KIO 661/17

Sygn. akt: KIO 661/17

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Chełmie,

przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od STRABAG Sp. z o.o. na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Chełmie

kwotę 3 949,53 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych

pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz dojazdu na rozprawę

(349,53 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 661/17

Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Chełmie prowadzi w trybie przetargu − −

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa drogi

krajowej Nr 12 w granicach administracyjnych miasta Chełm współfinansowana z Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś Priorytetowa IV, Działanie 4.1

Zwiększenie dostępności transportowej ośrodków miejskich leżących w sieci drogowej TEN-

T i odciążenie miast od nadmiernego ruchu drogowego.

W dniu 3 kwietnia 2017 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4

oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powołał się na rzekomą

niezgodność w zakresie dotyczącym przyjętych do skalkulowania ceny oferty powierzchni

dróg serwisowych i jezdni włączeniowych oraz możliwości wykorzystania istniejącej

konstrukcji jezdni.

W zakresie powierzchni dróg serwisowych i jezdni włączeniowych Zamawiający

uznał, że przyjęta przez Odwołującego do skalkulowania ceny oferty powierzchnia dróg

serwisowych i jezdni włączeniowych jest zbyt mała i nie pozwoli na wykonanie zamówienia

zgodnie z PFU. Zamawiający odwołał się przy tym do swoich własnych obliczeń

inwestorskich, według których powierzchnia dróg serwisowych i jezdni włączeniowych

koniecznych do wykonania w ramach zamówienia wynosi 40.322,53 m 2 oraz do powierzchni

tych dróg przewidzianej przez innego wykonawcę w ilości 40.322,53 m 2 . Odwołujący

podniósł, że ilość 40 tys. m 2 dróg serwisowych i jezdni włączeniowych nie pojawia się nigdzie

w PFU, wykonawca nie jest taką ilością w żaden sposób związany poprzez zapisy SIWZ.

Zadanie zaś polega na zaprojektowaniu i wykonaniu, dlatego ilość dróg serwisowych i jezdni

włączeniowych wynikać będzie dopiero z wykonanego projektu. Podana przez Odwołującego

ilość 28.634 m 2 dróg serwisowych i jezdni włączeniowych wynika właśnie ze zliczenia tego

rodzaju robót na podstawie wykonanego Projektu wstępnego na potrzeby ofert. Odwołujący

przedstawił w treści odwołania zestawienie tych ilości, ze wskazaniem, że w Ryzykach ujął

rezerwę na ewentualne zwiększenie tej ilości wynikającą z przyszłego wykonania Projektu

3

budowlanego, a wszelkie dodatkowe połączenia z istniejącą infrastrukturą, np. zjazdy,

zostały uwzględnione w koszcie wykonania trasy zasadniczej.

Odwołujący podniósł, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego

i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, a negatywne konsekwencje uchybień w tym

zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Jeśli Zamawiający chciał, aby wykonawca

wykonał 40 tys. m 2 dróg serwisowych i jezdni włączeniowych, to powinien to zapisać w PFU,

np. załączając do dokumentów przetargowych swoją koncepcję i zapisując w PFU, że drogi

serwisowe i jezdnie włączeniowe należy wykonać zgodnie z tą koncepcją. Zamawiający

tymczasem nie tylko nie zawarł ww. zapisów w PFU, ale na pytania wykonawców odmawiał

udostępnienia przygotowanej przez siebie koncepcji. Odwołujący przywołał wyjaśnienia

treści SIWZ, mające potwierdzać możliwość dowolnego, w granicach określonych Decyzją

Środowiskową, projektowania dróg włączeniowych, m.in.:

38. Prosimy o określenie wiążącej długości budowy ul. Bieławin od Ronda Zrzeszenia

Wolności i Niezawisłości zgodnie z pkt 3 str. 7 PFU.

Odpowiedź: Długość ul. Bieławin przewidzianą do budowy określi projektant na etapie

projektowania. Przyjęte przez projektanta rozwiązanie projektowe budowy ulicy nie może

wykraczać poza zakres określony decyzją środowiskową.

48. Prosimy o udostępnienie koncepcji programowej branży drogowej planowanej do

wykonania w przedmiotowym zadaniu. Brak tak podstawowego materiału przetargowego

uniemożliwia rzetelną wycenę zadania i może spowodować znaczne różnice w wycenie

robót przez Oferentów oraz przyszłe roszczenia.

43. Prosimy o potwierdzenie, że s – szerokość pasa ruchu drogi krajowej nr 12 o wartości

3,25 i s < 3,5m wynika z konieczności zastosowania rozwiązań uspokajających ruch na

drogach zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2

marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne

i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430, z późn zm.) paragraf 15 ustęp 4.

Odpowiedź: Przyjęte rozwiązania w dokumentacji projektowej mają być odpowiednie,

zgodne z przepisami oraz dokumentacją przetargową. Projekt oraz odpowiednie uzgodnienia

są po stronie wykonawcy. Zamawiający uzupełnia opis w zakresie parametrów technicznych

w Załączniku 1.4.1 – Branża drogowa PFU.

39. Prosimy o określenie wiążącej ilości rond na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 12 z ul.

Chemiczną, ul. Hutniczą, zgodnie z pkt 8 str. 7 PFU.

4

Odpowiedź: Ilość i typy skrzyżowań przyjęte w dokumentacji projektowej mają być

odpowiednie, zgodne z przepisami oraz dokumentacją przetargową. Projekt oraz

odpowiednie uzgodnienia w tym zakresie są po stronie wykonawcy.

41. Prosimy o potwierdzenie, że parametry techniczne wskazane na stronie 8 PFU tj.: „droga

klasy – G, minimalna szerokość w liniach rozgraniczających -16.0 m, skrzyżowania

z drogami klasy. Z, L oraz D, kategoria ruchu - KR 6, szerokość pasa ruchu od 3.25 m do

4.50 m, dopuszczalne obciążenie nawierzchni 115kN/oś, klasa obiektów mostowych

i wiaduktów - A." są parametrami wiążącymi i dotyczą wyłącznie drogi krajowej nr 12.

Odpowiedź: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych

polegających na przebudowie drogi krajowej Nr 12 w granicach administracyjnych Miasta

Chełm. Potwierdzamy wskazane na stronie 8 PFU określenia dla całego pasa drogowego

drogi krajowej Nr 12 (droga w sieci TEN-T) oraz krzyżujących się z nią dróg, determinujące

ich parametry techniczne. Przyjęte przez Wykonawcę na etapie projektowania rozwiązania

w dokumentacji projektowej mają być odpowiednie, zgodne z przepisami oraz dokumentacją

przetargową. Projekt oraz odpowiednie uzgodnienia są po stronie wykonawcy. Zamawiający

uzupełnia opis w zakresie parametrów technicznych w Załączniku 1.4.1 – Branża drogowa

PFU.

44. Prosimy o potwierdzenie, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z przyjętym

miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Odpowiedź: Przedmiotowa inwestycja ma być zrealizowana w oparciu o decyzję ZRID.

Zdaniem Odwołującego, podana przez Zamawiającego powierzchnia dróg

serwisowych i jezdni włączeniowych nie znajduje oparcia w treści PFU, a zarzuty dotyczące

niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ są gołosłowne. Zamawiający nie

tylko nie wskazał, w jaki sposób obliczył podawaną przez siebie powierzchnię dróg, w tym

w oparciu o jakie wartości i wielkości dokonał tych kalkulacji, ale przede wszystkim nie

wykazał, do czego był zobowiązany dokonując czynności odrzucenia oferty, z jakimi

konkretnymi wymogami SIWZ przygotowana przez Odwołującego oferta jest niezgodna.

W odniesieniu do możliwości wykorzystanie istniejącej konstrukcji jezdni Odwołujący

podniósł, że opis przedmiotu zamówienia nie daje podstaw do przyjęcia, że Zamawiający

oczekiwał realizacji przez wykonawców przedmiotu zamówienia poprzez wykonanie na nowo

całości drogi, bez możliwości zachowania i wykorzystania istniejącej konstrukcji jezdni.

W przypadku, gdyby wykonawcy byli zobowiązani do wykonania przedmiotu zamówienia

w sposób i w zakresie, w jakim teraz wskazuje Zamawiający, powinno to wynikać

jednoznacznie z PFU.

