KIO 622/17

Sygn. akt: KIO 622/17

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: A. Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2017 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TINES

CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:

ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje

Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TOR-

KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k., (2) A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

ZAB-BUD A. Z., adres dla pełnomocnika: ul. Marymoncka 42, 01-977 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres

dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: (1) TINES CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z

o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków tytułem wpisu

od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 622/17

Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na wykonanie robót

budowlanych w zadaniu pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy tramwajów w Warszawie -

zadanie nr 1: budynek hall remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]" Numer

referencyjny postępowania: DNZ/80/2016 (dalej: „Postępowanie") Ogłoszenie nr 2016/S 219-

399540? dnia 2016-11-10 r.

Odwołujący: konsorcjum TINES Construction sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider

pełnomocnik) i Taumer sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie od niezgodnej z

przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na

dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum w składzie: TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp.k. ul.

Marymoncka 42, 01-200 Warszawa (Lider) oraz A. Z. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą ZAB-BUD, ul. Nowosielska 14A lok. 3, 00-466 Warszawa(Partner), zwane dalej

„Konsorcjum" oraz zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności; tj. zaniechania

odrzucenia oferty złożonej z przez w/w Konsorcjum TOR-KAR-SSON.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie przez

Zamawiającego, Iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON wykazało spełnianie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia

oraz przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TOR-

KAR-SSON z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie

doświadczenia,

2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania,

3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON, pomimo jej niezgodności z treścią siwz,

3

4. art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum TOR-KAR-SSON mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i podlegał wykluczeniu z postępowania,

a jego oferta odrzuceniu.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert;

2. Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej.

3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz

odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z dokumentów powołanych w

odwołaniu, na wskazane w odwołaniu okoliczności oraz o obciążenie Zamawiającego

kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

Uzasadnienie interesu uzyskania zamówienia

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy. Zgodnie z powyższym, aby był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej

muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w ww. przepisie:

1. Wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2. Wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy.

Ze względu na fakt, iż Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez

Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu

za najkorzystniejszą, niewątpliwie posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego w Postępowaniu na skutek badania i oceny

ofert została oceniona przez Zamawiającego jako druga. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania

Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Zamawiający naruszył interes Odwołującego pozbawiając go szansy na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji powyższych działań Zamawiającego

4

Odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w

postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w

postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do

wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych

zarzutów.

Konieczne jest również podkreślenie, iż nieprawidłowości i naruszenia w zakresie oceny

innych ofert, rozpatrywane przez pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

potwierdzają zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu, jeśli dotykają sytuacji

odwołującego. Z uwagi na wykazane w odwołaniu naruszenia Zamawiającego dojdzie do

zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu ze względu na jej

niezgodność z treścią SIWZ, co w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia Odwołującego

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu

w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp. W przedmiotowym postępowaniu czynności Zamawiającego polegające na uznaniu za

najkorzystniejszą oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON podlegającej odrzuceniu, zostały

dokonane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Konieczność szerokiej wykładni dopuszczalności wniesienia odwołania oraz niezbędność

badania zarzutów merytorycznych potwierdził również Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12.

Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do

wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim

zarzutów względem oferty złożonej przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON.

UZASADNIENIE

Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa (dalej

„Zamawiający") prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zadaniu

pn.: „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali

remontowej [oznaczenie sprawy: DNZ/80/2016]". Zamawiający w dniu 14.02.2017 r.

poinformował o odrzuceniu oferty Pana R. P., która zajmowała pierwsze miejsce w rankingu

ofert złożonych w przedmiotowym przetargu. Zamawiający w dniu 20.03.2017 r.

poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum TOR-KAR-

SSON, gdzie przedmiotem zamówienia jest „przebudowa Zakładu Naprawy Tramwajów w

Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali remontowej" (pkt 3.1 SIWZ).

Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: ,,SIWZ",

o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat

5

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub

przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub rewizyjnych w konstrukcji

żelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w ramach każdej z tych

robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się

ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.

Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał minimalne warunki

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości dotyczące m.in.

doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych nie

wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty,

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w

szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje,

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i wybrane Konsorcjum TOR-KAR-SSON

powinno je spełnić.

Wykonawcy składali do oferty dokument JEDZ, w którym podawali informację na temat

spełniania w/w warunków udziału w postępowaniu. W dokumencie ofertowym złożonym

przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON znajdowały się braki, o uzupełnienie których wezwał na

podstawie art. 26 ust. 1 Pzp złożenia dokumentów i oświadczeń, a których mowa w ust. 7

pkt. 7.2 rozdziału I SIWZ, tj.: dokumentów, o których mowa w ppkt. 7.2.1.1. oraz 7.2.1.2.

rozdziału I SIWZ, dokumentów i oświadczeń, o których mowa a ppkt. 7.2.2. rozdziału I SIWZ

oraz do przedstawienia dokumentów i oświadczeń Podmiotu trzeciego, tj.: firmy: Erekta

Budownictwo sp. z o.o., ul. Kostko potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa w terminie do

27.02.2017 r.

Dowód: Pismo Zamawiającego nrTW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.

W dniu 24.02.2017 r. za pismem nr L/dz. 68/02/2017 Konsorcjum przekazało niezbędne

dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót

Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane

6

polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni

354,00 m2 w ramach tej roboty - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład

kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Na tę okoliczność przedstawiono Protokół

odbioru końcowego, z którego jednak nie wynika, aby zakres robót obejmował przebudowę

kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354 m2. Sądząc po tytule

zamówienia - Termomodernizacja obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki

Narodowej w Warszawie, trudno wywodzić konieczność wykonania robót polegających na

przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej. Wobec powyższego Konsorcjum

nie udowodniło w sposób wystarczający posiadania wymaganej w SIWZ referencji, a

Zamawiający przyjął do wiadomości ogólny dokument odbiorowy oraz niesprawdzone

deklaracje Konsorcjum TOR-KAR-SSON zawarte w w/w wyjaśnieniach.

Dalej Konsorcjum TOR-KAR-SSON w tym samym piśmie przekazało dalsze niezbędne

dokumenty i oświadczenia, o których mowa a ust. 7 pkt. 7.2 i tak przesłało Wykaz Robót

Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 2) Konsorcjum podało, że „wykonało roboty budowlane

polegające na budowie kanałów naprawczych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni

181,00 m2 w ramach tej roboty," Na tę okoliczność przedstawiono pismo firmy ukraińskiej

Gold Drop Ukrainę Ltd., że konsorcjum firm Galprombud Ltd. I Erekta Budownictwo Sp. z

o.o. realizowało dwa osobne kontraktu polegające na budowie dwóch budynków

magazynowych wraz z częścią biurową w Iwano-Frankowsku, gdzie w referencjach podana

jest tylko powierzchnia całkowita, kubatura budynków i wartość kontraktu. Brak natomiast

jakiejkolwiek informacji o budowie kanałów naprawczych. Do w/w referencji dołączono

informację z firmy Erekta Budownictwo sp. z o.o., jako członka konsorcjum Galprombud Ltd. i

Erekta Budownictwo Sp. z o.o., że w ramach kontraktu na budowę budynku magazynowego

A3 z częścią biurową w 104A Halytska str, Rogatyn 77000, Iwano-Frankowsk została

wykonana budowa kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych, o powierzchni

zabudowy 181 m2. Jest to samodzielne oświadczenie podwykonawcy, dającego referencje,

niepotwierdzone przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora.

Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał Konsorcjum do złożenia

dokumentów i oświadczeń, których mowa w ppkt. 7.2.2.I. oraz podania formy współpracy

osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót sanitarnych, w

terminie do 16.03.2017 r. Zamawiający nie wezwał jednak Konsorcjum do udzielenia bardziej

szczegółowych informacji i dokumentów, co do przedstawionych referencji.

Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r.

7

Konsorcjum TOR-KAR-SSON odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego pismem nr L.dz.

120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r. i uzupełniło dokumenty, nie wyjaśniając jednak bardziej

szczegółowo w/w referencji.

Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien zbadać,

czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Natomiast w tym przetargu Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej

przez wykonawcę, który faktycznie nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu i który podlega wykluczeniu. Podkreślił, że Zamawiający jest związany

postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować

od wymagań określonych w specyfikacji, w szczególności powinien wykluczyć wykonawcę,

która nie spełnia jednego z warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może wybrać

takiej oferty jako najkorzystniejszej, nawet jeżeli przemawia za tym jego interes

ekonomiczny.

Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.

Uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest jak wskazano

powyżej okoliczność, iż Konsorcjum TOR-KAR-SSON nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 12), i 17) Pzp. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 22

ust. 4 Pzp), a Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp). Także ten zarzut jest zatem uzasadniony.

Z tych też, wyżej wymienionych powodów oraz z uwagi na fakt, iż interes prawny polegający

na możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zapisów SIWZ oraz zasad i przepisów

Ustawy pzp, poprzez wybór oferty niezgodnej z SIWZ - złożono Odwołanie.

w toku rozprawy.

Do odwołania załączono:

- dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu;

- dowód uiszczenia wpisu od odwołania;

- pełnomocnictwo wraz dowodem opłaty skarbowej;

- odpisy KRS odwołującego (lider i partner konsorcjum);

- pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r.

- pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r.

- pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r

- pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.;

8

- pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, co następuje.

- W zakresie zamówienia na rzecz Bibliotek Narodowej w celu upewnienia się, czy wskazany

zakres robót realizowany przez ZAB-Bud A. Z. w ramach termomodernizacji obiektów

Bibliotek Narodowej, spełnia warunek udziału w postępowaniu, zamawiający na podstawie §

2 ust. 6 rozp. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ zwrócił się do ww inwestora o

potwierdzenie, czy wykonawca wykonał przebudowę kanałów przeglądowych naprawczych

lub rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej z prośba o podanie parametrów technicznych

kanałów, które były przebudowywane. (Wątpliwość zamawiającego wynikała z tego, że

pojęcie termomodernizacji użyte w nazwie zamówienia, nie wskazuje wprost i jednoznacznie,

ze jednym z elementów robót była przebudowa kanałów.

W odpowiedzi przedstawiciel Biblioteki Narodowej poinformował zamawiającego, że:

„Głównym zakresem wykonywanym przez firmę ZAB-BUD A. Z., ul. Nowosielecka 14A/3 z

siedzibą w Warszawie była szeroko pojęta termomodernizacja w budynkach

(A1,A2,A3,A4,A5,A6,B,B1,F,C) Biblioteki Narodowej przy al. Niepodległosci 213 w

Warszawie, polegająca na: dociepleniu ścian, dociepleniu stropodachu, wymianie ślusarki

okiennej, wymianie centralnego ogrzewania, wymianie węzła cieplnego, wymianie opraw

oświetleniowych oraz wykonaniu wszelkich prac towarzyszących realizacji przedsięwzięcia w

tym uszczelnienie kanałów technologicznych, przebudowa kanałów rewizyjnych

(instalacyjnych) żelbetowych polegająca m.in. na: demontażu i montażu odtworzeniowych

przykryć kanałów, wykonaniu wydzieleni architektonicznych przeciwpożarowych, zgodnie w

wymogami ekspertyzy pożarowej oraz montażu przesyłowych instalacji sanitarnych.

Na podstawie dokumentacji archiwalnej, jaką posiada Biblioteka Narodowa można

potwierdzić parametry kanałów żelbetowych, w których były prowadzone ww. prace dla

dwóch wybranych przykładowych budynków A2 i A3.

