar zamiast 10 bar jako nieistotną omyłkę, niepowodującą zmiany w

treści oferty. Odwołujący dodał, że złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w tym zakresie oraz

załączył oświadczenie producenta naczynia przeponowego, z którego jednoznacznie wynika,

iż doszło jedynie do omyłki w karcie katalogowej, natomiast samo zaoferowane urządzenie

spełnia w 100% parametry zakreślone w pkt A.3.4 ppkt 5 Programu Funkcjonalno-

Użytkowego.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z SIWZ, wymagania dotyczące naczynia

przeponowego umieszczono w załączniku nr 1 do ww. dokumentu, tj. w Programie

Funkcjonalno - Użytkowym pkt A.3.4 „Szczegółowe właściwości funkcjonalno - użytkowe

ppkt 5 „Zespół naczynia wzbiorczego przeponowego”. Powyższy punkt, jak podał

Odwołujący, dotyczy wymagań, zarówno naczynia przeponowego do instalacji solarnej

(obiegu glikolowego), jak i naczynia przeponowego do wody użytkowej. Odwołujący

zauważył, że w ww. punkcie zostały opisane funkcje, do jakich naczynia przeponowe służą.

Zgodnie z powyższym, służą one do kompensacji zmian objętości nośnika ciepła w instalacji

solarnej i zmian objętości wody w instalacji c.w.u.

Dalej Odwołujący podał, że jak opisano w PFU, zarówno naczynie do biegu

glikolowego, jak i naczynie do obiegu c.w.u. mają wspólny cel, czyli powinny zabezpieczać

przed niepożądanym otwarciem zaworu bezpieczeństwa. Zgodnie z uznaną praktyką

inżynierską, co podkreślił Odwołujący, zarówno w przypadku instalacji glikolowych

(solarnych), jak i w przypadku instalacji c.w.u., standardowo stosuje się zawory

bezpieczeństwa o tym samym ciśnieniu otwarcia, które to wynosi około 6 bar.

W takiej sytuacji, jeśli Zamawiający w PFU uznał, że dla instalacji solarnej naczynie

do obiegu glikolowego powinno charakteryzować się dopuszczalnym ciśnieniem pracy nie

mniejszym niż 8 bar, to jest oczywistym stwierdzenie, w ocenie Odwołującego, że dla

naczynia przeponowego do obiegu c.w.u. ciśnienie 8 bar jest również wystarczające.

To stwierdzenie, jak pokreślił Odwołujący, oczywiście nie ma na celu zmian

5

parametrów, jakie ustanowił Zamawiający. Jednakże, skoro omyłkowo wpisano w karcie

ciśnienie dopuszczalne dla naczynia c.w.u. 8 (które zmieniono później na 10 bar), to

zdaniem Odwołującego, była to zmiana nie mająca żadnego wpływu na bezpieczeństwo

użytkowania instalacji, czyli jednocześnie była to zmiana nieistotna.

II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego były błędy w

dokumentacji odnośnie naczynia przeponowego i kolektora słonecznego, które zdaniem

Zamawiającego, nie spełniają jego wymogów. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać,

że przedmiotowe karty katalogowe nie zostały złożone przez Odwołującego, zawierają one

błędy lub w inny sposób nie spełniają wymogów Zamawiającego, to w przypadku

prawidłowego i zgodnego z ustawą postępowania Zamawiającego, nie powodowałoby to

skutku w postaci odrzucenia złożonej oferty.

Odwołujący podniósł, że karta katalogowa ma w prowadzonym postępowaniu

charakter przedmiotowy, czyli dotyczący realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z

powyższym, z chwilą uznania przez Zamawiającego, że w ofercie złożonej przez

Odwołującego nie znajduje się wymagany przez niego dokument lub dokument ten

obarczony jest brakami lub błędami albo w inny sposób jest dla Zamawiającego

niezrozumiały, konieczne jest przeprowadzenie postępowania uzupełniającego, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie bowiem, jak podał Odwołujący, z dyspozycją tego przepisu wykonawca,

który nie złożył dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

powinien zostać obligatoryjnie wezwany do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do

udzielania wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego, chyba że mimo ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z racji tego, że okoliczności

wyłączające wskazany obowiązek zamawiającego nie zachodziły w przedmiotowym

postępowaniu, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezprawnie zaniechał dokonania

czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wymaganych dokumentów, co

spowodowało odrzucenie jego oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe stanowisko jest ugruntowane w

orzecznictwie KIO. „Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia

wadliwych dokumentów lub ich braku, lub pełnomocnictw, w przypadku, gdy ocena

dokumentów lub pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego, doprowadzi do wniosku,

że nie potwierdzają one żądanych parametrów (podmiotowych lub przedmiotowych).

Ustawodawca nie sprecyzował w art. 26 ust 3 p.z.p., czy wada danego dokumentu musi

6

mieć charakter formalny czy też merytoryczny, dlatego też należy przyjąć, że każda wada

dokumentu musi wywołać, po stronie zamawiającego, określony skutek w postaci wezwania

danego wykonawcy do skonwalidowania wady oferty (wniosku).” (tak: wyrok KIO z dnia 26

września 2016 r., sygn. akt: KIO 1648/16; KIO 1660/16).

„Zamawiający ma obowiązek określić warunki udziału w postępowaniu oraz zawrzeć

opis sposobu dokonywania ich oceny, zgodnie z normą art. 22 ust. 1 p.z.p. i zamieścić je w

ogłoszeniu oraz siwz. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny oraz

ma służyć nadrzędnemu celowi jakim jest zbadanie zdolności konkretnego wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia. Przy czym to badanie zdolności wykonawcy i

zachowanie proporcji musi także służyć zachowaniu normy art. 7 ust. 1 p.z.p. to jest

zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zatem opis ten nie

powinien być nadmierny. W dalszej kolejności na etapie badania ofert, zamawiający ma

obowiązek przez pryzmat postanowień ogłoszenia i siwz badać, czy złożono wraz z ofertą

wszystkie wymagane dokumenty, oraz czy te dokumenty nie zawierają błędów (art. 26 ust. 3

p.z.p.) i jeśli są braki lub dokumenty są wadliwe ma obowiązek wezwać do uzupełnienia

dokumentów.” (wyrok KIO z dnia 1 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 64/16).

Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający stwierdził, iż kolektor słoneczny

zaoferowany przez Odwołującego jest niezgodny z parametrami podanymi w Specyfikacji i

nie jest reprezentatywny dla rodziny kolektorów objętych certyfikatem zgodności „CEN

Keymark” lub równoważnym.

Odwołujący wyjaśnił, że w SIWZ wymagania dotyczące kolektora słonecznego

umieszczono w załączniku nr 1 do ww. dokumentu, tj. w Programie Funkcjonalno -

Użytkowym, pkt A.3.4 „Szczegółowe właściwości funkcjonalno - użytkowe ppkt 1 „Kolektor

słoneczny o parametrach nie gorszych (…)”. Zgodnie z powyższym punktem, jak zauważył

Odwołujący, kolektor słoneczny powinien posiadać między innymi:

- sprawność optyczną względem apertury nie mniejszą niż: 80 %

- współczynnik strat a1 względem apertury nie większy niż: 4,00 (W/m 2 K)

- współczynnik strat a2 względem apertury nie większy niż: 0,025 (W/m 2 K 2 ).

W ww. punkcie, jak podał Odwołujący, występuje również zapis: „Dla potwierdzenia

spełnienia przez oferowane kolektory słoneczne wymagań stawianych płaskim kolektorom

słonecznym należy załączyć do oferty:

- europejski certyfikat CEN Keymark lub równoważny

- dokumenty potwierdzające posiadanie przez oferowany kolektor wymaganych

parametrów: skrócone lub pełne sprawozdanie (raport) z badań na zgodność z podanymi

normami wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze lub załącznik do certyfikatu

7

Keymark”.

W przypadku Odwołującego przedstawiony został, jak podał, europejski certyfikat

Solar Keymark, czyli pierwszy z wymaganych dokumentów. Przedstawiono również

sprawozdanie (raport) z badań, czyli drugi z wymaganych dokumentów.

Odwołujący wyjaśnił, że ponieważ certyfikat został sporządzony dla całej rodziny

kolektorów (rożne powierzchnie), to zgodnie z obowiązującą procedurą, jednostka

przeprowadzająca badania poddała badaniu kolektor najmniejszy (tj. o powierzchni 2,38)

oraz największy (tj. o powierzchni 2,85). Owszem, jak przyznał Odwołujący, zgodnie z

procedurą w certyfikacie Solar Keymar umieszczono wyniki mniej korzystne, czyli z kolektora

o powierzchni 2,38 jako wyniki dla całej rodziny. Gdyby postępowanie dotyczyło, np.

kolektora o powierzchni pośredniej, czyli ani największej ani najmniejszej, to Zamawiający

miałby rację, zdaniem Odwołującego, że należy przyjąć wyniki umieszczone na certyfikacie,

czyli te bardziej niekorzystne jako wyniki dla całej rodziny. Odwołujący zwrócił jednak uwagę,

że zaoferował w ofercie kolektor największy, czyli urządzenie, które zgodnie ze standardami

Solar Keymark jest przetestowane zgodnie z wymaganymi normami i co ważne, wyniki tych

badań ujęte są w raporcie z badań.

