KIO 821/17

Sygn. akt: KIO 821/17

WYROK

z dnia 15 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:

Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki

w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. T., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., (2) Red Clover Sp. z o.o., adres

dla pełnomocnika: ul. Podlaska 6108-110 Siedlce zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia:

1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: J.

T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover

Sp. z o.o. do uzupełnienia:

a) wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie,

b) dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia wymaganych składek polisy

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej,

1

c) oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania

się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej,

przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum EnterCom,

i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty złożonej przez

Konsorcjum: J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J.

T., Red Clover Sp. z o.o., w tym odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki

w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

od zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., ul.

Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce na rzecz wykonawcy Integrated Solutions

Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 821/17

Zamawiający: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Rozbudowę funkcjonalną e-platformy medycznej dla mieszkańców subregionu siedleckiego

- Pakiet 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod poz. 2016/S 252-464457 w dniu 30 grudnia 2016 r.

W dniu 14 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał pismo zawierające informację o

wyniku postępowania - Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum firm:

EnterCom J. T. i Red Clover Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum EnterCom”).

Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie

wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum EnterCom

oraz wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia jego oferty

oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A. (dalej: „Qumak").

Opisanym wyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 7 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” oraz:

1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd

w wyniku podania w referencyjnym zakresie nieprawdziwej kwoty wartości usługi wskazanej

w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,

2) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania

opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt

7 Serwer) L.p. 11 (Oprogramowanie), pomimo, że w powyższym zakresie Konsorcjum EnterCom było już wezwane do uzupełnienia, a przez to zaniechanie wykluczenia tego

wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

3) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EnterCom do

uzupełnienia w zakresie:

- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą

realizację, z uwagi na to, iż przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,

- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy, pomimo, iż w przedłożonych

przez wybranego wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu brak jest tego dokumentu,

- oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z

3

obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie

wszelkie zobowiązania związane z serwisem, pomimo, iż z treści złożonego

oświadczenia producenta (Fujitsu) wynika, że zobowiązał się on do przejęcia serwisu

jedynie w okresie 3 lat, a nie w całym okresie obowiązywania gwarancji zaoferowanej

przez Konsorcjum EnterCom (5 lat),

- certyfikatu ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej

laptopy, w szczególności z uwagi na to, że ze złożonych dokumentów nie wynika, który

podmiot będzie serwisował laptopy,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

EnterCom oraz oferty Qumak z uwagi na ich sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów

technicznych oferowanego przez oba te podmioty sprzętu typu All-in One firmy Dell.

Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta będzie

mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Bezpodstawne działanie

Zamawiającego może więc zagrozić uzyskaniu przez Odwołującego przedmiotowego

zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) wykluczenie Konsorcjum EnterCom z postępowania oraz odrzucenie oferty

Konsorcjum EnterCom i oferty Oumak, ewentualnie

3) wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów wskazanych

szczegółowo w treści zarzutów (pkt a) - d)),

4) powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej Zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem

w zakresie: 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min. 1.500.000,00 zł „minimum

brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć realizację jednej

umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na okres

obowiązywania umowy z jednym Zamawiających”.

Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom

przedłożyło wykaz usług uzupełniony o 1 usługę zrealizowaną przez firmę MPC P. O.

(podmiot udostępniający zasoby), potwierdzającą wykonanie usługi zaprojektowania,

wybudowania sieci LTE, dostarczenia usług dostępu do Internetu oraz dostawy i instalacji

370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek. Jako wartość usługi wykonawca

wskazał kwotę 1.603.708,84 zł brutto. Jednocześnie wykonawca przedstawił

4

3 referencje otrzymane przez MPC P. O. od zamawiającego Gminy Piątek - jedną ogólną na

całość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.288.000,00 zł oraz dwie szczegółowe:

1) na wykonanie Etapu D, na który, zgodnie z treścią referencji, składało się

dostarczenie 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z rozstawieniem

w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej z 7 lokalizacji wraz z

podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę 306.336,38 zł.,

2) na wykonanie Etapu F, w ramach którego dostarczono do Beneficjentów końcowych

łącznie 300 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami

klienckimi Huawei eA660 - na kwotę 1.297.372,46 zł.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (w

sumie 370 komputerów All-in One ZONEO PHANTOM) przedmiotem prac, których wartość

została przedstawiona jako potwierdzająca spełnienie warunków, było dostarczenie stacji

klienckich (modemów), a zatem sprzętu telekomunikacyjnego (w sumie 307 stacji) oraz

realizacja usług. Nie można zaliczyć stacji klienckich jako sprzętu komputerowego, gdyż

urządzenia te są elementami sieci telekomunikacyjnej, a nie komputerowymi. Przedmiotem

całej umowy było przede wszystkim zaprojektowanie, wybudowanie sieci LTE i dostarczenie

usług dostępu do Internetu, a dostawa komputerów była zrealizowana niejako przy okazji.