5

Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że w treści wyjaśnień znajduje się

sprzeczność w kwestii wykorzystania istniejącej nawierzchni na odcinku VIII, Odwołujący

podniósł, że powyższa okoliczność nie ma znaczenia dla badania zgodności i oceny oferty

Odwołującego z treścią SIWZ, bowiem Odwołujący w swojej ofercie uwzględnił pełen zakres

wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego chybiony jest zarzut Zamawiającego, że z treści PFU (str. 9

PFU, tiret dziewiąty i jedenasty od dołu strony) wynika brak możliwości zachowania

i wykorzystania istniejącej konstrukcji jezdni. Opis przedmiotu zamówienia nie daje podstaw

do przyjęcia, że Zamawiający oczekiwał realizacji przedmiotu zamówienia poprzez

wykonanie na nowo całości drogi, bez możliwości zachowania i wykorzystania istniejącej

konstrukcji jezdni. Na odcinkach drogi, na których Odwołujący przewidział wykorzystanie

istniejącej konstrukcji nawierzchni, będzie wykonywane zarówno doprowadzenie

słabonośnych gruntów podłoża do wymaganej nośności, jak i budowa konstrukcji

nawierzchni z uwagi na poszerzenie drogi związane z przebudową. Odwołujący podniósł, że

możliwość wykorzystania istniejącej konstrukcji podczas przebudowy drogi krajowej nr 12

została dopuszczona zapisami PFU przez Zamawiającego – w pkt. 1.2.1 załącznika do PFU:

„ZAŁACZNIK-1.4.1-branża-drogowa” Zamawiający w wskazał na możliwość wykorzystania

istniejącej konstrukcji w przebudowie DK12: Konstrukcję nawierzchni należy zaprojektować

w oparciu o prognozę ruchu opracowaną na podstawie wyników pomiarów ruchu,

modelowania ruchu oraz na podstawie opracowania geotechnicznego określającego

istniejące warunki gruntowo-wodne podłoża oraz konstrukcję istniejącej nawierzchni na

całym projektowanym odcinku. Ponadto Zamawiający w PFU (str. 25) zapisał: nawierzchnia

ulic po wykonaniu przebudowy lub wybudowaniu nowej konstrukcji jezdni (…), tj. wprost

dopuścił do możliwości przyjęcia wariantu polegającego na wzmocnieniu istniejącej

nawierzchni. Odwołujący wykorzystał więc możliwości, jakie dopuszczało PFU, wykonał

badania diagnostyczne w tym FWD (pomiar ugięć czaszy ugięciomierzem dynamicznym), na

które swoją zgodę wyraził Zamawiający. Takie badania wykonuje się wyłącznie w celu

określenia możliwości wzmocnienia konstrukcji, o czym wiedział tak doświadczony

i profesjonalny Zamawiający, jakim Zarząd Dróg Miejskich w Chełmie, której statutowym

przedmiotem działalności jest budowa i utrzymanie dróg i ulic miejskich. Posiadając taką

wiedzę ZDM zgody takowej udzielił, nie informując, że wykonywanie takich badań jest

bezprzedmiotowe, gdyż i tak nie będą miały jakiegokolwiek zastosowania. W związku

z powyższym uprawnione jest stwierdzenie, że Zamawiający dopuścił możliwość

wzmocnienia jezdni. Odwołujący posłużył się procedurą projektowania wzmocnień

nawierzchni szczegółowo opisaną w Katalogu wzmocnień i remontów nawierzchni podatnych

i półsztywnych, którym z jednych z współautorów jest jednostka, która wykonała badania

6

w Chełmie: Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie. Zatrudnienie

wykwalifikowanej i doświadczonej jednostki badawczej, będącej autorytetem w dziedzinie

projektowania i diagnostyki nawierzchni w pełni gwarantuje przyjęcie poprawnych rozwiązań

technicznych pozostających w zgodności z PFU. Wyniki badań i ich opracowanie

Odwołujący przedłożył Zamawiającemu przy wyjaśnieniach. W powyższych okolicznościach,

gołosłowne kwestionowanie na tym etapie wyników badań przez Zamawiającego, bez

jednoczesnego przedłożenia własnych, nie znajduje uzasadnienia i nie może być miarodajne

dla uznania, że założenia przyjęte przez Odwołującego na podstawie przeprowadzonych

badań są nieprawidłowe, a w konsekwencji, że wykonanie prac w zakresie i w sposób

przyjęty przez Odwołującego nie zapewni wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Ponadto

możliwość wykorzystania istniejącej konstrukcji potwierdza fakt przytoczenia przez

Zamawiającego w zbiorze aktów prawnych pkt. „3. Przepisy prawne i normy związane

z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego" opracowania wykorzystanego

przez Wykonawcę przy przygotowaniu oferty: pkt. 3.2. Wytyczne i instrukcje pozycja nr 14

Katalog wzmocnień i remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych. IB-DiM, Warszawa

2012 r.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nazwał przedmiot zamówienia posługując się

sformułowaniem „Przebudowa drogi”, w żaden jednak sposób nie ograniczył ani nie zabronił

w PFU wykonania przedmiotu zamówienia przy założeniu wzmocnienia i częściowego

zachowania istniejącej konstrukcji nawierzchni. Zamawiający nie wskazał również

jednoznacznie w PFU, że możliwa jest jedynie przebudowa drogi z wymianą w głąb

zakładającą całkowitą wymianę nawierzchni. Dokumenty przetargowe nie zawierały oceny

stanu lub nośności nawierzchni ani wyników badań i analiz, które w sposób jednoznaczny

wykluczałyby możliwość wzmocnienia istniejących konstrukcji nawierzchni. Zgodnie

z definicją Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych

KPRNPP-2013: Przebudowa (modernizacja) – to wykonanie robót, w których wyniku

następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi

(KPRNPP- 2013 str. 10). Sposób przebudowy nawierzchni może być:

w głąb – przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw istniejącej −

nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi,

w górę – przebudowa nawierzchni polegająca na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku −

warstw) o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji,

sposób mieszany – przebudowa nawierzchni polegająca na połączeniu wymiany −

istniejących warstw ze wzmocnieniem konstrukcji i z podniesieniem niwelety drogi

(KPRNPP-2013 str. 28)

7

Zdaniem Odwołującego, zgodnie z definicją przedmiotu zamówienia wykonawca miał

prawo, a nawet obowiązek rozważyć możliwość wzmocnienia istniejącej konstrukcji

nawierzchni, a dopiero w dalszej kolejności, po wykazaniu, że nie ma możliwości

wzmocnienia istniejącej nawierzchni rozważyć opcję jej całkowitej wymiany. Założenie, że

konieczna jest kosztowna oraz czasochłonna całkowita wymiana wszystkich warstw

nawierzchni, bez wykazania takiej konieczności na podstawie wymaganych badań nośności

i przeprowadzenia pełnej oceny stanu technicznego drogi, mogłoby być odczytane jako

działanie na szkodę Skarbu Państwa, a z całą pewnością powinno być uznane za działanie

niezgodne ze sztuką budowlaną oraz zasadami i wytycznymi opisanymi w Katalogu

Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych, który opracowany został na

zlecenie i przy udziale GDDKiA. Zgodnie z PFU zadanie obejmuje opracowanie projektu

i realizację robót związanych z przebudową przebiegu ciągu drogi krajowej nr 12 w granicach

administracyjnych miasta Chełm, której początek znajduje się na granicy Miasta Chełm od

strony Lublina. Jest to kontrakt „zaprojektuj i buduj”, w związku z czym wykonawca miał

prawo, a nawet obowiązek (ze względu na brak sporządzonej przez Zamawiającego przed

przetargiem odpowiedniej oceny stanu i nośności nawierzchni) już na wczesnym etapie

przetargu, ocenić stan konstrukcji nawierzchni dla zadania określonego jako przebudowa.

Następnie, dopiero na podstawie tak przeprowadzonych badań i analiz wykonawca mógł

określić rodzaj przebudowy. Na podstawie informacji i wyników przekazanych przez

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej oraz przeprowadzonych przez IBDiM (za

wiedzą i zgodą Zamawiającego) badań nośności nawierzchni oraz wykonanych analiz

trwałości konstrukcji oraz możliwości jej wzmocnienia IBDiM opracował wstępny projekt

wzmocnienia konstrukcji nawierzchni dróg będących przedmiotem zamówienia.

Opracowanie to jednoznacznie wskazuje na możliwość przebudowy istniejących dróg przy

częściowym lub całkowitym zachowaniu ich konstrukcji. Odwołujący podkreślił, że

Zamawiający nie dysponował na etapie przetargu opinią techniczną dotyczącą oceny

nośności i stanu konstrukcji nawierzchni drogi krajowej DK12, a wykonawca nie posiada

informacji na podstawie jakich przesłanek uznał już po ogłoszeniu wyników przetargu, bez

posiadania odpowiedniej oceny stanu nawierzchni, że istniejąca konstrukcja drogi nie nadaje

się do wzmocnienia i wymaga całkowitej wymiany.

Odwołujący wskazał, że chybiony jest także argument podany przez Zamawiającego

w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty: Zaoferowanie odmiennej technologii wykonania

zamówienia, przekładającej się na znaczące obniżenie ceny, byłoby dopuszczalne, gdyby

technologia ta zapewniała zachowanie wymaganych parametrów, jakości trwałości,

opisanych przez Zamawiającego w SIWZ (PFU). Podniósł, że przebudowana droga musi

spełniać dwa warunki: warunek funkcjonalny, czyli pozwalać na bezpieczny i komfortowy

8

transport osób, dóbr i towarów oraz warunek strukturalny, czyli zapewniać odpowiednią

trwałość konstrukcji nawierzchni w całym okresie jej eksploatacji. Warunek funkcjonalny

warunkowany jest uzyskanymi na etapie odbioru inwestycji parametrami szorstkości oraz

równości podłużnej i poprzecznej. Doświadczona kadra, nowoczesny sprzęt oraz wieloletnie

doświadczenie wykonawcy przy budowie najważniejszych inwestycji infrastrukturalnych

w Polsce, pozwala zagwarantować, że będzie on w stanie sprostać wymaganiom

postawionym w PFU odnośnie równości i szorstkości nawierzchni. W chwili obecnej, na

etapie procedury przetargowej nie istnieje powód, dla którego Zamawiający mógłby odrzucić

ofertę z powodu niewystarczającej jakości lub zbyt niskich parametrów funkcjonalnych

nawierzchni, które ocenione mogą być dopiero po wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Warunek strukturalny warunkowany jest po pierwsze nośnością istniejącej nawierzchni oraz

po drugie możliwością dalszej jej poprawy, dzięki odpowiedniemu wzmocnieniu konstrukcji

poprzez wykonanie niezbędnej grubości nakładki z odpowiednio dobranych materiałów.