Odwołujący podkreślił, że wiadomo, iż wyniki umieszczone w raporcie z badań dla tej

wersji kolektora spełniają wymagania PFU, a więc nie można stwierdzić, że kolektor nie

spełnia wymagań Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie, jakie zastosował

Odwołujący, jest jak najbardziej dopuszczalne i zgodne z procedurą Solar Keymark, co

zostało potwierdzone przez jednostkę udzielającą tego typu certyfikatów. Jednostka

potwierdziła bowiem, że kolektor o powierzchni 2,85, czyli ten ujęty w ofercie, posiada w

raporcie z badań wyniki, którymi można się posługiwać jako oficjalnymi.

III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na błędne obliczenie ceny oferty oraz

błędne wskazanie stawki podatku VAT.

Na wstępie Odwołujący podał, iż w stanie faktycznym sprawy sporna jest wyłącznie

wysokość stawki podatku VAT w zakresie ceny wskazanej w formularzu ofertowym,

złożonym w postępowaniu przez Odwołującego.

Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w toku postępowania wykonawcy wielokrotnie

zadawali Zamawiającemu pytania w zakresie stawki VAT, jaką należy zastosować w

przedmiotowym zamówieniu, jednakże nigdy nie otrzymali od Zamawiającego jednoznacznej

odpowiedzi. Zamawiający w dniu 16 stycznia 2017 r. w Wyjaśnieniach nr 4 w odpowiedzi na

pytanie: „Jeżeli zamawiający przewiduje montaż instalacji na gruncie proszę o podanie ilości

oraz zmianę formularza ofertowego poprzez wyodrębnienie instalacji na gruncie z uwagi na

8

inną stawkę podatku VAT dla części robót wykonywanych na zewnątrz tj. 23% roboty poza

obrysem budynku i 8% dla części instalacji związanych z budynkiem w sposób trwały.”

stwierdził jedynie, iż: „W zakresie zadania przewidziane jest wykonanie projektu budowlano -

wykonawczego instalacji po przeprowadzeniu inwentaryzacji obiektów. W dokumentacji

przetargowej zamieszczono informację o lokalizacjach instalacji. Każdy oferent ma

możliwość przeprowadzenia takowej inwentaryzacji przed złożeniem oferty i ujęciu w

wycenie koniecznych do prawidłowego zamontowania instalacji kosztów jak również

prawidłowej stawki podatku VAT”.

Tymczasem podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak wskazał

Odwołujący, Zamawiający przesądził, iż cena ofertowa przedstawiona w ofercie

Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu, tj. stawka podatku VAT powinna wynosić

odpowiednio 8% i 23 %, natomiast oferent zastosował jedynie stawkę 8%. Zamawiający, co

podkreślił Odwołujący, nie podał przy tym żadnego uzasadnienia prawnego swojej decyzji.

Podejmując taką decyzję Zamawiający przyjął, jak zauważył Odwołujący, iż nie jest

możliwe przy realizacji niniejszego zamówienia skorzystanie przez wykonawcę ze stawki 8%

VAT pomimo, iż jednocześnie Zamawiający potwierdził, iż wszystkie budynki, na których

mają być montowane instalacje, mają charakter budynków mieszkalnych oraz nie

przekraczają 300 m 2 całkowitej powierzchni użytkowej. Ponadto, jak podkreślił Odwołujący,

Zamawiający nie wykazał, iż przy którymkolwiek budynku przewiduje się montaż instalacji na

gruncie. Odwołujący wyjaśnił, iż zastosowanie stawki 8% w stosunku do robót objętych

przedmiotowym zamówieniem, jest wynikiem zastosowania się przez Odwołującego do

obowiązujących przepisów prawa, które umożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT.

Zdaniem Odwołującego, nie podlega dyskusji, iż co do zasady każde świadczenie

dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako

odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu

widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów

podatkowych.

Na poparcie powyższego stanowiska można przedstawić, zdaniem Odwołującego,

wyrok WSA z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt: I SA/Gd 470/10, wydany w zbliżonym

stanie faktycznym, gdzie Sąd stwierdził, iż: „Wykonanie zaś takiej instalacji jest (...), jedną i

kompleksową usługą, w stosunku do której nie może być mowy, że zastosowanie właściwej

stawki podatku, uzależnione jest od miejsca przeprowadzenia takiego przyłącza. Dzielenie

takiej usługi, która zapewne jest wieloetapowa, byłoby sprzeczne z racjonalnością

ustawodawcy. Oznacza to zatem, że usługa ta objęta jest w całości 7% stawką podatku od

towarów i usług (obecnie 8% - przypadek autora odwołania). Wyciąganie odwrotnych

wniosków nie ma więc uzasadnienia prawnego”.

Podobnie, jak podał Odwołujący, w wyroku WSA z dnia 23 stycznia 2014 r. o sygn.

9

akt: I SA/Ke 688/13 wskazano, że „(...) prawidłowe jest stanowisko, że do robót budowlanych

polegających na montażu kolektorów słonecznych na dachach czy elewacjach budynków

mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia nie przekracza 300 m 2 , w ramach

czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy, zastosowanie znajdzie stawka podatku od

towarów i usług w wysokości 8%”.

Powyższe, jak podał Odwołujący, zostało także niejednokrotnie potwierdzone w

interpretacjach indywidualnych, wydawanych przez organy podatkowe. Jak wskazał w

odniesieniu do zbliżonego stanu faktycznego Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji

indywidualnej z dnia 16 października 2015 r. o nr IPTPP3/4512-276/15-7/MK „(…) stwierdzić

należy, iż w sytuacji, gdy montaż zestawu solarnego ma miejsce w całości w/na budynkach

mieszkalnych osób fizycznych i wykonany jest w ramach termomodernizacji budynków,

których powierzchnia nie przekracza 300 m 2 , w ramach czynności wymienionych w art. 41

ust. 12 ustawy, zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8%,

zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy”.

W analogiczny sposób, jak zauważył Odwołujący, wypowiedział się także Dyrektor

Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacjach indywidualnych z dnia 10 października 2014

r. o nr ITPP2/443-928/14/RS, z dnia 8 października 2014 r. o nr ITPP1/443- 812/14/DM oraz

z dnia 30 września 2014 r. o nr ITPP1/443-748/14/AJ, a także Dyrektor Izby Skarbowej w

Łodzi w interpretacjach indywidualnych z dnia 1 października 2015 r. o nr IPTPP3/4512-

276/15-4/MK oraz z dnia 29 maja 2015 r. o nr IPTPP4/4512-147/15-4/ALN.

Mając na uwadze powyższy opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić,

zdaniem Odwołującego, że o ile faktycznie przedmiotem umów zawartych przez

Wnioskodawcę jest wykonanie kompleksowych usług, polegających na montażu:

> instalacji grzewczych opartych na pompach ciepła z wymiennikiem gruntowym,

> instalacji grzewczych opartych na pompach ciepła pobierających ciepło z wody

gruntowej,

> instalacji grzewczych opartych są na pompach ciepła wykorzystujących ciepło z

powietrza,

> instalacji grzewczych opartych na kolektorach słonecznych,

> instalacji produkujących prąd opartych na ogniwach fotowoltaicznych,

w budynkach mieszkalnych, których powierzchnia nie przekracza 300 m 2 , to świadczone ww.

usługi mieszczą się w czynnościach, o których mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i z tytułu

wykonania tych usług, zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%, zgodnie

z art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy, pod warunkiem, że nie dotyczą odrębnej

budowli w rozumieniu Prawa budowlanego.

„Należy podkreślić, że w świetle najnowszych interpretacji podatkowych, co do

zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno

10

być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z

ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie

dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy

jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub

inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady

opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak

element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest

zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi

głównej bez usługi pomocniczej. W świetle przedstawionego opisu, w niniejszej sprawie

mamy do czynienia z jedną kompleksową usługą, dla której zastosowanie będzie miała jedna

stawka podatku VAT. Jak wynika z treści wniosku, przedmiotem sprzedaży na rzecz

mieszkańca, w świetle zawartej umowy, jest wykonanie montażu układu solarnego wraz z

dostawą i uruchomieniem układu. Zatem do opodatkowania podatkiem od towarów i usług

czynności wykonywanych na rzecz mieszkańców przez Gminę w ramach Projektu należy

odnieść się w sposób całościowy. Działania te nie stanowią odrębnej całości. Określony w

niniejszej sprawie przedmiot realizacji zadania sprawia, że mamy do czynienia z jedną

usługą, za którą mieszkaniec zobowiązuje się do dokonania wpłat. W tej sytuacji uzgodniona

kwota za wykonanie usługi stanowiącej świadczenia złożone, na gruncie ustawy o podatku

od towarów i usług powinna być opodatkowana według jednej stawki podatku VAT, bez

względu na jej poszczególne elementy” (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w

interpretacji podatkowej z 9 grudnia 2016 r. 1462-IPPP2.4512.785.2016.1.AO).