Mając powyższe na uwadze, wartość obu wskazanych przez Konsorcjum EnterCom etapów

prac, którą zaliczono jako potwierdzającą spełnienie warunku, przekracza wymagane przez

Zamawiającego minimum jedynie o 103.708,84 zł brutto. Tymczasem, jak wynika z ogólnie

dostępnych źródeł, jedynie wartość przeszło 300 stacji klienckich Huawei eA660 wielokrotnie

przekracza kwotę stanowiącą „nadwyżkę" pomiędzy wykazaną wartością a minimum

wskazanym przez Zamawiającego. Cena katalogowa jednego terminala abonenckiego LTE

eA660 wynosi aktualnie 1514 dolarów netto (w załączeniu zrzut z ekranu z konfiguratora

rozwiązań firmy Huawei). Po przeliczeniu po uśrednionym kursie z pierwszej połowy 2014 roku 3,96 PLN daje to wartość ok. 5.995 PLN netto za jeden terminal abonencki. Po

przemnożeniu przez ilość terminali (307 sztuk) daje to razem 1 840 465 zł netto. Nawet przy

uwzględnieniu ceny specjalnej i upustu stosowanego dla tego typu sprzętu w wysokości

około 60%, wartość dostarczonych terminali abonenckich wynosi w przybliżeniu 736 186

PLN netto (tj. przeszło 900 tys. zł. brutto). Jest to kwota, która wskazuje że wartość sprzętu

komputerowego w ramach dostaw w tej umowie nie mogła przekroczyć 1,5 mln zł. brutto.

Potwierdza to chociażby fakt, iż wartość jednego komputera Ali In One Zoneo Phantom

z ekranem 23" i w podobnej konfiguracji wynosi obecnie 2.650 PLN brutto. Po przemnożeniu

przez ilość dostarczonych komputerów 370 sztuk daje to wartość 980 500 PLN brutto.

Należy jednocześnie zaznaczyć, że oferta sklepu MPC P. O., z której pochodzą ww. dane,

dotyczy jednej sztuki komputera i nie uwzględnia upustu hurtowego. Biorąc dodatkowo pod

uwagę, że firma MPC P. O., wg. strony internetowej http://Dhantom.zoneo.Dl jest

5

jednocześnie producentem komputerów Zoneo Phantom, co może prowadzić do wniosku, że

komputery zostały dostarczone w niskich cenach fabrycznych, co umożliwiło w łącznej cenie

ok. 1 600 000 PLN wykonać dostawy 370 komputerów, 307 terminali i wykonać usługi.

Odwołujący załączył zrzuty ekranów zawierające cenniki komputerów typu Aii-in One

ZONEO PHANTOM oraz stacji klienckich Huawei eA660 wraz z tłumaczeniem.

Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wyraźnie

wskazywał, iż jego przedmiotem miała być dostawa sprzętu komputerowego na kwotę nie

niższą niż 1,5 mln zł. brutto. W sytuacji więc, gdy przedmiot wykazywanych usług obejmował

oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy (w tym przypadku sprzęt

telekomunikacyjny oraz usługi) wykonawca zobowiązany był do wskazania jedynie wartości

usług w zakresie żądanym przez Zamawiającego (tylko w odniesieniu do sprzętu

komputerowego).

Konsorcjum EnterCom, co najmniej przez własne niedbalstwo, albo z uwagi na fakt, iż

wyłączenie wartości elementów nie stanowiących sprzętu komputerowego spowodowałby

dyskwalifikację ww. usługi, przedstawił zsumowaną wartość całych etapów. Działając co

najmniej z niedbałością, niedającą się pogodzić z profesjonalnym charakterem prowadzonej

działalności, przedstawiło informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego odnośnie

wartości usług, a zatem w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału

w postępowaniu. Z tego względu wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania

na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia

dokumentów.

W dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom zostało wezwane przez

Zamawiającego do przedłożenia wszystkich dokumentów, w tym potwierdzających,

że oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów

był opracowany przez Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia

zawierający tabelę, w której należało potwierdzić oferowane parametry sprzętu).

Jako, że Konsorcjum EnterCom przesłało ten załącznik uzupełniony przez odesłanie

do załączonych dodatkowo specyfikacji technicznych sprzętu, Zamawiający w dniu 28 marca

2017 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przez wskazanie oferowanych

parametrów (w kwestionowanym zakresie pkt 37 wezwania). Pomimo przedłużenia

wykonawcy terminu na uzupełnienie dokumentów, w uzupełnionym dokumencie ponownie

zabrakło oferowanych parametrów Oprogramowania serwerów, w związku z czym w dniu 12

kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia.

Ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu jest niedopuszczalne

i sprzeczne z ugruntowaną zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnienia brakujących lub

6

błędnych dokumentów. W tej sytuacji ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do

uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne i winno było skutkować

wykluczeniem wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

a) BRAK PRAWIDŁOWEGO WYKAZU USŁUG WRAZ Z DOWODAMI

POTWIERDZAJĄCYMI NALEŻYTE ICH WYKONANIE

Nawet gdyby uznać, iż ewentualny fakt niespełnienia warunku udziału postępowaniu

w zakresie doświadczenia, z uwagi na niespełnienie warunku odnośnie wartości usługi

w wymaganym zakresie nie stanowi bezpośrednio podstawy do wykluczenia Konsorcjum

EnterCom z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w toku postępowania w zakresie

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to nie zmienia to faktu,

że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co skutkować powinno koniecznością

wezwania go do uzupełnienia w powyższym zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (o

ile oczywiście tryb ten nie został przez Zamawiającego już wykorzystany w odniesieniu do

tego dokumentu).

b) BRAK DOWODU OPŁACENIA POLISY

Jak wynika z korespondencji Zamawiającego z wybranym wykonawcą, na wezwanie

Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu Konsorcjum EnterCom przedłożyło m. in. polisę odpowiedzialności

cywilnej z dnia 22.10.2016 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A.

z treści której wynika, iż płatność za ww. polisę została rozłożona na 4 raty. Dla dwóch rat na

dzień złożenia polisy Zamawiającemu upłynął termin płatności, jednak do oferty nie został

załączony żaden dowód, aby polisa ta została opłacona. Zgodnie z treścią rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, ... (Dz. U. poz. 1126), dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową jest dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną

określoną przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokumentem, jakim żąda

od wykonawcy jest „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.

