KIO 290/16

Sygn. akt: KIO 290/16

WYROK

z dnia 17 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę

Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale

wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia

o zamówieniu w zakresie terminu wykonania Zamówienia Częściowego D −

„Wykonanie projektów i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz

z teletechniką i ETCS na odcinku Otwock – Lublin”, w zakresie dotyczącym realizacji

systemu ERTMS/ETCS, przez uniezależnienie realizacji tego elementu

Zamówienia Częściowego D od realizacji zamówień częściowych A-C i określenie

terminu realizacji Zamówienia Częściowego D na okres nie krótszy niż 13 miesięcy od

zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 290/16

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:

„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku

Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050-175,850”

(znak sprawy: 6060/ICZ3/17240/06867/15/P), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r. pod

numerem 2015/S 241-436552. W dniu 18 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji

Ogłoszenia.

Zmodyfikowana treść Ogłoszenia została zaskarżona odwołaniem wniesionym do

Prezesa Izby w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).

Zamawiającemu, w zakresie Zamówienia Częściowego D, tj. „Wykonanie projektów

i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz z teletechniką i ETCS na odcinku

Otwock – Lublin”, zarzucono naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia

z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,

przez określenie nierealnego, zbyt krótkiego czasu na wykonanie

przedmiotowego zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 Pzp i art. 353 1 oraz art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp

w sposób, który nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób

trzecich (tj. wykonawców realizujących zadania w ramach odrębnych zamówień

częściowych oraz Zamawiającego), pozostających w bezpośrednim związku

z możliwością rozpoczęcia i terminowej realizacji Zadania Częściowego D.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania następującej zmiany zapisu sekcji V1.3) Ogłoszenia („Informacje dodatkowe”

w zakresie terminu realizacji Zadania Częściowego D):

„[…]dla Zamówienia Częściowego D – maksymalnie 43 miesiące od

Daty Rozpoczęcia z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do robót budowlanych

3

związanych z systemem ERTMS/ETCS (poziom 2) czas realizacji tej części

Zamówienia Częściowego D trwać będzie nie krócej niż 18 miesięcy od daty

uzyskania pozwolenia na użytkowanie ostatniego z zakończonych Zamówień

Częściowych A, B, C, E, F, G, H zgodnie z Subklauzulą 8.1

Warunków Ogólnych.[…]”.

Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania.

Kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego narażają go na poniesienie szkody,

polegającej na braku możliwości uzyskania zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców. W związku z ustanowieniem nierealnego terminu

realizacji Zadania Częściowego D istnieje ryzyko związane z brakiem możliwości złożenia

prawidłowego i zgodnego z przepisami wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,

a następnie oferty oraz brakiem możliwości realizacji umowy dotyczącej przedmiotowego

zamówienia.

W uzasadnieniu Odwołujący poruszył następujące kwestie.

System sterowania ruchem kolejowym, kompatybilny pomiędzy różnymi krajami

Europy (ETCS) jest częścią wdrażanego w Unii Europejskiej systemu ERTMS, który ma

zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszanie

się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez

konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.

W ramach budowy ERTMS/ETCS należy wyróżnić dwa główne elementy niezbędne

do jego wdrożenia: (1) przygotowanie infrastruktury warstwy pierwszej, tak aby była ona

gotowa do współpracy z systemem ERMS/ETCS oraz (2) etap właściwego wdrożenia

warstwy drugiej – ERTMS/ETCS. Odwołujący podkreślił, że projektowanie i zabudowa

warstwy ERTMS/ETCS może zostać rozpoczęta wyłącznie po zakończeniu wszystkich prac

związanych z pozostałymi branżami objętymi zamówieniem (sieci i urządzenia

sieć trakcyjna, torowa, telekomunikacyjne, elektroenergetyka, branża

perony i mała architektura, geotechnika, drogowa, obiekty inżynieryjne, branża

obiekty kubaturowe, branża wodno-kanalizacyjna), w tym również zabudowa urządzeń srk

warstwy pierwszej. System ERTMS/ETCS ma za zadanie informować maszynistę

o największej możliwej prędkości która obliczana jest przez komputer pokładowy

lokomotywy, przy uwzględnieniu takich informacji jak: promienie łuków, pochylenie linii,

sekcje jazdy bezprądowej, a które to informacje zostaną wykonawcy przekazane po

ukończeniu zadań objętych pozostałymi siedmioma częściami zamówienia (tj. po uzyskaniu

pozwoleń na użytkowanie).

