KIO 732/17

Sygn. akt: KIO 732/17

WYROK

z dnia 17 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę

ul. 12/16, Poznań „ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ” S.A., Wieruszowska 60-166

w postępowaniu prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonania ponownego badania i oceny ofert

i odrzucenie oferty konsorcjum: Zeus S.A. i Elektrotim S.A.

2. kosztami postępowania obciąża 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie,

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez „ELEKTROMONTAŻ-

POZNAŃ” S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od 12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie,

ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa na rzecz ELEKTROMONTAŻ-POZNAŃ”

S.A., ul. Wieruszowska 12/16, 60-166 Poznań kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), stanowiąca koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Zamawiający - 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie - prowadzi w trybie

przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przebudowy

zasilania kompleksu wojskowego wraz z budową energetycznych sieci wewnętrznych SN

oraz przyłączy do obiektów zlokalizowanych i projektowanych na terenie kompleksu

wojskowego w ramach zadania „Budowa dwukierunkowego zasilania energetycznego

kompleksu wojskowego w Legionowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.06.2016r. pod poz. 2016/S 118-209596.

W dniu 13 kwietnia 2017r. Odwołujący - Elektromontaż - Poznań S.A. - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2017r.

polegające na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz wyborze oferty nr 1 złożonej

przez konsorcjum ZEUS S.A. oraz Elektrotim S.A. jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP i art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę;

3. art. 90 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum firm ZEUS S.A,

i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

4. ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie uznania za

odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.

konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania;

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty konsorcjum firm

ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.;

2. odrzucenia oferty konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.

ewentualnie:

3. wykluczenia konsorcjum firm: ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z postępowania;

4. dokonania ponownej oceny ofert;

5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego, tj.

„ELEKTROMONTAŻ - POZNAŃ" Spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu.

3

Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się czynności i zaniechań będących

przedmiotem odwołania przy dokonywaniu badania i oceny ofert, które to czynności nastąpiły

w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia

20.01.2017r w sprawie o Sygn. akt 142/17, które to spowodowało umorzenie postępowania z

uwagi na bezprzedmiotowość w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego,

Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp do wykonania,

powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu, przy czym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do

dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, całkowicie

pomijając wcześniejsze żądania Odwołującego m.in. w zakresie odrzucenia oferty

konsorcjum firm: ZEUS S.A. (lider konsorcjum) i ELEKTROTIM S.A. (uczestnik konsorcjum),

ewentualnie wykluczenia konsorcjum firm z udziału w postępowaniu. Zamawiający więc

jednocześnie dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 PZP.

Odwołujący wskazując na interes we wniesieniu odwołania, możliwości poniesienia szkody

oraz zachowanie terminu do jego wniesienia, podniósł, że oferta konsorcjum Zeus i

Elektrotim nie zawiera wyceny całości robót koniecznych do należytego i właściwego

wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym jest niezgodna z SIWZ, wpływa na

wadliwą ocenę złożonych ofert oraz naraża Zamawiającego na konieczność poniesienia

dodatkowych kosztów na etapie realizacji inwestycji. Po analizie poszczególnych pozycji

Tabeli Elementów Scalonych w ofercie konsorcjum Zeus i Elektrotim, Odwołujący podniósł

następujące zastrzeżenia:

1. Pozycja 7.2 TES:

Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na

922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji

transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertami uzyskanymi od

bezpośrednich dostawców wynosi 1.434.200,06 zł;

2. Pozycja 8.2 TES:

Dostawa i montaż stacji transformatorowych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na

922 013,04 zł, podczas gdy sama wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. stacji

transformatorowej COPR1 i szynoprzewodu, zgodnie z ofertą uzyskanymi od bezpośrednich

dostawców wynosi 1.387.287,88 zł;

3. Pozycja 15.3 TES:

Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na

100 130,53 zł podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu

do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od

bezpośrednich dostawców wynosi 117.247,86 zł;

4

4. Pozycja 16.3 TES:

Dostawa i montaż agregatów prądotwórczych kompletnych - konsorcjum wyceniło prace na

100 130,53 zł, podczas gdy wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. szynoprzewodu

do agregatu nr 1 i szynoprzewodu do agregatu nr 2, zgodnie z ofertą uzyskaną od

bezpośrednich dostawców wynosi 148.408,08 zł;

5. Pozycja 17.2 TES:

Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 165.497,29 zł, podczas gdy

wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 5038 m, głowic

kablowych 17 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od

bezpośrednich dostawców wynosi 376.093,17 zł;

6. Pozycja 18.2 TES:

Układanie kabli i osprzętu - konsorcjum wyceniło prace na 171.407,17 zł, podczas gdy

wartość wyłącznie podstawowych materiałów, tj. kabla XRUHAKXS 1x250/50 3027 m, głowic

kablowych 16 kpi. oraz złączy kablowych SN, zgodnie z ofertami uzyskanymi od

bezpośrednich dostawców wynosi 300.935,30 zł.