W tej sytuacji polisa potwierdzająca zdolność ekonomiczną lub finansową

poświadczająca fakt ubezpieczenia wykonawcy wymaga przedłożenia dowodu, że polisa

została opłacona. Z treści art. 814 § 1 k.c. wynika bowiem, że: „Jeżeli nie umówiono się

inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po

7

zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej

pierwszej raty”. Zgodnie więc z przepisami prawa, dla udowodnienia posiadania ochrony

ubezpieczeniowej nie jest wystarczające samo zawarcie umowy ubezpieczenia

(potwierdzonej w treści polisy), ale też fakt zapłaty składki.

c) NIEPRAWIDŁOWE OŚWIADCZENIE PRODUCENTA LAPTOPÓW TYPU A i B.

Jak wynika z SIWZ (Załącznik nr 3 do SIWZ), jednym z dokumentów potwierdzających

spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego było

oświadczenie producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków

gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie

wszelkie zobowiązania związane z serwisem.

Na wezwane do przedłożenia tego dokumentu Konsorcjum EnterCom przedłożyło

oświadczenie z dnia 15 marca 2017 r. przedstawiciela producenta sprzętu (firmy Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o.), z którego wynika potwierdzenie przejęcia przez Fujitsu

zobowiązania do serwisowania sprzętu w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków

gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej w okresie 3 lat. Oświadczenie to musi

zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie obejmuje całego okresu

gwarancyjnego. Konsorcjum EnterCom dla uzyskania dodatkowych punktów rozszerzyło

zakres gwarancji do 5 lat. Rozszerzenie długości okresu gwarancji serwisowej było jednym z

kryteriów oceny oferty. W tej sytuacji niezbędne jest więc przedłożenie nowego dokumentu

potwierdzającego rozszerzenie gwarancji producenta na cały okres trwania usług

gwarancyjnych.

d) BRAK CERTYFIKATU ISO 9001:2000 NA ŚWIADCZENIE USŁUG SERWISOWYCH

DLA FIRMY SERWISUJĄCEJ LAPTOPY

Jednym z wymagań wymienionych w Załączniku nr 3 do SIWZ było: „Firma

serwisująca musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta komputera”.

Na potwierdzenie spełnienia tego wymagania Konsorcjum EnterCom przedłożyło

oświadczenie producenta wskazujące, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat

ISO oraz autoryzację producenta. Tymczasem Konsorcjum EnterCom nie wskazało w

żadnym miejscu oferty, kto będzie lub jest firmą serwisującą. W tej sytuacji oświadczenie

producenta dotyczące posiadania przez tę firmę autoryzacji, a tym bardziej certyfikatu ISO

jest nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego, dodatkowo powinna zostać przedłożona kopia

wymaganego Certyfikatu ISO, gdyż dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem

firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która dokumentu tego mogła nawet nie

widzieć. W tej sytuacji koniecznym jest wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia

brakującego dokumentu.

8

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia został postawiony szereg wymagań

technicznych, które muszą zostać spełnione przez sprzęt zaoferowany przez wykonawców

ubiegających się o ww. zamówienie. Wśród wymaganych minimalnych parametrów

technicznych dla komputerów All-in One (pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ (tabela, lp. 16)) jest

kilka wymagań, których nie spełniają komputery oferowane przez Konsorcjum EnterCom, jak

i Qumak - All-in One Dell 7440. Wśród wymagań, które nie są spełnione są:

1) wymaganie o treści: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku

twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania

informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.

Jak wynika z treści wyjaśnień firmy Dell, znajdujących się w Załączniku nr D4 do

pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na wezwanie do

uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r., w komentarzu do wymagania „wersja BIOS wraz z

datą produkcji" wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji komputera,

ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.

Oferowany komputer All-in-One nie spełnia więc wymagań Zamawiającego, ponieważ

Zamawiający oczekiwał, że w BIOS będzie podana data produkcji BIOS, a nie data produkcji

komputera. Potwierdzenie tego wymagania znajduje się w odpowiedziach udzielonych przez

Zamawiającego, a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r.,

gdzie na pytanie: „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z punktu 16. BIOS tiret

wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby była podawana wersja

BIOS wraz z datą produkcji BIOS? Zamawiający odpowiedział: „Tak. Zamawiający wymaga,

aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS'. Zaoferowany przez

Konsorcjum EnterCom, jak i Qumak komputer All-in One firmy Dell nie spełnia tego warunku.

O ile pierwsza wersja BIOS będzie wgrywana do komputera w dacie jego produkcji, to po wykonaniu aktualizacji BIOS (zgodnie z tym, co podaje firma Dell) dalej będzie dostępna

data produkcji komputera, a nie data produkcji BIOS. Ww. wymaganie nie zostało zatem

spełnione przez zaoferowane komputery firmy Dell.

2) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb

braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z

urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.

To wymaganie nie jest spełnione, gdyż w urządzeniach Dell istnieje wyłącznie

możliwość wyłączenia portu, jednak nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku

możliwości kopiowania. Wyjaśnienie znajdujące się w Załączniku nr D4, tj. w oświadczeniu

pochodzącym od firmy Dell dotyczącym tego wymagania, wskazuje, że do zapewnienia tej

funkcjonalności jest konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command

Configure. Funkcjonalność ta nie jest zatem bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS.

9

Oferowane rozwiązanie - komputer All-in-One Dell 7440 nie spełnia ww. wymagań.

3) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora,

Power-On, HDD, przy update Biosu”.

W komputerach Dell, z poziomu BIOS, nie ma możliwości ustawienia hasła

zabezpieczającego przed update Biosu. Zamawiający oczekuje, aby była dostępna w BIOS

możliwość ustawienia hasła (ochrony hasłem) dla następujących czterech różnych

czynności/funkcji: administratora - uruchomienie BIOS komputera, Power-On - włączenie

komputera, HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS, przy update Biosu - zabezpieczenie

hasłem przed aktualizacją BIOS.

Z pisma firmy Dell wynika, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia

przed update BIOS. Jest natomiast informacja dodatkowa, że nie ma możliwości ustawienia

hasła podczas wykonywania update BIOS, co nie ma związku z wymaganiami

Zamawiającego. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w publicznie dostępnej dokumentacji

producenta znajdującej się na stronie internetowej. Ostatnia wersja tej dokumentacji „Dell

OptiPlex 7440 All-in-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-in-One Podręcznik

użytkownika) na stronie 41 i 42 ma opisane dostępne funkcje bezpieczeństwa. Brak jest

wśród nich możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update BIOS, co oznacza,

że oferowane rozwiązanie: komputer All-ln-One DELL 7440 nie spełnia wymagań.

4) wymaganie o treści „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl możliwość, bez -

uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych

do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: stanie pracy wentylatora”. -

Firma DELL w swoim oświadczeniu informuje, że funkcja ta nie jest dostępna w BIOS

i należy uruchomić system diagnostyczny komputera. Oferowane rozwiązanie komputer All-

in-One DELL 7440 nie spełnia więc wymagań Zamawiającego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca

Qumak S.A. zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej

sprawie po stronie Zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2017 r. Wniósł

o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,

Zamawiający podniósł, że Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie komputera i sprzętu

komputerowego. W ocenie Zamawiającego, obok komputera sprzęt komputerowy obejmuje

urządzenia peryferyjne, nabywane wraz z komputerem np. drukarka, monitor lub modem.

Powołał się na definicję sprzętu komputerowego zawartą w Wikipedii. Zamawiający nie miał

wątpliwości, że wskazane przez Konsorcjum EnterCom doświadczenie obejmowało dostawę

sprzętu komputerowego o wymaganej wartości. Z uwagi na przepis art. 24 ust. 8 Pzp,

10

żądanie wykluczenia jest co najmniej przedwczesne. Odwołujący nie wykazał w treści

zarzutu jakiego rodzaju okoliczności uzasadniają zamierzone działanie, rażące niedbalstwo,

lub lekkomyślność wykonawcy. W zakresie bezzasadnego dwukrotnego wezwania

Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy

spełniają wymagania przedmiotowe, w zakresie informacji wymaganej w pkt 11 ppkt 7

załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu asortymentowo-cenowym

wykonawcy byli zobowiązani do podania nazwy własnej/typu/modelu oferowanego serwera.

Zamawiający nie wymagał złożenia tej informacji wraz z ofertą lecz na wezwanie przed

wyborem oferty najkorzystniejszej. Na wezwanie z dnia 8 marca 2017 r. w trybie art. 26 ust.

1 Pzp, Konsorcjum EnterCom złożyło ww. formularz ze wskazaniem dla poszczególnych

parametrów, że wymagane informacje znajdują się w załączonych specyfikacjach

technicznych sprzętu. W dniu 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum EnterCom

do uzupełnienia tłumaczeń ww. specyfikacji technicznych oraz do właściwego uzupełnienia

Załącznika nr 1, przez jednoznaczne zaznaczenie i opisanie oferowanych parametrów,

w tym m.in. pkt 7 (Serwer) – „prosimy o wskazanie (zakreślenie/podkreślenie)

zaoferowanych parametrów w polskojęzycznej specyfikacji technicznej.” (pkt 37 wezwania).

Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, zgodnie z treścią wezwania. Dopiero na tym

etapie Zamawiający spostrzegł, że nie otrzymał informacji na temat cech serwera

dotyczących oprogramowania. W tym zakresie zostało skierowane kolejne wezwanie z dnia

12 kwietnia 2017 r.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu wykazu usług, dowodu opłacenia polisy,

oświadczenia producenta w zakresie gwarancji, certyfikatu ISO 9001: 2000, Zamawiający

wyjaśnił, że:

- warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonanej dostawy sprzętu komputerowego został spełniony, wobec czego nie było potrzeby uzupełnienia tego wykazu,

- w świetle par. 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów (…) Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do żądania dowodów

opłacenia polisy, a ponadto dokumenty te zostały przedłożone Zamawiającemu w dniu 8

maja 2017 r., co skutkuje brakiem wpływu ewentualnego naruszenia na wynik postępowania,

- w zakresie oświadczenia producenta dotyczącego przejęcia zobowiązań

gwarancyjnych z dnia 15 marca 2017 r. należy przyjąć interpretację zgodnie z art. 65 ust.1

k.c., że firma Fujitsu miała zamiar potwierdzenia zobowiązań gwarancji w okresie 5 letniej

gwarancji zaoferowanej przez Konsorcjum, a nie w okresie standardowym – 3-letnim, który

wskazano w oświadczeniu. Ponadto, wobec przedłożenia Zamawiającemu przez wykonawcę

nowego oświadczenia Fujitsu w dniu 8 maja 2017 r. zarzut jest już bezprzedmiotowy.

