KIO 487/17

Sygn. akt: KIO 487/17

WYROK

z dnia 28 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 r. przez wykonawcę Megmar

Logstics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie

przy ul. Marii Skłodowskiej - Curie (99-300 Kutno), w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa)

przy udziale

wykonawcy Cenrex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy ul. Poligonowej 30 (04-051 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego

wykonawcy Fights on Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie przy ul. Wspólnej 62 (00-684 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

podjętych w postępowaniu polegających na ocenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie i nakazuje wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na

podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, gdyż nie

wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej.

2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fights on Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Megmar Logistics &

Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie, tytułem wpisu od odwołania;

2.3 zasądza od wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.z siedzibą w Kutnie kwotę 18.600

zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 487/17

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w trybie

przetargu ograniczonego na dostawę bomb kierowanych GBU-12 (nr sprawy IU/178/DC-

76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 9.12.2016r., 2016/S 238-434450, wykonawca Megmar Logistics &

Consulting Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 13 marca 2017 r. odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 487/17). Odwołaniem objęto czynność

badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uznania, że wykonawca

Fights & Logistics Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków oraz rankingu

wykonawców zaproszonych do składania ofert w dniu 03.03.2017 r. Jednocześnie

zapowiedział, iż zaproszenie wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz wykazali brak podstaw

wykluczenia, otrzymają nie wcześniej niż po upływie terminu przysługującego na wniesienie

środków ochrony prawnej, na zasadach określonych w Dziale VI Ustawy.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując oceny wniosku Fights on Logistics Sp. z

o.o. w zakresie części zamówienia nr 1 i 2 naruszył przepisy ustawy:

1. art. 51 ust. 1-Ia ustawy Pzp poprzez dokonanie pozytywnej oceny wniosku wykonawcy

Fights on Logistics Sp. z o.o. i zakwalifikowanie tego wykonawcy do dalszego etapu

postępowania, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu;

2. art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. pomimo, że nie

wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych;

3. art. 131j ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez ulokowanie wniosku

wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o. pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do złożenia oferty pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 22a ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez błędne przyjęcie, że

przedstawiając zobowiązanie spółki Metalexport-s sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

3

wykonawca Fights on Logistics Sp. z o.o. udowodnił Zamawiającemu, że realizując

zamówienie będzie dysponował udostępnionym przez podmiot trzeci potencjałem

(wiedzy i doświadczenia), a tym samym że łączący wykonawcę z podmiotem stosunek

gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionego zasobu, co skutkowało pozytywną

oceną wniosku w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

5. art. 22a ust. 3 w zw. z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia w

sprawie dokumentów poprzez błędne uznanie, że udostępniony wykonawcy Fights on

Logistics Sp. z o.o. potencjał wiedzy i doświadczenia pozwala na wykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (zdolności technicznej lub zawodowej) pomimo, że

wobec podmiotu Metalexport-s Sp. z o.o. zachodzą podstawy wykluczenia;

6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalenia wyników oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji wykonawców do

zaproszenia do złożenia ofert, nakazanie dokonania ponownej oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału, w tym

wykluczenia wykonawcy Fights on Logistics Sp. z o.o., a w konsekwencji nie zakwalifikowanie

go do dalszego etapu postępowania, tj. zaproszenia do złożenia oferty.

Zgodnie z treścią sekcji III.2.1 pkt 1 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki wymienione w art. 22 ust. 1b ppkt 1-3

ustawy, tj. dotyczące min.: c) zdolności technicznej lub zawodowej szczegółowo określone w

Sekcji III.2.3) ogłoszenia. W ramach tego warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca w

sposób należyty wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy-w tym okresie, minimum jedną dostawę środków bojowych o wartości

nie mniejszej niż:

— dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100),

— dla części II- 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00A00),

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Wykonawcy zobowiązani zostali do

złożenia wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający wykonanie dostawy za minimum:

— dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100),

4

— dla części II - 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00/100)

W sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 22a ust. 1 Ustawy

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu,

polegać na zdolności technicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nim stosunków prawnych.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny, czy wykonawca

polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie

zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które

określają w szczególności:

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia publicznego;

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego.