4

Ogłoszenie przed dokonaniem zaskarżonej zmiany obejmowało kompleksową

realizację zamierzenia inwestycyjnego polegającego na wykonaniu zarówno robót

o charakterze typowo budowlanym, jak i robót polegających na montażu, instalacji i integracji

systemu sterowania ruchem kolejowym ERTMS/ETCS. Taka konstrukcja Postępowania

wymuszała konieczność posiadania odpowiedniego doświadczenia, kompetencji,

zasobów obejmujących wszystkie wskazane dziedziny. Tym samym niejako wymuszała

przyszłą współpracę działających w określonych branżach, grupy podmiotów,

jednocześnie umożliwiając koordynację w ramach wszystkich zdań objętych przedmiotem

zamówienia.

W wyniku zmiany Ogłoszenia z dnia 18 lutego 2016 r. wyodrębniono 8 części

zamówienia, z jednoczesnym zastrzeżeniem w Sekcji II.1.8) Ogłoszenia, iż przyszłe oferty

można składać w odniesieniu tylko do jednej części. Istotnym jest, iż wyodrębniono –

wcześniej połączone – wszystkie branże (tj.: urządzenia sterowania ruchem kolejowym,

sieci i urządzenia telekomunikacyjne, sieć trakcyjną, elektroenergetykę, branżę torową,

perony i małą architekturę, geotechnikę, branżę drogową, obiekty inżynieryjne,

obiekty kubaturowe, branżę wodno-kanalizacyjną, urządzenia ERTMS/ECTS).

W ocenie Odwołującego kluczowy w niniejszej sprawie jest sposób opisania terminu

na realizację prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS. Jak wynika z Ogłoszenia, termin ten

będzie liczony od chwili rozpoczęcia prac torowych (budowlanych) realizowanych przecież

przez innego wykonawcę (niedopuszczalnym jest składanie ofert na więcej niż jedną część).

Należy tu wyjaśnić, że rozpoczęcie prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS nie może

nastąpić przed chwilą zakończenia robót objętych zamówieniem w ramach branż

wskazanych powyżej, zatem prace dotyczące branż charakterystycznych dla pozostałych

siedmiu części zamówienia i prace w zakresie systemu ERTMS/ETCS stanowią łańcuch

następujących po sobie działań. Wydłużenie terminu realizacji pierwszej kategorii robót

(np. torowych) automatycznie powoduje późniejsze rozpoczęcie prac przy ERTMS/ETCS.

Mając na uwadze, że zawsze w tego rodzaju projektach istnieje ryzyko opóźnienia,

należy wskazać, że termin jaki będzie miał wykonawca wybrany do realizacji systemu

ERTMS/ETCS nie jest możliwy do określenia i nie jest wykluczone, że termin ten wyrażony

zostanie wartością ujemną. Na to wszystko wykonawca odpowiedzialny za realizację

ERTMS/ETCS nie ma i nie będzie miał żadnego wpływu.

Oznacza to w dalszej konsekwencji, że umowa na realizację ERTMS/ETCS może

zostać uznana za umowę o świadczenie niemożliwe (np. w skrajnym przypadku wykonawca

będzie miał minus 2 miesiące na wykonanie systemu) i na zasadzie art. 387 K.c. podlegać

unieważnieniu. To z kolei wywołuje dalsze konsekwencje w obszarze oceny gospodarności

wydatkowania środków publicznych. Co więcej, naliczanie kar umownych przy tak

5

sformułowanych warunkach nie daje się pogodzić z zasadą swobody umów i stanowiłoby

nadmierne przerzucanie ryzyka na wykonawców.