Z uwagi na powyższe argumenty stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący

powinien zastosować w ofercie dwie stawki podatku VAT, zdaniem Odwołującego, jest

całkowicie nieuzasadnione.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 10 maja 2017 r.),

domagając się jego oddalenia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Wymagania, dotyczące naczynia przeponowego Zamawiający zamieścił w załączniku

nr 1 do SIWZ, tj. w Programie Funkcjonalno - Użytkowym pkt A.3.4 „Szczegółowe

właściwości funkcjonalno - użytkowe ppkt 5 „Zespół naczynia wzbiorczego przeponowego”,

podając, że: „Naczynia przeponowe służą do kompensacji temperaturowych zmian objętości

nośnika ciepła w instalacji glikolowej i wody w instalacji CWU, zabezpieczając przed

niepożądanym otwarciem zaworu bezpieczeństwa. W stanach awaryjnych, przejmują nośnik

ciepła z kolektorów zabezpieczając go przed termiczną degradacją. Zastosować naczynia

przeponowe o następujących parametrach:

11

a) do obiegu glikolowego zastosować naczynia przeponowe przeznaczone do

słonecznych instalacji grzewczych o dopuszczalnym ciśnieniu pracy nie mniej niż 8

bar i dopuszczalnej temperaturze pracy nie mniej niż +110° C,

b) do wody użytkowej zastosować naczynia przeponowe o dopuszczalnym ciśnieniu

pracy nie mniej niż 10 bar i dopuszczalnej temperaturze pracy nie mniej niż +99° C.

Naczynia zamontowane na dedykowanych uchwytach.

Do oferty dołączyć kartę katalogową, deklarację zgodności oraz dla naczyń do wody

użytkowej atest higieniczny PZH”.

Z ustaleń Izby wynika, że w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający w

sekcji III podsekcja III.6 ogłoszenia o zmówieniu - wykaz oświadczeń lub dokumentów

składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu

potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zawarł

określenie „nie dotyczy”. Również w SIWZ Zamawiający nie wskazał, że żąda przedłożenia

przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów przedmiotowych

w postaci kart katalogowych w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący zaoferował naczynie przeponowe, które zostało opisane w karcie

katalogowej, przedłożonej wraz z ofertą na str. 100 (według oświadczenia pełnomocnika

Odwołującego, złożonego na rozprawie). Z rzeczonej karty katalogowej wynika, że

maksymalne ciśnienie pracy tego naczynia to 8 bar. Naczynie to nie zostało konkretnie

oznaczone, nie wskazano modelu. Zaś, z karty katalogowej wynika, że dostępnych jest 5

modeli. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że rysunki techniczne przedmiotowego

urządzenia (rys. 1 i 2) odnoszą się do wszystkich modeli. Rysunek nr 1 do trzech modeli,

rysunek nr 2 do dwóch modeli pomimo, że z wymiarowania można by przyjąć, że dotyczy on

pierwszego modelu, wymienionego w tabeli. Powyższe skłania do wniosku, że wymiarowanie

ma jedynie charakter poglądowy.

Pismem z dnia 6 lutego 2017 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że „w

karcie katalogowej naczynia przeponowego do wody użytkowej załączonej do złożonej przez

nas oferty znalazła się omyłka dotycząca dopuszczalnego ciśnienia naczynia; zamiast 10 bar

wpisano 8 bar.

Po zauważeniu omyłki wystąpiliśmy do producenta naczynia – PPUH Termstal J. S. –

o udzielenie niezbędnych wyjaśnień, gdyż z doświadczenia w montażu i użytkowaniu tych

naczyń wiemy, iż spełniają one wymóg w zakresie ciśnienia 10 bar. Producent poinformował

nas, iż omyłkowo wpisał w karcie katalogowej błędne ciśnienie i w rzeczywistości

12

zaoferowane przez nas naczynie przeponowe spełnia wymóg w zakresie minimalnego

ciśnienia – 10 bar. W załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta.

Jednocześnie oświadczamy, iż zaoferowane przez nas w ramach złożonej oferty

naczynie przeponowe od początku spełniało wymogi Zamawiającego określone w pkt. A.3.4

ppkt 5. Programu Funkcjonalno – Użytkowego, a zatem nasza oferta w zakresie

oferowanych urządzeń (jak również w pozostałym zakresie ) nie ulega zmianie.

Wyjaśniamy, iż omyłka w opisie zbiornika na karcie katalogowej ma charakter omyłki

nieistotnej w rozumieniu art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż nie powoduje ona

zmiany treści złożonej oferty i nie dotyczy istotnych elementów oferty (wskazanych w pkt. I –

III formularza ofertowego przygotowanego przez Zamawiającego), lecz świadczenia

akcesoryjnego. W świetle orzecznictwa KIO i poglądów doktryny prawa zamówień

publicznych istnieje możliwość poprawienia takich omyłek na etapie weryfikacji treści

złożonej przez wykonawcę oferty.

W związku z powyższym zwracamy się o przyjęcie przez Zamawiającego niniejszego

pisma jako wyjaśnień wykonawcy do treści złożonej oferty”.

W przedłożonym wraz z ww. pismem oświadczeniu z dnia 3 lutego 2017 r. J. S.

oświadczył, „iż zgodnie z zapytaniem ofertowym od firmy Polska Ekologia Sp. z o.o. na

potrzeby udzielania się przez Polską Ekologię Sp. z o.o. o zamówienia pn.: „Zakup i montaż

kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Żarnowiec – II etap”,

przekazałem Polskiej Ekologii Sp. z o.o. omyłkowo kartę katalogową dla naczyń

przeponowych do wody użytkowej z wartością 8 bar, którą to Polska Ekologia Sp. z o.o.

załączyła do oferty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wartość 8 bar jest w tym

przypadku omyłką pisarską, którą popełniliśmy przy sporządzaniu karty katalogowej.

Oświadczam, iż produkowane przez nas naczynia przeponowe do wody użytkowej

spełniają wszystkie wymagania z załącznika do SIWZ tj. Programu Funkcjonalno –

Użytkowego w tym dopuszczalne ciśnienie pracy nie mniej niż 10 bar.

Oświadczam, iż w/w naczynie przeponowe jest dokładnie takie samo jak to

zaoferowane przez Polską Ekologię Sp. z o.o.

Poprawną kartę katalogową załączam wraz z niniejszym oświadczeniem”.

Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej przedłożonej wraz z ofertą przez

wykonawcę Antinus Sp. z o.o. (str. 55 oferty) stwierdzając, że naczynie przeponowe

zaoferowane przez powołanego wykonawcę, jakkolwiek pochodzi od tego samego

producenta, co naczynie zaoferowane przez Odwołującego, to różni się ono parametrami.

Chodzi tutaj nie tylko o maksymalne ciśnienie pracy, które wynosi 10 bar, ale również o

temperaturę pracy.

13

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o przeprowadzenie

dowodu z przesłuchania świadka J. S., producenta naczynia przeponowego, zaoferowanego

przez Odwołującego, na okoliczność omyłki w karcie katalogowej naczynia przeponowego,

zaoferowanego przez Odwołującego, zapytania Odwołującego skierowanego do świadka w

tym przedmiocie, rodzaju i parametrów technicznych naczynia przeponowego

i jego z wymaganiami zaoferowanego przez świadka Odwołującemu zgodności

Zamawiającego, określonymi w SIWZ, bowiem okoliczności mające być przedmiotem

dowodu zostały stwierdzone w oświadczeniu ww. z dnia 3 lutego 2017 r. Nadto, treść oferty

określana jest nie na podstawie zeznań świadka, ale w oparciu o oświadczenie wykonawcy,

stąd też prowadzenie dowodu na wskazane okoliczności byłoby niedopuszczalne.

W SIWZ wymagania dotyczące kolektora słonecznego umieszczono w załączniku nr

1 do ww. dokumentu, tj. w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, pkt A.3.4 „Szczegółowe

właściwości funkcjonalno – użytkowe” ppkt 1. Zamawiający wskazał m.in., że wymaga

kolektora słonecznego „o parametrach nie gorszych: (…)

• Współczynnika strat a1 względem apertury nie większy niż: 4,00 W/(m 2 K) (…).

Dla potwierdzenia spełnienia przez oferowane kolektory słoneczne wymagań stawianych

płaskim kolektorom słonecznym należy załączyć do oferty:

a) europejski certyfikat zgodności „CEN Keymark" lub równoważny certyfikat,

b) dokumenty potwierdzające posiadanie przez oferowany kolektor wymaganych

parametrów: skrócone lub pełne sprawozdanie (raport) z badań na zgodność z

podanymi normami wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze i/lub

załącznik do certyfikatu Keymark lub równoważnego lub inne dokumenty

równoważne”.

Odwołujący przedłożył wraz z ofertą Ceryfikat Keymark (tłumaczenie na język polski -

str. 9 oferty) dla rodziny kolektorów słonecznych, obejmujących trzy kolektory, w tym m.in.

ten, który oferował Odwołujący. Przedłożono również załącznik do przedmiotowego

certyfikatu (tłumaczenie na język polski str. 11 - 13 oferty), z którego wynika, że rodzina

kolektorów nie spełnia parametru współczynnika strat a1 względem apretury.

