KIO 653/17

Sygn. akt: KIO 653/17

WYROK

z dnia 18 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Pentacomp Systemy

Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Software Development Center Public

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok.

poziom +5), 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, al. Jana Pawła II 13, 00-

828 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Avility Sp. z o.o., ul. Tucholska 12, 01-608 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

B. wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

C. wykonawcy SOFTIQ Sp. z o.o., ul. Esperantystów 20, 44-105 Gliwice zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie,

1

(2) Software Development Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres

dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Pentacomp Systemy

Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Software Development

Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, adres dla pełnomocnika: al.

Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, (2)

Software Development Center Public Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

adres dla pełnomocnika: al. Jerozolimskie 179 (lok. poziom +5), 02-222

Warszawa na rzecz zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób

Niepełnosprawnych, al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 653/17

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe wytworzenie

oraz wdrożenie systemu informatycznego, który usprawni osobom niepełnosprawnym i

podmiotom działającym na ich rzecz proces aplikowania o środki PFRON będące w gestii

jednostek samorządowych, w ramach projektu pn. „System obsługi wsparcia finansowego ze

środków PFRON” w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020, Oś

Priorytetowa 2 „E-administracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-

usług publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 212-386165.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, polegających na:

1) nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której w sposób

nieuprawniony przyjęto, iż oferta Odwołującego zawiera inne omyłki polegające na

niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji dokonaniu

nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego - z uwagi na brak zgody

Odwołującego - pomimo braku podstaw do poprawienia omyłki w ofercie

Odwołującego, co stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego

pomimo braku podstawy do poprawienia innej omyłki, określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp i domagania się od Odwołującego zgody na jej poprawienie w sytuacji,

gdy oferta ta była w pełni zgodna z SIWZ;

2) nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której przyjęto, iż

przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa nie obejmuje wszystkich

sytuacji zatrzymania wadium, uregulowanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, z

uwagi na podanie nieaktualnego Dziennika Ustaw, a także jest niezgodna z

rozdziałem XI pkt 5 SIWZ, przez co nie odpowiada wymogom co do

bezwarunkowości, a tym samym uzasadnione było uznanie wniesienia wadium za

i oferty co w nieprawidłowe odrzucenie Odwołującego, stanowiło, ocenie

Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a

3

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe

wniesienie wadium, podczas gdy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,

gdyż zakres gwarancji bankowej obejmuje wszystkie przypadki zatrzymania wadium

wynikające z przepisów ustawy Pzp, regulujących i odnoszących się do niniejszego

postępowania, a ponadto treść gwarancji jest zgodna z przepisami;

3) nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez Odwołującego, w toku której przyjęto, iż

przedłożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych

przepisów oraz nieuprawnionego - z uwagi na naruszenia wskazane w pkt 1 i 2

powyżej - przyjęcia iż oferta Odwołującego i tak podlegała odrzuceniu, przez co

uzasadnione było odstąpienie od wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3a

ustawy Pzp, do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, co stanowiło, zdaniem

Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 26 ust 3a Pzp ustawy

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej nieważność na podstawie

odrębnych przepisów, podczas gdy z uwagi na brak tej nieważności, istniał po stronie

Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa .

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak podstaw

prawnych;

2) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i przyjęcie, że nie zachodzą

podstawy do poprawy innej omyłki z uwagi na brak niezgodności oferty z SIWZ oraz

przyjęcie, iż wadium zostało prawidłowo wniesione;

3) wezwania Odwołującego do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa.

Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z

oświadczenia przedłożonego przez Bank BGŻ BNP Paribas Spółka Akcyjna z dnia 30 marca

2017 r. na okoliczność rozumienia przez Gwaranta treści złożonego w gwarancji wadialnej

oświadczenia.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że termin złożenia ofert

został finalnie ustalony na dzień 2 lutego 2017 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało

złożonych 15 ofert. Zamawiający na dzień złożenia niniejszego odwołania nie dokonał

jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający przekazał

informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym

postępowaniu podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący podał, że jak wynika z

przedmiotowego pisma, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp.

Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego podstaw prawnych i faktycznych,

4

Odwołujący wskazał, co następuje:

1. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

5

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2017 r. poinformował

Odwołującego, iż dokonał poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki

rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Poprawienie polegało na zmianie w Formularzu cenowym wynagrodzenia maksymalnego za

usługę utrzymania i finalnie zwiększenia ceny zaproponowanej przez Wykonawcę.

Odwołujący, jak podał, w piśmie z dnia 24 lutego 2017 r. jednoznacznie wskazał, iż

sposób wypełnienia Formularza cenowego jest zgodny z udzielonymi przez Zamawiającego

wyjaśnieniami, a mianowicie jest wynikiem udzielonej w dniu 5 stycznia 2017 r. odpowiedzi na

pytanie o nr 307, które brzmiało: „Dokument SIWZ – zał. 2, Część H pkt 1: „Usługi

Utrzymania (Etap 7)”: Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie

wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt

2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do

porównania ofert”.

Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odpowiadając wyjaśnił, „że w przypadku

Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość brutto”

powinny być jednakowe”.

Odwołujący podkreślił, że jednoznacznie wskazał, iż wypełniając przedmiotową

Tabelę odnosił się do literalnej odpowiedzi, udzielonej na zadane pytanie. Zatem, podane w

Tabeli wartości nie były omyłką, a celowym i świadomym działaniem.

Na podstawie udzielonej odpowiedzi, jak wyjaśnił Odwołujący, Zamawiający kolejnym

pismem z dnia 3 marca 2017 r., poinformował Odwołującego o poprawieniu na mocy art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy, na co Odwołujący nie zgodził się

wskazując, iż jego oferta nie jest niezgodna z SIWZ. Odwołujący podał, że pomimo

stanowiska Odwołującego, Zamawiający odrzucił jego ofertę.

W ocenie Zamawiającego, jak wyjaśnił Odwołujący, oferta Odwołującego zawierała

inną omyłkę, która polegała na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E Tabeli z wyceną,

znajdującej się w rozdziale II pkt 1 Formularza ofertowego, wartości brutto za 4 kwartały

realizacji Usługi Utrzymania, tj. 100 000,00 złotych, zamiast ceny jednostkowej brutto za

jeden kwartał. Z tych względów Zamawiający poprawił w Formularzu ofertowym poz. 2E w

tabeli w ten sposób, ze zamiast 100 000,00 zł wpisał 25 000,00 zł.

Zamawiający, jak podkreślił Odwołujący, pomimo literalnej treści udzielonej

odpowiedzi na pytanie nr 307, wskazał, iż pytanie to dotyczyło sposobu obliczania wartości

umowy w zakresie Usługi Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia Tabeli z wyceną w

Formularzu ofertowym. Wskazał ponadto, iż nie zmienił treści SIWZ (przywołał art. 38 ust. 2

ustawy Pzp a nie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a jedynie odniósł się do postawionego pytania, tj.

tego, jak zostanie obliczona wartość wpisana w umowie. 6

Z powyższą argumentację Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, nie można się

zgodzić, nie znajduje ona potwierdzenia w dokumentacji postępowania, w tym w udzielonej

odpowiedzi. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, udzielił jednoznacznej odpowiedzi na

postawione pytanie. Pytanie, jak podał Odwołujący, odnosiło się zarówno do Tabeli

wskazanej w Formularzu ofertowym, jak i do umowy - odnosiło się mianowicie do sposobu

obliczenia wartości Usługi utrzymania w umowie na podstawie danych podanych w Tabeli.

Zamawiający literalnie wskazał, co podkreślił Odwołujący, iż wartości wpisane w pole

„Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe. Co istotne, zdaniem

Odwołującego, nie można tak udzielonej odpowiedzi odnieść do postanowień umowy, jako że

jedynym miejscem, w którym występuje pole „Cena jednostkowa” oraz pole „Wartość brutto”

jest Tabela wskazana w Formularzu ofertowym. W umowie, jak zauważył Odwołujący, pola

przywołane w odpowiedzi Zamawiającego nie występują. Zatem, zdaniem Odwołującego,

udzielona odpowiedź w sposób oczywisty i jednoznaczny mogła odnosić się wyłącznie do pól

Tabeli.

W świetle udzielonych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, sposób wypełnienia Tabeli

przez Odwołującego był prawidłowy (w taki też sposób Tabelę wypełnił jeszcze jeden z

uczestników niniejszego postępowania). Z kolei wykonawcy, którzy uzupełnili Tabelę z

pominięciem tej odpowiedzi przedłożyli, zdaniem Odwołującego, oferty niezgodne z SIWZ.

Odwołujący podniósł, że jednoznacznie wskazał, iż wypełniając przedmiotową Tabelę,

bezpośrednio zrealizował jednoznaczne wytyczne Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na

pytanie nr 307. Zdaniem Odwołującego, nie jest bowiem możliwe inne rozumienie odpowiedzi

Zamawiającego niż takie, iż w oba pola Tabeli („Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto”)

należy wpisać jednakowe wartości. Każde odmienne wypełnienie Tabeli, w świetle

odpowiedzi na pytanie nr 307, byłoby, w ocenie Odwołującego, niezgodne z SIWZ.