Biorąc pod uwagę przedstawione zapisy Ogłoszenia oraz związane z nimi

uwarunkowania realizacyjne Odwołujący stwierdził, iż działania Zamawiającego naruszają

przywołane w treści zarzutu przepisy ponieważ – po pierwsze - wpływają na nierówne

traktowanie wykonawców poszczególnych części zamówienia, po drugie –

uniemożliwiają wykonanie zamówienia w wymaganym terminie, po trzecie – nie uwzględniają

ewentualnych opóźnień po stronie wykonawców realizujących umowy w ramach pozostałych

zamówień częściowych, które wpływają na brak możliwości terminowej realizacji zamówienia

i po czwarte – nie uwzględniają możliwości zawarcia umów dla poszczególnych części

zamówienia w różnych terminach, co bezpośrednio wpływa na brak możliwości terminowej

realizacji zamówienia (w szczególności w przypadku niemożliwych do przewidzenia zdarzeń,

skutkujących przesunięciem terminów w ramach prowadzonego postępowania).

Odwołujący wskazał, że wyrażona w art. 353 1 K.c. zasada swobody umów,

na gruncie przepisów Pzp, podlega ograniczeniom. To zamawiający prowadząc

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest stroną, którą ustawodawca na

gruncie Pzp wyposażył w instrumenty prawne, pozwalające na kształtowanie postanowień

przyszłej umowy. Zamawiający, działając w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze

publicznym i dysponując środkami publicznymi na sfinansowanie zamówienia,

uzyskuje w praktyce w prowadzonego postępowania. silniejszą pozycję ramach

Powyższe okoliczności nie mogą prowadzić jednak do wykorzystywania silnej pozycji

zamawiającego w celu przeniesienia ryzyka związanego z realizacją projektu na wykonawcę,

a wszelkie działania zamawiającego winny podlegać weryfikacji zarówno na etapie

prowadzenia postępowania jak i realizacji zawartej w jego wyniku umowy.

W piśmie procesowym z dnia 8 marca 2016 r. Odwołujący przedstawił dodatkową

argumentację.

Na wstępie wyjaśnił, że przez zmianę treści Ogłoszenia Zamawiający dokonał

wyodrębnienia następujących części zamówienia:

1. A, B, C – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7, odpowiednio na

odcinkach Otwock – Pilawa, Pilawa – Dęblin, Dęblin – Lublin,

2. D – prace związane z branżą srk, ERTMS/ETCS poziomu II i telekomunikacją

obejmujące prace wdrożeniowe na całej długości modernizowanej linii kolejowej

nr 7 (tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej),

3. E – prace związane z modernizacją linii kolejowej nr 7 w zakresie Linii Potrzeb

Nietrakcyjnych na odcinku Otwock – Pilawa,

6

4. F, G, H – prace ogólnobudowlane w zakresie rozbiórki i budowy budynków

w bezpośrednim sąsiedztwie modernizowanej linii kolejowej nr 7 na całej długości

(tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej).

Ponadto, Zamawiający wskazał szereg założeń o charakterze realizacyjnym

i terminów, które wywierają bezpośredni wpływ na terminy realizacji Zadania D.

Zamawiający sformułował następujące warunki:

1. w pierwszym etapie (ETAP I) planowane jest zamknięcie dwutorowe odcinka 2

i 3, tj. od Pilawy do Lublina (tj. w zakresie zadań B i C); czas zamknięcia wynosi

18 miesięcy,

2. po ukończeniu odcinka nr 2 (ETAP II), tj. Pilawa – Dęblin (zadanie B) zostanie

zamknięty 1 odcinek jednotorowy Otwock – Pilawa na okres 12 kolejnych

miesięcy, przy zachowaniu przejezdności stacji Otwock i Pilawa przez fazowanie;

w tym okresie wykorzystana będzie linia kolejowa nr 30 jako trasa objazdowa.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że termin każdego z wymienionych

zamówień częściowych został przedstawiony oddzielnie, w następujący sposób:

1. dla Zamówienia Częściowego A – maksymalnie 17 miesięcy od

Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po

12 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu A należy uzyskać pozwolenie na

użytkowanie,

2. dla Zamówienia Częściowego B – maksymalnie 23 miesiące od

Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po

18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać

pozwolenie na użytkowanie,

3. dla Zamówienia Częściowego C – maksymalnie 23 miesiące od

Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po

18 miesiącach zamknięcia całkowitego Lotu B oraz Lotu C należy uzyskać

pozwolenie na użytkowanie,

4. dla Zamówienia Częściowego D – maksymalnie 43 miesiące od

Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, w tym po

należy pozwolenie na 18 miesiącach zamknięcia całkowitego uzyskać

użytkowanie dla Lotu B oraz Lotu C, a po kolejnych 12 miesiącach zamknięcia

całkowitego należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie.

W celu wykazania zasadności żądania Odwołujący przedstawił szczegółowy opis

Zamówienia Częściowego D, w którym data rozpoczęcia robót związanych z systemem

ERTMS/ETCS (poziom 2) zwany dalej „warstwą drugą” jest zależna od uzyskania

7

niezbędnych dokumentacji będących wynikiem realizacji pozostałych zamówień

częściowych.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamówienie Częściowe D obejmuje zabudowę na

modernizowanej linii kolejowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym tzn. budowę,

instalację i uruchomienie dwóch „warstw” systemu:

1. „pierwszej warstwy” obejmującej urządzenia sterowania ruchem kolejowym („srk”);

stanowią ją urządzenia srk odpowiadające za prowadzenie ruchu kolejowego

w oparciu o kolejowe regulacje państwowe; jej wykonanie pozwala rozpocząć

wdrożenie systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); warstwa pierwsza realizowana

będzie równolegle do prac realizowanych w ramach pozostałych

zamówień częściowych,

2. „warstwy drugiej” systemu ERTMS/ETCS (poziom 2); służy ona stworzeniu

interoperacyjności kolei europejskich przez podniesienie i ujednolicenie poziomu

systemów bezpieczeństwa transportu; system ERTMS/ETCS (poziom 2) ma za

zadanie informować maszynistę o największej możliwej prędkości na danym

odcinku jazdy, która obliczana jest przez komputer pokładowy lokomotywy przy

uwzględnieniu informacji takich jak: promienie łuków (wykonywane w ramach

zamówień częściowych A-C), pochylenie linii kolejowej (wykonywane w ramach

zamówień częściowych A-C), sekcje jazdy bezprądowej (wykonywane w ramach

co najmniej zamówień Częściowych A-C).

Powyższe informacje niezbędne do rozpoczęcia prac dla „warstwy drugiej” będącej

częścią Zamówienia Częściowego D są dostępne dopiero po zrealizowaniu pozostałych

zamówień częściowych jak wyżej wykazano, informacje te zawarte są w formie ostatecznej

w powykonawczej dokumentacji geodezyjnej. Dalsza realizacja warstwy drugiej polega

m.in. integracji systemów zabudowanych w ramach modernizacji „warstwy pierwszej”

z systemem ERTMS/ETCS (poziomu 2), przy założeniu ciągłego prowadzenia ruchu na

przedmiotowej linii kolejowej w taki sposób, aby możliwa była komunikacja radiowa

pomiędzy urządzeniami srk („warstwą pierwszą”) a system ERTMS/ETCS (poziom 2)

i maszynistą.

W związku z powyższym projektowanie i zabudowa „warstwy drugiej” może zostać

rozpoczęta w momencie zakończenia wszystkich prac związanych z zabudową urządzeń

„warstwy pierwszej”, a także zakończenia pozostałych zamówień częściowych,

tj. m.in.: sieci trakcyjnej, branży torowej będącej w zakresie zamówień częściowych A, B i C.

