WYROK

KIO 514/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 3 kwietnia 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 3 kwietnia 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Agnieszka Trojanowskaprzewodniczący, Paweł Trojanczłonek, Przemysław Dzierzędzkiczłonek, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia
Hasła tematyczne: Opis przedmiotu zamówieniaZamówienie z wolnej ręki
Podstawa prawna: art. 29 ust. 1 i 2 ; art. 29 ust. 2 i 3 ; art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b

Sentencja

Sygn. akt: KIO 514/17

KIO 525/17

KIO 546/17

WYROK

z dnia 3 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Paweł Trojan

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 marca 2017 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę The Jet Business International Corp z

siedzibą w Wielkiej Brytanii w Londynie One Grosvenor Place Hyde Park Corner

B. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę Aerospace International Group s.r.o. z

siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie, ul. Panenská 23

C. w dniu 20 marca 2017r. przez wykonawcę Altenrhein Aviation AG z siedzibą w

Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministerstwo

Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7

przy udziale wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych

Ameryki Północnej w Chicago 100 N Riverside zgłaszającego swoje przystąpienie w

sprawach sygn. akt KIO 514/17, KIO 525/17 i KIO 546/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1a. uwzględnia odwołania The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej

Brytanii i Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii w zakresie zarzutów

naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy

w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust.

2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy i stwierdza naruszenie przez zamawiającego

następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.

a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy

i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki

na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)

nr UI/55/IX-34/ZO/WROiB/DOS/SS/2017, w pozostałym zakresie odwołania oddala,

1b. oddala odwołanie Aerospace International Group z siedzibą w Republice

Słowackiej,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej

Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie oraz Aerospace International Group z

siedzibą w Republice Słowackiej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii oraz wykonawcę

Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, oraz

wykonawcę Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat

Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz The Jet Business International Corp z

siedzibą w Wielkiej Brytanii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od

Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat

Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Alternheim Aviation AG z siedzibą w

Szwajcarii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i

zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

…………….

Sygn. akt KIO 514/17

KIO 525/17

KIO 546/17

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na

dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie zostało

wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do wykonawcy The Boeing Company z

siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside. W dniu

14 marca 2017r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante za numerem 2017/S 051 094951.

W uzasadnieniu wyboru procedury wskazał zgodnie z art. 28 dyrektywy 2009/81/WE, że ze

względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja

zamawiająca (podmiot zamawiający) nie mogła (nie mógł) przewidzieć, oraz zgodnie z

warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi

mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn:

technicznych, związanych z ochroną wyłącznych praw Przedmiotem zamówienia jest

dostawa samolotów „średnich”, a planowane do zabudowy systemy ochrony własnej

samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na konieczność

wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem cywilnych wersji samolotów i

zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Z uwagi na wojskowy zakres dostosowania

samolotów wymagający głębokiej integracji z konstrukcją, ww. samoloty mieszczą się w

definicji sprzętu wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy. Poprzednie konkurencyjne

postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich” zostało unieważnione z powodu

błędów formalno-prawnych złożonych ofert. zamawiający dołożył należytej staranności, aby

umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc

przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego. Stanowisko wykonawców

prezentowane na negocjacjach wskazywało na brak przeciwwskazań do złożenia

prawidłowych ofert, co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania.

Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych

terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma

negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do

przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma

wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie –

wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych

negocjacji – za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania

zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem

terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym

procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego

postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie

negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy

państwowej, utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej przez zapewnienie niezbędnej

dostępności samolotów, zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w

państwie, rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki lotniczej,

terminy dostaw samolotów, a także doprowadzi do wygaśnięcia części środków

budżetowych przewidzianych na ten cel. W odpowiedzi na wymagania zawarte w

poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800

produkowany przez Boeing. Oznacza to, że to rynek lotniczy zweryfikował wymagania

zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ

samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący

w zakupach, co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania zamawiającego –

żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing

jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili

obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich slotów produkcyjnych. Boeing jest producentem

samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym

właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem

postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 z szeregiem pytań, a

uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami

produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma

slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla

SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który

przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i

zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze,

a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Sygn. akt KIO 514/17

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu postępowania, wszczęcie i prowadzenie

postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, oraz publikację ogłoszenia o zamiarze

zawarcia umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017r. wniósł wykonawca The JET Business

International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Londynie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 marca 2017r.

udzielonego przez dyrektora spółki ujawnionego w zaświadczeniu o rejestracji, organach,

wspólnikach i prawidłowym funkcjonowaniu spółki z dnia 2 grudnia 2015r. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu w dniu 17 marca 2017r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579- dalej

ustawy), przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na

przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo

tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym

uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie

możliwość konkurencji;

b) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia

umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas gdy brak

jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają uzasadnionym

potrzebom zamawiającego;

c) naruszenie art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy przez nieuwzględnienie w ogłoszeniu o

zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki informacji o

przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia;

d) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust.

2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia

publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą

przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może

być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę;

e) art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu

zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy

prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna

wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie

mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w

szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania

nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego — sytuacją wyjątkową.

III. W zakresie postępowania dowodowego

Wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma wykonawcy do zamawiającego, na

okoliczność gotowości wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737-

800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, możliwości dostarczenia samolotu

Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing.

Odwołujący żąda:

a) nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności:

wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,

b) nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie

w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego,

c) nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w

witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094951 w

zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne.

Odwołujący wykazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza

uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy).

Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny:

W dniu 14 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano

ogłoszenie Inspektoratu Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowej (dalej jako

„zamawiający”) o nr 2017/S 051-094951.