Reprezentatywny w tym względzie nie jest kolektor oferowany przez Odwołującego

(oświadczenie ze str. 105 oferty Odwołującego). Jednocześnie Raport z badań kolektorów

słonecznych (tłumaczenie na język polski na str. 47 – 76 oferty Odwołującego) obejmuje

kolektor oferowany przez Odwołującego, z którego wynika, że spełnia on sporny parametr

(str. 67 oferty Odwołującego).

14

Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem pismo z dnia 6 lutego 2017 r., pochodzące

od AENOR, wystawcy przedmiotowego Certyfikatu, z którego wynika, że Certyfikat został

wydany dla rodziny 3 kolektorów słonecznych o różnych rozmiarach. „Zgodnie z zasadami

Solar Keymark, największy i najmniejszy kolektor zostały przetestowane, a parametry

wydajnościowe AMP AR 2.38 zostały wybrane jako reprezentatywne dla rodziny kolektorów.

Wartości zostały przedstawione w certyfikacie (…). Nadto parametry kolektora AMP 2.85

zostały przetestowane i uzyskały następujące wartości, które to zostały skopiowane z raportu

badań (…). Wartości te mogą być używane do scharakteryzowania kolektora AMP AR 2.85

ponieważ został on przetestowany przez akredytowane laboratorium (…)”.

Zakres przedmiotowego zamówienia obejmuje (pkt 2 SIWZ):

1) „opracowanie dokumentacji projektowej (min. 2 egz. w wersji papierowej i jeden w

wersji elektronicznej CD) niezbędnej do zainstalowania kompletnego zestawu

solarnego na potrzeby przygotowania c.w.u., przygotowanej po inwentaryzacji i wizji

lokalnej,

2) uzyskanie wymaganych aktualnymi przepisami uzgodnień, pozwoleń, zgłoszeń,

zezwoleń, itp.,

3) wykonanie robót budowlano-instalacyjnych polegających na montażu kompletnych

systemów solarnych,

4) podłączenie do istniejącej instalacji c.w.u. - wymagane zamontowanie zaworu

mieszającego (anty-poparzeniowego), zaworu bezpieczeństwa, naczynia

przeponowego i pozostałej niezbędnej armatury,

5) podłączenie drugiego źródła ciepła do górnej wężownicy zasobnika solarnego w

oparciu o wykonaną dokumentację; wymagane jest zastosowanie pompy obiegowej

elektronicznej oraz sterowania jej pracą przez sterownik solarny,

6) zamontowanie grzałki elektrycznej,

7) dostarczenie użytkownikowi instalacji kopii dokumentacji określonej w pkt. 1 oraz

instrukcji obsługi i użytkowania zestawu w języku polskim

8) wykonanie i zamontowanie tablic promocyjnych (130 szt.) o wymiarach nie

mniejszych niż 30 x 20 cm z nazwą projektu i przyporządkowanym numerze

identyfikacyjnym w miejscach uzgodnionych z Zamawiającym i porozumieniu z

właścicielem nieruchomości (…),

9) wykonanie i zamontowanie tablic promocyjnych (12 szt.) o wymiarach nie mniejszych

niż 90 x 70 cm z nazwą projektu w miejscowościach w których realizowany będzie

projekt w miejscu wskazanym przez Zamawiającego (…)”.

15

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Odwołujący przedmiot zamówienia

opodatkował stawką VAT w wysokości 8%. Przystępujący 8% stawkę podatku VAT

zastosował do dostawy i montażu kompletnej instalacji kolektorów słonecznych. Natomiast

pozostałą część zamówienia, tj. opracowanie dokumentacji projektowej, dostawę i montaż

tablic promocyjnych oraz przekazanie instrukcji eksploatacji instalacji oraz przeszkolenie

użytkowników instalacji objął 23% stawką podatku VAT.

Pismem z dnia 5 maja 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji:

„1. Brak spełnienia wymogów w zakresie naczynia przeponowego

W pkt. 5 PFU (str. 17), gdzie zawarte są wymogi dotyczące zespołu naczynia

wzbiorczego przeponowego, Zamawiający wskazał w zapisie lit. b) - „do wody użytkowej

zastosować naczynia przeponowe o dopuszczalnym ciśnieniu pracy nie mniej niż 10 bar i

dopuszczalnej temperaturze pracy nie mniej niż +99 st. C. Dalej Zamawiający wskazał, iż do

oferty należy dołączyć kartę katalogową, deklarację zgodności oraz dla naczyń do wody

użytkowej atest higieniczny PZH.

Z oferty złożonej przez Wykonawcę (karta katalogowa na str. 100 -101 oferty)

wynika, iż maksymalne ciśnienie pracy naczynia przeponowego wynosi 8 bar.

Stwierdzić należy, iż w tym zakresie oferta odwołującego pozostaje niezgodna z

treścią SIWZ.

Wykonawca miał świadomość braku spełnienia wymogu w zakresie naczynia

przeponowego, gdyż w dniu 6 lutego 2017 r. spółka Polska Ekologia Sp. z o.o. wystosowała

do Zamawiającego pismo, zgodnie z którym: „(...) w karcie katalogowej naczynia

przeponowego do wody użytkowej załączonej do złożonej przez nas oferty znalazła się

omyłka dotycząca dopuszczalnego ciśnienia naczynia, zamiast 10 bar wpisano 8 bar. Po

zauważeniu omyłki wystąpiliśmy do producenta naczynia - PPUH Termstal J. S. - o

udzielenie niezbędnych wyjaśnień (...) Producent poinformował nas, iż omyłkowo wpisał w

karcie katalogowej błędne ciśnienie (...) W załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta.

Jednocześnie oświadczamy, iż zaoferowane przez nas w ramach złożonej oferty naczynie

przeponowe od początku spełniało wymogi Zamawiającego określone w pkt. A.3.4. ppkt. 5

PFU, a zatem nasza oferta w zakresie oferowanych urządzeń (jak również w pozostałym

zakresie) nie ulega zmianie. Wyjaśniamy, iż omyłka w opisie zbiornika na karcie katalogowej

ma charakter omyłki nieistotnej w rozumieniu art. 87 ust. 2 Prawa Zamówień Publicznych,

gdyż nie powoduje ona zmiany złożonej oferty i nie dotyczy istotnych elementów oferty (...)”.

Jednocześnie do pisma dołączona została nowa karta katalogowa z wyraźnym wskazaniem:

„maksymalne ciśnienie pracy: 10 bar”.

Ze względu na fakt, iż karty katalogowe nie miały w przedmiotowym postępowaniu

charakteru dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, lecz stanowiły

16

merytoryczny element oferty opisujący jej przedmiot, nie mogły być uzupełnione w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł również zgodzić się z przedstawioną przez

Wykonawcę argumentacją, iż przesłane oświadczenie producenta oraz nowa karta

katalogowa naczynia przeponowego nie stanowią istotnej zmiany oferty. Wręcz przeciwnie -

karta katalogowa jak Zamawiający wyraźnie to podkreśla - stanowiła część oferty sensu

stricto. Karta katalogowa przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą, zawierająca

wskazanie o maksymalnym ciśnieniu pracy 8 bar, powodowała iż Zamawiający zmuszony

był stwierdzić niezgodność oferty z treścią SIWZ, skutkującą jej odrzuceniem na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Poprzez przedłożenie przez Wykonawcę nowej karty

katalogowej - po terminie otwarcia ofert - Wykonawca dokonał niedopuszczalnej zmiany

treści oferty.

2. Brak spełnienia wymogów w zakresie kolektora słonecznego

Zamawiający w ust. A.3.4. ust. 1 PFU (str. 15) opisał wymagania kolektora

słonecznego. Jednocześnie wskazał, iż „Dla potwierdzenia spełnienia przez oferowane

kolektory słoneczne wymagań stawianych płaskim kolektorom należy załączyć do oferty:

a) Europejski certyfikat zgodności „CEN Keymark" lub równoważny certyfikat

b) Dokumenty potwierdzające posiadanie przez oferowany kolektor wymaganych

parametrów: skrócone lub pełne sprawozdania (raport) z badań na zgodność z podanymi

normami wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze i/lub załącznik do

certyfikatu Keymark lub równoważnego lub inne dokumenty równoważne”.

Wykonawca przedstawił kartę techniczną oraz certyfikat Solar Keymark łącznie ze

sprawozdaniem z badań. Dodatkowo do oferty zostało załączone oświadczenie producenta

(na str. nr 105 oferty), według którego: „Na potrzeby certyfikacji zostały przetestowane

kolektory AMP AR 2.38 oraz AMP AR 2.85. Kompletne wyniki badań dla obu kolektorów

można znaleźć w raporcie z badań nr CA/RPT/7611/003/INTA/16. Kolektor AMP AR 2.38

jest reprezentatywny dla całej rodziny o nr certyfikatu 078/00281”.