- postanowienie zawarte w poz. 11 załącznika nr 3 do SIWZ nie ustanawia obowiązku

11

złożenia dokumentu certyfikatu ISO 9001: 2000 dla firmy serwisującej. W razie braku

jednoznacznych wskazań w tym zakresie należy przyjąć interpretację wymagania SIWZ

względniejszą dla wykonawcy, w świetle której oświadczenie producenta z dnia 15 marca

2017 r. spełnia to wymaganie. Zamawiający zaznaczył, że nie postawił w SIWZ wymogu

wskazania firmy serwisującej, a zatem nie mógł żądać przedstawienia (uzupełnienia) tej

informacji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty

Konsorcjum EnterCom i Qumak Zamawiający uznał, że zaoferowany komputer Dell 7440

spełnia wymagania Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że ze względu na tzw. procedurę

odwróconą opisaną w at. 24 aa Pzp i przewidzianą w SIWZ, oferta Qumak nie była jeszcze

badana w zakresie zgodności z SIWZ, a tym samym zarzut w odniesieniu do tej oferty należy

uznać za przedwczesny. Zaoferowany natomiast przez Konsorcjum EnterCom komputer Dell

AIO Optiplex 7440 zawiera datę produkcji komputera, która jest tożsama z datą produkcji

BIOS (wyjaśnienia Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r.), co spełnia wymaganie zawarte

w pkt 2 ppkt 16 Załącznika nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że nie

wymagał przekazania informacji o dacie produkcji zaktualizowanego BIOS. Co do

wymagania dotyczącego braku możliwości kopiowania – porty USB, Zamawiający wskazał,

że Odwołujący błędnie interpretuje treść wymagania, które dopuszcza dwa alternatywne

rozwiązania. Oferta Konsorcjum spełnia wymaganie drugie, tj. całkowity brak komunikacji z

urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego). Ponadto, istnieje

możliwość uruchomienia programu Dell Command Conifigure z poziomu BIOS, który sprawia

ustawienie portów USB w tryb braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB. Co do

wymogu hasła przy update BIOS, Zamawiający wyjaśnił, że celem tego warunku było

zabezpieczenie przed nieautoryzowanym dostępem do czynności update BIOS.

Zamawiający powołał się na zapisy instrukcji użytkownika w języku angielskim (str. 48-49), zgodnie z którymi możliwe jest ustawienie hasła przy update BIOS z poziomu BIOS.

W zakresie informacji o stanie pracy wentylatora z poziomu BIOS, Zamawiający wyjaśnił,

że z treści pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r. wynika, że informacja ta jest

dostępna w systemie diagnostycznym, który jest integralną częścią BIOS. Do uruchomienia

narzędzia nie jest potrzebne żadne dodatkowe oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

12

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutu

zgłoszonego na rozprawie przez Konsorcjum EnterCom co do braku interesu po stronie

Odwołującego wobec faktu, że Odwołujący znajduje się na trzeciej pozycji w klasyfikacji ofert

według kryteriów oceny ofert. Izba zważyła, że w świetle znowelizowanych przepisów ustawy

Pzp (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie

w dniu 28 lipca 2016 r.) należy uznać, że wykonawcy, którzy złożyli ofertę w danym

postępowaniu posiadają interes we wniesieniu odwołania wobec czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonuje badania i oceny oferty, która

w stopniu najwyższym uzyskała punktację w ramach wstępnej oceny ofert. Pozostałe oferty

podlegają odpowiednio badaniu dopiero wówczas, gdy oferta sklasyfikowana najwyżej

podlega odrzuceniu. Zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której każdy z wykonawców

„oczekujących” może uzyskać zamówienie, gdyż oferty wyższe zostaną odrzucone.

W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Konsorcjum EnterCom -

pozostałe oferty nie były badane w zakresie wymaganych dokumentów, dlatego też należy

uznać, że każdy z pozostałych wykonawców (w tym Odwołujący) ma szansę na uzyskanie

zamówienia w sytuacji gdy oferty poprzedzające jego ofertę w klasyfikacji zostaną

odrzucone.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca

Qumak S.A. skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum EnterCom, które wprowadziło Zamawiającego

w błąd w wyniku wskazania w wykazie wykonanych usług/dostaw nieprawdziwej wartości

wykonanego zamówienia wykazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.

Zamawiający w pkt IV.1.c SIWZ wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej i w pkt V postawił wymaganie dotyczące wykazania

przez wykonawców: 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min. „minimum

1.500.000,00 zł brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć

realizację jednej umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na

13

okres obowiązywania umowy z jednym Zamawiającym”, poprzez przedłożenie wykazu

wykonanych dostaw/usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia dla

Pakietu I.

Powyższy warunek udziału w postępowaniu został opisany w sposób jasny

i jednoznaczny w odniesieniu do dostawy, a nie usługi oraz w odniesieniu do sprzętu

komputerowego, a nie teleinformatycznego czy telekomunikacyjnego. Warunek ten należy

interpretować w oparciu o jego treść literalną. Na tym etapie postępowania nie jest możliwe

rozszerzanie zakresu przedmiotowego warunku na usługi montażu lub instalacji, lub dostawy

sprzętu telekomunikacyjnego, który zgodnie z klasyfikacją CPV stanowi odrębną kategorię.