Z ogłoszenia tego wyinterpretować należy następujące wiadomości:

a. zamawiający publikuje ogłoszenie o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy - a więc

fakultatywne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki;

b. Przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane przez zamawiającego

to:

wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł

przewidzieć - wydarzeniem tym ma być unieważnienie poprzedniego postępowania o

tożsamym zakresie, zaś pilna potrzeba - utrzymanie założonego harmonogramu

.'kompleksowej odbudowy floty samolotów”:

ii. domniemany brak możliwości technicznych wykonania zamówienia przez podmioty

inne niż The Boeing Company (dalej jako „Boeing”);

c. przedmiotem zamówienia ma by dostawa samolotu używanego oraz dwóch

samolotów nowych (zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania oraz posługuje

się liczbą pojedynczą pisząc o samolocie używanym, oraz liczbą mnogą w przypadku

maszyn nowych);

d. przedmiotem dostawy ma być konkretny model samolotu: Boeing 737-800, co wynika

z argumentacji dotyczących technicznych możliwości dostarczenia tego właśnie samolotu,

którymi ma dysponować wyłącznie Boeing;

e. sprecyzowania przedmiotu zamówienia - przez jego ograniczenie wyłącznie do

maszyn Boeing 737-800 - zamawiający dokonał wyłącznie na podstawie ofert złożonych w

poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w dniu 2 września 2016 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii

ogłoszenie o zamówieniu na „Dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych

osób w państwie (VIP)”; znak sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016).

Przedmiotem wskazanego wyżej postępowania była:

1) dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym:

a) jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017;

b) dwóch samolotów nowych:

• jednego samolotu w terminie do 15.11.2020,

• jednego samolotu w terminie do 15.11.2021;

2) dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej;

3) szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia

specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego.

W dniu 14 października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęły cztery wnioski o udział

w postępowaniu na samoloty „średnie”. Wnioski złożyli:

1) wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN)

2) Boeing (USA) Sformatowano: Angielski (Stany Zjednoczone)

3) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Polska)

4) wspólnie: Aerospace International Group s.r.o (Republika Słowacka) z „ASSA-

POLAND” Zdzisław Kondrat (Polska).

Po dokonaniu weryfikacji wykonawców do fazy negocjacyjnej zaproszono Boeing oraz

wspólnie Glomex i Lufthansa.

W dniu 20 lutego 2017 r., zgodnie z założonym harmonogramem postępowania, przekazano

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na

dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)

zaproszenie do składania ofert ostatecznych.

W prowadzonym postępowaniu na dostawę samolotów "średnich" obaj wykonawcy

zaproponowali w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737 (BBJ2 w wersji z salonem).

Po dokonaniu oceny złożonych ofert obie oferty podlegają odrzuceniu. Oferta firmy Boeing o

wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze względu na błędy formalno-

prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była przez wykonawcę

koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy).

Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze

względu na błędy formalno-prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była

przez wykonawcę koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy), fakt, że nie została

zabezpieczona wadium, a ponadto została złożona przez podmiot niezaproszony do

składania ofert (uczestnikiem w postępowaniu było konsorcjum Glomex - Lufthansa

Technik).

Z uwagi na brak ofert, które nie podlegałyby odrzuceniu, postępowanie zostało przez

zamawiającego unieważnione.

Do unieważnionego postępowania, którego przebieg został zarysowany powyżej,

zamawiający w bardzo wyraźny sposób odwołuje się w treści ogłoszenia opublikowanego w

dniu 14 marca 2017 r. Odwołujący zatem uważa za zasadne przyjęcie, że przedmiotowy

zakres zamówienia, którego zamawiający zamierza udzielić z wolnej ręki, pokrywa się, co do

zasady, z postępowaniem uprzednio przez zamawiającego unieważnionym.

W tym miejscu odwołujący przytoczył uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o

dobrowolnej przejrzystości ex ante. Odwołujący zauważył, że twierdzenia dotyczące

konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”, która to konieczność wynika z

faktu unieważnienia poprzedniego przetargu, brzmią zaskakująco w konfrontacji z

zakładanym terminem dostaw samolotów, zwłaszcza maszyn nowych (listopad 2020 r. i

listopad 2021 r.).

Zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania również w zakresie samego

zdefiniowania przedmiotu zamówienia i twierdzi, że tylko jeden typ samolotów może być

zaoferowany tj. B737-800. Z czego odwołujący wywnioskował, że dla zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu sprowadza się do samolotu Boeing 737-

800 w odpowiedniej wersji zabudowy i wyposażenia, zbieżnej z oczekiwaniami

zamawiającego wyrażonymi w poprzednim postępowaniu. zamawiający nie dopuszcza

możliwości zaoferowania samolotu innego producenta.

Zasadność odwołania w niniejszej sprawie odwołujący wywodzi z następujących

okoliczności, które zostaną rozwinięte w dalszej części uzasadnienia:

i. zamawiający w sposób bezpodstawny, na podstawie fragmentarycznych danych

przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania w postępowaniu, jest Boeing

737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch (!) ofert

złożonych w poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która

nie może być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło.

ii. wbrew dyspozycji art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, zamawiający nie określa w czytelny

sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca

2017 r. - dopiero analiza uzasadnienia uprawnia wniosek, że przedmiot zamówienia jest

tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego.

iii. bazując na powyższych założeniach (pkt. i.), zamawiający określa (z uwzględnieniem

specyfiki postępowania z wolnej ręki) przedmiot zamówienia, wskazując bezpośrednio

dostawę samolotów Boeing 737-800. Tym samym zamawiający narusza normy prawne

wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.

iv. ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady

udzielania zamówienia w trybach podstawowych. ale stanowi jedyny tryb. w którym w żaden

sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje

eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku

zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii

zamawiającego. Z tezo względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do

okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie, kiedy udzielenie zamówienia w innych

trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci przesłanek,

które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24

stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11. W tej samej uchwale wskazano, że „Z kompetencją