Zatem, jak podkreślił Odwołujący, wartości podane w Tabeli przez Odwołującego nie

były omyłką, a celowym i świadomym działaniem, wynikającym z konieczności zachowania

zgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wypełniając Tabelę miał oczywiście

świadomość, że w wierszu Tabeli dotyczącym Usług utrzymania wpisana „Wartość brutto” nie

jest iloczynem „liczby kwartałów” i „ceny jednostkowej” oraz ma stanowić maksymalne

wynagrodzenie za świadczenie Usług Utrzymania (Etap7), które Wykonawca wskazuje w

Formularzu Ofertowym. Jednakże z treści SIWZ oraz odpowiedzi Zamawiającego, będącej jej

integralną częścią, wynika jednoznacznie, w ocenie Odwołującego, że skoro „szacowana

liczba kwartałów służy wyłącznie do porównania ofert” oraz „wartości wpisane w pole „Cena

jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe”, to wypełnienie Tabeli tak, że

wartość brutto nie jest iloczynem szacowanej liczby kwartałów i ceny jednostkowej nie jest

błędem, lecz jest literalnie zgodne z SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że gdyby nie odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 307, 7

Odwołujący oczywiście wypełniłby Tabelę wstawiając wartość 25 000,00 zł w pole „Cena

jednostkowa”, ewentualnie zgodziłby się na poprawienie oferty w sposób wskazany przez

Zamawiającego.

W przedstawionym stanie faktycznym, udzielone wyjaśnienia nie pozostawiają,

zdaniem Odwołującego, żadnych wątpliwości co do sposobu wypełniania Tabeli, tym bardziej,

że jak wynikało z opisu zawartego pod Tabelą, podana liczba kwartałów miała być wartością

szacunkową, służącą jedynie do skalkulowania ceny oferty, porównania i oceny ofert

złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Faktyczny

okres świadczenia Usługi utrzymania, jak podał Odwołujący, to okres od uruchomienia

produkcyjnej wersji (data nieznana) do dnia 28 lutego 2019 r.

Wskazać również należy, zdaniem Odwołującego, jak wynika to m.in. z wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11, iż „wyjaśnienia

udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej

wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie

ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ” (tak też w

wyroku SO w Warszawie z 18 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1311/02).

Na częstą praktykę stosowania wyjaśnień zamiast wprowadzania zmian, jak zauważył

Odwołujący, wskazała Krajowa izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 22 grudnia 2014 r.

stwierdzając, iż: „Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest

udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli

wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być

wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ”.

Tak więc w stanie faktycznym - z uwagi na jednoznaczność udzielonych wyjaśnień i

złożenia oferty przez Odwołującego, zawierającej Formularz ofertowy wypełniony z

uwzględnieniem tych wyjaśnień – Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie miał podstaw do

przyjęcia, iż w ofercie Odwołującego wystąpiła inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, a tym samym nie zachodziły przesłanki uprawniające do odrzucenia oferty

Odwołującego z uwagi na brak zgody na poprawienie takiej omyłki.

Odwołujący podał, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2

marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 94/10: „Przepis art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji,

gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłek w złożonej ofercie, jednakże

przesłanka do odrzucenia oferty na ww. podstawie nie zaistnieje, jeżeli błędną jest czynność

poprawienia omyłek dokonana przez zmawiającego. (...) Art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych może mieć zastosowanie tylko w przypadku prawidłowego

poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy i braku zgody wykonawcy na

tę czynność - wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów 8

zamawiającego”.

2. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego

powołując się na fakt nieprawidłowego wniesienia wadium przez Odwołującego. W ocenie

Zamawiającego, jak podał Odwołujący, nieprawidłowe wniesienie wadium wynikało ze

wskazania w treści gwarancji wadialnej odesłania do przesłanek zawartych w art. 46 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z oznaczeniem jako publikatora

tekstu jednolitego Dziennika Ustaw z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami. W ocenie

Zamawiającego, jak zauważył Odwołujący, wskazanie nieaktualnego Dziennika Ustaw

oznaczało, iż warunki zapłaty wadium odwołują się do treści art. 46, w tym ust. 4a ustawy

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r. W ocenie Zamawiającego, jak

podał Odwołujący, późniejsze zmiany obowiązują do następnego tekstu jednolitego, czyli w

omawianym przypadku do ukazania się tekstu jednolitego w Dzienniku Ustaw z 2015 r., poz.

2164 z późn. zm.

Zamawiający wskazał ponadto, na co zwrócił uwagę Odwołujący, iż załączona do

oferty gwarancja wadialna jest niezgodna z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ, albowiem w treści

gwarancji określone są warunki proceduralne dla żądania Beneficjenta, pomimo wyraźnego

postanowienia SIWZ w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, jak dostrzegł Odwołujący,

wprowadzenie w gwarancji wadialnej proceduralnych postanowień, dotyczących

przekazywania oświadczenia o zaistnieniu przesłanek zatrzymania wadium, spowodowało, iż

zobowiązanie gwaranta nie odpowiadało wymogom co do bezwarunkowości, utrudniając i

wydłużając Zamawiającemu wyegzekwowanie żądanej wypłaty sumy gwarancyjnej, przez co

należało uznać, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Z zaprezentowanym stanowiskiem, zdaniem Odwołującego, nie można się zgodzić.

Prezentowane przez Zamawiającego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,bodnoszące

się do nieobjęcia zakresem gwarancji wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust 4a i

5 ustawy Pzp, zostało wydane, w ocenie Odwołującego, w innym stanie faktycznym.

Odwołujący zauważył, że dokumenty gwarancji wadialnej, na gruncie których zapadły

wskazane rozstrzygnięcia, nie wskazywały w ogóle podstawy prawnej, a przytaczały warunki

zatrzymania węższe niż wynikające z obowiązujących przepisów albo też nie obejmowały w

swej treści wszystkich przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium przez

Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, iż w treści gwarancji wadialnej, przedłożonej przez

Odwołującego, z dnia 29 grudnia 2016 r. o numerze GW/004381/16 wystawionej przez Bank

BGŻ BNP Paribas Spółka Akcyjna wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż Bank

zobowiązuje się wobec Beneficjenta bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty sumy 9

gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 złotych na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do

Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art.

46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z

2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami), wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich

zaistniała.

Wystawca gwarancji, jak zauważył Odwołujący, wskazał jednoznacznie, iż warunki

wypłaty wadium zostały uregulowane w ustawie, której brzmienie określają aktualnie

obowiązujące przepisy prawa. Bank nie ograniczył się tylko, jak podał Odwołujący, do

wskazania roku i pozycji publikatora tekstu jednolitego, czy określenia enumeratywnie

wskazanego katalogu wprowadzanych zmian, ale użył sformułowania, iż warunki

uprawniające Beneficjenta do skorzystania z gwarancji wynikają z przepisów, które

uwzględniają wszystkie wprowadzone po dacie ogłoszenia tekstu jednolitego z 2013 zmiany.

Zdaniem Odwołującego, wskazanie powyższe nie może być w żaden sposób

interpretowane, iż termin „późniejsze zmiany” odnosi się tylko do zmian, jakie zostały

wprowadzone do kolejnego ogłoszenia tekstu jednolitego. Ogłoszenie tekstu jednolitego jest,

w opinii Odwołującego, jedynie czynnością techniczną, która ma ułatwiać dostęp do

jednolitych tekstów aktów prawnych. Z kolei zmiany wprowadzone przez ustawodawcę po

wydaniu kolejnego (czy któregokolwiek następnego) tekstu jednolitego nie tracą, w ocenie

Odwołującego, przymiotu „późniejszych zmian” również w odniesieniu do aktów ujętych w

tekstach jednolitych ogłoszonych wcześniej. Zmiana ogłoszona po wydaniu tekstu

jednolitego w 2015 r. jest w istocie zmianą późniejszą tekstu ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych ogłoszonego i zamieszczonego w tekście jednolitym z 2013

r. Zatem oczywiste jest, zdaniem Odwołującego, iż sformułowania: „tekst jednolity: Dz. U. z

2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami” oraz „tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164

z późniejszymi zmianami” w dacie składania oferty są równoważne.

Odwołujący podkreślił również, iż trudno przyjąć, że bank, który prowadzi działalność

zarobkową w zakresie świadczenia tego typu usług, składa oświadczenie woli z zamiarem

ograniczenia możliwości skorzystania przez Beneficjenta z przedmiotowej gwarancji. Zatem,

pomimo braku możliwości stosowania wobec gwarancji mechanizmów poprawienia

oczywistych omyłek czy wyjaśniania treści oferty, Zamawiający nie tylko może, ale i powinien

ustalić, zdaniem Odwołującego, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli Gwaranta, a

oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na

okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone

zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem, jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający dochowuje

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przedłożył pismo Gwaranta - Bank BGŻ

BNP Paribas Spółka Akcyjna, z którego jednoznacznie wynika rozumienie złożonego 10

oświadczenia.