Konsorcjum EnterCom na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 marca 2017 r.

przedłożyło wykaz dostaw/usług przedstawiający usługę zrealizowaną przez podmiot

udostępniający wykonawcy swoje zasoby - firmę MPC P. O.- „Zaprojektowanie,

wybudowanie sieci LTE, dostarczenie usług dostępu do Internetu oraz dostawa i instalacja

370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek”, wskazując kwotę 1.603.708,84 zł

brutto jako wartość dostawy oraz przedstawiło trzy dokumenty referencji wystawione przez

Gminę Piątek:

- na całość przedmiotu zamówienia o wartości 3.288.000,00 zł,

- na wykonanie Etapu D - dostawa 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM

wraz z rozstawieniem w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej

z tych lokalizacji wraz z podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę

306.336,38 zł,

- na wykonanie Etapu F – dostawa, instalacja i podłączenie do sieci LTE 300 szt.

komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami klienckimi Huawei

eA660 – o wartości 1.297.372,46 zł.

Z powyższych dokumentów wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (łącznie 370 komputerów All-in-One ZONEO PHANTOM) przedmiotem dostaw w ramach wykazanej

wartości była dostawa sprzętu telekomunikacyjnego - 307 stacji klienckich (modemów) oraz

usług montażu i instalacji, tj. zakres szerszy niż określony przez Zamawiającego w treści

warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał w toku postepowania, że ww.

modemy stanowią sprzęt komputerowy w rozumieniu powszechnie przyjętym, wobec

niesprecyzowania przez Zamawiającego tego pojęcia w sposób szczególny. Fakt,

że przedmiot zamówienia zgodnie z pkt II.2 SIWZ obejmuje sprzęt informatyczny oraz

wyposażenie szpitala w infrastrukturę teleinformatyczną w ocenie Izby nie dowodzi tego,

że dostawa i instalacja infrastruktury teleinformatycznej mogła być przedmiotem wymaganej

dostawy w świetle jednoznacznego zapisu treści warunku udziału, a wręcz przeciwnie –

prowadzi do wniosku, że Zamawiający odrębnie traktował te elementy przedmiotu

zamówienia.

14

Skoro zatem przedmiot wykazanych przez Konsorcjum EnterCom dostaw i usług

obejmował oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy, które nie zostały

wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca powinien w ramach

własnego oświadczenia zawartego w wykazie podać wartość dostaw tylko w wymaganym

zakresie, tj. przedstawić odpowiednio wyliczoną wartość dostaw sprzętu komputerowego.

Przedstawiona przez wykonawcę wartość obejmuje natomiast całość wynagrodzenia za

Etapy – D i F zamówienia. W takim przypadku konieczne jest, co do zasady, wyjaśnienie

treści wykazu dostaw oraz ewentualne uzupełnienie tego wykazu o właściwą wartość dostaw

sprzętu komputerowego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Nie można jednak uznać, że przedstawienie przez Konsorcjum EnterCom powyższej

wartości dostaw na potwierdzenie spełniania warunku stanowi wprowadzenie

gdyż Zamawiającego w błąd, wykonawca przedstawił Zamawiającemu prawdziwe

informacje, co do wartości ww. etapów, która została potwierdzona w treści złożonych

referencji. Fakt, że zakwalifikował wartość sprzętu wykonawca nieprawidłowo

telekomunikacyjnego, uznając, że jest to sprzęt komputerowy, stanowi jego subiektywną

ocenę. W brak jest jednak informacji złożonych Zamawiającemu dokumentach

nieprawdziwych, a zatem wprowadzających w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24

ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Dodatkowo Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia

szczególnych przesłanek wynikających z ww. przepisów, które uzasadniałyby wykluczenie

Konsorcjum EnterCom na ich podstawie.

Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia

informacji w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt

7 Serwer, L.p. 11 (Oprogramowanie).

Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom w dniu 12 kwietnia 2017 r. do uzupełnienia

dokumentu Załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie informacji potwierdzających, że oferowane

dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty

w pkt 7 Serwer Lp. 11 Oprogramowanie.

Konsorcjum EnterCom zostało w dniu 8 marca 2017 r. wezwane przez

Zamawiającego do przedłożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy

spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów był opracowany przez

Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ w formie tabeli, w której należało określić oferowane

parametry sprzętu nie gorsze niż zawarte w tabeli.

Konsorcjum EnterCom złożyło ww. załącznik, zawierający jedynie ogólne odesłanie

w poszczególnych pozycjach tabeli do złożonych przez wykonawcę specyfikacji

technicznych sprzętu.

15

Zamawiający w dniu 28 marca 2017 r. wezwał Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia

ww. dokumentu, poprzez wskazanie oferowanych parametrów, w tym m.in. w zakresie

serwera - pkt 37 wezwania.

W uzupełnionym przez wykonawcę w dniu 7 kwietnia 2017 r. Załączniku nr 1 nie

zostały zawarte oferowane parametry oprogramowania serwerów. Konsorcjum EnerCom,

przedkładając uzupełniony Załącznik nr 1 w dniu 7 kwietnia 2017 r. w powyższym punkcie

tabeli {z uwzględnieniem błędnego oznaczenia przez wykonawcę tabeli, jako „pkt 5 (Serwer)

Lp. 11 (Oprogramowanie)} powtórzyło pierwotne informacje, niepotwierdzające wymaganych

w tym miejscu parametrów.

W związku z powyższym, w dniu 12 kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał

Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia załącznika nr 1 w powyższym zakresie.

Ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych informacji w ocenie Izby jest

nieuprawnione, wobec możliwości jednokrotnego zastosowania trybu art. 26 ust. 3 Pzp

w zakresie uzupełniania dokumentów. Kolejne wezwanie do uzupełnienia w tym samym

zakresie narusza art. 26 ust. 3 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Zasada jednokrotności wezwania w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, jest

jednoznacznie przyjęta w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych oraz w praktyce zamówień

publicznych.