Tymczasem przedmiotem oferty Wykonawcy był kolektor AMP AR 2.85, a więc nie

reprezentant dla rodziny kolektorów objętych ww. certyfikatem. Odnosząc się do prawideł

certyfikacji solar keymark wskazać należy, iż jako parametry kolektora przyjmuje się

parametry reprezentanta rodziny - a te parametry odbiegały od wymaganych przez

Zamawiającego. W postępowaniu wymagany był bowiem współczynnik strat a1 względem

apertury nie większy niż 4,00 W/(m 2 K), tymczasem dla reprezentanta rodziny parametr ten

wynosi 4,60 W/(m 2 K).

3. Błąd w obliczeniu oferty

Wykonawca błędnie zastosował przy obliczeniu ceny jednolitą stawkę podatku VAT -

tj. 8% zamiast odrębnych stawek - odpowiednio 8% oraz 23%.

17

Przedmiot niniejszego zamówienia obejmował różnoraki zakres prac: poza dostawą i

montażem kolektorów słonecznych Zamawiający wymagał również od Wykonawcy

opracowania dokumentacji projektowej, czy też przekazania instrukcji eksploatacji instalacji

oraz przeszkolenia jej użytkowników (A.2.2. str. 6 PFU: Zakres zamówienia: Wykonanie

inwentaryzacji i wizji lokalnej, opracowanie dokumentacji projektowej niezbędnej do

zainstalowania kompletnego zestawu solarnego na potrzeby przygotowania CWU dla

użytkowników prywatnych, wykonanie niezbędnych ekspertyz, wykonanie projektu

konstrukcji pod kolektory słoneczne, uzyskanie wymaganych przepisami uzgodnień,

pozwoleń, zgłoszeń itp., opracowanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,

dostawa kompletnych systemów instalacji solarnych, przygotowanie placu budowy,

wykonanie robót budowlano -instalacyjnych, podłączenie do istniejącej instalacji CWU,

podłączenie drugiego źródła ciepła do górnej wężownicy zasobnika solarnego, wykonanie

prób szczelności, płukania, rozruchu, przekazanie instrukcji eksploatacji instalacji oraz

przeszkolenie użytkowników instalacji, uporządkowanie terenu, zapewnienie odpowiedniego

serwisu, usuwanie wad i usterek.). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Zamawiający wskazał również (§ 3 ust. 2 pkt. 8 i 9 ), iż zakresem zamówienia objęte jest

również:

- wykonanie i zamontowanie tablic promocyjnych (130 szt. o wymiarach nie mniejszych niż

30x20 cm z nazwą projektu i przyporządkowanym numerze identyfikacyjnym w miejscach

uzgodnionych z Zamawiającym i w porozumieniu z właścicielem nieruchomości (...)

- wykonanie i zamontowanie tablic promocyjnych (12 szt. o wymiarach nie mniejszych niż 90

x 70 cm z nazwą projektu w miejscowościach, w których realizowany będzie projekt w

miejscy wskazanym przez Zamawiającego (...).

Wskazany wyżej zakres świadczenia, obejmujący tak zróżnicowane elementy, trudno

uznać za podlegający jednolitemu traktowaniu podatkowemu. Zgodnie ze stanowiskiem

judykatury świadczenie jednolite, które można objąć jedną preferencyjną stawką VAT

występowałoby w przypadku, gdyby czynności dokonane przez podatnika byłyby ze sobą

tak ściśle związane, że tworzyłyby obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie

gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby żadnego ekonomicznego uzasadnienia. W

okolicznościach przedmiotowego postępowania taka sytuacja w ocenie Zamawiającego nie

zachodziła.

Jak wynika z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku VAT - Stawkę podatku, o której mowa

w ust. 2 (tj. preferencyjną stawkę 8% - przyp. własny) stosuje się do dostawy, budowy,

remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Zastosowanie stawki wyżej wskazanej nie może być rozciągnięte na obszary usług,

dla których ustawodawca wprost jej nie przewidział, takich jak: usługi projektowe, czy też

18

przekazanie instrukcji eksploatacji instalacji i przeszkolenie użytkowników instalacji. Stawkę

8% można było zastosować dla dostawy i montażu instalacji kolektorów słonecznych.

Zastosowanie przez Odwołującego jednolitej stawki VAT - tj. 8% na całość zadania objętego

przedmiotem zamówienia, stanowiło poważny błąd w obliczeniu ceny, który nie podlegał

samodzielnemu poprawieniu przez Zamawiającego.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.10.2011 r. sygn. III CZP 52/11 oraz

53/11 - Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od

towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek

wystąpienia omyłki (...). Poprawienie stawki podatku VAT na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)

ustawy Pzp jest - zgodnie z powołaną uchwałą - obligatoryjne jednak tylko w przypadku, gdy

stawka podatku została określona w SIWZ i tylko wtedy, gdy poprawienie takiej omyłki nie

będzie powodować istotnej zmiany w treści oferty. W przypadku zaś, gdy w SIWZ nie została

narzucona stawka podatku od towarów i usług, zastosowanie w ofercie nieprawidłowej

stawki musi być uznane za błąd w obliczeniu ceny a taka oferta odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie ma tu znaczenia, czy przyjęcie przez wykonawcę błędnej

stawki VAT jako elementu kształtującego wysokość ceny oferty było działaniem świadomym i

zamierzonym czy nieświadomym.

Z tego też powodu, biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty w oparciu

o przepis art. 87 ust. 2 pkt. 2 lub 3 ustawy Pzp - Zamawiający zdecydował o odrzuceniu

oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1) Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy

z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada wymogom zamawiającego, ale tylko w aspekcie przedmiotu zamówienia.

Określenie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań

zamawiającego, skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być,

jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ

(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Niemniej jednak nie można zapominać, że podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty

danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej

ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W

tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego

przepisu.

19

Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w

ofercie następujące kategorie omyłek:

1) oczywiste omyłki pisarskie;

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek;

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w

treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści

oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie

tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w

następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała

charakteru istotnej.

O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności

konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile

stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, nieodzwierciedlającego intencji

wykonawcy, wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może

zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób

jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki

sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w

ofercie.

Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,

wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na

postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje

takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez

wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje

określony w ofercie.

Dostrzec również należy, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż poprawienie oferty

nie może prowadzić do jej skonstruowania w wyniku negocjacji z zmawiającym. KIO w

wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2245/16 wskazała: „Należy przy tym

jednakże podkreślić, iż dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi

respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one

wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą

prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych

elementów”.

20

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy,

że Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z

omyłką Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kartę

katalogową wskazując, jakie naczynie przeponowe i o jakich parametrach oferuje. Zdaniem

Izby, Odwołujący, do którego stosuje się podwyższony miernik staranności (art. 14 ustawy

Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.), opisując sporne naczynie, które ofertuje, za pomocą karty

katalogowej, w istocie składa oświadczenie co do przedmiotu oferty. Mając zaś na uwadze

zawodowy charakter wykonywanej działalności należy przyjąć, że Odwołujący zdaje sobie

sprawę, jakiej treści oświadczenia składa i jakie wywołują konsekwencje w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

W spornym zakresie oferta Odwołującego jest jednoznaczna, stąd też nie sposób

przyjmować, że w tym przedmiocie nastąpiła omyłka. Nie potwierdza tego ani treść oferty ani

też nie wskazują na to okoliczności sprawy. Zauważyć należy, że z powoływanej karty

katalogowej wynika, iż producent zaoferowanego naczynia oferuje kilka jego modeli. Karta

katalogowa, która miała potwierdzać wartość maksymalnego ciśnienia oferowanego

naczynia przeponowego, nie referuje do konkretnego modelu. Jednocześnie biorąc pod

uwagę treść karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego i wykonawcę Antinus Sp. z

o.o. należy dojść do przekonania, że naczynia przeponowe tego samego producenta różnią

się parametrami. Nie jest więc tak, jak zdaje się twierdzić Odwołujący, że jest tylko jedno

naczynie przeponowe tego producenta o określonym parametrze maksymalnego ciśnienia,

wynoszącego 10 bar. Gdyby rzeczywiście było tak, że ten producent oferuje tylko jedno

urządzenie przeponowe o określonych parametrach, wtedy można by mówić, że mamy do

czynienia z omyłką w karcie katalogowej.

Co więcej, z oferty wykonawcy Antinus Sp. z o.o. wynika, że po pierwsze, Odwołujący

wcale nie oferuje naczynia tożsamego z tym, które oferuje Odwołujący. Różnica w zakresie

parametrów dotyczących maksymalnego ciśnienia pracy i temperatury pracy jednoznacznie

wskazuje, że nie jest to to samo urządzenie.

Na marginesie należy wskazać, że jakkolwiek Izba nie znajduje podstaw do

wnioskowania o treści oferty i tym samym o fakcie popełnienia omyłki przez Odwołującego w

oparciu o treść oferty innego wykonawcy, to gdyby nawet dopuścić takie rozwiązanie, to brak

podstaw do stwierdzenia, że obaj wykonawcy oferują tożsame urządzenia, a w konsekwencji

odpada substrat do wnioskowania, wskazanego przez Odwołującego.