Wskazane powyżej istotne pomiędzy wybraną przez Zamawiającego ofertą, a ofertą

złożoną przez Odwołującego wskazują na to, iż sporządzona przez konsorcjum firm ZEUS

S.A. i ELEKTROTIM S.A. była zaniżona i nierzetelna, jako że w ocenie Odwołującego nie

zawierała wyceny całości robót koniecznych, określonych zgodnie z SIWZ.

W toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 142/17

wyszło na jaw, iż oferta Konsorcjum nie była zgodna z wymogami przewidzianymi w SIWZ z

uwagi na niedopuszczalne odstępstwo od rozwiązań przyjętych w dokumentacji technicznej

m.in. poprzez brak ujęcia (zastosowania) wymaganych przez Zamawiającego szyno przewód

ów. W dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, iż intencją

Zamawiającego jest zastosowanie szynoprzewodów, co w sposób jednoznaczny i

niebudzący wątpliwości potwierdziło Konsorcjum w swym piśmie z dnia 07.02.2017 r. (użycie

sformułowania „brakuje w niej określenia typu szynoprzewodów" wskazuje na fakt, iż

Konsorcjum znana była wola Zamawiającego odnośnie zastosowanie ww. rozwiązania jako

takiego). W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuścił

możliwość zastosowania materiałów i urządzeń (agregaty prądotwórcze, stacje

transformatorowe kontenerowe, rozdzielnice SN i nn, transformatory, złącza kablowe SN,

szynoprzewody, kable SN i nn) innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji

technicznej, lecz o równoważnych parametrach technicznych, pod warunkiem wykazania w

ofercie lub najpóźniej przed podpisaniem umowy, że proponowane urządzenia i elementy

spełniają warunki równoważne. Jako dowód Odwołujący wskazał odpowiedź na pyt 14 z dnia

1.12.2016r. powoływana przez konsorcjum w piśmie z dnia 7.02.2017r.

5

Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający przewidział określone rodzajowo

rozwiązanie techniczne, mające na celu uzyskanie określonego efektu oraz w sposób

jednoznaczny i wyraźny dopuścił możliwość zastosowania określonych rodzajowo

materiałów i urządzeń jedynie innych producentów niż zaproponowanych w dokumentacji

technicznej, to znaczy, iż wolą Zamawiającego nie było dopuszczenie możliwości całkowitej

zmiany rozwiązania technicznego z szynoprzewodów na kable, co zawierała oferta

konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. Na Zamawiającym ciąży obowiązek

sprawdzenia czy oferowany jest kompletny przedmiot zamówienia, tzn. czy nie pominięto w

nim pewnych części. Skoro konsorcjum pominęło w ofercie m.in. przewidziane w projekcie

szynoprzewody, to nie ulega wątpliwości, że zaoferowało niekompletny przedmiot

zamówienia, co nie odpowiada SIWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 przez

zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wykonania

obowiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez

Izbę, iż złożona przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferta była zgodna z

SIWZ oraz obejmowała całość prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia

(czemu Odwołujący z całą stanowczością przeczy), należy stwierdzić, iż cena oferty

Konsorcjum jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna budzić

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Okoliczność ta winna rodzić po stronie Zamawiającego obowiązek zwrócenia się do

konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90

ust. 1 PZP. Zamawiający niewątpliwie nie zadośćuczynił ww. obowiązkowi, gdyż nie podjął

jakichkolwiek działań mających na celu uzyskanie wyjaśnień co do znacznej rozbieżności

cenowej pomiędzy wybraną ofertą, a pozostałymi złożonymi w postępowaniu ofertami.

Podkreślenia wymaga fakt, iż w świetle treści art. 90 ust. 1 PZP (w brzmieniu sprzed

28.07.2016 r.) na rażącą niskość ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia winna

wskazywać w szczególności okoliczność, gdy cena ta jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do upływu terminu składania ofert

wpłynęło łącznie 5 ofert, tj.

1. oferta na kwotę 8.716.016,72 zł netto złożona przez konsorcjum ZEUS S.A. i

ELEKTROTIM SA;

6

2. oferta na kwotę 13.090.702,14 zł netto złożona przez Odwołującego;

3. oferta na kwotę 13.263.474,68 zł netto złożona przez T4B Sp. z o.o.,

4. oferta na kwotę 13.381.530,26 zł netto złożona przez Skanska S.A.;

5. oferta na kwotę 13.799.672,26 zł netto złożona przez Qumak S.A.