(zamawiającego) do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego

skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia

zamówienia z wolnej ręku*

v. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury

konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki

prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia

18.11.2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej

Niemiec (C-126/03)).

vi. zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki fakt,

że wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów Boeing

737-800. Tymczasem samolot ten nie jest jedynym modelem odpowiadającym potrzebom

zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy) również

przez podmioty inne niż producent, firma Boeing.

vii. Odwołujący wskazał, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1

lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej

efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i

wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest

zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do

danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby

potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa

podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu

z przyczyn technicznych była wyłączona. ” — uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7

października 2014 r., KIO/KD 89/14.

viii. Jako drugą przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki zamawiający wskazał

wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego

(unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane

jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.

ix. Unieważnienie postępowania nie stanowi, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej sytuacji nagłej i wyjątkowej - jest to zjawisko powszechnie spotykane w

praktyce zamówień publicznych, a ryzyko jej wystąpienia powinno być uwzględnione przez

zamawiającego. Z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również

potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane

dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, rzeczywistym powodem dla którego

prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji

radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r.

x. w ocenie odwołującego nie istnieją obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby

wyłączenie konkurencji w sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym

zakresie powoływać się na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty

środków finansowych. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu

najwyższych organów państwowych

- pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010

r., organy te działają bowiem w sposób niezakłócony. Co więcej, poruszone przez

zamawiającego okoliczności nie stanowią zdaniem odwołującego okoliczności obiektywnych

- do których odwołują się przepisy ustawy, które w zakresie możliwości udzielenia

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły.

III. Możliwość realizacji zamówienia przez wykonawców innych niż Boeing a. Opis

przedmiotu zamówienia

Jak odwołujący uważa, że wywiódł powyżej, na gruncie badanego postępowania

zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jawny, który byłby

dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego doszło do naruszenia

normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób bowiem uznać, że

wskazanie nazwy postępowania („średnie samoloty do transportu najważniejszych osób w

państwie”) stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego dotyczy zamiar zamawiającego

udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki.

Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV

punkt 1.), opis przedmiotu zamówienia można zdaniem odwołującego odtworzyć jako

zbieżny z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, z tym

ograniczeniem, że dostarczanym samolotem ma być maszyna Boeing 737-800.

Ograniczenie spektrum zainteresowania zamawiającego tylko do jednej maszyny, a nawet

więcej — że ten model przekonanie, wyłącznie samolotu spełnia oczekiwania

zamawiającego, jest przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń

na gruncie poprzedniego postępowania.

Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie zamawiającego,

że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził, że ich

zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800.

Po pierwsze, zamawiający w sposób w ocenie odwołującego nieuprawniony przypisuje

złożonym ofertom, że stanowią reprezentację całego rynku lotniczego. W unieważnionym

postępowaniu - głównie na skutek czynności podejmowanych przez zamawiającego -

wpłynęły bowiem tylko dwie oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ

samolotu - zamawiający nie ma zatem według odwołującego żadnych podstaw twierdzić, że

dwie otrzymane przez niego oferty stanowią przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym.

W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu

samolotu Boeing 737-800, było decyzją biznesową wykonawców i nie oznacza, że żadna

inna maszyna nie spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo wskazać można, że w

kryteria zamawiającego wpisywał się samolot 319/320.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu

zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami

zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku - aprioryczny wybór

konkretnego modelu samolotu został dokonany wyłącznie w oparciu o doświadczenia

zebrane w toku wcześniejszego postępowania - a więc de facto w oparciu o informacje

pochodzące od dwóch oferentów.

Odwołujący odwołał się do Kontroli Prezesa UZP, która dotyczyła wyboru trybu zamówienia

z wolnej ręki na dostawę samolotu. W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej, z dnia 26

września 2016 r. UZP/DKD/WKZ/421/25(4) 16/IJKUZ/16.

Podsumowując ten wątek odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie przyjął, że

przedmiotem zamówienia może być wyłącznie samolot Boeing 737-800. Nie istnieją żadne

obiektywne argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie

do tego samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób

wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29

ust. 2 i 3 ustawy.

Zgodnie z uregulowaniami ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób:

a) jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty, przy czym

b) przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest

to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy "lub równoważny";

Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a

jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego ustawa odwołuje się w art.

30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot

zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych

informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu

używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak

opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2

ustawy.

Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu

zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z

określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które

wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę.

Na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach zasad uczciwej konkurencji

wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Należy w tym miejscu odwołać się

jedynie do kilku przykładów z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów

powszechnych potwierdzających zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający jest

ograniczony w swobodzie precyzowania swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia

przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą

mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. (Wyrok Sądu

Apelacyjnego w Białymstoku, I Wydział Cywilny z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt: I ACa

15/16).

Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16.

Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być opisany

w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność

eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać

konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z

zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie -

wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn, akt II Ca 587/05; wyrok

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15).

zamawiający zatem w ocenie odwołującego powinien unikać wszelkich sformułowań lub

parametrów, które by wskazywały konkretny wyrób albo konkretnego wykonawcę. Nie

można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot

zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt

ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla

przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby j e spełnić, oferent musi dostarczyć j eden

konkretny produkt (wyr. ZA z: 23.4.2007 r., UZP/ZO/0-445/07, Legalis; 21.7.2006 r.,

UZP/ZO/0-2081/06, Legalis).

W dalszej kolejności wskazać należy, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego

procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania

niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - vide

uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 38/15).

Odwołujący przyjął, że narusza zasady uczciwej konkurencji, a tym samym nie znajduje

żadnego uzasadnienia wymóg zamawiającego co do zaoferowania w prowadzonym

postępowaniu samolotów Boeing B737-800. zamawiający mógł bowiem opisać przedmiot

zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący posługując się określonymi

parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim postępowaniu.

b. Możliwość wykonania zamówienia przez podmioty inne niż Boeing

Odwołujący wskazał, nie jest zgodne z prawdą założenie zamawiającego, że na gruncie

postępowania w przedmiocie dostawy samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych

osób w państwie, zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800.

Przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było

zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci

(lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie

publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów

dostaw.

Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazał na

wyłączne prawo Boeinga dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800,

posiadanie swobody dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowość

zarezerwowania przedmiotowe .

W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę

na następujące okoliczności.

i. Założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować

zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga.

ii. możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej

dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing.

iii. w zakresie w jakim uzasadnienie mówi o „założeniu natychmiastowego wykonania

zamówienia”, nie znajduje ono odzwierciedlenia w założonych terminach dostaw — stąd

argument związany z natychmiastową realizacją nie ma związku z realiami rozpatrywanej

sprawy.

Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie

zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe.

Po pierwsze, przedmiotem dostawy może być samolot producenta innego niż Boeing - w

takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie

zrealizować zamówienie.

Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może

je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej według odwołującego

świadczy o tym fakt, że w postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten

został zaoferowany również przez konkurenta firmy Boeing.

Również odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia - i deklaruje możliwość

dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego, w tym Boeinga 737-800,

o czym zamawiający był informowany. Jako dowód odwołujący powołał własne pismo do

zamawiającego. Zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata

2020 i 2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów

- chociażby od podmiotów, na rzecz których zostały już zarezerwowane sloty

produkcyjne w zakładach Boeing.

Szczególnie kuriozalne jest dla odwołującego natomiast powołanie się na ograniczenia

natury technicznej - sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing - w

odniesieniu do maszyny używanej.

W wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:

podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) jest szczególny charakter

danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego

wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie

zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą,

który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy

techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia

procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać,

że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście

niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko

jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z

obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania

zamawiającego.” Powołał też uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13. W świetle

powyższego odwołujący uważa, że już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy,

który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy

wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu —

uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie

konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej

ostrożności. Szczególnie sceptycznie należy przy tym podchodzić do informacji i

pochodzących od wykonawców: jak wskazano w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29

października 2016 r. Podobne stanowisko znajduje potwierdzenie w stanowisku doktryny

prawa zamówień publicznych - Prawo zamówień publicznych. Komentarz” P. Granecki, wyd.

C.H. Beck, Warszawa 2016 r. Powyższe potwierdza również wyr. KIO z 10.2.2011 r., KIO

153/11. , wyroki i uchwały wydane w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14,

KIO/KD 23/12.

Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017

r., jest to, że „Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w

zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów

oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do

przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma

wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec

nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych

negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania

zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem

terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym

procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego

postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie

negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy

państwowej”

Zgodnie z art. 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy, zamówienia w dziedzinie obronności i

bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.

Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które

muszą być spełnione kumulatywnie.

Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r. (KIO/KD

70/14):

przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w

przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia

natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a

jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które

gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się

na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich

wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek

przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy” Takie samo stanowisko wyraziła również

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15.

Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją, w ocenie

zamawiającego, jest konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę

średnich samolotów do przewozu najważniejszych osób w Państwie. W świetle utrwalonej

linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak

zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3

ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy.

W wyroku z dnia 18 września 2013 r. (KIO 2137/13) Izba wskazała, że zamawiający,

wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić

wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez

wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym

postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do

przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być zastosowane w odniesieniu do

unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki udzielania zamówień publicznych, w

tym również praktyki zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym.

W uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:

Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne

od zamawiającego takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),

katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp: Nie można uznać za nieprzewidywalne

działania lub zaniechania organów publicznych w przypadku, gdy realizacja danego

zamówienia uzależniona jest od spełnienia pewnych dodatkowych obowiązków, np.

uzyskania pozwolenia lub zatwierdzenia przez inne organy publiczne, które ponadto mogą

czasami również wyznaczyć termin realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba

udzielenia zamówienia publicznego nie może być wywołana działaniem lub zaniechaniem

organów państwa.”

Trudno zatem w ocenie odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było

zdarzeniem losowym, którego nie mógł on przewidzieć. Również niezależność potrzeby

unieważnienia postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna -

obydwie oferty zostały odrzucone jako warunkowe, ponieważ uzależniały zawarcie umowy

od dokonania zmian w jej projekcie. Można zatem przyjąć, że do zamawiającego docierały

sygnały o konieczności modyfikacji projektu umowy - które to sygnały zostały zignorowane,

czego pośrednim następstwem było unieważnienie postępowania.

Kolejną konieczną przesłanką jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu

zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i doceniana w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14 Izba

podkreśla:

„Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego, ustawodawca wymaga również, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł

wcześniej przewidzieć, a wystąpienie okoliczności, których zamawiający nie mógł

przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego (bezzwłocznego) wykonania

zamówienia. Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia

publicznego” od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia” Nie

wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają

natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia

wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej

sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a

z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego

wykonania określonego rodzaju zamówienia

W tak zdefiniowaną potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede

wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie działań

niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom,

takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny interes

społeczny.

Podobnie w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15:

Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał,

że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania

zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. -

trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu.

Dodatkowo według odwołującego nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w

zakładanym harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań

przez najwyższe organy władzy państwowej” - skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te

wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do

przewozu najważniejszych osób w państwie. będących w zarządzie Ministerstwa Obrony.

Brak rządowych maszyn transportowych, oraz konieczność korzystania z samolotów

udostępnianych przez przewoźnika cywilnego nie jest wreszcie sytuacją nową, naglą i

niespodziewaną - która wymuszałaby „natychmiastowy” zakup samolotów w trybie

zamówienia z wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej

realizacji zamówienia, nie ulegnie zmianie w sposób „natychmiastowy” - wszak konieczne

będzie jeszcze chociażby przeszkolenie i skompletowanie załóg itp. W tym kontekście

kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który

uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego - zwłaszcza w kontekście zamówienia o

wartości przekraczającej 3 mld zł.