Badania nośności istniejącej nawierzchni wykazały, że istniejąca droga posiada niezbędny

potencjał do tego, aby przy użyciu odpowiednio dobranych materiałów i technologii oraz

odpowiednio obliczonych grubości nakładek uzyskać wymaganą przez PFU trwałość (czyli

zdolność do przeniesienia prognozowanego ruchu na poziomie 10,92 min osi 100 kN).

Odwołujący założył wariant bardziej konserwatywny i bezpieczny, zakładający większe

grubości nakładek, które zgodnie z opracowaniem IBDiM pozwalają uzyskać trwałość

nawierzchni na poziomie 30 min osi 100 kN, czyli prawie trzykrotnie większą od

prognozowanej w PFU. Dodatkowo, wprowadzenie zgodnie z opracowaniem IBDiM podziału

istniejącej konstrukcji na odcinki jednorodne oraz wynikające z tego przyjęcie różnych

grubości wzmocnień dla poszczególnych odcinków drogi ma na celu ujednorodnienie

nośności nawierzchni po przebudowie. Dzięki temu możliwe będzie zabezpieczenie

wzmacnianej konstrukcji nawierzchni przed powstawaniem lokalnych nierówności

w przekroju podłużnym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dysponuje dowodami, że

przyjęta przez Wykonawcę (zgodnie ze sztuką budowlaną, wytycznymi KPRNPP-2013 oraz

opracowaniem ekspertów z IBDiM), technologia przebudowy drogi nie gwarantuje

wymaganej przez PFU jakości oraz trwałości. W związku z tym powinien na etapie wyboru

najkorzystniejszej oferty uznać proponowaną technologię za dopuszczalną.

Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje konieczności wykonania badań

geotechnicznych podłoża oraz badania FWD na etapie odbioru końcowego. Oferta

Odwołującego nie jest sprzeczna z wymogami SIWZ w tym zakresie, bowiem zawiera te

czynności. Kalkulując cenę ofertową przewidziano uszczegółowienie badań geotechnicznych

podłoża (zgodnie z instrukcją badań podłoża gruntowego cz. 1 i 2 GDDP), w szczególności

w tych lokalizacjach, gdzie nie jest wykorzystana istniejącą konstrukcja. Osiągnięcie

9

wymaganych parametrów finalnych na drodze zostało potwierdzone w opracowaniu

wykonanym przez IBDiM, a stosowne opracowanie przekazane Zamawiającemu przy

wyjaśnieniach. Argumenty Zamawiającego w żaden sposób nie udowadniają, że przyjęte

przez Odwołującego założenia były błędne, nie wykluczają bowiem wykorzystania istniejącej

konstrukcji drogi. Na etapie I Zamawiający sam potwierdził, że wykonał pakiet wzmacniający

5+8+5=18 cm, na tym pakiecie Odwołujący przewidział wykonanie pakietu 4+8+2=14 cm.

Łącznie więc pakiet warstw wynosić będzie 32 cm, co znacznie przekracza zalecany

zapisami PFU 28-centymetrowy pakiet. Osiągnięcie wymaganych parametrów zostało

potwierdzone obliczeniami IBDiM. Sytuacja ma się podobnie na etapie V, gdzie zgodnie

z informacją Zamawiającego wykonano pakiet 27 cm, a Odwołujący przewidział w tej

lokalizacji pakiet podnoszący nośność grubości 16 cm. Konstrukcja będzie znacznie

przekraczała zalecany zapisami PFU pakiet.

Odwołujący podniósł, że stwierdzenie Zamawiającego o niespełnieniu warunku co

najmniej 20-letniej trwałości eksploatacyjnej poza samym tylko zanegowaniem przyjętej

metody, nie zostało poparte żadnymi dowodami. Podobnie gołosłowne – zdaniem

Odwołującego – są twierdzenia Zamawiającego, że z uwagi na konieczność wykonania sieci

uzbrojenia terenu, dla których będzie konieczne przejście pod nawierzchnią i zabudowa rur

ochronnych, odcinki jednorodne wskazane przez wykonawcę ulegną znacznym dalszym

podziałom, co będzie wymagało odbudowy konstrukcji nawierzchni nad wykopami

wąskoprzestrzennymi i spowoduje dewastację istniejącej nawierzchni przeznaczonej

w części do wykorzystania. Odwołujący wskazał, że znane i powszechnie stosowane są

technologie odbudowy konstrukcji nawierzchni nad wykopami wąskoprzestrzennymi, czy

mało inwazyjne technologie przecisków i przewiertów.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający cytuje pkt

1.1.1. załącznika 1.4.1. do PFU Zalecana konstrukcja nawierzchni jezdni i twierdzi, że dane

te należy traktować jako dane wyjściowe, orientacyjne i parametry minimalne określone

przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie znajduje to potwierdzenia w PFU.

Odwołujący podniósł, że zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo zalecać

oznacza «doradzić wykonanie czegoś» «wskazać na zalety czegoś lub kogoś». Zatem nie

jest to, jak sugeruje Zamawiający, minimalny parametr ani obligatoryjny nakaz. Gdyby

Zamawiający chciał, żeby były to parametry minimalne, co próbuje obecnie forsować, to

zapisałby to w ww. załączniku 1.4.1. do PFU pkt 1.1.1., zamiast słowa „zalecana” wpisując

słowa „minimalne parametry” konstrukcji jezdni albo „wymagana” konstrukcja jezdni, czy

„należy wykonać”. Odwołujący powołał się na własne doświadczenie, z którego wynika, że

jeśli Zamawiający żąda dotrzymania pewnych parametrów to w PFU, zamieszcza

10

jednoznaczne zapisy, że są to minimalne parametry lub wymagane parametry, na dowód

czego załączył fragmenty PFU z innych postępowań.

Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego nie uwzględnił w kalkulacji ceny

oferty niżej wymienionych istotnych robót objętych przedmiotem zamówienia:

roboty rozbiórkowe, wywóz i utylizację materiałów podłoża o powierzchni 81 560 metrów −

kwadratowych (32 624 metrów sześciennych), przy średniej grubości zużytego podłoża,

wynoszącej około 40 cm,

roboty rozbiórkowe, wywóz i utylizację materiałów podbudowy o powierzchni 81 560 −

metrów kwadratowych (29 361 metrów sześciennych), przy średniej grubości zużytej

podbudowy, wynoszącej około 36 cm,

wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego - o powierzchni 81 560 metrów −

kwadratowych (13 050 metrów sześciennych), przy średniej grubości podbudowy, o której

mowa w PFU wynoszącej 16 cm,

wykonanie podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego — o powierzchni 81 560 −

metrów kwadratowych (16 312 metrów sześciennych), przy średniej grubości podbudowy,

o której mowa w PFU wynoszącej 20 cm,

wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże – o powierzchni 81 560 metrów kwadratowych −

(32 624 metrów sześciennych), przy średniej grubości podbudowy, o której mowa w PFU

wynoszącej 40 cm.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał

tych okoliczności, a postanowienia SIWZ nie precyzują ilości prac dla tych zakresów.

Podkreślił, że zadanie polega na zaprojektowaniu i wykonaniu robót, zatem ilości robót do

wykonania wynikają wprost z wykonanego Projektu na potrzeby złożenia oferty. Odwołujący

przytoczył wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ, które – jego zdaniem – obrazują brak

konkretnych wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania konstrukcji jezdni w sposób, tj.

odpowiedzi na pytania: 79, 83, 141, w których Zamawiający odesłał do odpowiedzi na

pytanie nr 43. Zdaniem Odwołującego konstrukcje opisane w PFU są tylko przykładem, gdyż

sam Zamawiający zapisał w Załączniku 1.4.1 Strona 4 podał: UWAGA: Przedstawione

powyżej parametry należy traktować jako przykładowe, które Wykonawca dostosuje

w opracowanym projekcie. Rodzaje wymiarów oraz parametrów drogi powinny być

opracowane na podstawie obowiązujących katalogów, przepisów, norm, rozporządzeń

i powinny zostać uzgodnione z odpowiednimi Instytucjami oraz zaakceptowane przez

Zamawiającego. W żadnym punkcie SIWZ nie zapisano, że Zamawiający oczekuje

wykonania nowej nawierzchni na całym odcinku.

11

Odwołujący podkreślił, że zakres złożonego przez Zamawiającego wniosku

aplikacyjnego nie stanowi opisu przedmiotu tego zamówienia dla wykonawców. Z faktu, że

wykonawcy posiadali informację, iż zamówienie będzie realizowane ze środków europejskich

nie wynika, jak sugeruje Zamawiający, obowiązek przewidywania bez jasnych zapisów

SIWZ, jaki zakres prac do wykonania przewidział Zamawiający. To rolą Zamawiającego na

etapie przygotowanie postępowania przetargowego jest należyta dbałość o precyzyjne

opisanie zakresu prac, jakich oczekuje od wykonawców. Ponadto Zamawiający odnosi

bezzasadnie treść oferty Odwołującego w zakresie ustalenia opisu przedmiotu zamówienia

do oferty innego wykonawcy, gdy tymczasem jedynym odnośnikiem powinien być wyłącznie

jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego.