Potwierdzeniem zakończenia wyżej wymienionych zamówień częściowych powinna być

8

ostateczna dokumentacja geodezyjna pozwalająca wykonawcy systemu ERTMS/ETCS

(poziom 2) na uzyskanie niezbędnych danych do rozpoczęcia robót.

Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji zamówienia wynikający z Ogłoszenia

i stwierdził, że pokazuje on, jakoby czas na realizację robót systemu ERTMS/ETCS

(poziom 2) wynosił jedynie 13 miesięcy. Wynika z niego wprawdzie, że Zamawiający

słusznie przewidział większą ilość czasu na realizację Zamówienia Częściowego D niż dla

pozostałych zamówień częściowych, jednak w opinii Odwołującego czas ten nie został

bezwzględnie zagwarantowany (czas przeznaczony na zabudowę systemu ERTMS/ETCS

(poziomu 2) powinien być niezależny od pozostałych robót wykonywanych na

przedmiotowym odcinku linii kolejowej) oraz został niedoszacowany.

Odwołujący podkreślił, że realizuje zamówienia tożsame lub zbliżone przedmiotowo

na rynku polskim, na rzecz Zamawiającego.

W jego ocenie określony przez Zamawiającego czas realizacji systemu

ERTMS/ETCS (poziom 2) jest niewystarczający. W celu prawidłowego określenia ww. czasu

konieczne jest zdefiniowanie następujących elementów:

1. daty rozpoczęcia realizacji robót, która może nastąpić wyłącznie po uzyskaniu

niezbędnej dokumentacji w ramach pozostałych zamówień częściowych,

co Odwołujący ujął w formie tabelarycznej,

2. robót niezbędnych do wykonania systemu ERTMS/ETCS (poziom 2),

którą Odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do pisma listę robót wraz

z czasami ich realizacji prezentuje załącznik nr 1 do niniejszego pisma.

Na potwierdzenie zawartych w załączniku nr 1 czasów dla każdej roboty,

w załączniku nr 2 prezentujemy tabelę wraz z ich uzasadnieniem.

Odwołujący wskazał, że w celu zakończenia Zamówienia Częściowego D w zakresie

zabudowy systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) niezbędne jest wykonanie robót

przedstawionych w załączniku nr 1, a uzasadnionych w załączniku nr 2 do pisma.

Zgodnie z powyższym minimalny czas jaki w opinii Odwołującego Zamawiający

powinien przeznaczyć na realizację systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) na przedmiotowym

odcinku powinien wynosić minimum 18 miesięcy, a nie jak wynika z Ogłoszenia –

13 miesięcy.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł

o oddalenie odwołania argumentując jak niżej.

Na wstępie stwierdził, że odwołanie jest przedwczesne, ponieważ na obecnym etapie

Postępowania nie jest znany szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wobec czego nie

9

sposób określić, czy czas przewidziany na realizację Zamówienia Częściowego D jest,

jak twierdzi Odwołujący, zbyt krótki. W ocenie Zamawiającego o zasadności argumentacji

Odwołującego można będzie przesądzić dopiero po etapie prekwalifikacji, gdy wykonawcy

zaproszeni do złożenia oferty zapoznają się z postanowieniami SIWZ.

Zamawiający stwierdził również, że przywoływane przez Odwołującego okoliczności,

mające uniemożliwiać wykonanie wspomnianej części zamówienia w zakreślonym przez

Zamawiającego terminie, mają wyłącznie charakter domysłów i o możliwości ich wystąpienia

nie można obecnie przesądzić. Podkreślił, że zarówno postanowienia opisu przedmiotu

zamówienia, jak i wzoru umowy (harmonogram realizacji inwestycji, tzw. kamienie milowe,

przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego) zostaną skonstruowane w ten

sposób, że jeśli zajdzie konieczność przedłużenia terminu wykonania

Zamówienia Częściowego D z uwagi na okoliczność, których strony umowy przewidzieć nie

mogły, to będzie taka możliwość.