Z treści ogłoszenia zamawiającego wynika, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu

zamówienia z wolnej ręki jest „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty

samolotów” oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na

ten cel”. Pobudki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie

uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Tak Izba w uchwale KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r. Jeżeli zatem przyjęty

harmonogram odbudowy floty samolotów jest zagrożony z powodu unieważnienia

poprzedniego postępowania, to nie jest to przesłanka do wyłączenia konkurencji.

Do kwestii finansowych odnosi się z kolei uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29

czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15:

„Okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia

sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności

natychmiastowego wykonania zamówienia, ”

Odwołujący powołał też uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r.,

KIO/KD 3/11:

Podsumowując odwołujący stwierdził, że:

> wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki zamawiający działał w oparciu o założenia

bazujące na niepełnej wiedzy, dodatkowo pochodzącej z nieobiektywnego źródła - od firmy

Boeing,

> przedmiotem zamówienia może być samolot inny niż Boeing 737-800,

> wbrew wyraźnej dyspozycji art. 66 ust, 2 pkt 2, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze

udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie opisuje przedmiotu

zamówienia w sposób wystarczająco jednoznaczny, przez co odwołujący zmuszony jest do

jego odtworzenia, bazując na poprzednim postępowaniu, do którego odnosi się zamawiający

w treści ogłoszenia,

> opis przedmiotu zamówienia nie powinien wskazywać na konkretny model samolotu,

bowiem stanowi to naruszenie zasady konkurencji i zasad opisu przedmiotu zamówienia,

wynikających z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy,

> zarówno w odniesieniu do innych maszyn, jak i w przypadku Boeinga 737-800 nie jest

prawdą, że tylko firma Boeing dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym

realizację zamówienia, zamawiający w tym zakresie bazuje na informacji pochodzącej

bezpośrednio od Boeinga, która nie jest obiektywna i dokonuje przemilczenia pewnych

okoliczności korzystnych dla konkurencji firmy Boeing,

> możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia przez wykonawców innych niż

Boeing potwierdza chociażby przebieg poprzedniego postępowania prowadzonego przez

zamawiającego,

> unieważnienie poprzedniego postępowania nie kreuje w zakresie transportu

najważniejszych osób w państwie sytuacji nowej i niespodziewanej - co najwyżej może

skutkować nieznacznym przesunięciem w zmianie istniejącego stanu,

> zawarcie umowy z wolnej ręki nie może doprowadzić do natychmiastowego

wykonania zamówienia, ponieważ zamawiający przewiduje odległe terminy realizacji.

W dniu 20 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię.

W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki

Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do

unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia

ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie

mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r.

udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do

działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r.

Sygn. akt KIO 525/17

W dniu 17 marca 2017r. Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice

Słowackiej, w Bratysławie wniósł odwołanie od czynności wyboru trybu postępowania –

zamówienia z wolnej ręki oraz od wszczęcia i prowadzenia postępowania w tym trybie.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2017r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego

do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego Sądu

Powiatowego Bratysława I. Kopia zgłoszenie została przekazana zamawiającemu w dniu 17

marca 2017r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w zw. z art.

10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której

zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą

ochrony praw wyłącznych, które powodowałyby, że zamówienie może zostać zrealizowane

tylko przez jednego wykonawcę;

b) art. 66 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez wskazanie w ogłoszeniu

o zamiarze zawarcia umowy konkretnego produktu (modelu samolotu Boeing 737- 800), przy

równoczesnym braku jednoznacznego i wyczerpującego określenia wymagań stawianych

przedmiotowi zamówienia, co prowadzi do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy,

podczas gdy istnieją inne produkty (samoloty) mogące odpowiadać uzasadnionym

potrzebom Zamawiającego;

c) art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, w

której nie zachodziły przewidziane przepisami przesłanki jego zastosowania;

d)-art. 7 ust. 1 ustawy przez uprzywilejowanie-producenta samolotów—Boeing, w

szczególności przez określenie jako przedmiotu zamówienia modelu samolotu oferowanego

przez tego producenta oraz oparcie się wyłącznie oświadczeniach Boeing w zakresie

przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnego, czym uniemożliwiono

innym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszona zasady

konkurencji i równości szans;

e) art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z .art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu

zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie miało miejsce żadne niedające się

przewidzieć zdarzenie losowe, niezależne od zamawiającego, które równocześnie

powodowałoby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, w szczególności zaś

przez uznanie, że odrzucenie ofert wszystkich wykonawców biorących udział w poprzednim

postępowaniu, skutkujące jego unieważnieniem, stanowi taką okoliczność

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu

przez wszczęcie z wolnej ręki, postępowania procedury udzielenia zamówienia

opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,

b) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu

ograniczonego lub przetargu ograniczonego,

c) zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie Ted.europa.eu/TED w

dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w zakresie trybu w jakim udzielone

będzie zamówienie publiczne.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza

uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 PZP). Wskutek zarzucanych

zamawiającemu naruszeń przepisów prawa odwołujący traci możliwość ubiegania się o

zamówienie oraz traci możliwość pozyskania zamówienia. W konsekwencji, odwołujący

doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne i utraty

przychodów, i zysku z tytułu jej wykonywania. Wybór trybu postępowania przez wszczęcie

procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki narusza zasady konkurencji obowiązujące w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

Ogłoszeniem z dnia 14 marca 2017 r., opublikowanym w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz. U./S 51 (94951-2017-PL) ("Ogłoszenie"), zamawiający

poinformował o zamiarze udzielenia zamówienia na dostawę samolotów "średnich" do

przewozu najważniejszych osób w państwie ("przedmiot zamówienia"), w trybie zamówienia

z wolnej ręki, na rzecz spółki The Boeing Company z siedzibą w Chicago ("Boeing").