Nie jest również uprawniony, zdaniem Odwołującego, pogląd, iż wprowadzenie przez

bank postanowień tzw. klauzul identyfikujących pozbawia gwarancję przymiotu

bezwarunkowości.

Odwołujący podał, że jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1779/11: „Jedynymi postanowieniami siwz

dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy

delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne,

są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej

powinno być wpłacane, jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w

treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści

dokumentów wadialnych (...) etc., nie wywierają żadnych skutków prawnych, w

szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez

wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących

się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej

dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią

oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich

doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacji, co do zakresu i sposobu

wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym

przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU w stosunku do

oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde

wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w

wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6),

pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości

uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i

5 ZamPublU), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie

gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające

podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt

2 ZamPublU. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami,

zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym

stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy”.

Z kolei w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt: 1279/14 przyjęto, jak podał

Odwołujący, w sposób niebudzący wątpliwości, iż: „Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej

klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z treścią SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie

oznacza, że wadium nie zostało wniesione skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w

sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) 11

zamawiający ma możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać,

że wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat

zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że w treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w

którym Zamawiający wykluczył możliwość wpisania do treści gwarancji wadialnej klauzuli

identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które klauzulę taką zawiera, należy uważać

za niewniesione. (...) Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 3 września 2013 r.

sygn. akt KIO 2033/13, zgodnie z którym: „(...) w orzecznictwie za ukształtowany należy

uznać pogląd, iż każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania

ofert (art. 45 ust. 3 ZamPublU), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ZamPublU), w

formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ZamPublU), pokrywające i zabezpieczające

interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w

pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), a także zgodne z

odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form

wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki

wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU. A contrario tylko

wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie

odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku, zakwalifikowane zostanie jako

brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę

wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ZamPublU). Inaczej, prawidłowo wniesione

wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de

iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od

nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w

tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako

instrukcyjne”.

Odwołujący podał również, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14

listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13 wyjaśnił, że „treść dokumentów gwarancji

ubezpieczeniowych wskazująca na potrzebę identyfikacji przez bank zamawiającego osób

składających podpisy na żądaniu zapłaty kwot wadium, w żadnym stopniu nie mogła

podważać przedstawionego powyżej charakteru tychże gwarancji ubezpieczeniowych, co w

konsekwencji nie dawało również żadnych podstaw, aby wykluczyć wykonawcę z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z niezłożeniem przez niego

wymaganego wadium. Wynikający z niej wymóg formalny nie pozostawał w jakimkolwiek

związku z przywołanymi powyżej warunkami realizacji uprawnienia zmawiającego do

żądania bezwarunkowej zapłaty kwot wadium na pierwsze jego wezwanie”.

Należy też mieć na względzie, jak podkreślił Odwołujący, iż obowiązek banku do

weryfikacji dokumentów, stanowiących podstawę wypłaty środków z rachunków bakowych, 12

wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. z art. 65 ustawy z dnia 29

sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2016 r., poz. 1988, ze zm.), mocą którego bank

dokonujący wypłat z rachunku bankowego jest obowiązany sprawdzić autentyczność i

prawidłowość formalną dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość

osoby dającej zlecenie.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że wadium wniesione przez

Odwołującego zostało wniesione w sposób prawidłowy, co oznacza brak podstaw prawnych

do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

3. Brak podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Z uwagi na fakt braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z

argumentacją przytoczoną powyżej, Zamawiający, zdaniem Odwołującego, jest obowiązany

do wezwania Odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do złożenia prawidłowego

pełnomocnictwa. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, nie było

zatem podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako że

konieczne jest uprzednie przeprowadzenie procedury wezwania przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

We wzorze Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt II ppkt 1 zawarta

jest tabela, która służy do wyceny ceny brutto oferty. W ofercie Odwołującego tabela ta

została wypełniona w następujący sposób:

Lp. Rodzaj usługi Jednostka Liczba Cena Wartość brutto

miary jednostkowa (kol. D x kol. E)

brutto

A B C D E F

1. Kompleksowe wytworzenie oraz

wdrożenie Systemu SOW wraz z

opracowaniem i dostarczeniem - 1 2 427 629,00 zł 2 427 629,00 zł

dokumentacji (Etap 1, Etap 2, Etap 3,

Etap 4, Etap 5, Etap 6, Etap 9)

2. Usługi Utrzymania (Etap 7) kwartał 4 100 000,00 zł 100 000,00 zł

3. Usługi Modyfikacji (Etap 7) Roboczogodzina 4200 103,94 zł 436 548,00 zł

4. Instruktaże dla Mentorów - 2 10 731,75 zł 21 463,50 zł

5. Instruktaże dla Pracowników infolinii - 2 10 731,75 zł 21 463,50 zł

(16 godzin) (Etap 8.2)

6. Łączna kwota brutto za realizację 3 007 104,00 zł

zamówienia: (suma pozycji: 1F + 2F +

13

3F + 4F + 5F)

Pod rzeczoną tabelą znajduje się informacja o następującej treści: „Podana liczba kwartałów w

poz. 2 tabeli (Usługa Utrzymania) jest wartością szacunkową, służącą jedynie do

skalkulowania ceny oferty, porównania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Faktyczny okres świadczenia Usługi

Utrzymania - od dnia uruchomienia produkcyjnej wersji Systemu do dnia 28.02.2019 r.”

Pismem z dnia 5 stycznia 2017 r., Zamawiający na pytanie nr 307 o następującej

treści:

„Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o

wyjaśnienie,

w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona

zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w

Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert”, udzielił

odpowiedzi wskazując, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania

wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość brutto" powinny być jednakowe”.

W § 11 ust. 1 wzoru umowy zawarte jest następujące postanowienie: „Za wykonanie

całości Przedmiotu Umowy Wykonawcy przysługuje maksymalne wynagrodzenie w

wysokości ……………… zł netto (słownie: ……………), powiększone o podatek VAT, tj. w

wysokości _______ zł brutto (słownie: …………….), płatne na następujących zasadach”.

Zaś §11 ust. 2 lit. b wzoru umowy brzmi: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1

powyżej będzie należne Wykonawcy w następujących częściach: (….)

Wynagrodzenie łączne z tytułu realizacji Usług Utrzymania (Etap 7) nie może przekroczyć

kwoty ……………. netto (słownie: _______), co stanowi kwotę brutto w wysokości

__________ złotych (słownie _______), płatną w równych kwartalnych ratach, na zasadach

określonych w ust. 4 poniżej;”

Natomiast w ust. 4 §11 wzoru umowy wskazano: „Za świadczenie przez Wykonawcę

Usługi Utrzymania Systemu Wykonawca otrzyma kwartalne wynagrodzenie ryczałtowe

płatne na podstawie protokołów odbioru bez zastrzeżeń sporządzanych raz w miesiącu w

wysokości …………. zł (słownie: ………….. złotych) netto, plus VAT w wysokości 23%, co

daje łącznie kwotę ………….. zł (słownie: …………… złotych) brutto, za dany kwartał

rozliczeniowy”.

Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. Zamawiający ogłosił jednolity tekst SIWZ nie

dokonując w rzecznej Tabeli ani we wzorze umowy żadnych zmian.

14

Pismem z dnia 23 lutego 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego „o

poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w Państwa ofercie, z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki. Zamawiający poprawił w formularzu

ofertowym:

• w rozdziale II pkt 1, tabela z wyceną, pozycja 2F „Wartość brutto (kol. D x kol. E)":

jest - 100 000,00 zł, powinno być - 400 000,00 zł;

• w rozdziale II pkt 1, tabela z wyceną, pozycja 6F tabeli „Łączna kwota brutto za

realizację zamówienia (suma pozycji: 1F+2F+3F+4F+5F)": jest - 3 007 104,00 zł,

powinno być - 3 307 104,00 zł,

W konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej uległa zmianie łączna

cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia z 3 007 104,00 zł na 3 307 104,00

zł.

Powyższa omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty. Polega na poprawieniu

wyniku działań arytmetycznych w wyżej wskazanych pozycjach tabeli z wyceną na podstawie

w niej zawartych danych wyjściowych i bezspornych, zgodnie ze wzorcem przyjętym przez

Zamawiającego w SIWZ”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 24 lutego 2017 r.) Odwołujący wskazał, że „podana w

Formularzu ofertowym kwota wynagrodzenia za Usługę Utrzymania nie jest omyłką, stąd też

brak podstaw prawnych do dokonywania poprawy.

Zamawiający udzielając w dniu 5 stycznia 2017 w odpowiedzi na pytanie 307 „Dokument

SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób

na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do

wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba

kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert." wskazał, iż „Zamawiający wyjaśnia, że w

przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena jednostkowa" oraz „Wartość

brutto" powinny być jednakowe."