Reasumując, analiza treści oferty Odwołującego i wykonawcy Antinus Sp. z o.o. w

zakresie przedłożonej karty katalogowej oferowanego naczynia przeponowego prowadzi do

wniosku, że można oferować urządzenia o różnym ciśnieniu i temperaturze pracy. Z karty

katalogowej dołączonej przez przywołanych wykonawców wynika, że dla określonego

21

zakresu temperatury pracy maksymalne ciśnienie naczynia przeponowego jest inne. Skoro

każdy z wykonawców przedłożył kartę katalogową, gdzie odrębnie i odmiennie określono nie

tylko maksymalne ciśnienie pracy, ale również zakres temperatury pracy oferowanego

naczynia przeponowego to oznacza to, że nie tylko zaoferowano dwa różne naczynia, ale

również, że oferta Odwołującego określa parametry zaoferowanego naczynia.

Na tym tle za absolutnie nieprzekonujące należy uznać oświadczenie Odwołującego

z dnia 6 lutego 2017 r. Co więcej, z przedmiotowego oświadczenia wynika, że

doświadczenie Odwołującego wskazuje, iż zaoferowane naczynie spełnia wymagania

Zamawiającego co do maksymalnego ciśnienia pracy, dlatego też wystąpił do producenta o

wyjaśnienie. Oznacza to, że u podstaw oświadczenia woli producenta legły oczekiwania

Odwołującego, a nie fakt popełnienia omyłki. Nadto, zauważyć należy, że Odwołujący nie

wykazał w żaden sposób, że w istocie zapytanie ofertowe do producenta dotyczyło naczynia

przeponowego o ciśnieniu pracy nie mniej niż 10 bar.

Za niewiarygodne, w ocenie Izby, należy uznać oświadczenie producenta o

popełnionej w tym zakresie oczywistej omyłce pisarskiej, mając nie tylko na względzie

profesjonalny charakter działalności producenta, ale również fakt, że w karcie katalogowej

opisanych jest zaledwie kilka parametrów i mają one istotne znaczenie, bowiem

charakteryzują opisany produkt. Przy czym, zastanawiające jest, biorąc pod uwagę wiedzę

przeciętego człowieka i uwzględniając treść poprawionej karty katalogowej i tej przedłożonej

przez Antinus Sp. z o.o., że przy różnych zakresach temperatury pracy uzyskuje się tożsame

maksymalne ciśnienie pracy naczynia przeponowego. Powyższe, zdaniem Izby wskazuje, że

intencją Odwołującego i producenta naczynia było wytworzenie pewnego stanu rzeczy, już

po złożeniu oferty, który odpowiadałby oczekiwaniom Zamawiającego .

W tym miejscu z całą mocą należy podkreślić, że to Odwołujący kreuje treść swojej

oferty również poprzez przedłożenie odpowiednich kart katalogowych. Nie sposób więc

zaakceptować twierdzenia, że skoro producent popełnił omyłkę w przedmiotowym

dokumencie, to fakt popełnienia omyłki przez Wykonawcę jest konsekwencją powyższego.

Odwołujący jest profesjonalistą, odpowiedzialnym za treść oferty i nie może tego obowiązku

ani odpowiedzialności przerzucać na producenta. Jeśli Odwołujący uważał, że sporna karta

katalogowa nie opisuje parametrów oferowanego urządzenia, czy też opisuje je błędnie,

mógł i miał obowiązek, uwzględniając zawodowy charakter jego działalności, domagać się jej

zmiany przez producenta, ale nie po złożeniu oferty.

Konkludując, brak podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z

omyłką. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że przedmiot świadczenia określa Wykonawca a

nie producent oferowanych naczyń. Stąd też, niezależnie od tego, że oświadczenie

producenta nie może być uznane za wiarygodne, w świetle powołanych okoliczności,

prowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na okoliczności oferowanego przedmiotu

22

zamówienia jest niedopuszczalne, bowiem ten przedmiot określony jest w pisemnej ofercie

przez wykonawcę (art. 82 w zw. z art. 9 ustawy Pzp).

Nadto, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał również zaistnienia drugiej z

przesłanek, niezbędnej do poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. Odwołujący stanął bowiem na stanowisku, że zmiana w zakresie określenia ciśnienia

spornego naczynia nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo użytkowania instalacji.

Powyższe potwierdza tylko, że miałoby dojść do zmiany naczynia z pierwotnie oferowanego

o maksymalnym ciśnieniu 8 bar na naczynie o ciśnieniu 10 bar. Natomiast podana

okoliczność nie może być podstawą oceny w zakresie istotnej zmiany treści oferty. Tę

bowiem, jak wynika z orzecznictwa, należy rozpatrywać w świetle wpływu na cenę czy

zakres świadczenia.

Co więcej, powołany argument jest zupełnie niezrozumiały w kontekście oczekiwań

Zamawiającego, który ustalił parametr ciśnienia wymaganego na nie mniej niż 10 bar, co nie

budziło wątpliwości wykonawców, stąd też na tym etapie twierdzenie, że naczynie

charakteryzujące się podanym ciśnieniem nie spowoduje niebezpieczeństwa jest co najmniej

zadziwiające.

Za całkowicie nieuprawnione należy uznać domaganie się poprawienia oferty przez

Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z tej przyczyny, że skoro

Zamawiający dla naczynia glikolowego żądał ciśnienia 8 bar, to dla naczynia przeponowego

również takie ciśnienie jest wystarczającego. Wskazana okoliczność nie mieści się w

hipotezie powołanego przepisu, nie odwołuje się bowiem do omyłki Wykonawcy i

ewentualnie skutków jej poprawienia. Jeśli natomiast Odwołujący uważał, że wymagania

Zamawiającego są w tym zakresie zbyt wygórowane mógł je kwestionować na etapie SIWZ

w drodze środków ochrony prawnej.

II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ aktualizuje po stronie

zamawiającego obowiązek jej odrzucenia chyba, że owe niezgodności mogą być usunięte w

trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do poprawienia oferty

Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o czym była mowa

wyżej. Powstaje zatem pytanie, czy karta katalogowa dotycząca naczynia przeponowego, z

której wynika, że zaoferowane naczynie nie charakteryzuje się wymaganym przez

Zamawiającego parametrem w zakresie ciśnienia pracy, podlega uzupełnieniu w świetle

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Udzielenie odpowiedzi na przedmiotowe pytanie wymaga

rozstrzygnięcia, jaki charakter ma sporna karata katalogowa, czy w warunkach niniejszego

23

postępowania stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp czy też

jest elementem treści oferty.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać o wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające:

1) spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw do wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówienie, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składnia ofert.

Zgodnie zaś z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Przytoczone przepisy jednoznacznie wskazują, że dokument, który potwierdza

spełnianie przez roboty budowlane wymagań zamawiającego, jeśli zawiera błędy, podlega

uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeśli zaś stanowi treść oferty

podlega ocenie w takim kształcie, w jakim został złożony (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87

ust. 1 ustawy Pzp).

Wskazać należy, że w omawianej sprawie strony nie były zgodne co do tego, jaki

charakter posiada karta katalogowa, powołana w pkt A.3.4 w pkt 5 PFU (str. 17). Izba stoi na

stanowisku, że tego rodzaju dokumenty co do zasady mają charakter przedmiotowy i są

przedkładane przez wykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi

odpowiadają wymaganiom, określonym przez Zamawiającego.

Jednak w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający, zarówno w treści

ogłoszenia o zamówieniu, jak również w treści SIWZ, nie sprecyzował żądania jakichkolwiek

dokumentów przedmiotowych, mających potwierdzać, że oferowane roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Powyższe wyraźnie wskazuje

24

na intencję Zamawiającego, a mianowicie uczynienia rzeczonej karty katalogowej treścią

oferty.

Izba całkowicie podziela ocenę zaprezentowaną przez skład orzekający KIO w tym

przedmiocie w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 318/17 i KIO 329/17, gdzie

wskazano: „W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia siwz z całą pewnością

pozwalają stwierdzić, iż żądanej przez Zamawiającego karty katalogowej uchwytów

mocujących nie można zaliczyć do katalogu dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,

opisanych w § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Izba zwraca uwagę, że powołany

powyżej przepis rozporządzenia nie zawiera katalogu zamkniętego, gdyż w jego treści

ustawodawca odwołał się do określenia „w szczególności”. Tym samym wskazane w nim

dokumenty mają charakter jedynie przykładowy.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że tak ukształtowane postanowienia ogłoszenia

oraz siwz nie były przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zmówienia

kwestionowane w terminie uprawniającym do ich skutecznego zaskarżenia. Wobec tego na

tym etapie postępowania należy uznać ja za obowiązujące i wiążące dla wykonawców

ubiegających się o zamówienie”.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w przypadku wystąpienia błędu w

karcie katalogowej, dotyczącej naczynia przeponowego nie jest możliwe jego uzupełnienie

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ ww. karta nie jest dokumentem

przedmiotowym, opisanym w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Reasumując, skoro Odwołujący zaoferował naczynie przeponowe, które nie spełnia

wymagań Zamawiającego i oferta Odwołującego w tym zakresie nie podlega poprawieniu na

zasadzie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to tym samym zaktualizowały się

podstawy do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w zakresie

naczynia przeponowego).