W pkt 5 Zamawiający żądał od wykonawcy, który polega na sytuacji innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 22a Ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów

dokumentów wymienionych w Sekcji III2.1) pkt 3 ppkt 1 do 2 (1. informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Ustawy, wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczeniu do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) odpisu z właściwego rejestru lub

centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy

wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy).

Przedstawiony przez Wykonawcę Fights on Logistics sp. z o.o. wraz z wnioskiem o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz wykonanych dostaw (str. 3) nie potwierdzał

spełniania warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia

2017 r. wezwał tego Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia m.in.

nowego wykazu wykonanych dostaw.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Fights on Logistics sp. z o.o., pismem z dnia 10

lutego 2017 r., przedłożył m.in. wykaz wykonanych dostaw wraz z tłumaczeniem certyfikatów

sprawdzenia dostaw oraz oświadczenie Metalexport-s Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów

5

niezbędnych do realizacji umowy. Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że

wymagane w postępowaniu dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby

niezbędne do realizacji umowy firmy Metalexport-s Sp. z o.o. (KRK i KRS) znajdują się w

posiadaniu Zamawiającego (zostały złożone w postępowaniu IU/183/IX-

76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2Q16 na dostawę bomb kierowanych GBU-38).

Odwołujący zakwestionował przedłożone zobowiązanie podmiotu Metalexport-s Sp. z o.o., z

którego nie wynika sposób wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia publicznego. Wynika natomiast, że zasoby będą udzielane w okresie od

10.01.2017 r. do 31.12.2021 r., a więc nie w całym okresie trwania umowy (czyli do

31.10.2022 r.), co potwierdza, że podmiot ten nie będzie brał udziału w ostatnim roku

wykonywania zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca Fights on Logistics Sp. z o.o. nie wykazał, a tym

samym nie udowodnił Zamawiającemu, że w sposób rzeczywisty, a tym samym

umożliwiający należyte wykonanie zamówienia, z udostępnionego przez podmiot

Metalexport-s sp. z o.o. potencjału będzie korzystał, czy też do udostępnionych zasobów

będzie miał dostęp. Z treści przedłożonego zobowiązania powinno wynikać, w jaki sposób

podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie. Bowiem tylko na podstawie

takiej treści można dokonać oceny, czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie

wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Wykonawcę

FOL stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc

dokonać analizy, czy sposób jego ukształtowania umożliwi Wykonawcy Fights on Logistics

sp. z o.o. rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

Zgodnie z sekcją III.2.3) pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający żądał od wykonawcy,

który polega na sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy,

przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Sekcji

III.2.1) pkt 3 ppkt 1 do 2, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 13 I 14 Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia oraz odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o

działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust 5 pkt 1 Ustawy.

Wykonawca Fights on Logistics sp. z o.o. uzupełniając wniosek, nie przedłożył

przedmiotowych dokumentów, wskazując jedynie że dokumenty te znajdują się w posiadaniu

Zamawiającego - zostały złożone w postępowaniu IU/183/IX-76/ZC>/POOiB/DOS/ZSS/2016

na dostawę bomb kierowanych GBU- 38. W przedmiotowym postępowaniu znajduje się KRK

i KRS podmiotu MetaIexport-s sp. z o.o., niemniej jednak KRS datowany jest na dzień 15

6

stycznia 2017 r., a więc potwierdza on brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu po

terminie składania wniosków w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Termin składania

wniosków upłynął w dniu 10 stycznia 2017 r. Zgodnie z treścią art. 131e ust. 2 ustawy Pzp

wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22

ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w

ust. 1. Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia

25 stycznia 2017 r. do uzupełnienia przez wykonawcę Fights on Logistics sp. z o.o.

dokumentów. Dokument KRS podmiotu MetaIexport-s sp. z o.o. potwierdzał stan istniejący w

dniu jego wystawienia. Nie było zatem możliwe ustalenie na jego podstawie, jaki stan istniał

w dniu upływu terminu do składania wniosków, to jest w dniu 10 stycznia 2017 r.