W tym stanie rzeczy wnosimy o niezwłoczne unieważnienie czynności Zawiadomienia

o poprawieniu w ofercie Konsorcjum pomyłki i poinformowanie o tym Wykonawcy. W

przeciwnym razie Konsorcjum zmuszone będzie do wniesienia odwołania na ww. czynność”.

W dalszej kolejności Zamawiający poinformował Odwołującego (pismo z dnia 3

marca 2017 r.), że: „W związku z Państwa odpowiedzią z dnia 24.02.2017 r. na

zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w poz. 2F wyceny Formularza

ofertowego, Zamawiający przyznaje rację argumentacji Wykonawcy i unieważnia czynność

poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 23.02.2017 r. w zakresie poz. 2F 15

„Wartość brutto (kol. D x kol. E"), rozdział II pkt 1 Formularza ofertowego, poz. 6F „Łączna

kwota brutto za realizacje zamówienia (suma pozycji: 1F+2F+3F+4F+5F)", rozdział II pkt 1

Formularza ofertowego oraz poprawienia łącznej ceny brutto za wykonanie całości

przedmiotu zamówienia”.

W uzasadnieniu Zamawiający podał: „Zamawiający w dn. 05.01.2017r. udzielił

odpowiedzi na pytanie nr 307 o treści: Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi

Utrzymania (Etap 7) : Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie

wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11,

pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy

wyłącznie do porównania ofert.

Odpowiedź:

Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena

jednostkowa" oraz „Wartość brutto" powinny być jednakowe".

Powyższe pytanie dotyczyło sposobu obliczenia wartości Umowy w zakresie Usługi

Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu ofertowym. Mając

jednak na uwadze literalne brzmienie odpowiedzi Zamawiającego na wyżej wskazane

pytanie, które mogło zostać odczytane przez Wykonawcę jako obowiązek wskazania w polu

„Cena jednostkowa" jednakowej wartości jak w polu „Wartość brutto" tj. wartości obejmującej

realizację Usługi Utrzymania za 4 kwartały oraz w związku z jednolicie obowiązującą w

zamówieniach publicznych zasadą, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść

Wykonawcy, Zamawiający unieważnił czynność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej

z dnia 23.02.2017 r.”

Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2017 r. poinformował

Odwołującego, „o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej istotnej zmiany treści

Państwa oferty. Omyłka polega na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E tabeli z wyceną

znajdującej się w rozdziale II pkt 1 formularza ofertowego wartość brutto za 4 kwartały

realizacji Usługi Utrzymania zamiast ceny jednostkowej brutto za jeden kwartał.

Zamawiający poprawił w formularzu ofertowym:

obecnie jest:

2. Usługi Utrzymania (Etap 7) kwartał 4 100 000,00 100 000,00

winno być:

2. Usługi Utrzymania (Etap 7) kwartał 4 25 000,00 100 000,00

16

W treści rzeczonego pisma Zamawiający wskazał również: „Zamawiający informuje,

że odrzuci Państwa ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, jeśli w terminie 3 dni od

doręczenia niniejszego zawiadomienia nie wyrażą Państwo zgody na poprawienie omyłki, o

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zamawiający przypomina, że zatrzyma wadium, jeżeli Wykonawca nie wyrazi zgody na

poprawienie omyłki, o której mowa powyżej, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 6 marca 2017 r.) Odwołujący wskazał, „iż Formularz

oferty został sporządzony zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Nie ma

zatem podstaw prawnych do dokonywania zmiany oferty Wykonawcy. Wprowadzenie zmiany

przez Zamawiającego oznaczać będzie, iż oferta Konsorcjum staje się ofertą niezgodną z

SIWZ. Jak wskazuje Zamawiający w piśmie z dnia 3 marca 2017 r. o unieważnieniu

czynności poprawienia oferty Wykonawcy - literalne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem

udzielonych odpowiedzi nie budzi wątpliwości.

Zamawiający udzielając w dniu 5 stycznia 2017 w odpowiedzi na pytanie 307

„Dokument SIWZ - zał. 2, Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania (Etap 7)": Prosimy o

wyjaśnienie, w jaki sposób na podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela)

obliczona zostanie wartość do wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem,

zawarta w Tabeli szacowana liczba kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert."

wskazał, iż „Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w

polu „Cena jednostkowa” oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe.”

Pytanie dotyczyło Tabeli a odpowiedź Zamawiającego nie pozostawia żadnych

wątpliwości w jaki sposób należy tę Tabelę wypełnić - odnosi się do pól z Tabeli.

Wykonawca wskazuje, iż przygotował ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jak wynika z

analizy ofert konkurencji jeszcze jeden wykonawca wypełnił Formularz ofertowy zgodnie z

wymaganiami SIWZ. Pozostali Wykonawcy przygotowali oferty niezgodnie z SIWZ.

Jako działanie niedopuszczalne i niezgodne z prawem należy potraktować

poprawienie innej omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, w sytuacji gdy brak jest

niezgodności z SIWZ. W tym stanie rzeczy Konsorcjum nie może zgodzić się na zmianę swojej

oferty, gdyż doprowadzi to do jawnej niezgodności jej treści z SIWZ.

W tym stanie rzeczy wnosimy o niezwłoczne unieważnienie czynności Zawiadomienia

o poprawieniu w ofercie Konsorcjum innej omyłki i poinformowanie o tym Wykonawcy. W

przeciwnym razie Konsorcjum zmuszone będzie do wniesienia odwołania na ww. czynność”.

17

Zgodnie z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ „w przypadku wadium wnoszonego w formie

gwarancji lub poręczenia treść dokumentu ma zawierać zobowiązanie, odpowiednio

podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej, nieodwołalnej

zapłaty wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie pisemne

Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art. 46 ust. 5

ustawy.

W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania zapłaty od

spełniania przez beneficjenta (PEFRON) dodatkowych warunków (np. żądanie przesłania

wezwania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek PFRON, albo żądania

złożenia wezwania np. tylko w formie listu poleconego czy kurierem, albo żądania przez

notariusza, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób umocowanych do

działania w imieniu PFRON) lub przedłożenia dodatkowych dokumentów z wyjątkiem

dokumentu potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON.”

Odwołujący przełożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji bankowej Nr

GW/004381/16, udzielonej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez BGŻ BNP PARIBAS S.A. z

siedzibą w Warszawie, w której treści Gwarant wskazał, że „działając na zlecenie

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą: 02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie

179, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy

gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) na

pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że

zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi

zmianami), wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (…)

Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i

wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi

zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem

banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego

komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z

tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń

wiążących dla Beneficjenta.

W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za

pośrednictwem systemu SWIFT bank Beneficjenta gwarancji powinien dodatkowo

potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty,

a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku”.

18

Odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył pismo Gwaranta z dnia 30 marca 2017 r.,

w którym Gwarant wskazał: „Nawiązując do otrzymanego od Państwa pisma Zamawiającego

w zakresie dotyczącym naszej ww. gwarancji, uprzejmie informujemy, że po

przeanalizowaniu użytych w nim argumentów, niniejszym potwierdzamy, że przedmiotowa

gwarancja została udzielona przez nasz Bank zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy

„Prawo zamówień publicznych”.

Poniżej przedstawiamy szczegółowe ustosunkowanie się do poszczególnych twierdzeń.

Ad. Użycia starego publikatora przy odniesieniu się do ustawy Prawo zamówień publicznych:

W treści gwarancji, przy opisie ustawy Prawo zamówień publicznych, użyty jest publikator

nie najnowszego (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), ale wcześniejszego (Dz.U. z 2013 r., poz. 907)

Dziennika Ustaw, pod którym ukazał się tekst jednolity tej ustawy. Natomiast wiązanie z tym

jakichkolwiek skutków prawnych jest błędne. Użycie publikatora, czy to w umowie (jaką jest

gwarancja bankowa), czy to w ustawie ma wyłącznie cel informacyjny. Użycie publikatora

ma wyłącznie pomóc jednoznacznie zidentyfikować akt prawny, do którego się odnosimy.

Użycie, czy to pierwotnego publikatora pod którym ukazała się dana ustawa, czy

któregokolwiek z kolejnych publikatorów, pod którym ukazywały się kolejne teksty jednolite

zawsze w sposób jednoznaczny prowadzi nas do jednego aktu prawnego, czyli do Ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Tak samo skutecznym

odniesieniem się do tej Ustawy byłoby napisanie tylko jej daty i nazwy (bez żadnego

publikatora).

Ad. Warunki wypłaty:

Jeśli w gwarancji piszemy, że warunkiem wypłaty jest złożenie oświadczenia, że zaistniała

któraś z przesłanek określonych w art. 46 ww. Ustawy to mamy na myśli każdą z sytuacji

zatrzymania wadium, wymienioną w ustępach tego artykułu (oczywiście zawsze zgodnie z

aktualnie obowiązującą wersją ustawy). Takie odesłanie jest równoznaczne z tym jakbyśmy

te przesłanki zatrzymania wadiów zacytowali wprost w treści gwarancji.