Orzecznictwo powołane przez Odwołującego na poparcie jego argumentacji, w

ocenie Izby, jest nieadekwatne, bowiem dotyczy co prawda obligatoryjnej czynności

wezwania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże tych, o których mowa w

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w niniejszej sprawie sporny dokument, do tego katalogu nie

należy.

Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, na który powołuje się Odwołujący, że

zamawiający ma obowiązek badać dokumenty przez pryzmat postanowień ogłoszenia o

zamówieniu i SIWZ. Co więcej, dostrzec należy, że tak właśnie uczynił Zamawiający w tym

postępowaniu. Zamawiający nie zaliczając spornego dokumentu, w świetle ogłoszenia o

25

zamówieniu i postanowień SIWZ, do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, podjął uzasadnioną decyzję, co do braku podstaw do jego uzupełnienia w

oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do drugiego aspektu sporu w zakresie niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ, dotyczącej kolektora słonecznego stwierdzić należy, że powodem odrzucenia

oferty wykonawcy może być wyłącznie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp). Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że zaoferowany przez

Odwołującego kolektor spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie spornego

współczynnika strat a1 względem apretury. Wynika to z przełożonego wraz z ofertą Raportu

z badań.

Istotą sporu jest okoliczność, że Odwołujący nie potwierdził zarówno w Certyfikacie

Keymark, jak i w Raporcie z badań spełniania spornego parametru. Jakkolwiek prawdą jest,

że spełnianie spornego parametru nie wynika z powołanego Certyfikatu, to nie można tracić

z pola widzenia, że po pierwsze, Certyfikat wydany jest dla rodziny kolektorów i z tych

powodów jako reprezentatywny został wskazany kolektor najmniejszy a nie największy, który

zaoferował Odwołujący. Po drugie, dla kolektora zaproponowanego przez Odwołującego

zostały przeprowadzone badania na zgodność z powołaną w Certyfikacie normą i jakkolwiek

ich wyniki nie znajdują odzwierciedlenia w Certyfikacie, to nie ulega wątpliwości, że zostały

przeprowadzone przez akredytowaną jednostkę, zgodnie z zasadami Solar Keymark i w

oparciu o powołane normy i zdaniem Izby z tych przyczyn nie mogą być pomijane.

Okoliczność, że nie znalazły się w Certyfikacie tylko z tego powodu, iż ten został wydany dla

rodziny kolektorów, a nie dla pojedynczego kolektora oferowanego przez Odwołującego,

choć objętego Certyfikatem nie może przesądzać o niezgodności zaoferowanego kolektora z

treścią SIWZ. W ocenie Izby, byłby to zbytni formalizm, tym bardziej, że wymagania

Zamawiającego w tym zakresie mogły budzić wątpliwości. Zamawiający podał bowiem, że

wymagania co do kolektora mają być potwierdzone w certyfikacie i raporcie z badań lub

załączniku do certyfikatu lub innymi równoważnymi dokumentami, zaś parametry mają być

potwierdzone za pomocą raportu z badań i/lub załącznika do certyfikatu Keymark.

Powyższe, zdaniem Izby, przyjmując interpretację względniejszą dla Wykonawcy, wobec

budzących wątpliwości przedmiotowych postanowień SIWZ, winno prowadzić do wniosku, że

parametry kolektora słonecznego, a do nich zaliczał się współczynnik strat a1 względem

apertury, mogły być potwierdzone zarówno raportem z badań, jaki i załącznikiem do

certyfikatu Keymark lub jednym z tych dokumentów, czemu Odwołujący sprostał.

Z tych przyczyn Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie kolektora słonecznego.

III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

26

Na wstępie stwierdzić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny

ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy

obliczeniu ceny stawek podatku VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp, nakazującej zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu

ceny, za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem

od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na

terytorium kraju.

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%,

z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1

ustawy.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31

grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i

13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, zaś stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2,

art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 ustawy stosuje się do dostawy,

budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych

lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem

mieszkaniowym (art. 41 ust. 12 ustawy).

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zastosowania stawki podatku w

wysokości 8% występuje wówczas, gdy usługa dotyczy obiektu budownictwa

mieszkaniowego, przy założeniu, że usługa ta jest wykonywana w ramach czynności

określonych w art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług.

Odwołujący stoi na stanowisku, że pierwsza z przesłanek zastosowania przepisu

została przez niego spełniona, czego Zamawiający nie kwestionuje. Natomiast kwestią sporu

pozostaje charakter czynności, stanowiących przedmiot zamówienia i możliwość ich

opodatkowania jako całości 8% stawką podatku VAT. Odwołujący w tym zakresie w istocie

ograniczył się do stwierdzenia, że uprawnienie swoje wywodzi z powołanego przepisu art. 41

ust. 12 ustawy Pzp i kompleksowości spornego świadczenia, w żaden sposób nie wykazując

zaistnienia tych okoliczności, a poprzestając jedynie na cytowaniu tez wyroków Sądów

Administracyjnych i fragmentów interpretacji indywidualnych wydawanych przez Ministra

Sprawiedliwości. Brak uzasadnienia faktycznego postawionego zarzutu w istocie powoduje,

że zarzut ten nie poddaje się ocenie. Trudno na podstawie cytowanych tez, które co więcej

dotyczą jedynie montażu kolektorów słonecznych, a więc mniejszego zakresu świadczenia

niż przedmiot niniejszego zamówienia, przyznać rację Odwołującemu. Z tych przyczyn zarzut

zasługiwał na oddalenie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

27

Bez wpływu bowiem na tę ocenę pozostaje fakt, że Zamawiający nie wskazał stawki

właściwej podatku VAT, którą należy opodatkować przedmiot zamówienia. Po pierwsze, jest

to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki

podatku i sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów

prawa. Tym samym sposób ukształtowania przez Zamawiającego formularza ofertowego nie

wpływa na możliwości i obowiązek zastosowania właściwych przepisów prawa podatkowego.

Niezależnie od tego, Izba przeprowadzi rozważania, niejako na marginesie, które

potwierdzą, że zastosowanie 8% stawki podatku VAT dla całego zamówienia jest wadliwe.

Po pierwsze należy zauważyć, że rzeczoną stawkę stosuje się m.in. do termomodernizacji

obiektów budowlanych lub ich części (art. 41 ust. 12 ustawy). Jakkolwiek na gruncie

przepisów prawa podatkowego nie zdefiniowano pojęcia „termomodernizacji”, to w

orzecznictwie przyjmuje się, że konieczne jest w tym zakresie sięgnięcie do ustawy z dnia 21

listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz. U. z 2017 r. poz. 130),

gdzie w art. 2 pkt 2 powołanej ustawy wskazano, iż za przedsięwzięcia termomodernizacyjne

uznaje się przedsięwzięcia, których przedmiotem jest:

a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię

dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz

ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz

budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do

wykonywania przez nie zadań publicznych,

b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w

lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła,

jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia,

spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa

budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia

energii dostarczanej do tych budynków,

c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z

likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów

pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a.

Powołana ustawa normuje inną problematykę niż prawo podatkowe, to jednak w

orzecznictwie podkreśla się, że sięganie do pojęć, które znajdują podstawę normatywną w

innych aktach prawnych niż prawo podatkowe jest uzasadnione, bowiem pojęcia te należy

wykładać jednakowo.

Na tym tle warta odnotowania jest również uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 3

czerwca 2013 r., sygn. akt: I FPS 7/12, w której wskazano, że obniżona stawka podatku

VAT, o której mowa m.in. w art. 41 ust. 12 ustawy, nie może mieć zastosowania do robót

dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem.

28

W odniesieniu do powyższej kwestii należy również podkreślić, że ponieważ obniżone

stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni rozszerzającej, ani

zawężającej, a możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna,

należy wskazać, że stawki te winny mieć zastosowanie do towarów i usług wskazanych

wprost przez ustawodawcę w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach

wykonawczych do tej ustawy.

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach TSUE z dnia 18 stycznia 2001

r., C-83/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii oraz C-144/01 Komisja

Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, w których podkreślono, że przepisy

określające grupę towarów/usług, które mogą być objęte preferencyjnymi stawkami,

stanowią wyjątek od zasady stosowania stawki podstawowej, dlatego też przepisy te

powinny być interpretowane w sposób ścisły.

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że

preferencyjna stawka VAT w wysokości 8% ma zastosowanie do czynności, które w ścisłym

ujęciu składają się na termomodernizację obiektu budowlanego lub jego części. Patrząc zaś

na definicję „przedsięwzięcia termomodernizacyjnego” można się zgodzić, że dostawa

urządzeń solarnych i ich montaż na obiektach mieszkalnych mieści się w zakresie

termomodernizacji. Natomiast inne czynności, które stricte czynnościami

termomodernizacyjnymi nie są i co więcej nie są wykonywane na obiekcie budowlanym

preferencyjną stawką podatku VAT objęte być nie mogą. Opracowanie więc dokumentacji

budowlanej, jako czynność poprzedzająca wykonanie właściwych czynności

termomodernizacyjnych i niewykonywana na obiekcie budowalnym nie mieści się w hipotezie

powołanego przepisu. Podobnie, jak wykonanie instrukcji obsługi i użytkowania instalacji, a

także wykonanie i zamontowanie tablic informacyjnych.

Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia

ze świadczeniem o charakterze kompleksowym.

Przede wszystkim zauważenia wymaga, że polskie przepisy ustawy o podatku VAT

nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób powinno zostać opodatkowane

świadczenie składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest również wprost

rozstrzygnięte na gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie

kryteriów kwalifikujących dane świadczenie jako złożone.

Niemniej jednak orzecznictwo dostrzegło, że w praktyce obrotu gospodarczego

zdarzają się świadczenia natury kompleksowej, czyli takie, które nie dają się w prosty sposób

zaklasyfikować do danej kategorii, bowiem składają się z kilku pojedynczych świadczeń. W

związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji

złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego -

29

dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje

kilka odrębnych i niezależnych świadczeń.

Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) została wypracowana na gruncie

orzecznictwa, które opiera się jedynie na bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia

usług, a w pozostałym zakresie bazuje na pewnym, wywodzonym ze względów

systemowych, podejściu do tego zagadnienia, majacym zagwarantować funkcjonalność

systemu podatku od wartości dodanej oraz zachowanie jego związku z realnymi zjwiskami

ekonomicznymi.

W przypadku świadczeń złożonych należy odpowiedzieć na pytanie, czy świadczenia

te powinny być traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku VAT, czy też należy je

rozdzielić i każde świadczenie z osobna opodatkować stosownie do przewidzianych dla

niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że każda sytuacja

powinna być analizowana indywidulanie, z uwzględnieniem charakterystycznych i istotnych

dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy

poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej

gospodarczej całości (jednego świadczenia).

W tym miejscu należy podkreślić, że co do zasady, towary i usługi opodatkowane są

stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie

jakichkolwiek wątpliwości, co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta

stawka.

Nadal aktualny pozostaje pogląd, wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r.,

sygn. akt I SA/Ka 2367/98, w którym stwierdzono, że: „Treść art. 18 ust. 1, jak i brzmienie

niektórych innych przepisów ustawy z 1993 r. o VAT, nie pozostawiają wątpliwości co do

tego, że ustawodawca jako regułę określił sytuację, w ramach której stawka tego podatku

wynosi 22%. Skoro zaś tak, to winno być poza sporem, że wyjątki od tej reguły nie powinny

być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług

nie zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iż ma do niego zastosowanie

niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają opodatkowaniu 22%

stawką podatku. Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także brzmienie przepisów ustawy

oraz stosownych regulacji dyrektywy potwierdzają, że stawka 22% (w latach 2011-2014 -

23%) ma charakter podstawowy i zasadniczy. Wynika to zresztą z samej jej nazwy – „stawka

podstawowa” (ang. standard rate)”.

W ocenie Izby, w szczególności warto wskazać na tezę, którą uwypuklił TS UE w

wyroku C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise,

zgodnie z którą należy dać prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego

nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad

dotyczących świadczenia głównego. Każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od

30

towarów i usług winno być zatem interpretowane ściśle i ta ogólna zasada musi być brana

bezwzględnie pod uwagę przy ocenie okoliczności konkretnej sprawy.

Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika

Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że „szósta dyrektywa

ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich,

wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki

podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT

i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji”.

Należy więc przyjąć, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki

obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy

uznać pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności

stawką obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności (podobnie NSA w wyroku z

dnia 6 maja 1998 r., sygn. akt III SA 381/97).

Obszernie Trybunał zajął się problemem świadczeń złożonych w wyroku z 25 lutego

1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and

Excise, w którym stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług,

obejmujące kilka części składowych, należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako

dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę

treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno

być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z

ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co

mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał

wskazał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej

części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy

traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,

co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi

zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.

Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego

momentu podział danego świadczenia, obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia

jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował „ekonomiczny punkt widzenia” oraz

ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży

nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże

wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia

złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób

opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w

pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI Dyrektywy, wedle którego każde

31

świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie

złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać

funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu

świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana

rozpatrywana transakcja.

Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że

art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że „(...) jeżeli dwa lub więcej niż

dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta,

rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą

one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter,

to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów

stosowania podatku od wartości dodanej (...)”.

Wobec powyższego należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego

taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym

kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez

jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób

powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter

żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie

inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

W wyroku o sygn. akt: I FSK 869/10 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że

„łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można

zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw

czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego

kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy. W stanie faktycznym sprawy

istotne jest także to, że uznanie kompleksowości świadczenia skutkować będzie

zastosowaniem do usług opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak

szerokie, jak proponuje to Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie

związku pomiędzy świadczeniami kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego

mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień

podatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady

stawką podstawową”.

Warte odnotowania jest również stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia

17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I FSK 122/13: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest

niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym

uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada

specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter

32

standardowego towaru dostępnego w obrocie. Towar ten może być przedmiotem dostawy

przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla prawidłowego działania i funkcjonalności

wyrobu medycznego. Specjalistyczny sprzęt medyczny, stanowiący wyrób medyczny w

rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, ze swej istoty stanowi urządzenie

zaawansowane technicznie, dla którego prawidłowego funkcjonowania mogą być potrzebne

inne urządzenia, które występują też osobno w obrocie gospodarczym. Faktycznym

przeznaczeniem towarów, które w tej sprawie są zaliczane do „wyposażenia dodatkowego”

jest z reguły nie tylko pełnienie funkcji pomocniczych w stosunku do wyrobu medycznego –

trudno zatem uznać dostawę tych towarów za obiektywnie związaną ekonomicznie z tą

konkretną dostawą. Słusznie zwraca uwagę organ podatkowy, że za świadczenie odrębne

należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy,

które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a

traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartość

świadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby

uznane za świadczenia złożone. Charakter towarów które zalicza skarżąca do wyposażenia

dodatkowego, tj. zestaw komputerowy, dysk twardy, monitor, drukarka, mysz, klawiatura,

reduktor azotu, karta video, wspornik do montażu aparatu, lampa RTG, materace, pasy

stabilizujące, wkłady piankowe i zestawów gąbek do stabilizacji pacjenta, pozwala na

świadczenie tych przedmiotów niezależnie od dostawy samego wyrobu medycznego. Są to

towary potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na

przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu

medycznego.”

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,

iż skoro na próżno poszukiwać normatywnych podstaw do objęcia preferencyjną stawką

dostawy towarów czy świadczenie usług, która co do zasady winna być opodatkowana

stawką podstawową, to uzasadnienie do zastosowania tej stawki musi wynikać z

uzasadnionych podstaw faktycznych. Odstępstwo od reguły w przypadku opodatkowania

świadczeń o charakterze kompleksowym nie może być zatem traktowane w taki sposób, że

uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia do zastosowania preferencji

podatkowych na dostawę wszystkich towarów czy świadczenia usług, które nawet pozostają

w pewnej zależności.

W ocenie Izby, i taki też wniosek płynie z powołanego orzecznictwa, jedynie na tyle

ścisły związek pomiędzy świadczeniami, których rozdzielenie byłoby na tyle trudne lub

nieuzasadnione ze względu na ten nierozerwalny charakter, upoważnia do zastosowania

obniżonej stawki podatku VAT wobec konglomeratu świadczeń. Jeżeli jednak dokonanie

podziału jest możliwe, to winna znaleźć zastosowanie reguła podstawowa, zgodnie z którą

33

każde świadczenie opodatkowane jest odrębnie, według stawek wynikających z przepisów

prawa.

Analiza niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie upoważniała Odwołującego

do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT czynności innych niż dostawa i montaż

urządzeń solarnych. Zwrócić należy uwagę, że sam związek pomiędzy świadczeniami nie

jest wystarczający do skorzystania z preferencyjnego opodatkowania. Z orzecznictwa płynie

wniosek, że nawet fakt, iż z określonego świadczenia nie można skorzystać bez innego

świadczenia nie powoduje, że świadczenia te mają charakter jednolity i nie da się ich

wyodrębnić. Z tych przyczyn Izba uznała, że opracowanie dokumentacji projektowej,

przygotowanie instrukcji obsługi i użytkowania, a także wykonanie i zamontowanie tablic

informacyjnych nie stanowią nierozerwalnych świadczeń z dostawą i montażem kolektorów

słonecznych, wręcz przeciwnie, każda z tych usług może być przedmiotem samodzielnego

obrotu i stanowi pewną odrębną wartość gospodarczą.

Izba nie uznała za trafny zarzutu Odwołującego, że Zamawiający nie podał

uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na błąd w

obliczeniu ceny. Zamawiający przedstawił bowiem uzasadnienie dotyczące braku podstaw

do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym,

która to instytucja, jak wskazano wyżej, nie ma normatywnych podstaw.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 10.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

34