W uzasadnieniu zastosowania ww. procedury negocjacyjnej udzielenia zamówienia,

zamawiający wskazał, że jedynym typem samolotu spełniającym kryteria przedmiotu

zamówienia jest typ samolotów B737-800 Boeing. Następnie, z powyższego, według

odwołującego fałszywego założenia zamawiający wywiódł, że jedynym podmiotem

umożliwiającym dostawę przedmiotu zamówienia (czyli w rozumieniu zamawiającego -

samolotu B737-800) jest Boeing, mianowicie z uwagi na fakt, że rzekomo jest on jedynym

podmiotem dysponującym tzw. slotami produkcyjnymi przedmiotu zamówienia (samolotów

B737-800) oraz jako ich producent posiada prawa wyłączne do przedmiotu zamówienia. W

konsekwencji, zamawiający wskazał, że Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który

będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować przedmiot zamówienia. Ponadto, zamawiający

powołał się na unieważnienie poprzedniego postępowania konkurencyjnego dotyczącego

tego samego przedmiotu zamówienia jako na wyjątkowe zdarzenie, którego nie mógł

przewidzieć, a które spowodowało wystąpienie pilnej konieczności utrzymania założonego

harmonogramu „kompleksowej odbudowy floty samolotów”, która gwarantować ma tylko

Boeing.

Według odwołującego w zakresie przedmiotu zamówienia, z ogłoszenia bezpośrednio

wynika bowiem tylko tyle, że przedmiotem zamówienia mają być dostawa samolotów

"średnich" wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją oraz szkoleniem personelu

latającego, technicznego i pokładowego. Dalsze właściwości przedmiotu zamówienia

pozostają zaś nieokreślone i z treści ogłoszenia zdaniem odwołującego można jedynie

domniemywać, że dostarczane samoloty mają posiadać parametry wskazane przez

zamawiającego w poprzednim postępowaniu konkurencyjnym, które toczyło się pod tą samą

nazwą i również w przedmiocie dostarczenia samolotów "średnich" oraz dodatkowych usług i

dokumentacji. W ocenie odwołującego wymaga przy tym podkreślenia, że z samego

porównania treści obecnego ogłoszenia oraz ogłoszenia zamieszczonego w ramach

poprzedniego postępowania wynika, że aktualne ogłoszenie uniemożliwia pewne i jasne

określenie przedmiotu zamówienia.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w ramach poprzedniego postępowania

konkurencyjnego, w dniu 2 września 2016 r. w Dzienniku Urzędowym UE (znak sprawy:

w sposób wskazywało bowiem, IU/151/DC-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016), jasny że

przedmiotem zamówienia była:

1) dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym:

a) jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017;

b) dwóch samolotów nowych:

- jednego samolotu w terminie do 15.11.2020,

- jednego samolotu w terminie do 15.11.2021;

2) dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej;

3) szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia

specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego.

Co więcej, w poprzednim ogłoszeniu zawarte zostały szczegółowe informacje w zakresie

chociażby zasięgu, certyfikatów, wyposażenia samolotu, liczby miejsc dla pasażerów, etc.

W aktualnym ogłoszeniu żadne dokładne dane nie zostały określone przez zamawiającego,

który pozostawił je w sferze przypuszczeń i domniemań potencjalnych innych wykonawców.

Równocześnie zamawiający kategorycznie przesądził, że jedynym typem samolotu

spełniającym niewypowiedziane wprost w ogłoszeniu kryteria przedmiotu zamówienia jest

Boeing 737-800.

W ten sposób zamawiający zdaniem odwołującego w istotny sposób utrudnił polemikę ze

swoimi stwierdzeniami, w sposób, który w ocenie odwołującego samoistnie narusza przepisy

ustawy, a w szczególności zasady równości szans i uczciwej konkurencji. Zamawiający

implicite wskazał bowiem przedmiot zamówienia przez wskazanie dokładnego produktu

konkretnego, wybranego producenta, pomimo tego, że równocześnie nie jest wiadomym

jakie właściwości tego konkretnego modelu powodują, że ma on jako jedyny spełniać

wymagania przedmiotu zamówienia.

Wbrew kategorycznemu stwierdzeniu zamawiającego, samolot typu Boeing 737-800 nie jest

zaś wcale jedynym typem samolotu, który mógłby zostać zaadaptowany według potrzeb

zamawiającego i dostarczony jako przedmiot zamówienia.

Opierając się bowiem, na wymaganiach określonych-przez zamawiającego w poprzednim

ogłoszeniu, odwołujący jest w stanie wskazać inne samoloty pasażerskie "średnie"

porównywalne pod względem parametrów technicznych czy wyposażenia do-Boeinga 737-

800, a które można zaadaptować do potrzeb zamawiającego, wyrażonych przez niego w

treści poprzedniego ogłoszenia o zamówieniu. Wedle wiedzy odwołującego takim

samolotem, który mógłby zostać skutecznie zaoferowany jako przedmiot zamówienia jest

chociażby Airbus ACJ A319/320. W grę wchodzić by mogły również samoloty produkowane

przez koncern Embrayer.

W ogłoszeniu zamawiający wskazał bowiem, że "rynek lotniczy zweryfikował wymagania

zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ

samolotu", ponieważ "w odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu

konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez

Boeing".

Odwołujący wyjaśnił, że przywoływanym przez zamawiającego poprzednim postępowaniu,-

złożone zostały cztery wnioski o udział w postępowaniu, przy czym do fazy negocjacyjnej

zakwalifikowały się tylko dwa podmioty, uprawnione do złożenia oferty, to jest:

1) wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN)

2) Boeing (USA).

Obaj wykonawcy zaproponowali wówczas w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737,

które to oferty ostatecznie zostały odrzucone, a w rezultacie - postępowanie zostało

unieważnione. Oferta firmy Boeing o wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu

ze względu na błędy formalno-prawne. Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld

PLN brutto podlegała również odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne.