Ad. Bezwarunkowość gwarancji

Określenie sposobu dostarczenia gwarancji nie jest warunkiem wypłaty gwarancji, a

jedynie, określeniem technicznych wymogów dotyczących przekazania żądania wypłaty,

mających na celu zapewnienie, że żądanie wypłaty gwarancji nie zostanie złożone przez

kogoś, kto podszywa się pod zamawiającego.

Jednocześnie chcemy zaznaczyć, że do Zlecenia wystawienia gwarancji nie otrzymaliśmy

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przed wystawieniem przedmiotowej

gwarancji, a gwarancja została wystawiona zgodnie z otrzymanym od Państwa zleceniem,

na wzorze Banku”.

19

Pismem z dnia 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego „na postawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy oraz art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy”.

W treści rzeczonego pisma znalazło się następujące uzasadnienie podjętej

decyzji:

„Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy

Zamawiający pismem DO.WAL/184/2017 z dnia 03.03.2017 r. poinformował

Wykonawcę o poprawieniu na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodującej

istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy.

Przedmiotowa omyłka polega na wpisaniu przez Wykonawcę w poz. 2E tabeli z

wyceną znajdującej się w rozdziale II pkt 1 formularza ofertowego wartości brutto za 4

kwartały realizacji Usługi Utrzymania tj. 100 000,00 zł zamiast ceny jednostkowej brutto za

jeden kwartał. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający poprawił w formularzu ofertowym,

poz. 2E w tabeli ze 100 000,00 zł na 25 000,00 zł.

Wykonawca dn. 06.03.2017 r. w odpowiedzi na pismo DO.WAL/184/2017 przesłał

oświadczenie o niewyrażeniu zgody na poprawienie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodującej istotnej zmiany treści oferty Wykonawcy. Powyższe Wykonawca

argumentował, że sporządził formularz ofertowy zgodnie z warunkami określonymi przez

Zamawiającego, na potwierdzenie czego przytoczył odpowiedź na pytanie nr 307 udzieloną

przez Zamawiającego w dniu 05.01.2017 r. Pytanie to brzmiało „Dokument SIWZ - zał. 2,

Część II pkt 1: "Usługi Utrzymania” (Etap 7): Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób na

podstawie podanej w ofercie wartości (wypełniona Tabela) obliczona zostanie wartość do

wpisania do Umowy (par. 11, pkt 2.b). Zgodnie z opisem, zawarta w Tabeli szacowana liczba

kwartałów (4) służy wyłącznie do porównania ofert”, natomiast odpowiedź Zamawiającego

„Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku Usług Utrzymania wartości wpisane w pole „Cena

jednostkowa" oraz „Wartość brutto” powinny być jednakowe”.

Pytanie nr 307 dotyczyło sposobu obliczenia wartości Umowy w zakresie Usługi

Utrzymania, nie zaś sposobu wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu ofertowym.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 307 nie zmieniał treści SIWZ na podstawie

art. 38 ust. 4 ustawy w zakresie instrukcji wypełnienia tabeli z wyceną w formularzu

ofertowym, tylko odnosił się do kwestii postawionej w pytaniu tj. jak zostanie obliczona

wartość do wpisania w Umowie. Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający udzielając

odpowiedzi na pytanie nr 307 w dn. 05.01.2017 r. na wstępie pisma powołał się na przepis

dotyczący wyjaśnienia treści SIWZ tj. art. 38 ust. 2 ustawy, nie zaś art. 38 ust. 4 ustawy jak

to czynił w przypadku pism zawierających zmianę treści SIWZ, które kończył formułą 20

„Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian. Zmiana treści SIWZ w powyższym zakresie

jest wiążąca dla każdej ze Stron”. Mając na uwadze powyższe Wykonawca winien

wypełnić tabelę z wyceną zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu ofertowym stanowiącym

załącznik nr 2 do SIWZ.

Niemniej mając na uwadze, że odpowiedź na pytanie nr 307 mogła nasuwać

wątpliwości interpretacyjne, na co powołał się Wykonawca w pismach z dn. 24.02.2017 r. i

06.03.2017 r. oraz w związku z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych

zasadą, że wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy, Zamawiający

poprawił poz. 2E tabeli z wyceną w sposób opisany wyżej. Decyzję o zastosowaniu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy, Zamawiający poprzedził szczegółową analizą istotności omyłki z

uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania

oraz zbadał, czy jest ona możliwa do poprawienia na podstawie wskazanej wyżej ustawowej

przesłanki. W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający uznał, że omyłka ta jest

nieistotna i możliwa do poprawienia. Należy podkreślić, iż Zamawiający dokonując

poprawienia wyżej opisanej omyłki nie zmienił treści oferty Wykonawcy, gdyż zmiana ta

miała charakter techniczny, bez zmiany istotnych elementów oferty, w tym ceny oferty.

Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również jednolite orzecznictwo KIO/SO, z

którego wynika, że wszelkie niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść

Wykonawców, o czym mowa np. w Wyroku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu z dnia 18 marca

2015 r., sygn. akt III Ca 70/15 stanowi, iż: „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter

precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na

korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców

przystępujących do przetargu (...)” czy w wyroku KIO z dnia 16 marca 2015 r., sygn. KIO

430/15 Izba wskazuje, iż zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych

zasadą - wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść Wykonawcy, skoro to

zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia postanowienie o niejednoznacznej treści, zaś w wyroku z 11

sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1557/14: „Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych

konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie

wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść

wykonawców." Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO z 7 października

2013 r., KIO 2260/13: „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez

zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy

popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na

sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu" i w wyroku Sądu Okręgowego w

Gdańsku z 10 lipca 2015 r. (sygn. akt. I C 2/15), w którym to Sąd argumentując swój wyrok 21

stwierdził, że „nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia

ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował

SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy".

W związku z brakiem wyrażenia zgody przez Wykonawcę na poprawienie powyższej

omyłki, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy tj.

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3".

Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy

Zamawiający na mocy z art. 45 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy żądał wniesienia wadium

w wysokości 150 tysięcy złotych. Wszelkie informacje na temat formy wadium oraz

zasad wniesienia wadium, Zamawiający szczegółowo opisał w rozdziale XI SIWZ.

Wykonawca Konsorcjum: Pentacomp Systemy Informatyczne SA, Software

Development Center Public Sp. z o. o. wraz z ofertą złożył wadium w formie gwarancji

bankowej (Gwarancja Bankowa Przetargowa Nr GW/004381/16) z dnia 29 grudnia 2016

roku wystawionej przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. W treści przedmiotowej gwarancji

określono warunki zapłaty sumy gwarancyjnej w taki oto sposób; „ (...) bezwarunkowo i

nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do

kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych) na pierwsze żądanie

Beneficjenta skierowane do Banku zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z

przesłanek określonych w art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami), wraz ze

wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała". W złożonej gwarancji gwarant określił,

poprzez wskazanie nieaktualnego dziennika ustaw, warunki zapłaty wadium odwołując się

do de facto treści art. 46, w tym ust. 4a ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 28

lipca 2016 r. Podnieść należy, iż stan prawny obowiązujący na podstawie ustawy

opublikowanej w (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) w kontekście przepisu art. 46

ust. 4a ustawy jest inny, niż obecnie obowiązujący, tj.:

- (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26

ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że

nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej

przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej”.

22

- (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) - „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26

ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co

spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako

najkorzystniejszej”.

Ponadto, przyjmuje się, iż zgodnie z zasadami poprawnej legislacji

wskazanie „z późn. zm.” w konkretnym dzienniku ustaw oznacza, iż późniejsze zmiany

obowiązują do następnego teksu jednolitego, czyli w omawianym przypadku, do ukazania

się tekstu jednolitego w Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.

Należy podkreślić, że treść gwarancji bankowej musi obejmować wszystkie sytuacje

zatrzymania wadium uregulowane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, natomiast art. 46 ust. 4a

ustawy opublikowanej w (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), nie zawiera przede

wszystkim warunku zatrzymania wadium z tytułu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa

w art. 25a ust. 1 ustawy. Znowelizowany art. 25a ust. 1 ustawy stworzył nowy dokument tj.

oświadczenie (w tym wypadku JEDZ), który jest wstępnym potwierdzeniem spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Mając na uwadze

powyższe, złożony przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w swojej treści nie odnosi się

do nowej kategorii określonej art. 46 ust. 4a ustawy, które obecnie umożliwia

Zamawiającemu zatrzymanie wadium. Gwarancja winna wyraźnie, jasno i konkretnie

określać przypadki uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie

występowały żadne wątpliwości, co do odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka

uniemożliwiające Zamawiającemu skorzystania z przysługującego mu prawa zatrzymania

wadium. Gwarancja bankowa złożona przez Wykonawcę nie zabezpiecza oferty w sposób

dający Zamawiającemu pewność pełnego zaspokojenia jego roszczeń, z powodu

niewskazania w jej treści wszystkich okoliczności ustawowo uprawniających do zatrzymania

wadium. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki

zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy, powoduje, że wadium

nie może być uznane za prawidłowo wniesione.