W ocenie Zamawiającego równoległa realizacja robót torowych na odcinkach

linii kolejowej objętych przedmiotem zamówienia jednocześnie z projektowaniem i budową

obu warstw systemu jest możliwa i zależy wyłącznie od właściwej organizacji pracy

wykonawcy i koordynacji wykonywania poszczególnych zamówień częściowych.

Na potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania Zamawiający wniósł

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści symulacji czasów wykonania prac

projektowych i robót w ramach zamówienia pn.: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy

nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia” wraz z harmonogramem

realizacji tego zamówienia załączonym do oferty złożonej przez Odwołującego

i zgłaszającego przystąpienie, którzy wspólnie je realizują.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił

wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,

wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ogłoszenia o zamówieniu

w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS” argumentując, że od jego wykonania

zależy realizacja zamówienia objętego Postępowaniem.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

10

oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu

i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego

stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2

Pzp.

Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia

odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia (w brzmieniu

uwzględniającym zaskarżoną odwołaniem zmianę jego treści) i dokumentów złożonych na

rozprawie przez strony. Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę

stanowiska stron postępowania odwoławczego, skład orzekający stwierdził, że stan

faktyczny nie był przedmiotem toczonego sporu.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe

uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego rację należało przyznać Odwołującemu, że prace

objęte Zamówieniem Częściowym D, a polegające na zaprojektowaniu i budowie drugiej

warstwy systemu (ERTMS/ETCS) są uzależnione od realizacji robót torowych.

Odwołujący na str. 3-4 pisma procesowego z dnia 8 marca 2016 r. w sposób logiczny

i wiarygodny wskazywał na istnienie konkretnych zależności pomiędzy realizacją zamówień

częściowych A-C, a wdrożeniem drugiej warstwy systemu, do czego Zamawiający w żaden

sposób się nie odniósł. Mając to na względzie, biorąc jednocześnie pod uwagę sposób

określenia terminów realizacji poszczególnych zamówień częściowych stwierdzono,

że wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia Częściowego D w istocie nie ma

wiedzy jakim okresem czasu na jego realizację będzie dysponował. Jakkolwiek Zamawiający

trafnie argumentował, że od wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu

gospodarczego można wymagać przewidywania okoliczności mających wpływ na terminową

realizację zamówienia, tym niemniej wymagania tego nie można absolutyzować,

czyniąc wykonawcę za następstwa okoliczności, za które odpowiedzialnym

odpowiedzialności nie ponosi i ponosić nie może, a okolicznością taką jest przebieg realizacji

prac objętych innymi zamówieniami częściowymi, które wywierają wpływ na możliwość

realizacji Zamówienia Częściowego D. Przedstawione zapatrywanie wzmacnia dodatkowo

okoliczność, że zgodnie z treścią Ogłoszenia wykonawcy pozbawieni zostali możliwości

ubiegania się o więcej niż jedną część zamówienia, zatem wykonawca

11

Zamówienia Częściowego D będzie miał wpływ wyłącznie na wykonanie swojej części

przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia.

Skład orzekający zwrócił uwagę, że w powyższym zakresie argumentacja

Zamawiającego ograniczyła się zasadniczo wyłącznie do twierdzenia o możliwości

równoległego prowadzenia wszystkich rodzajów prac objętych przedmiotem zamówienia.