Zakres oferty innego wykonawcy nie może być w żadnym razie elementem oceny

Zamawiającego co do zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Okoliczność, że inny

wykonawca uwzględnił w swojej ofercie prace, których konieczność wykonania nie wynikała

z SIWZ, gdyż SIWZ dawała jedynie taką możliwość w zależności od założonej metody

wykonania danych prac, jest prawnie irrelewantna dla oceny przesłanki odrzucenia oferty

Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że aby można było mówić o niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ, musi istnieć możliwość przyporządkowania treści SIWZ (jej wymagań merytorycznych

co do zawartości oferty), która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty.

W przedmiotowym postępowaniu warstwa merytoryczna SIWZ nie zawierała żadnych

wymagań co do tego, aby wykonawca musiał, przedstawiając cenę, której żąda za realizację

usługi, przedstawić, w jaki sposób daną cenę uzyskał. Tym samym Odwołujący złożył ofertę,

która zarówno co do treści, jak i formy odpowiada wymaganiom SIWZ. Wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ, bowiem obejmuje pełen

przedmiot zamówienia i spełnia wymagania określone w PFU, w tym także w zakresie

dotyczącym sposobu wykonania zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że do

przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu

obowiązującym na dzień 21 kwietnia 2016 r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Art.

90 ust. 1 w ówczesnym brzmieniu odnosił się do rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a nie jej poszczególnych „elementów”. W związku z tym

Zamawiający niezasadnie przyjął, że podstawę do odrzucenia oferty może stanowić rzekome

„zaniżenie kosztów wykonania istotnych elementów oferty", skoro Zamawiający nie wykazał,

że cena całej oferty Odwołującego jest rażąco niska.

Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego cena oferty jest rażąco niska,

ponieważ Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że koszt wykonania robót oświetleniowych na

12

wszystkich etapach objętych przebudową będzie wynosił 3.472.630,25 zł, podczas gdy do

wyjaśnień została załączona oferta podwykonawcy na kwotę 6.334.500 zł. Odwołujący

podniósł, że udzielił odpowiedzi na pierwsze i drugie wezwanie Zamawiającego zgodnie

z jego oczekiwaniami. Do pierwszych wyjaśnień Odwołujący załączył wymagane przez

Zamawiającego załączniki, wskazując przyjęte przez siebie ceny, w tym dotyczące robót

oświetleniowych. Odwołujący spełnił zatem oczekiwania Zamawiającego w przedmiocie

wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Zamawiający nie miał dalszych wątpliwości w zakresie

wskazanych cen dla tych robót. W drugim wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający

wskazał Odwołującemu dodatkowo te elementy, które uznał za wymagające jeszcze

dodatkowych wyjaśnień, przy czym w zakresie robót oświetleniowych wniósł jedynie

o uzupełnienie informacji o ilościach opraw oświetleniowych przyjętych przez Odwołującego

dla Etapu X. Odwołujący zatem na etapie składania wyjaśnień przedstawił Zamawiającemu

rozbicie cen dla poszczególnych etapów, czyli wyjaśnił dokładanie te elementy, o których

wyjaśnienie wnioskował Zamawiający. W związku z obecnym stanowiskiem Zamawiającego,

którego nie uzewnętrznił w wezwaniu do wyjaśnień, Odwołujący przedstawił w odwołaniu

własną kalkulację ceny na wykonanie oświetlenia ulicznego, mającą potwierdzać, że

zaoferowana cena jest realna i prawidłowo wyliczona.

Wyszczególnienie Nazwa Ilość Cena Wartość

3 4 5

Oświetlenie drogi X X

Oświetlenie drogi X X X X

Montaż słupa oświetleniowego 10m stalowego, stożkowego, ocynkowanego (z wysięgnikiem 2 ram. o

dł. 1,5m, kącie nachylenia 5', z przewodami i tabliczką Kpl. 321,0 2 320,00 744 720,00 2-bezp), na prefabrykowanym fundamencie

betonowym

Montaż słupa oświetleniowego 10m stalowego, stożkowego, ocynkowanego (z wysięgnikiem 1 ram. o

dł. 1,5m, kącie nachylenia 5', z przewodami i tabliczką Kpl. 56,0 1 970,00 110 320,00 2-bezp), na prefabrykowanym fundamencie

betonowym

Montaż słupa oświetleniowego 10m stalowego, stożkowego, ocynkowanego (z wysięgnikiem 4 ram. o

dł. 1,5m, kącie nachylenia 5', z przewodami i tabliczką Kpl. 3,0 2 880,00 8 640,00 4-bezp), na prefabrykowanym fundamencie

betonowym

Montaż słupa oświetleniowego 10m stalowego, stożkowego, ocynkowanego (z wysięgnikiem 3 ram. o

Kpl. 1,0 2 570,00 2 570,00 dł. 1,5m, kącie nachylenia 5', z przewodami i tabliczką

3-bezp), na prefabrykowanym fundamencie

13

betonowym

Montaż na wysięgniku oprawy oświetleniowej Szt. 320,0 980,00 313 600,00 SCHREDER TECEO 1 32 LEDS 71W

Montaż na wysięgniku oprawy oświetleniowej Szt. 385,0 1 020,00 392 700,00 SCHREDER TECEO 1 48 LEDS 101W

Ułożenie w wykopie kabla nN (min. YAKXS 4x35mm2) na gł. min. 0,7m, z wykonaniem i zasypaniem wykopu

m 15 632,2 48,78 762 538,72 (z przykryciem folią ostrzegawczą niebieską) oraz w

rurach osłonowych

Ułożenie w wykopie rur osłonowych (Ø 110mm) na gł. Kpl. 4 689,7 28,00 131 310,48 min. 0,7m, z wykonaniem i zasypaniem wykopu

Wykonanie przewiertu sterowanego, przepustu kablowego, rurami przepustowymi (Ø110mm) nagi. Kpl. 4 689,7 72,0 337 655,52

min. 1,2m

Montaż uziemień (bednarka ocynkowana o przekroju 120mm2 dl. min. 5m ) slupów oświetleniowych

Kpl. 381,0 50,0 19 050,00 ułożonych luzem w wykopie kablowym wraz z

przewodami uziomowymi

Netto 2 823 104,72

VAT 649 314,08 23%

Brutto 3 472 418,80

Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu żaden

projekt/opracowanie dotyczące oświetlenia nie został przekazane wykonawcom. Na pytanie

dotyczące tego zakresu robót, Zamawiający udzielił odpowiedzi:

18. Prosimy o udzielenie informacji czy należy zastosować stupy oświetleniowe spełniające

wymagania bezpieczeństwa biernego. W przypadku konieczności zastosowania słupów

spełniających wymagania bezpieczeństwa biernego, prosimy o przekazanie informacji

o poziomie na jakim wymagane jest zapewnienie bezpieczeństwa w myśl zapisów normy

PN-EN 12767.

Odpowiedź: Rodzaje słupów oświetleniowych zależeć będą od przyjętych rozwiązań

projektowych i uzgodnień z odpowiednimi instytucjami. Dokumentacja projektowa będzie

realizowana przez wykonawcę, Projekt oraz odpowiednie uzgodnienia w tym zakresie są po

stronie wykonawcy.

23. Prosimy o przekazanie koncepcji lub projektu budowlanego/wykonawczego branży

elektrycznej i teletechnicznej dla przedmiotowej inwestycji.

Odpowiedź: Projekt oraz odpowiednie uzgodnienia są po stronie wykonawcy.

14

W związku z powyższym, każdy z wykonawców przy obliczeniu swojej ceny przyjął

ilości oraz prace niezbędne do wykonania na podstawie opracowanych własnych założeń

i wstępnych projektów. Odwołujący, jak wskazano w załączniku nr 1 przyjął również pewne

założenia co do ilości (zakresu) przewidzianych do wykonania prac. Co istotne, zakres

i przyjęte ilości prac nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Obecnie

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego opierając się wyłącznie na porównaniu (różnicy)

ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a wskazanej w ofercie podwykonawcy. Działanie

Zamawiającego jest – zdaniem Odwołującego – nieuprawnione, ponieważ nie uwzględnia

całokształtu złożonych wyjaśnień ani okoliczności związanych z przedstawioną do wyjaśnień

ofertą podmiotu trzeciego. Przedstawiając Zamawiającemu wyjaśnienia, Odwołujący

przedłożył ofertę podwykonawcy, jednakże wbrew stanowisku Zamawiającego, nie świadczy

ona o przyjęciu zaniżonych cen. Przeciwnie, oferta podmiotu trzeciego została załączona do

pisma z 16 stycznia 2017 r., tak jak kilkadziesiąt innych ofert innych podmiotów w celu

potwierdzenia i przedstawienia dowodów, że Odwołujący przed złożeniem oferty badał

rynek. Oferta podmiotu trzeciego została wykonana w dniu 10 listopada 2016 r., a pod

zaoferowanymi cenami na asortymenty robót umieszczono zastrzeżenie: Ww. cena została

opracowana na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Oznacza to, że podmiot ten

w momencie wykonywania oferty na roboty związane z wykonaniem oświetlenia ulicznego

wraz ze sterowaniem dysponował wyłącznie ogólnymi danymi, które Zamawiający zamieścił

w PFU, nie dysponował natomiast i nie odnosił się do konkretnego Projektu oświetlenia –

tego w postępowaniu w ogóle nie było, a sam Odwołujący również nie przekazywał temu

podmiotowi swoich założeń z dwóch podstawowych przyczyn: a) sam jeszcze nie miał

opracowanych swoich wstępnych szacunków, b) nawet w przypadku ich opracowania

z uwagi na konieczność utrzymania tajemnicy ww. rozwiązań nie przekazałby ich podmiotowi

zewnętrznemu, dla ochrony konkurencyjności i własnych interesów. Dlatego ww. oferta

stanowiła dla Odwołującego pewien punkt wyjścia, natomiast nie odzwierciedlała ilości robót

ani wstępnych założeń przyjętych przez Odwołującego, stąd też zaistniała różnica.