W tej sytuacji nie ma wątpliwości, że ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do

uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne. Nieuzupełnienie wymaganego

Załącznika nr 1 w pełnym zakresie na wezwanie z dnia 28 marca 2017 r. winno skutkować

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje,

że Zamawiający odstąpił również w tym przypadku od wymagania złożenia wypełnionego

przez wykonawcę Załącznika nr 1 w postaci oferowanych parametrów, tj. w formie

oświadczenia wykonawcy. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął za dopuszczalne – jedynie odwołanie się do specyfikacji technicznych. Powyższe w ocenie Izby potwierdza

nieuprawnione preferowanie tego wykonawcy przez Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 1

Pzp.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,

poprzez zaniechanie wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia dokumentów w zakresie:

- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację,

- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy,

- oświadczenia producenta komputera o przejęciu zobowiązań gwarancyjnych,

W ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do żądania od wykonawcy Certyfikatu

16

ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.

Zarzut braku złożenia prawidłowego wykazu usług/dostaw wraz z dowodami

potwierdzającymi należyte ich wykonanie.

że niepotwierdzenie warunku udziału Przyjmując, spełnienia postępowaniu

w zakresie zdolności technicznych i zawodowych odnośnie wartości dostawy nie stanowi

podstawy do wykluczenia Konsorcjum EnterCom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,

to nie zmienia to faktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co w tym przypadku

skutkować powinno wezwaniem do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełnienia w powyższym

zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Zarzut braku przedstawienia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał w SIWZ złożenia przez

wykonawcę dokumentu: „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,

że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.

Powyższy warunek jest zgodny z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), dokumentem potwierdzającym

sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy jest dokument potwierdzający,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez

Zamawiającego.

W celu wykazania przez Konsorcjum EnetrCom spełnienia ww. warunku udziału

w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, Konsorcjum

EnterCom przedłożyło polisę odpowiedzialności cywilnej z dnia 22 października 2016 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A., podlegającą opłacie

w 4 ratach. Na dzień złożenia Zamawiającemu ww. dokumentu polisy upłynął termin

płatności pierwszych dwóch rat.

Zgodnie z art. 814 § 1 k.c., jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność

ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej

jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Zatem, dla

udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające zawarcie umowy

ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale też opłacenie składki, co jest konieczne do

powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Tylko w takim przypadku można uznać,

że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.

17

Z uwagi na powyższe, w celu wykazania, że na podstawie przedłożonej polisy

ubezpieczeniowej powstała odpowiedzialność ubezpieczyciela - Konsorcjum EnetrCom

powinno złożyć wraz z polisą dowody opłacenia wymaganych składek.

Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (po wniesieniu odwołania) przedstawiło

Zamawiającemu dowody uiszczenia wymaganych składek, co nie niweluje zasadności

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

Konsorcjum EnterCom do przedstawienia dowodów posiadania wymaganego ubezpieczenia.

Zarzut dotyczący oświadczenia producenta laptopów typu A i typu B.

W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę

oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków

gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie

wszelkie zobowiązania związane z serwisem.

Konsorcjum EnterCom przedłożyło na wezwanie Zamawiającego oświadczenie firmy

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. (przedstawiciela producenta

sprzętu) potwierdzające przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu

w okresie 3 lat w przypadku nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej

z obowiązków gwarancyjnych, podczas, gdy Konsorcjum EnterCom zaoferowało gwarancję

5- letnią. Dokument ten nie potwierdza zatem spełnienia wymagania i powinien podlegać

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (tj. po wniesieniu niniejszego

odwołania) przedłożyło Zamawiającemu nowy dokument – oświadczenie potwierdzające

przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu w okresie 5 lat, w przypadku

nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej z obowiązków gwarancyjnych.

Fakt uzupełnienia powyższego dokumentu stanowi w pewnym stopniu przyznanie

zasadności zarzutu. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt ten nie stanowi jednak o braku wpływu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp na wynik postępowania. Podkreślić

należy, że uzupełniony po wniesieniu odwołania dokument powinien co do zasady podlegać

ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnej czynności badania i oceny oferty – Izba

nie może bowiem zastępować Zamawiającego w wykonywaniu ww. czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nowy dokument złożony przez

wykonawcę nie został formalnie oceniony przez Zamawiającego w prowadzonym

postepowaniu.

Zarzut braku złożenia przez Konsorcjum EnterCom certyfikatu ISO 9001:2000 na

świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.

W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie „Firma serwisująca

musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać

autoryzację producenta komputera”. Zamawiający jednocześnie nie określił, jaki dokument

18

jest wymagany na potwierdzenie spełnienia tego wymagania, co oznacza, że pozostawił

w tym zakresie wykonawcy wybór, za pomocą jakiego dokumentu wykaże spełnienie tego

wymagania.

Konsorcjum EnterCom przedłożyło w ofercie oświadczenie producenta oferowanych

urządzeń - firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. w którym

producent potwierdził, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat ISO oraz

autoryzację producenta, co w pełni potwierdza spełnienie ww. wymagania. Jednocześnie

należy podkreślić, że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie

zawarł wymogu podania nazwy firmy serwisującej, to wykonawcy nie mieli obowiązku

podania tej nazwy w ofercie. Dlatego fakt, że Konsorcjum EnterCom nie wskazało w ofercie

konkretnej firmy serwisującej nie stanowi niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający nie miał

zatem podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia certyfikatu ISO.

Reasumując, biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum EnterCom podlega odrzuceniu

(co zostało wskazane poniżej), Izba uznała za niecelowe nakazanie Zamawiającemu

dokonywania oceny uzupełnionych samodzielnie przez Konsorcjum Entercom ww.

dokumentów.