W kontekście powyższego, z ogłoszenia wynika, że zamawiający w istocie nie przeprowadził

rozpoznania sytuacji na rynku lotniczym, chociażby przez zebranie informacji od różnych

producentów, do czego zobowiązany był w świetle przepisów ustawy. Zamawiający de facto

przyjął, że rynek lotniczy w istocie stanowią tylko dwa podmioty, co jest zdaniem

odwołującego całkowicie nieuprawnione.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający naruszył przepisy ustawy tworząc abstrakcyjny

wymóg co do zaoferowania w prowadzonym postępowaniu samolotów Boeing. B737-800 i

równocześnie nie opisując właściwości przedmiotu zamówienia (choćby przez wskazanie

osiągów i wyposażenia samolotów). Przedmiot zamówienie nie został bowiem określony w

sposób precyzyjny i jednoznaczny, a zarazem maksymalnie zobiektywizowany.

Według odwołującego w orzecznictwie podkreśla się konieczność unikania wszelkich

sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego

wykonawcę, co ma gwarantować w prowadzonych postępowaniach zachowanie zasad

uczciwej konkurencji. Mianowicie wskazuje się między innymi, że:

1) z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być

opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność

eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać

konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z

zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie -

wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05; wyrok

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15).

2) Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko

dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia

uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany

opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż

tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym

wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w

stanie - dają rękojmię, należytego wykonania zamówienia.(Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16).

W świetle powyższego, zamawiający w ogłoszeniu w ocenie odwołującego dopuścił się

rażącego naruszenia przepisów, skoro wprost wskazał konkretny produkt, tym samym

eliminując z postępowania szereg podmiotów z branży lotniczej. Postępowanie

zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej

analizie rynku, tylko oparte na doświadczeniach z poprzedniego, unieważnionym

postępowaniu, co należy według odwołującego uznać za niedopuszczalne.

Stwierdzenie zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia przez wykonawców

innych niż Boeing jest zdaniem odwołującego przede wszystkim wynikiem fałszywego

założenia, że tylko jeden typ samolotu spełnia kryteria przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z rozumowaniem zamawiającego, że jeżeli w poprzednim

postępowaniu konkurencyjnym dwóch dopuszczonych do niego oferentów, zaproponowało

ten sam typ samolotu, to nie istnieje żaden inny model spełniający kryteria zamawiającego.

W żadnym zaś wypadku, wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia (konieczność

unieważnienia poprzedniego postępowania), nie może zdaniem odwołującego uzasadniać

całkowitego zaniechania po stronie zamawiającego w zakresie analizy rynku lotniczego.

Następnie, nawet w razie przyjęcia, że przedmiotem zamówienia musiałby być określony typ

samolotu, to Boeing nie jest jedynym podmiotem na rynku, który jest w stanie zaoferować go

zamawiającemu, nawet przy uwzględnieniu dążenia zamawiającego do natychmiastowej

realizacji zamówienia.

Przede wszystkim bowiem zdaniem odwołującego, Boeing z całą pewnością nie jest jedynym

podmiotem, który jest w stanie realizować dostawę samolotów Boeing 737-800. Oczywistym

jest bowiem, że obok Boeinga będącego, jak wskazuje zamawiający, producentem modelu

737-800, na rynku funkcjonują również pośrednicy w zakupie tego modelu, o czym świadczy

chociażby to, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu ten sam produkt co Boeing

zaoferowało konsorcjum Glomex -Lufthansa Technik, w dodatku-za—zdecydowanie niższą

cenę.

Jak się wydaje, przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnej ręki,

zamawiający upatruje głownie w rzeczywistości nie w rzeczywistej możliwości realizacji

zamówienia tylko przez Boeing, a w tym, że Boeing gwarantuje jego natychmiastową

realizację.

Ponadto, istnieje na rynku szereg podmiotów, które dysponują "slotami" dostawy samolotów

(W tym samolotu Boeing-737 800) z bliskimi terminami realizacji dostawy samolotów, które

po ich wyposażeniu zgodnie z wymogami postępowania mogłyby być zaoferowane

zamawiającemu.

Przedstawione przez zamawiającego wnioskowanie co do tego, że tylko Boeing jako

właściciel dwóch ostatnich slotów produkcyjnych gwarantuje natychmiastową realizacją

zamówienia (nota bene wyłącznie w oparciu o twierdzenia Boeinga) jest zaś zdaniem

odwołującego nieuprawnione, mając na uwadze funkcjonowanie rynku produkcji samolotów.

Ponownie odwołujący wskazał, że na rynku działają podmioty zajmujące się leasingiem

slotów produkcyjnych, a zatem w rzeczywistości może być tak, że wykonawcy inni niż

Boeing są w stanie szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w Ogłoszeniu ostatnie

sloty - dostarczyć przedmiot zamówienia. Z ogłoszenia w ocenie odwołującego zdaje

wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego zjawiska.

Zamawiający sygnalizuje również kwestie tego, że udzielenie zamówienia Boeingowi ma być

uzasadnione prawami wyłącznymi Boeinga jako producenta. Nie jest jednak dla

odwołującego jasne, do których praw zamawiający się odnosi, ani też w jaki sposób

udzielenie zamówienia Boeingowi miałoby być podyktowane koniecznością ich ochrony.

Co więcej, ponownie, rozumowanie zamawiającego, co do przyczyn technicznych i

związanych z ochrona praw wyłącznych nie jest poparte żadnymi argumentami

wskazującymi na rozpoznanie rynku przed zdecydowaniem się na tak drastyczne

ograniczenie konkurencji.