Dodatkowo Zamawiający pominął to, że koszty demontażu istniejącego oświetlenia i koszty

zasilania oświetlenia drogowego zostały uwzględnione w poz. kolizje – to jest rozbicia,

jakiego Zamawiający żądał według własnego wzoru. Odwołujący, czego Zamawiający nie

kwestionuje, przyjął prawidłowe założenia ilościowe, a ponadto biorąc pod uwagę ryczałtowy

charakter ceny wykonawca w ofercie łączną kwotę 21.738.823,32 zł na wszelkie wydatki

poboczne i nieprzewidziane oraz ryzyka poz. 8 dla każdego z etapów.

W odniesieniu do realności wyceny wiaduktu wraz z przepustami w ramach Etapu X

Odwołujący wskazał, że dla uzasadnienia swojego stanowiska Zamawiający dokonał

porównania ceny oferty Odwołującego (wynoszącej 1.528.000,00 zł brutto) z wyceną

15

inwestorską na kwotę 6.106.759,18 zł brutto i wyceną innego wykonawcy w wysokości

3.809.772,18 zł brutto. Zamawiający wskazał, że według jego szacunków powierzchnia

wiaduktu wynosi około 450 m 2 , a szacowany rynkowy koszt wykonania wiaduktu

o parametrach i kategorii obciążenia przewidzianej dla nowego wiaduktu objętego

przedmiotem zamówienia, określony na podstawie wydawnictwa ORGBUD Serwis:

Informacyjny Zestaw Wskaźników Nakładów Na Obiekty Budowlane cz. II Obiekty inżynierii

lądowej i wodnej, wynosi ok. 8,4 tys./m 2 . Stąd też, zdaniem Zamawiającego, rynkowy koszt

budowy wiaduktu to ok. 3,8 mln zł.

Odwołujący podniósł, że chybione jest na obecnym etapie postępowania odnoszenie

się przez Zamawiającego i porównywanie wartości, które określił Zamawiający albo inny

wykonawca. Przedmiotowe zamówienia polega na zaprojektowaniu i wykonaniu robót. Skoro

nie wiadomo, jaki obiekt „zaprojektował” Inwestor (takich informacji Zamawiający nie udzielił

wykonawcom ani nie zażądał w PFU konkretnych parametrów wiaduktu, np. długości,

szerokości czy ilości przęseł), nie sposób również przypuszczać jakie założenia przyjął inny

wykonawca, wszelkie twierdzenia o zaniżeniu kosztów przez Odwołującego są wyłącznie

dowolnym i niczym niepopartym twierdzeniem. Odrzucając ofertę Odwołującego

Zamawiający porównał bowiem przyszłe obiekty z natury rzeczy nieporównywalne, ponieważ

jeszcze nieokreślone inaczej niż poprzez założenia wykonawców. Najpełniej obrazuje

sprzeczność twierdzeń Zamawiającego jego własne stanowisko, w którym Zamawiający

w jednym fragmencie wskazuje, że wycena inwestorska wiaduktu wynosi 6.106.759,18 zł

brutto, w kolejnym zaś, że cena rynkowa wykonania obiektu wynosi według ORGBUD już 3,8

mln zł brutto. Odwołujący stwierdził, że zaoferował za wykonanie przedmiotowego obiektu

cenę rynkową i realną, Zamawiający nie wykazał natomiast, że cena Odwołującego za ten

element jest zaniżona.

Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez Zamawiającego cena wiaduktu jest

nieprawidłowa, a Zamawiający porównywał i odniósł podaną wartość wykonania 1 m 2 do

zupełnie innych obiektów, czyli porównał obiekty nieporównywalne. Wskazana przez

Zamawiającego wartość 8,4 tys. za 1m 2 dotyczy obiektu zupełnie innej konstrukcji

wykonanego na drodze klasy S, natomiast koszt obiektu z betonu na drodze klasy G – czyli

takiego który będzie do wybudowany na przedmiotowej inwestycji wg Sekocenbud to koszt

rzędu 4.291 zł/m 2 płyty pomostu. Odwołujący zakwestionował także przedstawione przez

Zamawiającego założenie, że powierzchnia wiaduktu wynosi około 450 m 2 i wskazał, że na

potrzeby złożenia oferty zgodnie z PFU przyjął wykonanie jednoprzęsłowego wiaduktu na

27-metrowych belkach żelbetowych sprężonych, o szerokości 13,7 m. Zatem powierzchnia

płyty pomostu to ok. 26,6 m x 13,7 m = 364,42 m 2 . Obliczając, tak jak to zrobił Zamawiający,

zgodnie z Sekocenbud szacowany rynkowy koszt wiaduktu to 365 m 2 x 4.291 zł/m 2 =

16

1.566.215 zł netto, natomiast Odwołujący w tym konkretnym zadaniu i w określonych w tym

zadaniu warunkach jest w stanie taki obiekt wykonać za kwotę około 3 tys. zł/m 2 płyty

pomostu, tj. 365 m 2 x 3.000 zł/m 2 = 1.095.000 zł netto, co daje kwotę 1.346.850 zł brutto. Do

powyższej kwoty należy doliczyć jeszcze wykonanie 2 szt. przepustów żelbetowych po około

90.000 zł brutto każdy. Daje to łącznie kwotę brutto 1.526.850 zł, czyli dokładnie

zaoferowaną wartość. Odwołujący wskazał, że przedstawił w wyjaśnieniach informacje na

temat zakładanej konstrukcji obiektu, a Zamawiający ich nie zakwestionował. Dopiero

odrzucając ofertę Zamawiający przedstawił nieznane żadnemu wykonawcy własne

obliczenia i założenia oraz posłużył się nieprawidłowymi cenami z ORGBUD.

W zakresie ilości dróg serwisowych i włączeniowych Odwołujący przedstawił tę samą

argumentację, jaką podniósł w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ

i wskazał, że kierując się własnym doświadczeniem oraz przyjętymi założeniami (wstępnym

projektem) określił ilość ww. dróg, a Zamawiający nie podał, na czym faktycznie polegało

zaniżenie ceny. Podniósł, że równie dobrze Zamawiający mógłby twierdzić, że oczekiwał

obliczenia nie 40 tys., a 80 tys. m 2 tych dróg – ponieważ w żaden sposób nie wykazał,

dlaczego prawidłową wartością było 40 tys. m 2 .

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności

odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Budimex S.A., powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz dokonania ponownego

wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Budimex S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem I.1 PFU przedmiotem zamówienia jest

zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z przebudową drogi krajowej nr 12

w granicach administracyjnych miasta Chełm.

Zgodnie z pkt. 1.2.1 ppkt 2 załącznika nr 1.4.1 do PFU, dla rozwiązań drogowych

przyjęto wstępnie konstrukcję nawierzchni:

warstwa ścieralna z SMA – 4 cm, −

warstwa wiążąca z betonu asfaltowego – 16 cm, −

podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego – 16 cm, −

17

podbudowa pomocnicza z kruszywa łamanego – 20 cm, −

warstwa wzmacniająca podłoże – 40 cm. −

Zamawiający podał, że ze względu na fakt, iż kategoria obciążenia ruchem będzie wyliczona

w oparciu o prognozę ruchu opracowaną przez Wykonawcę, Zamawiający określa

przykładową grubość konstrukcji nawierzchni, którą należy przyjąć jako wyjściową do

projektowania i wyceny ofertowej. Zamawiający wskazał również, że przyjmuje się, że

w kosztach robót drogowych znajdują się niżej wymienione asortymenty robót, a ich

lokalizacja dotyczy wszystkich odcinków ulic wchodzących w zakres inwestycji:

1) Roboty przygotowawcze (w tym (…) rozbiórka warstw konstrukcyjnych),

2) Wykonanie profilowania i zagęszczenia podłoża pod konstrukcję,

3) Wykonanie warstw wzmacniających podłoże gruntowe (wymiana gruntu, stabilizacja

spoiwem hydraulicznym, materac z kruszywa łamanego z geosiatką i geowłókniną),

4) Wykonanie podbudów (z kruszywa łamanego, naturalnego lub żużla wielkopiecowego,

z betonu asfaltowego, z betonu cementowego, chudego betonu oraz w formie materaca

z kruszywa łamanego z geosiatką i geowłókniną.

Zamawiający wskazał, że konstrukcję nawierzchni należy zaprojektować w oparciu o

prognozę ruchu opracowaną na podstawie wyników pomiarów ruchu, modelowania ruchu

oraz na podstawie opracowania geotechnicznego określającego istniejące warunki

gruntowo-wodne podłoża oraz konstrukcję istniejącej nawierzchni na całym projektowanym

odcinku.

W punkcie 1.2 PFU Zamawiający wskazał, że podane parametry charakterystyczne

dla projektowanej drogi głównej, ulic bocznych, skrzyżowań, obiektów inżynierskich oraz

innych elementów infrastruktury technicznej należy traktować jako dane wyjściowe,

orientacyjne i parametry minimalne.