Podobne stanowisko reprezentuje KIO w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt

KIO 422/15, gdzie Izba wskazała, że: „Nieobjęcie zakresem gwarancji okoliczności

wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja

nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza

w pełni interesów Zamawiającego (...)”. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., że

gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku podejmowane na zlecenie 23

klienta. Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie

gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ponadto, Izba uznała, że brak jest konieczności

cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy oraz, że dopuszczalnym jest

odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy, jednakże odesłanie to musi mieć

charakter jasny, czytelny i niebudzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z

dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13). Tożsame stanowisko zawarto w wyroku z dnia

9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 311/15. Dodatkowo, w wyżej przytoczonym wyroku, „Izba

wzięła pod uwagę okoliczność, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i

samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty

wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści

gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie

okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta

ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu

powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek

odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres

odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp

należy uznać za nieprawidłowe”. Zdaniem Izby, gdy „gwarancja bankowa nie wymienia

wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, należy uznać, że wadium nie zostało wniesione

prawidłowo”.

Ponadto, załączona do oferty gwarancja jest niezgodna z rozdziałem XI pkt 5 SIWZ,

albowiem w treści gwarancji określone są warunki dla żądania wypłaty przez Beneficjenta,

pomimo wyraźnego postanowienia SIWZ w tym zakresie: „W przypadku wadium

wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia treść dokumentu ma zawierać zobowiązanie,

odpowiednio podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej,

nieodwołalnej zapłaty wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie

pisemne Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art. 46

ust. 5 ustawy.

W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania zapłaty od

spełniania przez beneficjenta (PFRON) dodatkowych warunków (np. żądanie przesłania

wezwania zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek PEFON, albo

żądania złożenia wezwania np. tylko w formie listu poleconego czy kurierem, albo żądania

przez notariusza, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób umocowanych do

działania w imieniu PFRON) lub przedłożenia dodatkowych dokumentów z wyjątkiem

dokumentu potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON”.

Zgodnie z wyżej przytoczonymi zapisami SIWZ wadium wnoszone w gwarancji musi

mieć postać gwarancji bezwarunkowej, natomiast gwarant warunkuje zapłatę sumy

gwarancyjnej poprzez wprowadzenie do treści gwarancji zapisu, iż oświadczenie o 24

zaistnieniu przesłanek zatrzymania wadium „musi zostać doręczone Bankowi (...) za

pośrednictwem banku beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie

testowanego komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem Banku Beneficjenta, że żądanie

wypłaty wraz z tym oświadczaniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania

oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie

testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu ŚWIT bank Beneficjenta

gwarancji, powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat

dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na

adres Banku”.

Mając na uwadze powyższe, zobowiązanie gwaranta nie odpowiada wymogom, co

do bezwarunkowości. Zamawiający pragnie podkreślić, że wadium wniesione w formie

gwarancji, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza,

że dochodzenie roszczeń z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może

być utrudnione (KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09) oraz musi dawać Zamawiającemu taki

sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.

Niewątpliwie opisane wyżej warunki znacznie utrudniają i wydłużają Zamawiającemu

wyegzekwowanie żądanej wypłaty sumy gwarancji w sytuacji ziszczenia się przesłanek

zatrzymania wadium. Wobec czego należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy.

Uzasadnienie faktyczne art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy

Wykonawca na stronach 54-55 oferty złożył pełnomocnictwo rodzajowe z dnia

30.01.2017 r. ustanawiające Pana G. W. do reprezentowania Konsorcjum: Pentacomp

Systemy Informatyczne S.A., Software Development Center Public Sp. z o. o w

przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z informacją zawartą w KRS 0000282983

wygenerowanym ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości

https://ems.ms.gov.pl/krs/, organem uprawnionym do reprezentacji Wykonawcy Pentacomp

Systemy Informatyczne S.A. są dwaj Członkowie Zarządu działający łącznie, natomiast

powyższe pełnomocnictwo zostało podpisane tylko przez jednego Członka Zarządu tj.

Wiceprezesa Zarządu – M. K.. W związku z powyższym, złożone pełnomocnictwo jest

wadliwe.

Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy

do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, gdyż mimo jego złożenia oferta Wykonawcy i tak

podlegała odrzuceniu.”

Izba oddalił wniosek dowodowy zgłoszony przez Zamawiającego o przeprowadzenie

dowodu z dokumentu w postaci gwarancji wadialnych przedłożonych przez wykonawców w

przedmiotowym postępowaniu na okoliczność treści tych gwarancji, gdyż wniosek ten nie 25

zmierzał do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Treść gwarancji wadialnych złożonych przez innych wykonawców nie wpływa na ocenę

spornej gwarancji.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Prawdą jest, co przyznał sam Zamawiający, że odpowiedź na pytanie nr 307 do SIWZ

jest niefortunna. Jednakowoż przypisywanie jej, jak czyni to Odwołujący, rozstrzygającego

znaczenia dla sposobu wypełnienia Tabeli, zawartej w pkt II ppkt 1 Formularza ofertowego

nie znajduje uzasadnienia. Podobnie, nie zasługuje na aprobatę, przyjęta przez

Odwołującego interpretacja odpowiedzi na rzeczone pytanie nr 307, jako że nie uwzględnia

całokształtu okoliczności mających wpływ na określenie sposobu wypełnienia przedmiotowej

Tabeli, jak i treści pytania nr 307.

Wskazując na powyższe w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że

Odwołujący przecenia wartość odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr

307, pomijając równie ważne postanowienia SIWZ, które również dotyczą, czy wskazują na

sposób wypełnienia spornej Tabeli. Otóż, nie można nie dostrzec, że Zamawiający żądał

określenia w poz. 2E Tabeli ceny jednostkowej brutto Usługi utrzymania. Stanowiska tego

nie zmienił, nawet po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 307, bowiem w jednolitej wersji

SIWZ zachował obowiązek wskazania ceny jednostkowej brutto, podobnie jak i wartości

brutto, która miała stanowić iloczyn kol. D i E, a nie odwzorowanie wartości wynikającej z kol.

E.

Skoro więc Zamawiający rozróżnił cenę jednostkową brutto i wartość brutto,

określając sposób jej obliczenia, który stanowi iloczyn jednostki miary i ceny jednostkowej

brutto, to nie można w ocenie Izby, tych wytycznych zignorować.

Informacja znajdująca się pod Tabelą, zgodnie z którą liczba kwartałów z poz. 2

Tabeli jest wartością szacunkową również ma znaczenie, bowiem wskazuje, po pierwsze, że

jest istotna dla skalkulowania ceny oferty, a więc również obliczenia wartości brutto z poz. 2F

wspominanej Tabeli. Po drugie, należy zauważyć, że samo wyróżnienie jednostki miary ma

sens tylko, gdy służy dla obliczenia ceny. W konsekwencji, informacja ta potwierdza, przy

zachowanym układzie Tabeli, że podanie ceny jednostkowej brutto i wartości brutto jest

niezbędne dla skalkulowania ceny oferty, porównania ofert, ale też wyboru oferty

najkorzystniejszej, a skoro tak, to cena jednostkowa brutto i wartość brutto nie mogą być tymi

samymi wartościami, przeczyłoby to bowiem racjonalności Zamawiającego i samym

instrukcjom zawartym w przedmiotowej Tabeli.

26

W drugiej kolejności podkreślenia wymaga, że sama Tabela, jak i opisany sposób jej

wypełnienia koresponduje z postanowieniami wzoru umowy w tym przedmiocie. Zwrócić

bowiem należy uwagę, że w § 11 ust. 2 lit. b rzeczonej umowy wskazano na wynagrodzenie

brutto za realizację Usługi utrzymania, zaś ust. 4 odwołuje się do wynagrodzenia brutto za

dany kwartał. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze, w treści wzoru umowy

rozróżnia się wynagrodzenie brutto za wykonanie Usługi utrzymania i wynagrodzenie

kwartalne za realizację tej Usługi, co potwierdza, że Zamawiający nie utożsamia tych kwot i

co jest o tyle istotne, że podane wynagrodzenia odpowiadają odpowiednio wartości brutto i

wartości jednostkowej brutto Usługi utrzymania, określonej w przedmiotowej Tabeli.

Zwraca przy tym uwagę fakt, co wymaga podkreślenia, że zarówno treść Tabeli, jak i

informacje jej dotyczące, a zawarte w Formularzu ofertowym, a także wzór umowy nie uległy

zmianom nawet po udzieleniu przez Zamawiającego wspomnianej odpowiedzi na pytanie nr

307 i opublikowaniu tekstu jednolitego SIWZ. Powyższe wymaga, zdaniem Izby,

uwzględnienia, wespół z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 307.