Odstępstwo od trybu postępowania umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienie

jest w ocenie odwołującego tym bardziej rażące, że - po pierwsze - zamawiający uzasadnia

informacjami przekazanymi wyłącznie od Boeinga, a więc podmiotu zainteresowanego w

przedstawieniu sytuacji w korzystnym dla siebie świetle, które twierdzenia powinny zostać

poddane wielopłaszczyznowej i skrupulatnej weryfikacji, a ponadto - następuje w odniesieniu

do zamówienia, którego wartość wynosi kilka miliardów złotych.

W końcu, w świetle dotychczasowych warunków zamówienia przedstawianych przez

Zamawiającego, twierdzenie Zamawiającego o tym, że zakłada natychmiastowe wykonanie

zamówienia jest niezrozumiałe.

Zamówienia nowych samolotów miałyby bowiem zostać zrealizowane w terminach do

połowy listopada 2020 oraz 2021 r. Z kolei w przypadku samolotu używanego, nie mają

znaczenia posiadane przez Boeing sloty produkcyjne, co wynika również z treści Ogłoszenia,

w którym Zamawiający wskazuje na posiadanie przez Boeinga dwóch potrzebnych slotów.

W kontekście powyższych okoliczności, zastosowanie trybu wolnej ręki z powołaniem na

ograniczenia natury technicznej oraz jak się wydaje - konieczność ochrony praw wyłącznych

- jest całkowicie nieuzasadnione.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie podkreśla się, że zastosowanie art.

67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy powinno mieć charakter wyjątkowy. Jak tą wyjątkowość rozumieć

wyjaśnia uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14),,

a także wyrok NSA z 11 września 2000 roku, II SA 2074/00. Wokanda rok 2001, Nr 1, poz.

39. W ocenie Izby stanowisko wyrażone we wskazanych wyżej wyrokach zachowuje swą

aktualność również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy – tak uchwała Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia- 23 września 2014 r. KIO/KD 82/14, uchwała Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 29 października 2015 r. KIO/KD 56/15), uchwała Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. KIO/KD 72/14).

Ponadto, zgodnie wytycznymi UZP: podstawę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki

nie zostały uznane wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia w trybie

konkurencyjnym z uwagi na konieczność unieważnienia kolejnych postępowań ze względu

na cenę oferty, czy też przyczyny formalne” (cytat za: P. Granecki. Komentarz Prawo

zamówień publicznych. Komentarz. Art 67., SIP Legalis 2017).

W związku z powyższym odwołujący ponownie wskazał, że:

1) zamawiający sztucznie przyjął, że nie ma innych wykonawców zdolnych do wykonania

przedmiotu zamówienia, zakładając w istocie monopol Boeinga na rynku właściwym z punktu

widzenia realizacji zamówienia,

2) założenie zamawiającego, mające tak daleko idące konsekwencje dla ograniczenia

nie było poprzedzone wymagana analizą uwarunkowań i procesów konkurencji,

gospodarczo-technologicznych na tym rynku, zaś zamawiający nie przeprowadził rozeznania

rynku pod kątem innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia,

3) założenie to było oparte na konieczności unieważnienia poprzedniego postępowania

oraz oświadczeniach podmiotu zainteresowanego, któremu w wyniku ich złożenia ma

aktualnie zostać udzielone zamówienie,

4) zamawiający nie podał zatem żadnych obiektywnych, weryfikowalnych okoliczności,

które można by uznać za uzasadnienie zastosowanego trybu zamówienia z wolnej ręki.

Jak zdaje się odwołującemu wynikać z treści ogłoszenia, zamawiający uzasadnia

zastosowanie trybu wolnej ręki ograniczeniami natury technicznej i powiązanymi z ochroną

praw wyłącznych. Tym niemniej, jako, że zamawiający powołuje się również na konieczność

utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu, odwołujący podkreślił, że w żadnym

wypadku w badanym postępowaniu nie zaszła wyjątkowa, sytuacja, niewynikająca z

przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz nie do przewidzenia uzasadniająca

natychmiastowe wykonanie zamówienia.

W ogłoszeniu, zamawiający wskazał, że "w celu utrzymania realizacji kompleksowego

harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec

nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych

negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania

zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „ używanego ", utrzymaniem

terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym

procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP”

Odwołujący wskazał, że unieważnienie poprzedniego postępowania w wyniku odrzucenia

ofert nie kwalifikuje się jako zdarzenie nie do przewidzenia oraz wyjątkowe. Ryzyko

odrzucenia ofert ze względów formalnych jest ryzykiem związanym z każdym

postępowaniem, dlatego też w orzecznictwie wskazuje się między innymi, że:

1) "Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i

niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe

pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. (uchwała z dnia 27 lipca 2015 r.,

KIO/KD 39/15);

2) "Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również

możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne

wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją

z całą pewnością możliwą do przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być

zastosowane w odniesieniu do unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki-

udzielania zamówień publicznych, w tym również praktyki Zamawiającego, nie jest

zjawiskiem niespotykanym" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13)

Co więcej, zważywszy na przyczyny unieważnienia postępowania (odrzucenie ofert jako

warunkowych) nie jest w ocenie odwołującego jednoznaczne, że było one nieuniknione i

całkowicie niezależne od zamawiającego.

Następnie, jak wynika w ocenie odwołującego z ogłoszenia i jego powiązania z terminami

realizacji poszczególnych dostaw wskazanych w poprzednim ogłoszeniu, zamawiający w

istocie powołuje się na natychmiastową potrzebę udzielenia zamówienia, a nie

natychmiastowego jego wykonania.

Rozróżnienie przesłanki "pilności udzielenia zamówienia publicznego" od przesłanki

"konieczności natychmiastowego - wykonania zamówienia" ma zaś według odwołującego

znaczenie kluczowe, ponieważ tylko natychmiastowość wykonania jako konsekwencja

okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, uzasadniać może zastosowanie

trybu wolnej ręki. Powyższe znajduje potwierdzenie między innymi w następujących

orzeczeniach:

uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r,, KIO/KD 3/11; uchwała

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14.