A2 długość kanału ok. 69 m, szerokość 1.25 m, gł. 1m

A3 długość kanału ok. 63 m, szerokość 1.40 m, gł. 1,2 m

Bibliotek Narodowa potwierdza wykonanie prac zakończonych w czerwcu 2013 r. zgodnie z

zakresem opisanym powyżej.”

Powyższe, w ocenie zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że wskazana robota

budowlana spełnia warunek udziału określony w r. I siwz pkt 5.1.2.1. ppkt 1.

- w zakresie zamówienia na rzecz Gold Drop Ukraine Ltd zamawiający stwierdził, że

konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym doświadczeniem.

9

W pkt 2 wykazu robót wskazano robotę budowlaną polegającą na budowie kanałów

naprawczych w konstrukcji żelbetowej o powierzchni zabudowy 181,00 m2 wykonanych na

rzecz Gold Drop Ukraine Ltd przez firmę Erekta Budownictwo sp. z o.o. (podmiot trzeci, na

którego zdolnością polega wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału ).

Na potwierdzenie realizacji tej roboty konsorcjum przedstawiło zaświadczenie wydane przez

Inwestora dla Galprombud Ltd i Erekta Budownictwo sp. z o.o. potwierdzające realizację na

rzecz Gold Drop Ukraine Ltd dwóch budynków magazynowych z częścią biurową.

W ocenie zamawiającego, z uwagi na to, że zaświadczenie wystawione przez inwestora nie

zawierało wprost informacji na temat wykonania w tej inwestycji robót opisanych jako wymóg

w siwz., złożono wraz z wykazem oświadczenie własne firmy Erekt sp. z o.o. o wykonaniu

budowy kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych o powierzchni zabudowy 181

m2 w ramach jednego z budynków magazynowych wymienionych w zaświadczeniu. Na

zarzut, że jest to zaświadczenie podwykonawcy zamawiający zwraca uwagę, że firmy

Galprombud i Erekta działały w ramach konsorcjum, a nie podwykonawstwa, zatem Erekta

była partnerem w konsorcjum, zatem nie było potrzeby dodatkowego potwierdzania przez

generalnego wykonawcę.

Ponadto dokumentem głównym i podstawowym potwierdzającym wykonanie robów jest

wystawiony przez firmę Gold Drop Ukraine Ltd.

Zamawiający uznał wszystkie przedstawione dokumenty jako potwierdzające wymagane

doświadczenie wykonawcy.

Biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum dokumentów i zasadę, że wykaz robót i

dokumenty referencyjne należy czytać łącznie, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że

konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, a tym samym wykazał spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w odwołaniu wraz z przedstawioną

argumentacją. Przypomniał treść wymaganego warunku udziału w postępowaniu (IDW pkt

5.1.2.1). Zakwestionował spełnienie tego warunku pracami przedstawionymi przez

Przystępującego. Wskazał w szczególności na zakres prac opisanych przez inwestora –

Bibliotekę Narodową, z którego wynika, iż wykonawca nie ingerował w konstrukcję kanałów.

Rodzaj tych kanałów jest nieporównywalny z opisanymi jako wymóg, w szczególności nie

dokonywano przebudowy lub rozbudowy. W drugiej wykazanej robocie referencyjnej brak

jest informacji, w jakiej konstrukcji były to kanały, w szczególności żelbetowej zgodnej z

wymogiem instrukcji.

10

Tym samym podtrzymał ocenę, że żadna z 2 opisanych prac nie potwierdza spełnienia

powołanego warunku udziału w postępowaniu.

Przypomniał, że Zamawiający, mając wątpliwości, dwukrotnie zasięgał informacji u inwestora

– Biblioteki Narodowej. Stwierdził, że konsorcjant Przystępującego nie budował u tego

podmiotu kanałów, lecz prowadził prace instalacyjne, co wywodzi z treści wyjaśnień

Biblioteki.