W tym kontekście wart odnotowania jest również fakt, że Zamawiający udzielając

spornej odpowiedzi powołał się na przepis 38 ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza, że wolą

Zamawiającego było udzielenie wyjaśnień, a nie dokonanie zmiany treści SIWZ, i co tę wolę

potwierdza i wzmacnia, niedokonanie przez Zamawiającego, konsekwentnie również w

opublikowanej, jednolitej wersji SIWZ, jakichkolwiek zmian odnoszących się do materii, która

była przedmiotem zapytania.

Dodatkowym argumentem, przemawiającym za przyjęciem, że wolą Zamawiającego

nie było dokonywanie zmian w tym zakresie jest fakt, że Zamawiający w toku

przedmiotowego postępowania, jeśli dokonywał modyfikacji SIWZ, to wyraźnie to

komunikował, wskazując na art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i kończąc pismo przewidujące zmiany

formułą: „Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian. Zmiana treści SIWZ w powyższym

zakresie jest wiążąca dla każdej ze Stron”. W odniesieniu do Tabeli praktyki tej nie

zastosował, co stanowi kolejny argument przemawiający za przyjęciem, że wolą

Zamawiającego nie był objęty zamiar zmiany sposobu wypełnienia Tabeli, zwłaszcza w

kolumnie 2E.

Omówione okoliczności, w ocenie Izby, pokazują, że po pierwsze, spornej materii nie

dotyczy wyłącznie odpowiedź na pytanie nr 307, po drugie, że okoliczności te zachowały

aktualność nawet po udzieleniu rzeczonej odpowiedzi i opublikowaniu przez Zamawiającego

jednolitej wersji SIWZ, co przesądza, że mają równorzędne znaczenie z udzieloną

odpowiedzią i winny być brane pod uwagę przy interpretacji jej treści.

Przechodząc zaś do tej interpretacji i mając na względzie powołane wyżej

okoliczności, w ocenie Izby, nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że cena

jednostkowa brutto i wartość brutto z poz. 2 Tabeli mają być wartościami tożsamymi. 27

Przeczy temu zachowana instrukcja wypełnienia rzeczonej Tabeli oraz treść wzoru umowy, a

także opisane wyżej działania Zamawiającego. Wreszcie, co istotne, nie można pomijać, że

treść zapytania dotyczy wzoru umowy, sam autor zresztą odwołuje się do niej przez

chociażby wskazanie jednostki redakcyjnej wzoru umowy. Skoro zaś zapytanie dotyczy

wzoru umowy, to zakładając racjonalność Zamawiającego, a ta chyba nie budzi wątpliwości,

odpowiedź również musi dotyczyć tego wzoru. Zatem, udzielona odpowiedź nie inaczej

winna być interpretowana niż w taki sposób, że Zamawiającemu chodziło o to, iż wartości

dotyczące Usługi utrzymania, a zawarte w Tabeli, będą przeniesione do umowy, w tym

sensie będą więc jednakowe, że zarówno w Tabeli, jak i w umowie będą to tożsame

wartości.

Oceny tej nie zmienia, zdaniem Izby, użycie przez Zamawiającego słów „pole”, „cena

jednostkowa brutto”, „wartość brutto”, które nie znajdują się we wzorze umowy, bowiem

posłużenie się nimi na tylko to znaczenie, że Zamawiający wskazywał, jakie wartości z

Tabeli i gdzie zawarte będą przeniesione do umowy, stąd też użycie tych

charakterystycznych dla Tabeli określeń. Nadto, nie można zapominać, że sporna

odpowiedź winna być interpretowana nie tylko na podstawie jej treści, ale i zadanego

pytania, a także całego kontekstu sytuacyjnego i innych czynności podejmowanych przez

Zamawiającego.

W tym miejscu podkreślić również należy, że sam autor pytania nie zrozumiał

odpowiedzi w sposób, jaki prezentuje Odwołujący. Większość wykonawców (13 z 15)

odmiennie niż Odwołujący interpretowała treść spornej odpowiedzi (w taki sposób, jak

Zamawiający). Co więcej, drugi z wykonawców, który analogicznie wypełnił Tabelę, jak

Odwołujący, przyznał, że popełnił błąd i wyraził zgodę na poprawienie omyłki w tym zakresie.

Z tych przyczyn należało uznać, że rezultat wykładni odpowiedzi na pytanie nr 307 do

SIWZ jest wadliwy, a zatem nie było podstaw, aby w treści Tabeli utożsamiać cenę

jednostkową brutto z wartością brutto w poz. 2. Powyższe przesądza, że Odwołujący

popełnił w poz. 2E Tabeli błąd, bo w kontekście przyjętej interpretacji SIWZ, działanie

Odwołującego nie znajduje uzasadnienia, a skoro tak, to błąd ten wymagał naprawienia i

skorygowania ceny jednostkowej brutto w poz. 2E Tabeli. Nawet przyjmując, że Odwołujący

działał świadomie, cenę jednostkową brutto utożsamiając z wartością brutto za Usługi

utrzymania, to biorąc pod uwagę fakt, że działanie Odwołującego było nieuprawnione, bo

źródło tego stanu świadomości było fałszywe, a przynajmniej Odwołujący przypisywał mu

fałszywe znaczenie, stwierdzić należy, że zaistniały podstawy do poprawienia omyłki w trybie

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie dostrzec należy, że przyjęty ostatecznie przez Zamawiającego sposób

poprawienia przedmiotowej Tabeli uwzględnia wszystkie interesy Odwołującego, bowiem

cena brutto oferty na skutek poprawienia nie uległa zmianie, co ma istotnie znaczenie, biorąc 28

pod uwagę, że jednym z kryteriów oceny ofert była cena właśnie. Jednocześnie zastosowany

sposób poprawienia wychodzi naprzeciw prezentowanemu w orzecznictwie poglądowi, że

jeżeli SIWZ zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, nieścisłości, te należy tłumaczyć je na

korzyść wykonawcy, a więc z uwzględnieniem interesów wykonawcy, co Zamawiający

uczynił.

W tym kontekście budzi zdziwienie brak zgody ze strony Odwołującego na

poprawienie rzeczonego błędu. Odwołujący dokonał bowiem niekorzystnej dla siebie

czynności, a mianowicie nie wyrażając zgody na poprawienie omyłki spowodował, że po

stronie Zamawiającego zaktualizował się obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tych przyczyn zarzut naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać

za chybiony.

2. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust.

4a ustawy Pzp.

Gwarancja wadialna stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium (roszczenia

Zamawiającego) w okolicznościach, w których Zamawiającemu przysługuje prawo do

zatrzymania wadium. Sytuacje te zostały określone w przepisie art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Pzp. Prawidłowo wniesione wadium winno określać sytuacje, w których prawo do

zatrzymania wadium się aktualizuje, a więc okoliczności wynikające z powołanych przepisów

prawa.

Gwarancja bankowa jako umowa (po przyjęciu przez beneficjenta jednostronnego

oświadczenia woli gwaranta) podlega swobodzie kontraktowania, a zatem konieczność

wskazania sytuacji, w których obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego gwarant

zabezpiecza nie budzi wątpliwości, bowiem nawet bezwzględnie obowiązujące przepisy

prawa (art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp) treści gwarancji nie kształtują.

W niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostawało, czy Zamawiający, w świetle

spornej gwarancji, ma możliwość zatrzymania wadium we wszystkich okolicznościach

wynikających z powołanych przepisów. Wątpliwości budzi fakt, że Bank zobowiązał się do

zapłaty sumy gwarancyjnej (zagwarantował wypłatę wadium), „jeśli zaistniała którejkolwiek z

przesłanek określonych w art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późniejszymi zmianami)”.

Wskazanie przez Gwaranta na określony publikator, zdaniem Zamawiającego

powoduje, że Bank zobowiązał się do zapłaty jedynie w okolicznościach wskazanych w

przepisie art. 46 w brzmieniu wynikającym z tekstu aktu prawnego (ustawa Pzp),

opublikowanego we wskazanym publikatorze, z uwzględnieniem zmian, które weszły w życie

do czasu opublikowania kolejnego tekstu jednolitego ustawy Pzp. Fakt ten ma o tyle istotne 29

znaczenie, że ustawa Pzp w powołanym brzmieniu nie obejmuje przypadków zatrzymania

wadium z powodu niezłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe. Przesądzające znaczenie

dla oceny przedmiotowej sytuacji mają „Zasady techniki prawodawczej” wprowadzone

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad

techniki prawodawczej” (t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 283). Zgodnie z § 90 powołanego

rozporządzenia zmienia się zawsze pierwotny tekst ustawy, a jeżeli wprowadzono do niego

zmiany - tekst zmieniony. Jeżeli ogłoszono tekst jednolity ustawy, zmienia się ten tekst, a w

przypadku gdy wprowadzono zmiany do tekstu jednolitego - zmieniony tekst jednolity.