Trzeba mieć jednak na względzie, że wykazanie bezzasadności twierdzeń Odwołującego

w zakresie istnienia związku pomiędzy ukończeniem robót torowych wraz z pierwszą

warstwą systemu (Odwołujący nie przeczył bowiem możliwości równoległego wykonywania

tych prac, koncentrując uwagę na realizacji drugiej warstwy systemu, stąd twierdzenia

o uprzywilejowaniu wykonawcy Zamówienia Częściowego D z uwagi na umożliwienie mu

realizacji obu warstw systemu oceniono jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia

sprawy), a wykonaniem systemu ERTMS/ETCS (poziom 2) wymagało od Zamawiającego

szczegółowego odniesienia się do specyfiki przedmiotu zamówienia i wskazywanych przez

Odwołującego zależności pomiędzy jego częściami, czego Zamawiający nie uczynił.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o przedwczesności zarzutów

odwołania, mającego stanowić niejako uniwersalną przyczynę uzasadniającą oddalenia

odwołania. Istotnie w przedmiotowej sprawie zaistniała specyficzna sytuacja, w której

Odwołujący – odnosząc się niejako do opisu przedmiotu zamówienia, którego szczegóły nie

są na tym etapie Postępowania znane – kwestionuje termin na realizację zamówienia,

tym niemniej nie można powiedzieć, że ze względu na moment, w jakim znajduje się

prowadzona przez Zamawiającego procedura (etap składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w Postępowaniu) nie jest możliwe zaskarżenie treści Ogłoszenia. Zawiera ono

bowiem – co wynika z przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp – określenie przedmiotu zamówienia

(czy – jak wskazuje treść ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

– krótki opis zamówienia lub zakupu) i chociaż nie można go utożsamiać z opisem

przedmiotu zamówienia stanowiącym element SIWZ, to stanowi on istotną dla wykonawców

wytyczną umożliwiającą ustalenie oczekiwań Zamawiającego.

Ponadto, nie sposób pominąć i tego skutku uwzględnienia stanowiska

Zamawiającego, że zaskarżony element treści Ogłoszenia mógłby faktycznie zostać

wyłączony spod kontroli Izby, bowiem gdyby uznać, że właściwym momentem na jego

zakwestionowanie byłoby dopiero otrzymanie zaproszenia do złożenia oferty wraz z SIWZ,

to wykonawca kwestionujący wówczas termin realizacji zamówienia wynikający z ogłoszenia

o zamówieniu spotkać mógłby się ze stwierdzeniem, że zarzut jest spóźniony,

skoro okoliczności stanowiące jego podstawę (tj. termin realizacji zamówień częściowych)

znane były na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

12

Skład orzekający uznał również, że argumentacja Zamawiającego dotycząca

przedwczesności odwołania obarczona była niekonsekwencją. Z jednej strony –

jak wskazano – twierdził, że wywody Odwołującego dotyczące możliwości wystąpienia

zdarzeń powodujących naruszenie terminu realizacji Zamówienia Częściowego D mają

charakter spekulacji, skoro odwołujący się wykonawca nie zna szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia i nie jest w stanie ocenić, czy zakwestionowany termin jest możliwy

do dotrzymania. Z drugiej jednak strony Zamawiający wskazywał, że zarówno harmonogram

realizacji zamówienia stanowiący załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego,

jak i postanowienia samego kontraktu zostaną skonstruowane w ten sposób, że w razie

wystąpienia w toku realizacji inwestycji nieprzewidzianych zdarzeń, będzie możliwa

odpowiednia zmiana terminu realizacji zamówienia częściowego, a zatem również odwoływał

się do dokumentów, których treść – podobnie, jak w przypadku OPZ – nie jest obecnie

znana.

Skład orzekający miał również na względzie argument, że wykonanie wspomnianego

fragmentu Zamówienia Częściowego D uzależnione jest nie tylko od innych części

przedmiotowego zamówienia, ale również od wykonania na obszarze, na którym inwestycja

będzie realizowana, części innego zamówienia, na które powoływał się Odwołujący w trakcie

rozprawy, a które objęte jest innym prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem,

na dowód czego Odwołujący przedstawił ogłoszenie o zamówieniu.

tym nie przeczył, a jedynie że jednym Zamawiający twierdzeniom wskazywał,

z priorytetowych fragmentów infrastruktury kolejowej, na której sieć GSM-R będzie

realizowana w pierwszej kolejności jest właśnie linia kolejowa nr 7, na której ma zostać

wykonane przedmiotowe zamówienie. Twierdzenie to nie zostało jednak w żaden sposób

udowodnione, wobec czego Izba nie wzięła go pod uwagę.