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

Podtrzymał stanowisko o poprawności dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Podtrzymał argumentację zawartą w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że opisał

w instrukcji warunki udziału w postępowaniu, które są warunkami proporcjonalnymi do

przyszłej inwestycji, lecz nie tożsame z przedmiotem zamówienia. Dokonując oceny

spełnienia tych warunków odnosił się wprost do ich treści, w tym w zakresie konstrukcji i

wymiarów oraz rodzajów kanałów (naprawcze, rewizyjne lub przeglądowe).

Podtrzymał stwierdzenie, że otrzymywał jasne wyjaśnienia z Biblioteki. W wykazie robót

przedstawionym przez Przystępującego oraz piśmie inwestora wskazano na prace

polegające także na przebudowie kanałów rewizyjnych. Przypomniał podstawowy przedmiot

inwestycji oraz prace towarzyszące, których charakter można odnieść do spornego warunku

udziału w postępowaniu.

Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiej pracy referencyjnej.

Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i przedstawionej argumentacji.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez

przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Przedmiotem sporu jest ocena, czy wykonawcy

składający ofertę wspólnie spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

11

doświadczenia sformułowany w Instrukcji dla Wykonawców w rozdziale I pkt 5.1.2.1. ppkt 1

V siwz.

Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane

polegające na budowie lub przebudowie kanałów przeglądowych lub naprawczych lub

rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w

ramach każdej z tych robót. Jednocześnie zgodnie z pkt. 7.2.1.1.) SIWZ, o udzielenie

zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności

technicznej i zawodowej. Zamawiający wymagał w szczególności, by wykonawca spełniał

minimalne warunki umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości

dotyczące m.in. doświadczenia, tj. by wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych

wykonanych nie wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem

ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały

wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa są referencje, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

Niesporne jest, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od

wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności i nie są one tożsame z

przedmiotem zamówienia.

Konsorcjum przekazało Wykaz Robót Budowlanych, gdzie w pozycji Lp. 1) Konsorcjum

podało, że „wykonało roboty budowlane polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w

konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354,00 m2 w ramach roboty – „Termomodernizacja

obiektów wchodzących w skład kompleksu Biblioteki Narodowej w Warszawie." Wobec

wątpliwości zamawiającego co do rodzaju i zakresu wykonanych prac uzyskał on

wyjaśnienia od inwestora – Biblioteki Narodowej, w których stwierdzono m. in., że dokonano

przebudowy kanałów rewizyjnych (instalacyjnych) żelbetowych z określeniem szczegółowym

tych prac. Treść wyjaśnień została zacytowana wyżej w treści stanowiska zamawiającego.

W ocenie zamawiającego, którą podziela skład orzekający Izby, wskazane prace jako

stanowiące przebudowę kanałów rewizyjnych żelbetowych, można uznać za zgodne za

12

przedstawionym wyżej warunkiem udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu tych prac

i przedstawianych zastrzeżeń co do zaistnienia w trakcie robót ingerencji w konstrukcję

kanałów.

W odniesieniu do drugiej pracy referencyjnej zarzut dotyczy w istocie podmiotu autora

informacji, który zdaniem odwołującego był podwykonawcą. W rzeczywistości firma Erekta

sp. z o.o. jako partner w konsorcjum głównego wykonawcy była w pełni uprawniona do

potwierdzenia rodzaju i zakresu prac wykonanych na inwestycji w drugiej pozycji wykazu

robót złożonego zamawiającego, w szczególności przez przedstawienie informacji, że

Konsorcjum że „wykonało roboty budowlane polegające na budowie kanałów naprawczych w

konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 181,00 m2 w ramach tej roboty,"

Z tego też względu Izba uznała, że wobec wykazania spełniania warunku udziału, w tym co

do wiedzy i doświadczenia sprecyzowanego w siwz, zamawiający prawidłowo uznał, że

przystępujący wykazał spełnienie warunku.

W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu

nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący: ………………………………

13