Oferta konsorcjum była niższa o 29,99% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert, zaś od drugiej w kolejności oferty tj. oferty Odwołującego była niższa o 33,42 % a od

ostatniej Qumak S.A. o 36,84%.

Analiza złożonych w postępowaniu ofert bezsprzecznie świadczy o tym, iż wybrana

przez Zamawiającego oferta rażąco odbiega co do ceny w stosunku do pozostałych ofert.

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi bowiem 12.450.279,21 zł netto,

a tym samym cena oferty złożonej przez konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A.

winna nasuwać Zamawiającemu uzasadnione wątpliwości co do jej rażącej niskości.

Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż pozostałe złożone w toku postępowania

oferty nie odbiegały od siebie znacząco, tak więc należy uznać, iż jako sporządzone przez

profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego były sporządzone w sposób rzetelny,

rynkowy i w pełni zgodny z SIWZ oraz dający Zamawiającemu rękojmię, iż przedmiot

zamówienia zostanie wykonany w sposób należyty i kompletny.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny

w wybranej przez siebie ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą

odrzuceniu. Wykonanie zamówienia po cenie zaoferowanej przez konsorcjum firm ZEUS

S.A. i ELEKTROTIM S.A. nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez

poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż w świetle dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w toku oceny spełnienia przez wykonawców warunków

udziału w postępowaniu Odwołujący uzyskał największą liczbę punktów w kryterium wiedzy i

doświadczenia (5 pkt.), podczas gdy Konsorcjum uzyskało jedynie 1 pkt wg omawianego

kryterium. Powyższe oznacza, iż Zamawiający powinien z dużą dozą ostrożności podchodzić

do zapewnień Konsorcjum odnośnie rzetelności sporządzonej oferty (kompletność, rażąca

niskość ceny) oraz rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj.

konsorcjum firm ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. z powodu, iż Wykonawca ten złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

7

postępowania, Odwołujący podniósł, z daleko idącej ostrożności procesowej, iż w przypadku

uznania przez Izbę, iż zaoferowana przez Konsorcjum niska cena wynika jedynie z

nieobjęcia oferta wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, tj.

potwierdzenia zasadności zarzutu wskazanego w pkt. a) powyżej, należało by również

stwierdzić, iż złożenie przez konsorcjum ZEUS S.A. i ELEKTROTIM S.A. oferty niezgodnej z

SIWZ, która nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia, stanowiło również podanie

nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego

postępowania.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na

uwadze stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba

ustaliła co następuje:

W dniu 20.01.2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie na czynność Zamawiającego z 11.01.2017 r. polegająca na wyborze oferty

konsorcjum Zeus i Elektrotim.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada

treści SIWZ,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę;

3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy

podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. Konsorcjum ZEUS z powodu, iż

Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej

konkurencji w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania ponownej oceny ofert;

2. wykluczenia Konsorcjum ZEUS z postępowania;

3. odrzucenia oferty Konsorcjum ZEUS;

4. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 21.02.2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,

że po zapoznaniu się z pismem Przystępującego - Konsorcjum Zeus otrzymanym na

posiedzeniu 09.02.2017 r. (pismo z dnia 7.02), jak i pismem Odwołującego z 16.02.2017 r. -

8

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Konsorcjum Zeus, na wezwanie

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów odwołania. Postanowieniem z dnia 1.03.2017r. o sygn. akt KIO

142/17 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie.

Zamawiający w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, unieważnił czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W dniu 1.03.2017 r.

pismem nr 700/17, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum Zeus i Elektrotim z

zapytaniem czy zaoferowana przez konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. cena

10 720 700,57 zł obejmuje rozwiązanie połączeń przy użyciu szynoprzewodów. Zamawiający

poinformował w tym samym piśmie, że nie dopuszcza jako równoważnego rozwiązania

zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów. W dniu 7.03.2017r. pismem nr

815/17 Zamawiający wezwał konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o przedłożenie

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższe pisma konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim w piśmie z dnia

2.03.2017r. potwierdziło, że zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przetargowym

cena 10720 700,57 zł brutto obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie

z udostępnioną dokumentacją projektową, w tym m.in. wykonanie połączeń nN przy użyciu

szynoprzewodów. Z kolei w dniu 10.03. konsorcjum Zeus i Elektrotim złożyło pismo

z wyjaśnieniami w sprawie rażąco niskiej ceny, zastrzegając je jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań

Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 21.06.2016r., a zatem

przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień

Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz.1020). Oznacza to, że do

postępowania o udzielenie tego zamówienia oraz postępowania odwoławczego mają

zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 28

9

lipca 2016r.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Zeus S.A i Elektrotim S.A. z uwagi

na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający

uwzględnił ten zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 20.01.2017r.,

a mimo to, wbrew żądaniom Odwołującego zawartym w tym odwołaniu nie dokonał

odrzucenia oferty Odwołującego. Zaniechanie to, w ocenie Izby, stanowi naruszenie

dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku uwzględnienia

odwołania, Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności zgodnie z żądaniami z treści

odwołania.