Powyższe, zdaniem Izby wymaga przyjęcia, że zmianie podlega tekst pierwotny

ustawy, a w przypadku tekstu już zmienionego, ten tekst. Natomiast inna zasada obowiązuje

w przypadku ogłoszenia tekstu jednolitego, bowiem wtedy nie zmienia się testu pierwotnego

czy nawet zmienionego ustawy, ale zmienia się tekst jednolity bądź zmieniony tekst jednolity,

jeśli wprowadzono do niego zmiany.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy oznacza to, że wskazanie w treści spornej

gwarancji na t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm. ma taki skutek, że referuje do ustawy

Pzp w brzmieniu, które uwzględnia zmiany do czasu opublikowania t.j. w Dz. U. z 2015 r.,

poz. 2164 z późn. zm. W świetle powołanych zasad zmienia się bowiem tekst jednolity, a

jeżeli go zmieniono, ten tekst i dotyczyć to może jedynie aktualnego testu jednolitego, a nie

uprzedniego tekstu jednolitego. W konsekwencji późniejsze zmiany tekstu aktu prawnego

względem opublikowanego jednolitego tekstu tego aktu mogą dotyczyć wyłącznie tego aktu,

który został ogłoszony jako tekst jednolity i obejmują zmiany, które nie zostały

skonsumowane przez kolejny tekst jednolity. Zatem, zwrot „późn. zm.” odnoszony do testu

jednolitego aktu prawnego odnosi się do zmian, których nie obejmuje następny tekst

jednolity.

Biorąc zaś pod uwagę, że po ogłoszeniu tekstu jednolitego ustawy Pzp w Dz. U. z

2013 r., poz. 907 ogłoszono kolejny tekst jednolity w Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 treść ustawy

Pzp opublikowanej w Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. należy ustalać z uwzględnieniem

treści ustawy stanowiącej tekst jednolity i zmian do niej, których nie obejmuje kolejny test

jednolity.

Wynik porównania obu tekstów jednolitych ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ten

wskazany przez Gwaranta nie uwzględnia zmian, które zostały wprowadzone w dniu 28 lipca

2016 r. (możliwość zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia JEDZ), a zatem uprawiony

jest pogląd, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli zawarte w gwarancji

podlega wykładni według reguły z art. 65 § 1 k.c., ale zaostrzona odpowiedzialność gwaranta

na pierwsze żądanie wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych (uzasadnienie 30

wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, OSNC 2000/1/16; także M. Olechowski,

Glosa do wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, PUG 2000, z. 7-8, s. 17).

Oznacza to, że treści spornej gwarancji bankowej nie należy wykładać wbrew treści

tam zawartej z pogwałceniem zasad, które regulują sposób dokonywania zmian w akcie

prawnym.

Nadto, należy uwzględnić fakt, że zarówno Gwarant, jak i Odwołujący są

profesjonalnymi uczestnikami rynku, a zatem wobec nich należy stosować podwyższony

miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 k.c), który każe przyjąć, że oba

podmioty wskazując czy też akceptując określone treści czynią to w sposób świadomy, z

rozeznaniem skutków podjętych czynności.

Oceny tej nie zmienia stanowisko Gwaranta zaprezentowane w piśmie z dnia 30

marca 2017 r. bowiem po pierwsze, w doktrynie podkreśla się, że właściwość zobowiązania

gwaranta przemawia za wyłączeniem, a co najmniej znacznym ograniczeniem, stosowania

wykładni opartej na art. 65 § 2 k.c. Zaś uwzględnienie tego stanowisko w istocie

prowadziłoby do stasowania reguł wykładni zawartych w powołanym przepisie.

Po drugie, rzeczone pismo stanowi de facto polemikę z twierdzeniami

Zamawiającego, zawartymi w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i jako takie podlega

ocenie przez Izbę. Jednocześnie Izba nie podziela poglądu Gwaranta, że podanie

publikatora ma wyłącznie charakter informacyjny. Jak wskazano powyższej czynność ta ma

doniosłe skutki prawne.

Jeśli idzie o drugi element sporu w tym przedmiocie, to Zamawiający

nieprawidłowość wniesienia wadium wiąże z zakwestionowaniem jego bezwarunkowości, a

to z tej przyczyny, że w treści spornej gwarancji zostały zawarte postanowienia, które

zdaniem Zamawiającego warunkują zapłatę sumy gwarancyjnej, w szczególności chodzi o

zastrzeżenie, że „pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i

wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi

zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem

banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego

komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z

tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń

wiążących dla Beneficjenta”, które dodatkowo jest niezgodne z treścią SIWZ.

W ocenie Izby, stanowisko to jest nieuprawnione. Gwarancja wystawiona przez

Gwaranta nie straciła charakteru bezwarunkowej przez to, że zawierała opis wymagań

stawianych wezwaniu do zapłaty. Powstanie ochrony wynikającej z gwarancji nie zostało

uzależnione w treści czynności prawnej od zdarzenia przyszłego i niepewnego, czyli

postanowienia o zastrzeżeniu warunku w rozumieniu art. 89 k.c. Gwarancja nie zawierała 31

żadnego odwołania do potwierdzenia realnego stanu zaistnienia okoliczności, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp albo udowodnienia tego stanu w inny sposób.

Gwarant ustalił jedynie, w jaki sposób uprawniony ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia.

W związku z powyższym bezwarunkowość gwarancji, przy oświadczeniu w jej treści, że

Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo do określonych czynności, nie powinna budzić

wątpliwości.

Pozostaje zatem pytanie, w jaki sposób należy kwalifikować sporne wymogi związane

z żądaniem zapłaty, a w szczególności ze sposobem jego doręczenia. Zdaniem Izby, jest to

element stosunku prawnego łączącego Gwaranta i Beneficjenta (element zobowiązania),

który nie stanowi warunku w rozumieniu art. 89 k.c. W ocenie Izby, jako taki nie stanowi

podstawy do stwierdzenia nieprawidłowości wniesienia wadium, nawet jeśli Zamawiający

zastrzegł w SIWZ, że brak możliwości zamieszczenia klauzul odnoszących się sposobu

przekazania żądania zapłaty.

Kwestii nieprawidłowości wadium nie należy wiązać z niezgodnością z SIWZ, bowiem

tylko treść oferty podlega ocenie pod tym kątem i wywołuje skutki prawne (art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp). Zaś, wadium jako niestanowiące treści oferty wyłączone jest spod tej oceny.

Gdyby ustawodawca miał wolę dokonywania oceny w aspekcie postanowień SIWZ innych

niż te, dla których zamawiający uzyskał podstawę normatywną, z pewnością by to uczynił.

Tymczasem brak wyraźnego upoważnienia do powyższego powoduje, że przesłanki z art. 89

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie należy interpretować rozszerzająco.

W tym przedmiocie Izba akceptuje stanowisko wyrażone w orzecznictwie (wyrok KIO

z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1779/10; wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn.

akt: 1279/14).

Reasumując stwierdzić należy, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego

w sposób prawidłowy. Gwarant nie zabezpieczył wypłaty sumy gwarancyjnej w okoliczności

niezłożenia przez Wykonawcę JEDZ. Przy czym zwraca uwagę brak staranności w tym

zakresie Odwołującego, który jako zleceniodawca, wypełniając zlecenie na formularzu

bankowym, nie zweryfikował, czy okoliczności zatrzymania wadium będą określone w

sposób wyczerpujący, a dodatkowo nie przedłożył, dla zabezpieczenia własnych interesów,

treści SIWZ Gwarantowi. Tym bardziej więc powyższe wskazuje, że podwyższonej

staranności wymaganej dla profesjonalisty Odwołujący nie zachował (ar. 355 § 2 k.c.).

Natomiast zawarcie w treści spornej gwarancji bankowej klauzul związanych ze

sposobem doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty, zdaniem Izby, nie przeczy

bezwarunkowości gwarancji.

Ostatecznie, wobec barku prawidłowego wniesienia wadium przez Odwołującego,

czynność Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.

32

89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należało uznać za

prawidłową, a zatem przedmiotowy zarzut okazał się chybiony.

3. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby powołany zarzut jest uzasadniony. Jakkolwiek sporne pełnomocnictwo

jest wadliwe, to jednakowoż stwierdzenie nieważności oferty na podstawie odrębnych

przepisów nie jest możliwe bez zastosowania procedury uzupełnienia pełnomocnictwa z art.

26 ust. 3a ustawy Pzp, która ma charakter obligatoryjny. Zatem, tylko w okolicznościach, w

których uzupełnione pełnomocnictwo pozostawałoby wadliwe aktualizowałby się obowiązek

Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z tej przyczyny (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp).

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający odstąpił, i słusznie, od

zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co powodowało, że Zamawiający na

tym etapie postępowania nie mógł przesądzić, czy sporne pełnomocnictwo było prawidłowe.

Powyższe uprawniało więc Zamawiającego jedynie do poinformowania Wykonawcy, że nie

wzywał do uzupełnienia pełnomocnictwa z uwagi na zaktualizowanie się przesłanek do

odrzucenia oferty Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie

3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

33