W świetle tych okoliczności, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę Flights on

Logistics sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp, wobec niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu

i braku podstaw do wykluczenia. Ponieważ był on raz już wzywany do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest możliwe ponowne wezwanie w

omawianym zakresie.

Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, że nawet gdyby Flights on Logistics sp. z

o.o. wykazał swą legitymację do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, to i tak

wskazane przez niego dokumenty poświadczające wykonanie dostaw nie odpowiadały

swym wymaganiom określonym w sekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Na

potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kwalifikacji technicznych lub zawodowych

wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu wykaz dostaw oraz załączyć dowody potwierdzające, że zostały one

wykonane należycie. Dowodami są: referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego dostawa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionych przyczyn o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, -

oświadczenie wykonawcy. Tymczasem Wykonawca Fights on Logistics sp. z o.o.

uzupełniając dokumenty wraz z wykazem dostaw nie przedłożył referencji, a jedynie złożył

oświadczenie Metalexport-s sp. z o.o., z którego wynika iż wszystkie przedstawione dostawy

zostały zrealizowane należycie, wskazując przy tym powody niemożności uzyskania

dowodów oraz potwierdzenie wykonania dostaw.

Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach dowodami, o których mowa,

są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

7

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W ocenie Odwołującego

Wykonawca Fights on Logistics sp. z o.o. nie wykazał, że wystąpiły obiektywne przeszkody

uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę poświadczenia.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Wykonawca Cenrex Sp.

z o.o., a po stronie Zamawiającego Wykonawca Fights on Logistics Sp. z o.o.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 27 marca 2017 r.

Przystępujący po stronie Zamawiającego (FOL) wniósł sprzeciw ustnie do protokołu

posiedzenia, a dodatkowo w stanowisku pisemnym złożonym jednocześnie z oświadczeniem.

Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w pełnym zakresie.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako podmiot, który

złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji

kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego, może stanąć przed sytuacją, w

której ofertę najkorzystniejszą złoży wykonawca nie spełniający warunków udziału w

postępowaniu, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie

podważone, w sytuacji gdy okoliczności faktyczne wskazujące na podstawę do wykluczenia

z postępowania są znane wcześniej.

Na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez wykonawcę Fights on Logistics Sp. z o.o. (FOL),

dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy oraz stanowisk prezentowanych

na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

i prowadzone jest według zasad określonych w rozdziale 4a Ustawy.

8

Zamawiający w ogłoszeniu sekcja III.2 Warunki udziału określił wymagania, jakie muszą

spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, aby być zaproszonym do złożenia oferty w

przetargu ograniczonym. Odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający

wymagał, aby Wykonawca w sposób należyty wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, minimum jedną dostawę środków

bojowych o wartości nie mniejszej niż:

— dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100),

— dla części II- 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00A00),

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Wykonawcy zobowiązani zostali do

złożenia Wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie potwierdzający wykonanie dostawy za minimum:

— dla części I - 3 000 000 PLN brutto (słownie: trzy miliony zł 00/100),

— dla części II - 5 000 000 PLN (słownie pięć milionów złotych 00/100)

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 22a ust. 1 Ustawy Wykonawca może w celu

potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, polegać na zdolności

technicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu

oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych

podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte

wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda

dokumentów, które określają w szczególności:

d) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

e) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu

zamówienia publicznego;

f) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego.

Zamawiający żądał od Wykonawcy, który polega na sytuacji innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 22a Ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów

dokumentów wymienionych w Sekcji III.2.1) pkt 3 ppkt 1 do 2 (1. informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 Ustawy, wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczeniu do

9

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) odpisu z właściwego rejestru lub

centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy

wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy).

Zamawiający miał ocenić, czy udostępnione Wykonawcy przez inne podmioty zasoby

pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu

oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia wskazane przez

Zamawiającego w Sekcji III.2.1.