W punkcie 1.1.1 PFU Zamawiający zamieścił wykaz skrzyżowań drogi krajowej nr 12.

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

215.807.271,75 zł (w tym wartość zamówień uzupełniających na kwotę 71.935.757,25 zł.

Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, to 176.961.962,83 zł brutto.

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:

1) oferta Odwołującego – 98.176.994,81 zł,

2) oferta Przystępującego – 118.494.169,38 zł,

3) oferta PBDiM Sp. z o.o. – 131.299.094,17 zł.

18

Pismem z 23 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca

powinien w szczególności:

1) przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji ceny ofertowej odrębnie dla poszczególnych

rodzajów inwestycji,

2) przedstawić dowody na potwierdzenie sporządzonej kalkulacji ceny oferty,

3) wyjaśnić w jaki sposób w zaoferowanej cenie brutto zostały uwzględnione ryzyka,

o których mowa w pkt. A.X,4 SIWZ, a także ryzyka wynikające ze specyfiki zamówienia

w opcji „zaprojektuj i wybuduj”, charakteru wynagrodzenia (ryczałtowe) oraz terminu

realizacji zamówienia).

Zamawiający wskazał w wezwaniu na Preambułę do Zbiorczego szacunkowego

zestawienia kosztów (załącznik nr 7 do SIWZ), w tym na postanowienie zgodnie z którym

wycena każdej pozycji niniejszego Zbiorczego szacunkowego zestawienia kosztów musi

zostać sporządzona z należytą starannością, musi uwzględniać prawidłowe wykonanie

wszystkich elementów zamówienia objętych daną pozycją oraz musi być realna

i odpowiednia do rzeczywistych kosztów ich wykonania oraz uwzględniać rentowność

Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożyć wyjaśnienia, które zastrzegł

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z 22 lutego 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego, na

odstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, wskazując, że

po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień powziął dodatkowe wątpliwości co do sposobu

kalkulacji ceny. Zamawiający skierował do Odwołującego 11 pytań:

1) Jaki szczegółowo zakres wykorzystania istniejącej części konstrukcji drogi przyjął do

skalkulowania ceny oferty?

2) Na jakiej podstawie wykonawca przyjął założenie o możliwości wykorzystania istniejącej

części konstrukcji drogi (tj. jakie badania zostały wykonane, jakie były wyniki tych badań,

jak zostały opracowane)? Zamawiający wezwał do przedstawienia wyników tych badań

lub ich szczegółowego opisu.

3) Jakie warstwy konstrukcyjne (wraz z ich grubościami i rodzajami) zostały przyjęte do

wyceny przebudowy jezdni do nośności 11,5 t/oś na poszczególnych etapach?

4) Jaka konstrukcja i technologia zostały przewidziane do budowy obiektu inżynierskiego

(Etap X)? Czy ujęto również budowę przepustów drogowych, a jeżeli tak to w jakiej

konstrukcji i technologii?

19

5) Czy na Etapie IIIA i IIIB przyjęto do przebudowy drogi serwisowe na całej długości

odcinków objętych tymi etapami, jeżeli tak to czy do wyceny przyjęto również jezdnie

włączeniowe? Zamawiający zwrócił się o szczegółowe wskazanie zakresu, długości

i technologii przyjętych do wyceny dróg serwisowych i jezdni włączeniowych.

6) Jaką długość drogi włączeniowej przyjęto w Etapie V?

7) Dlaczego w Etapie VI nie przyjęto jezdni włączeniowych?

8) Jakie elementy przebudowy przyjęto do wyceny dla Etapu VII?

9) W jakim zakresie w ramach Etapu VIII przyjęto włączenie planowanych i istniejących

dróg na odcinku objętym tym etapem? Zamawiający zwrócił się o szczegółowe

informacje, w tym wskazanie technologii prac na całej długości włączenia odrębnie dla

każdej drogi przewidywanej do włączenia.

10) Ile opraw oświetlenia ulicznego przyjęto na Etapie X?

11) Jaka organizacja robót, w tym zakładana długość dnia pracy (także system zmianowy)

została przyjęta do określenia założeń w zakresie wydajności prac określonym

w załączniku C do wyjaśnień z 17 stycznia 2017 r. oraz wskazanych tam kluczowych

cen jednostkowych użytych do kalkulacji ceny oferty?

Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe pytania, zastrzegając treść wyjaśnień

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.

89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (uzasadnienie odrzucenia oferty było jawne). Jako

podstawy faktyczne odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę Zamawiający wskazał

niewykazanie prawidłowości wyceny robót oświetleniowych, budowy wiaduktu nad linią

kolejową nr 81 relacji Chełm-Włodawa w ramach Etapu X oraz przyjęcie do wyceny zbyt

małej powierzchni dróg serwisowych i robót włączeniowych. Jako podstawę faktyczną

odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ Zamawiający wskazał

przyjęcie do wyceny założenia częściowego wykorzystania istniejącej konstrukcji DK12.

W odniesieniu do robót oświetleniowych Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach

z 16 stycznia 2017 r. wykonawca podał, że koszt wykonania robót na wszystkich etapach

wyniesie 3.472.630,25 zł brutto, a jednocześnie załączył do wyjaśnień ofertę podwykonawcy

na wykonanie przebudowy oświetlenia ulicznego na kwotę 6.334.500,00 zł brutto, czyli

o 54,82% wyższą od ceny przyjętej przez Strabag do skalkulowania ceny oferty.

Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających wycenę

tego elementu oferty mającego znaczący wpływ na wysokość ceny, a przedłożona oferta

podwykonawcy wskazuje, że wykonawca oferuje wykonanie tego elementu zamówienia

znacznie poniżej kosztów.

20

W zakresie wyceny budowy wiaduktu w Etapie X Zamawiający wskazał, że wycena

inwestorska tego elementu to 6.106.759,18 zł brutto, cena określona przez innego

wykonawcę to 3.809.772,18 zł brutto, a wartość tych robót określona przez Odwołującego

jest o 4.578.759,18 zł brutto niższa od wyceny inwestorskiej oraz o ok. 2 mln zł niższa od

ceny przyjętej w drugiej z ofert. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę orientacyjną

powierzchnię wiaduktu (wg szacunków Zamawiającego ok. 450 m 2 ) oraz szacowany rynkowy

koszt wykonania wiaduktu o parametrach i kategorii obciążenia przewidzianej dla nowego

wiaduktu objętego przedmiotem zamówienia, określony na podstawie wydawnictwa

ORGBUD Serwis: Informacyjny Zestaw Wskaźników Nakładów na Obiekty Budowlane cz. II

Obiekty inżynierii lądowej i wodnej, wynoszący ok. 8,4 tys./m 2 , rynkowy koszt budowy tego

obiektu to ok. 3,8 mln zł.

W odniesieniu do dróg serwisowych i włączeniowych Zamawiający wskazał, że

przyjęta przez Odwołującego do wyceny powierzchnia tych dróg to 28.634,00 m 2 , natomiast

zgodnie z obliczeniami inwestorskimi powierzchnia tych dróg wynosi 40.322,52 m 2 ,

a określona przez innego wykonawcę – 41.034,17 m 2 . Zamawiający stwierdził, że przyjęta

przez Odwołującego powierzchnia jest zbyt mała i nie pozwoli na wykonanie zamówienia

zgodnie z PFU, wobec czego wykonawca znacząco zaniżył koszt tego elementu

zamówienia. Przyjęta wycena tych robót przy uwzględnieniu określonego przez wykonawcę

kosztu wykonania 1 m2 dróg serwisowych i jezdni włączeniowych (186,65 zł) nie pozwoli na

wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ i skutkuje zaniżeniem ceny co najmniej o 2,2 mln zł.

W zakresie założenia wykorzystania istniejącej konstrukcji drogi Zamawiający

wskazał, że Odwołujący podał w wyjaśnieniach, że dla etapów I, IIIa, IIIb, V, VI, VIII, IX i XI

w odniesieniu do grupy robót pn. Jezdnie o nośności 11,5 t/oś przewidział nawierzchnie

w technologii bitumicznej, po odwiertach i badaniach FWD założono częściowe

wykorzystanie istniejącej konstrukcji DK 12. W dodatkowych wyjaśnieniach wykonawca

wskazał, że przewiduje wykorzystanie całej istniejącej konstrukcji nawierzchni na etapach I,

IIIa, IIIb, V, IX (z wyjątkiem nowych rond), na całym etapie XI oraz na 30% etapu VI.

Natomiast na etapie VIII, odmiennie niż w wyjaśnieniach z 16 stycznia 2017 r. wykonawca

stwierdził, że do wyceny przyjął nową nawierzchnię na całym odcinku. Odwołujący podał

w wyjaśnieniach, że możliwość wykorzystania istniejącej konstrukcji nawierzchni nie została

przez Zamawiającego wyłączona, a założenie wykorzystania tej konstrukcji zostało przyjęte

na podstawie wykonanych za zgodą Zamawiającego badań diagnostycznych istniejącej

nawierzchni oraz odwiertów w zakresie niezbędnym do interpretacji wyników badań. Negując

możliwość wykorzystania istniejącej konstrukcji jezdni Zamawiający powołał się na załącznik

1.4.1 do PFU pkt 2, z których wynika, że przebudowa drogi polegać będzie w szczególności

na wymianie podbudowy, z jednoczesnym wykonaniem warstwy wzmacniającej.