Izba odmówiła wiarygodności dowodom przedstawionym w toku rozprawy przez

Zamawiającego. Odwoływał się on do harmonogramu innego zamówienia realizowanego

przez Odwołującego i Przystępującego, który – jak się okazało – nie jest aktualny,

czemu Zamawiający nie przeczył. Z tej przyczyny również przygotowana przez

Zamawiającego symulacja nie mogła być uznana za aktualną, a ponadto nie wynikało z niej

jakiej długości są odcinki linii kolejowej, na których czas wykonania systemu ETCS był

najkrótszy.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie,

tj. w zakresie, w jakim wykazane zostało, że realizacja Zamówienia Częściowego D

uzależniona jest od realizacji zamówień częściowych A-C, a Zamawiający – przez sposób

określenia terminu na realizację Zamówienia Częściowego D – nałożył na wykonawcę tej

części zamówienia odpowiedzialność za działania/zaniechania innych podmiotów

13

(wykonawców realizujących zamówienia częściowe A-C), od których zależna będzie

terminowa realizacja Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu.

W tym zakresie Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy art. 7 ust. 1

oraz art. 353 1 i art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. O ile bowiem nie ulega

wątpliwości, że na gruncie zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje

ograniczeń, to jednak nie mogą one prowadzić do takiego ukształtowania przyszłego

stosunku obligacyjnego, którego treść naruszać będzie zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze Izba w pkt 1 sentencji orzeczenia nakazała

Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia w zakresie terminu realizacji

Zamówienia Częściowego D w odniesieniu do 2 warstwy systemu w taki sposób,

aby zaczynał bieg po całkowitym zakończeniu zamówień częściowych A-C.

W pozostałym zakresie, tj. relacji pomiędzy Zamówieniem Częściowym D,

a zamówieniami częściowymi E-H Izba uznała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił,

że zachodzą między nimi interakcje, jak w przypadku zamówień częściowych A-D.

Lektura zarówno treści odwołania, jak i późniejszego pisma procesowego prowadzi do

wniosku, że Odwołujący w istocie pominął ten aspekt sprawy, ograniczając się wyłącznie do

sformułowania żądania uwzględniającego również zamówienia częściowe E-H.

Żądaniu takiemu nie towarzyszyło jednak jakiekolwiek uzasadnienie, wobec czego Izba nie

mogła w tym zakresie odwołania uwzględnić, w związku z czym orzekła, jak w pkt 2

sentencji orzeczenia.

Skład orzekający stwierdził również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp (w miejsce zarzucanego

Zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp) w ten sposób, że zaniechał określenia

terminu realizacji Zamówienia Częściowego D. Jakkolwiek dokonane przez Odwołującego

wyliczenie zaprezentowane w piśmie procesowym rzeczywiście miało charakter domysłów,

tym niemniej dowodzi to okoliczności, że – jak wspomniano – wykonawca nie będzie miał

wiedzy jakim czasem na realizację zadania dysponuje.

Ponadto, w ocenie Izby, w konsekwencji nakazanego Zamawiającemu

uniezależnienia wykonania Zamówienia Częściowego D od innych części zamówienia,

konieczne stało się tylko dla niego realizacji. określenie właściwego terminu

Skład orzekający nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Odwołującego oraz argumentacji

i dowodów one na na jego się przedstawionych poparcie, ponieważ opierały

doświadczeniach zdobytych podczas realizacji innych zamówień, co do których nie zostało

udowodnione, że ich zakres i warunki odpowiadają zamówieniu objętym Postępowaniem.

14

Biorąc powyższe pod uwagę, jak również nakazaną wcześniej zmianę, skład orzekający

uznał – w braku innych dowodów – że okres ten nie powinien być krótszy niż wyliczone

przez Odwołującego 13 miesięcy, o czym również orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

15