Zarzut naruszenia art. 89 ust., 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum EnterCom i wykonawcy Qumak S.A.

Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EnterCom z uwagi na niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ w zakresie parametrów technicznych oferowanych laptopów typu All-in One

firmy Dell, wymaganych w pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - tabela, Lp. 16. Jednocześnie Izba

uznała zarzut w powyższym zakresie za podniesiony przedwcześnie wobec oferty złożonej

przez wykonawcę Qumak, która to oferta, według oświadczenia Zamawiającego, nie była badana pod kątem spełnienia wymagań SIWZ.

Odnosząc się do powyższego zarzutu w odniesieniu do oferty Konsorcjum

EnterCom, Izba ustaliła, że w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił

wymagania techniczne sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wymagał

potwierdzenia spełnienia parametrów opisanych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Wśród

wymaganych minimalnych parametrów technicznych dla komputerów All-in-One (pkt 2

Załącznika nr 1 - tabela, Lp. 16) komputery zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom - All-in

One Dell 7440 nie spełniają następujących wymagań:

- wymaganie: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego

komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania

informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.

19

Zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom komputery firmy Dell nie spełniają tego

wymagania, co wynika z treści oświadczenia firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.,

załączonego do pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na

wezwanie do uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r. We wskazanym piśmie w komentarzu do

tego wymagania wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji

komputera, ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.

Powyższe daty nie są tożsame i nie mogą być zdaniem Izby utożsamiane. Należało wziąć

pod uwagę przy tym jednoznaczną w powyższym zakresie treść odpowiedzi Zamawiającego

na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r. „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z

punktu 16. BIOS tiret wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby

była podawana wersja BIOS wraz z datą produkcji BIOS?” Zamawiający odpowiedział: „Tak.

Zamawiający wymaga, aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS”.

W szczególności zwrócić uwagę na fakt, że data produkcji BIOS będzie nie do

odczytania po dokonaniu jego aktualizacji - dostępna będzie jedynie data produkcji

komputera, a nie data produkcji BIOS, co było jednoznacznie wymagane przez

Zamawiającego.

- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb braku

możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji

z urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.

Powyższe wymaganie nie jest spełnione, gdyż w komputerach Dell istnieje wyłącznie

możliwość wyłączenia portu, a nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku możliwości

kopiowania. W wymienionym powyżej oświadczeniu firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.

dotyczącym tego wymagania wskazano, że do zapewnienia tej funkcjonalności jest

konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command Configure, a więc

funkcjonalność ta nie jest bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS. Ponadto, określenie „z poziomu BIOS” oznacza w ocenie Izby, funkcjonalność dostępną za pomocą BIOS

w powszechnym znaczeniu tego określenia. Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ

(Załącznik nr 1), Zamawiający postawił powyższe wymaganie wobec BIOS, co wyklucza

możliwość spełnienia tego wymagania za pomocą innej aplikacji.

- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora, Power-

On, HDD, przy update Bios”'.

W zaoferowanych przez Konsorcjum EnterCom komputerach firmy Dell nie ma

możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update Biosu - z poziomu BIOS.

Zamawiający wymagał, aby była dostępna w BIOS możliwość ustawienia hasła (ochrony

hasłem) dla następujących czterech różnych czynności/funkcji:

- Administratora - uruchomienie BIOS komputera

- Power-On - włączenie komputera

20

- HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS

- przy update Biosu - zabezpieczenie hasłem przed aktualizacją BIOS.

Powyższe rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w jednoznacznym

zapisie wymagania oraz w oświadczeniu producenta Dell. Z tego pisma wynika

jednoznacznie, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia przed update

BIOS. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w dokumentacji producenta „Dell OptiPlex

7440 All-ln-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-In-One Podręcznik użytkownika) na

stronie 41 i 42, gdzie opisano dostępne funkcje bezpieczeństwa, bez możliwości ustawienia

hasła zabezpieczającego przed update BIOS. Nie można uznać, że skoro Zamawiający

wymienił poszczególne hasła po przecinku, to możliwe jest spełnienie tego wymogu przy

użyciu ogólnego hasła systemowego lub hasła konfiguracji systemu.

- wymaganie „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl możliwość, bez uruchamiania -

systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do

niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o stanie pracy wentylatora”.

Firma Dell w ww. oświadczeniu z dnia 6 kwietnia 2017 r. wyjaśniła, że powyższa

funkcja nie jest dostępna w BIOS, lecz w systemie diagnostycznym komputera, który jest

odrębną aplikacją. Biorąc pod uwagę, że wobec tego systemu Zamawiający postawił

odrębne wymagania, opisując je w odrębnej części Załącznika nr 1, należy uznać, że system

ten nie stanowi systemu BIOS, w rozumieniu przedmiotowego wymagania.

W świetle powyższych informacji dostępnych od samego producenta zaoferowanego

sprzętu komputerowego Izba nie uwzględniła wniosku o powołanie biegłego na okoliczność

rozstrzygnięcia kwestii zgodności treści oferty z treścią SIWZ w omówionym powyżej

zakresie.

W konsekwencji potwierdzenia się części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, skutkujących odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum EnterCom Izba stwierdziła,

że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w zakresie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie I naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.

Izba zważyła ponadto, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp,

w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w świetle art. 192 ust. 2 Pzp,

stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania oraz nakazania odrzucenia oferty

Konsorcjum EnterCom, która wobec powyższego nie musi podlegać uzupełnieniu w zakresie

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

21

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

………………………………

22