21

Zamawiający wskazał, że załączone do PFU wyniki badań geotechnicznych powierzają niską

nośność gruntów podłoża na niemal całym obszarze przebudowy, a dopiero na odpowiednio

wzmocnionym podłożu dopuszczalne będzie wykonanie nowych podbudów, a następnie

nawierzchni jezdni. Przeprowadzone przez wykonawcę odwierty wyłącznie w nawierzchni

jezdni nie są równoważne odwiertom przy badaniach geotechnicznych nośności podłoża

gruntowego. Zamawiający podniósł, że stan techniczny istniejącej konstrukcji wyklucza

możliwość jej wykorzystania. Poczynione założenie nie pozwala na spełnienie warunku

określonego w pkt. 2.1. PFU, tj. co najmniej 20-letniej trwałości eksploatacyjnej, biorąc pod

uwagę sieć uzbrojenia terenu, konieczne będzie przejście pod nawierzchnią i zabudowa rur

ochronnych, w wyniku czego odcinki jednorodne wskazane przez wykonawcę ulegną

dalszym podziałom, co będzie wymagało odbudowy konstrukcji nawierzchni nad wykopami

wąskoprzestrzennymi. Ponadto wzmocnienie konstrukcji pakietem od 12 do 21 cm może

spowodować podniesienie niwelety drogi.

Zamawiający powołał się na pkt 1.2.1 załącznika nr 1.4.1 do PFU, zgodnie z którym

określone przez Zamawiającego dane dotyczące konstrukcji nawierzchni (warstwa ścieralna

z SMA – 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego – 8 cm, podbudowa zasadnicza

z betonu asfaltowego – 16 cm, podbudowa pomocnicza z kruszywa łamanego – 20 cm,

warstwa wzmacniająca podłoże – 40 cm) należało przyjąć jako wyjściowe do projektowania

i wyceny ofertowej. Zamawiający podał, że wg wyjaśnień wykonawca przyjął warstwy

konstrukcyjne z warstwy ścieralnej z SMA i warstwy wiążącej z betonu asfaltowego oraz na

części etapów również warstwę wzmacniającą z betonu asfaltowego, a grubość pakietu tych

warstw waha się w granicach od 12 do 21 cm, co w rażący sposób odbiega od minimalnych

parametrów konstrukcji określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że

określone przez niego parametry stanowiące podstawę przygotowania oferty i obliczenia jej

ceny mogą ulec zmianie na etapie prac projektowych w zależności od kategorii obciążenia

ruchem, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego oraz na podstawie wykonanych przez

wykonawcę badań geologicznych i dokumentacji geotechnicznej.

Zamawiający wskazał, że w związku z nieuprawnionym założeniem wykorzystania

istniejącej konstrukcji drogi wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji ceny następujących robót

dotyczących 81.560 m 2 powierzchni:

roboty rozbiórkowe, wywóz i utylizacja materiałów podłoża (32.624m 3 ) oraz podbudowy −

(29.361m 3 ),

wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego (13.050m 3 ) przy − średniej

grubości podbudowy 16 cm,

wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego (16.312 m 3 ) przy − średniej grubości

podbudowy 20 cm,

22

wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże (32.624 m3 ) przy − średniej grubości

podbudowy 40 cm.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zamówienie jest finansowane ze środków

europejskich, w związku z czym konieczna jest pełna zgodność pomiędzy opisem

przedmiotu zamówienia w SIWZ, umową o zamówienie publicznej, opisem przedmiotu

zamówienia zawartym we wniosku o przyznanie dofinansowania, a następnie umową

grantową.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 21 kwietnia 2016 r., zatem do

przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

w brzmieniu sprzed zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

pkt 2 – jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, −

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,

pkt 4 – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. −

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę

23

ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy,

że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle

samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art.

180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na

pytanie, czy Odwołujący wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu

prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był

uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że przedstawienie dowodów na okoliczność

prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu,

a niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie

Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Próba dowodzenia prawidłowości ceny

dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem się na okoliczności niewskazane

w wyjaśnieniach, jest spóźniona.

W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne, z powodów wskazanych przez

Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający jest uprawniony do badania

prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie tylko

w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za wykonanie przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy. Ustalenie, czy poszczególne roboty składające się na

przedmiot zamówienia (a niemające nieistotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie

rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej ceny oferty – jeżeli niektóre

roboty zostały niedoszacowane, może okazać się, że niedoszacowana jest cała cena.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającym

rzetelnego zbadania realności ceny w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy. W związku

24

z powyższym ocena zaoferowanej ceny ryczałtowej, jakkolwiek powinna uwzględniać

charakter tej ceny, nie wyklucza badania prawidłowej wyceny jej części składowych. Analiza

realności wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia może być

dokonywana również w stanie prawnym sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., jako

element badania, czy cena ofert nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Jednocześnie brak jest podstaw do przyjęcia, że zakwestionowane przez

Zamawiającego elementy wyceny (roboty oświetleniowe, wykonanie obiektu inżynierskiego

w Etapie X oraz roboty dotyczące dróg serwisowych i jezdni włączeniowych) nie są istotne,

z całą pewnością Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał.

W odniesieniu do robót oświetleniowych zauważyć należy, że jedynym dowodem

złożonym przez Odwołującego na potwierdzenie realności ceny jest oferta podwykonawcy

opiewająca na kwotę 6.334.500 zł, podczas gdy Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że

koszt tych robót wyniesie 3.472.630,25 zł. Skoro Odwołujący przyjął do kalkulacji ceny

wartość istotnie niższą (o blisko 3 mln zł) niż wartość oferty podwykonawcy, to nie tylko nie

sposób przyjąć, że wykazał w ten sposób realność ceny, a wręcz należy stwierdzić, że co

najmniej pogłębił wątpliwości co do jej realności. Wobec złożenia takiego dowodu

przedstawione w wyjaśnieniach informacje o przyjętych przez Odwołującego cenach dla

poszczególnych etapów robót oświetleniowych są jedynie gołosłownymi twierdzeniami,

niemającymi pokrycia w złożonej ofercie podwykonawcy. Niezrozumiałe są twierdzenia

Odwołującego, że złożona oferta podwykonawcy nie świadczy o zaniżeniu ceny, ponieważ

zawiera ona zastrzeżenie, że została opracowana na podstawie PFU, a oferta

podwykonawcy stanowiła dla Odwołującego pewien punkt wyjścia, natomiast nie

odzwierciedlała ilości robót ani wstępnych założeń przyjętych przez Odwołującego. Wobec

powyższych twierdzeń nasuwa się pytanie, w jakim celu oferta podwykonawcy została

załączona do wyjaśnień, skoro obecnie Odwołujący twierdzi, że nie jest ona miarodajna.

Błędne jest stanowisko Odwołującego, z którego wynika, że skoro Zamawiający w drugim

wezwaniu zażądał tylko informacji o ilościach opraw oświetleniowych przyjętych przez

Odwołującego dla Etapu X, to należy przyjąć, że złożone wyjaśnienia były wystarczające.

W odniesieniu do powyższego należy zwrócić uwagę, że Odwołującego obciążał obowiązek

wykazania prawidłowości ceny, a Zamawiający w ogóle nie miał obowiązku dopytywać

o szczegółowe informacje i żądać dodatkowych dowodów, to do wykonawcy bowiem należy

inicjatywa w wykazywaniu prawidłowości ceny. Wykonawca wezwany do wyjaśnień nie może

tłumaczyć niewykazania realności ceny faktem, że Zamawiający nie kierował do niego

dodatkowych pytań i nie żądał podania szczegółów kalkulacji. Z kolei kalkulacja dotycząca

robót oświetleniowych, przedstawiona dopiero w odwołaniu, nie może być wzięta przez Izbę

pod uwagę, nie została bowiem przedstawiona w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu.

25

Zamawiający, podejmując decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, nie

dysponował informacjami, które wykonawca przedstawił dopiero w treści odwołania.

Odnosząc się do kosztów budowy wiaduktu wraz z przepustami w ramach Etapu X,

które zostały określone przez Odwołującego na kwotę 1.528.000,00 zł wskazać należy, że

jakkolwiek porównanie do wyceny inwestorskiej oraz do wyceny innego wykonawcy nie

może być samo w sobie podstawą do odrzucenia oferty, to jednak porównanie takie może

być źródłem uzasadnionych wątpliwości co do realności ceny, a wykonawca zobowiązany

był przedstawić informacje i dowody, które by te wątpliwości usunęły. Odwołujący powołał się

na fakt, że postępowanie dotyczy zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj”, a twierdzenia

Zamawiającego o zaniżeniu kosztów są gołosłowne. Odnosząc się do powyższego

podkreślić należy, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” nie oznacza dowolności w kalkulacji

ceny i nie zwalnia z obowiązku wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji, gdyż mimo że

ostateczne rozwiązania na etapie składania oferty nie są znane, to Zamawiający określa

założenia, które należy przyjąć do sporządzenia i wyceny oferty. Ponadto podkreślić należy,

że to nie Zamawiający ma wykazać nierealność ceny, lecz wykonawca ma obowiązek

wykazania jej realności. Obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast należyte uzasadnienie

dokonanej oceny wyjaśnień i z tego obowiązku – zdaniem Izby – Zamawiający się wywiązał.