Niezależnie jednak od tego naruszenia, które ma charakter naruszenia proceduralnego,

w ocenie Izby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust.

1 ustawy Pzp przez prowadzenie z konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. niedozwolonych

negocjacji co do treści złożonej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i

oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty (za wyj. doprecyzowania treści oferty

w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawy oczywistych omyłek) oraz dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści

Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne

Zamawiający wymagał wykonania połączeń nN za pomocą szynoprzewodów, czemu dał

wyraz w treści projektu a także w pismach kierowanych do wykonawcy m.in. w piśmie z dnia

01.03.2017r. Jak wynika także z korespondencji z projektantem (pisma z dnia 15.02 nr

546/17 oraz pisma z dnia 16.02.2017 Ldz. 298/02/2017) projektant nie dopuścił jako

rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminiowych zamiast szynoprzewodów.

W piśmie procesowym z dnia 7.02.2017r., złożonym w toku postępowania odwoławczego,

prowadzonego w wyniku odwołania z dnia 20.01.2017r., konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim

S.A. na stronie 5 wskazało wprost, że „połączenia niskiego napięcia pomiędzy stacjami oraz

agregatami a obiektem odbiorczym zamierza wykonać jako rozwiązanie równoważne - za

pomocą linii kablowej nN z kabli Al o wymaganej obciążalności”. Zamawiający, mając na

uwadze treść tego oświadczenia wykonawcy nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty

wykonawcy, ale wszczął procedurę wyjaśnień i pismem z dnia 1.03.2017 roku wskazując, że

nie dopuszcza jako rozwiązania równoważnego zastosowania kabli aluminowych, zapytał

10

konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A. czy zaoferowana cena obejmuje rozwiązania

połączeń przy użyciu szynoprzewodów.

W ocenie Izby, pytanie Zamawiającego zmierzało jedynie do potwierdzenia, że

w zaproponowanej cenie oferty wykonawca wykona rozwiązanie przy użyciu

szynoprzewodów, nie zmierzało ono jednak to ustalenia jakie w istocie rozwiązanie zostało

wycenione i objęte złożoną Zamawiającemu ofertą. W efekcie udzielona przez konsorcjum

Zeus S.A. i Elektrotim S.A. odpowiedź doprowadziła, zdaniem Izby, do niedozwolonej zmiany

treści oferty, wytworzenia nowej treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Z

całokształtu okoliczności sprawy wynika bowiem, że konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim S.A.

wyceniło i przyjęło w złożonej ofercie wykonanie połączeń za pomocą kabli

aluminiowych, co stoi w jawnej sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego i

jest podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego

traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją

zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani

z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia

29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia

10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by

instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za

niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem

udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego

kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja

zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z

naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV

Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).

Wobec potwierdzenia się zarzutu zaoferowania innego, niż wymagane przez Zamawiającego

rozwiązania technicznego, należy uznać, że cena oferty konsorcjum Zeus S.A. i Elektrotim

S.A. jest zaniżona. Podnoszony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny opiera się

bowiem na tych samych okolicznościach faktycznych i ma swe źródło w zaoferowaniu

odmiennego rozwiązania technicznego.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum

Zeus S.A. i Elektrotim S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

11

wpływ na wysokość ceny, z uwagi na dokonanie tej czynności przez Zamawiającego został

wycofany .

Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie dopatrzyła

się złożenia nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że złożenie

nieprawdziwej informacji, o której mowa w tym przepisie to czynność dokonana przez

wykonawcę z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Wykluczając wykonawcę

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający powinien

wykazać, że składane w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe

informacje, a ich złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, a

nie wynikiem niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia czy pozostawania w przekonaniu, że zaoferowany przedmiot

zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym w

działaniu wykonawcy, który potwierdził, na pytanie Zamawiającego, że w cenie oferty

wykona przedmiot zamówienia zgodny w jego wymaganiami, nie można dopatrzeć się

celowego, zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oferowanego

przedmiotu zamówienia.

12

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…….….

13