Następnie podkreślić należy, że przedstawione w odwołaniu informacje o przyjętych przez

Odwołującego założeniach dotyczących powierzchni wiaduktu i kosztów wykonania 1m 2 tego

obiektu nie zostały przedstawione w wyjaśnieniach, Zamawiający podjął decyzję

w przedmiocie odrzucenia oferty nie znając tych informacji, nie mogły one więc być wzięte

przez Izbę pod uwagę jako potwierdzające prawidłowość ceny. Niezależnie od powyższego

zauważyć należy, że zgodnie z przedstawioną w odwołaniu wyceną na podstawie

Sekocenbud koszt wykonania 1 m 2 obiektu, to 4.291 zł netto, czyli znaczniej więcej, niż

kwota, za którą Odwołujący chce wykonać roboty (3.000 zł netto/m 2 ). Odwołujący ograniczył

się do stwierdzenia w treści odwołania, że na tym konkretnym zadaniu i w określonych na

tym zadaniu warunkach jest w stanie taki obiekt wykonać za kwotę około 3 tys. zł/m 2 płyty

pomostu, tj. 365 m2 x 3.000 zł/m 2 = 1.095.000 zł netto, co daje kwotę 1.346.850 zł brutto. Nie

wiadomo przy tym, w jaki sposób Odwołujący zamierza osiągnąć taki poziom kosztów, nie

wykazał tego ani w odwołaniu, ani – co istotniejszej – w złożonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach. W związku z powyższym możliwość wykonania 1m 2 wiaduktu za ok. 3 tys. zł

netto pozostaje gołosłownym twierdzeniem wykonawcy.

W odniesieniu do przyjętego przez Odwołującego założenia co do powierzchni dróg

serwisowych i jezdni włączeniowych wskazać należy, że stanowiło ono podstawę odrzucenia

oferty z uwagi na rażąco niską cenę, nie było natomiast – jak twierdził Odwołujący

w odwołaniu – podstawą uznania oferty za niezgodną z SIWZ. Oceniający prawidłowość

26

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na wycenę tego

elementu przedmiotu zamówienia, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że szczegółowe

zestawienie dróg przyjętych do wyceny zostało przedstawione dopiero w odwołaniu, jest

więc spóźnione. Podkreślenia wymaga, że roboty dotyczące dróg serwisowych

i włączeniowych były elementem przedmiotu zamówienia, a Zamawiający podał w PFU

informacje dotyczące istniejącej sieci dróg (pkt 1.1.1 PFU). W związku z tym nie jest tak, że

można było przyjąć dowolną powierzchnię tych dróg, powierzchnia przyjęta do wyceny

powinna mieć oparcie w informacjach podanych przez Zamawiającego. Nie jest więc tak jak

twierdził Odwołujący, że wobec niepodania powierzchni tych dróg w SIWZ wartości

wskazane przez Zamawiającego na późniejszym etapie są dowolne. Odwołujący nie

przedstawił żadnych wyliczeń czy dowodów, które potwierdzałby, że powierzchnia podana

przez Zamawiającego (ok. 40 tys. m 2 ) nie ma oparcia w PFU, a ograniczył się jedynie do

zanegowania decyzji Zamawiającego ze wskazaniem na niepodanie w PFU powierzchni tych

dróg. Nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego argument, że koszty

ewentualnego zwiększenia powierzchni tych dróg zostały uwzględnione w ryzykach, które

z definicji dotyczą niedających się przewidzieć kosztów, które mogą wyniknąć przy realizacji

zamówienia. W sytuacji gdy wykonawca dysponował informacjami pozwalającymi ustalić

powierzchnię dróg, a przyjął do wyceny powierzchnię wielokrotnie mniejszą (12 tys. m 2 ) nie

sposób uznać, że cena oferty została skalkulowana rzetelnie.

W odniesieniu do założenia dotyczącego wykorzystania istniejącej konstrukcji jezdni

należy stwierdzić, że stan faktyczny w tym zakresie był między stronami bezsporny. Istotą

sporu była dopuszczalność takiego sposobu wykonania zamówienia. W ocenie Izby,

w świetle postanowień PFU było to niedopuszczalne.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że nie jest tak, że w zamówieniu typu

„zaprojektuj i wybuduj” na etapie kalkulacji ceny oferty wykonawca ma pełną dowolność

w ustaleniu zakresu prac do wyceny z uwagi na fakt, że projekt nie jest jeszcze opracowany.

Zamawiający w tego rodzaju zamówieniach określa w SIWZ wymagania minimalne, jak

również założenia, które być może ulegną zmianie w toku wykonywania zamówienia, tym

niemniej należy je uwzględnić dla potrzeb kalkulacji ceny i w celu zapewnienia

porównywalności ofert.

W niniejszej sprawie Zamawiający w załączniku nr 1.4.1 do PFU pkt 1.2.1 ppkt 2

określił wstępną konstrukcję nawierzchni, w tym wymagania co do podbudowy i warstwy

wzmacniającej podłoża i podał, że jest to przykładowa konstrukcja nawierzchni, którą należy

przyjąć jako wyjściową do projektowania i wyceny ofertowej. Wobec takiego postanowienia

wykonawca nie miał podstaw do zaoferowania wykonania wyłącznie warstwy ścieralnej

i warstwy wiążącej. Ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał, że w kosztach robót drogowych

27

znajduje się m.in. wykonanie warstw wzmacniających podłoże gruntowe oraz wykonanie

podbudów i że dotyczy to wszystkich odcinków ulic wchodzących w zakres inwestycji.

Nieuprawnione było więc na etapie sporządzania oferty ograniczenie zakładanych robót do

wzmocnienia istniejącej konstrukcji. Ograniczenie takie, jeśli nastąpi, to dopiero na etapie

realizacji robót i pod warunkami określonymi w SIWZ, w tym za zgodą Zamawiającego i po

wykonaniu badań podłoża. W części I pkt 1.2 PFU Zamawiający wskazał również, że podane

parametry charakterystyczne dla projektowanej drogi głównej, ulic bocznych, skrzyżowań,

obiektów inżynierskich oraz innych elementów infrastruktury technicznej należy traktować

jako dane wyjściowe, orientacyjne i parametry minimalne. Oznacza to, że wykonawca nie

mógł dowolnie pominąć określonych parametrów lub zmienić ich wartości przy wycenie,

nawet jeśli twierdził, że wykonanie robót w inny sposób jest technicznie możliwe.

Wykonawca nie był też uprawniony do oceny, co będzie dla Zamawiającego bardziej

opłacalne i do zaoferowania mu odmiennego, korzystniejszego jego zdaniem, sposobu

realizacji zamówienia. To Zamawiający bowiem określa, wykonania jakich robót oczekuje

i przy uwzględnieniu jakich założeń należy sporządzić ofertę.

Podkreślenia wymaga, że o dopuszczalności wykorzystania istniejącej konstrukcji

jezdni nie świadczy użyte w PFU określenie „przebudowa lub wybudowanie nowej

konstrukcji”. Jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, jednym z rodzajów

przebudowy jest w głąb, tj. przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw

istniejącej nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi

(w odróżnieniu od zaoferowanej przebudowy w górę, polegającej na wykonaniu jednej lub

kilku warstw nakładki o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji). Skoro

Zamawiający określił jako przedmiot zamówienia przebudowę drogi (lub wybudowanie nowej

konstrukcji), wskazując jednocześnie jako wymagania minimalne do uwzględnienia przy

sporządzeniu oferty zakres robót obejmujący rozbiórkę warstw konstrukcyjnych i wykonanie

wszystkich warstw, włącznie z podbudową i wzmocnieniem podłoża, to nie ulega

wątpliwości, że przedmiotem oferty mogła być przebudowa „w głąb”, a nie – jak zaoferował

Odwołujący – wykonanie nakładek.

Nieuprawnione jest wnioskowanie przez Odwołującego o możliwości wykorzystania

istniejącej konstrukcji z przewidywanej ilości odpadów określonej w raporcie oddziaływania

na środowisko. Raport ten nie jest dokumentem, który określa przedmiot zamówienia i który

może być przyjmowany do określenia zakresu tego zamówienia wbrew wymaganiom

wyrażonym wprost w PFU. Dodatkowo twierdzenia o ilości odpadów w sytuacji, gdyby

Zamawiający wymagał rozbiórki wszystkich warstw drogi, nie zostały przez Odwołującego

wykazane.

28

Dopuszczalności wykorzystania istniejącej konstrukcji jezdni nie sposób też wywodzić

z faktu, że Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie przez Odwołującego badań

nawierzchni. Wyrażając taką zgodę Zamawiający nie rozstrzygał o przydatności tych badań

dla sporządzenia oferty, nie może to być również traktowane jako zmiana wskazanych wyżej

postanowień PFU.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaoferowana przez Odwołującego metoda

przebudowy drogi była w świetle PFU niedopuszczalna, zatem Odwołujący zaoferował

świadczenie nieodpowiadające treści SIWZ. W związku z powyższym bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy była kwestia technicznej możliwości wykorzystania istniejącej

konstrukcji jezdni i osiągnięcia przy tej metodzie wymaganych parametrów dotyczących

nośności i trwałości eksploatacyjnej. Skoro ofertę należało sporządzić z uwzględnieniem

przebudowy konstrukcji w głąb (włącznie z warstwami podbudowy i wzmocnienia podłoża) to

wykonawca nie mógł wycenić innego zakresu prac, nawet gdyby było to technicznie możliwe.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

29