Wykonawca FOL we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 stycznia

2017 r. złożył oświadczenie własne, w którym potwierdził iż spełnia warunki udziału w

postępowaniu dotyczące między innymi zdolności technicznej, spełnia kryteria selekcji

określone przez Zamawiającego, polega na zasobach innych podmiotów: RWM Italia SpA i

nie podlega wykluczeniu z postępowania (załącznik nr 2). Załączył wykaz wykonanych

dostaw, w którym oświadczył, że wykonał dostawy opisane w ośmiu pozycjach wykazu w

latach 2011-2014. W wykazie podani zostali odbiorcy, na rzecz których dostawy były

realizowane. Nie podano natomiast wartości dostaw, której „nie można ujawnić”. Wykonawca

nie załączył dowodów – dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw z

wyjaśnieniem, iż Dostawca nie jest obecnie w stanie załączyć referencji potwierdzających

wykonanie ww. dostaw ze względu na zapisy umów uniemożliwiające ujawnianie ich

szczegółów stronom trzecim. Niniejszym deklarujemy terminowe i poprawne wykonanie

wszystkich ww. dostaw. Jednocześnie informujemy, że wartość każdej z wymienionych

dostaw przekracza 5 000 000 PLN.

Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2017 r. wezwał FOL na podstawie art. 26 ust. 3

Ustawy do złożenia m.in. wykazu wykonanych dostaw w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego wraz z dowodami. Zamawiający wskazał w pkt 3 wezwania, iż

Przedstawiony wykaz wykonanych dostaw nie potwierdza spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. W złożonym wykazie wykonanych dostaw nie wykazano wartości

dostaw oraz nie załączono dowodów potwierdzających czy dostawy te zostały

wykonane należycie.

W odpowiedzi na to wezwanie, FOL w dniu 13 lutego 2017 r. złożył komplet dokumentów, w

tym oświadczenie Metalexport – S Sp. z o.o. o udostępnieniu zasobów niezbędnych do

realizacji umowy oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot dostaw wraz z tłumaczeniem na

język polski certyfikatów sprawdzenia dostaw. Jednocześnie poinformował, iż wymagane w

postępowaniu dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne do

realizacji umowy (KRK, KRS) znajdują się w posiadaniu Zamawiającego (zostały złożone w

równolegle prowadzonym postępowaniu nr IU/183/IX-76/ZO/POOiB/DOS/ZSS/2016 na

10

dostawę bomb kierowanych GBU-38). W oświadczeniu o udostępnieniu zasobów podmiot

trzeci potwierdził, iż posiada wszelkie zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie niezbędne do

realizacji Umowy oraz zobowiązał się udostępnić FOL zasoby do jego dyspozycji o ile będzie

to konieczne podczas realizacji Umowy. Zakres zasobów, które będą udostępnione

Wykonawcy obejmuje wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonanych dostaw zgodnie z

wykazem w załączeniu. Zasoby będą udostępnione Wykonawcy na mocy umowy o

współpracy pomiędzy Metalexport-S Sp. z o.o. i Fights On Logistics Sp. z o.o. zasoby będą

udzielane od 10.01.2017 roku do 31.12.2021 roku zgodnie z Umową i zamówieniem

Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, niniejszym udostępniamy wyżej wymienione

zasoby Wykonawcy w celu realizacji przez Wykonawcę Umowy. Podmiot trzeci oświadczył,

jako wykonawca, że wszystkie dostawy przedstawione w załączonym wykazie (od poz. 1 do

poz. 30) zostały zrealizowane należycie. Siły Zbrojne Iraku są aktualnie zaangażowane w

działania zbrojne i wystawiają bardzo ograniczone do danych ilościowych i jakościowych

dokumenty, aby nie narazić na niebezpieczeństwo zarówno osoby wystawiające takie

dokumenty oraz dostawców. Jako dowody przekazujemy potwierdzenia wykonania dostaw

podpisane przez przedstawicieli Ministerstwa Obrony Iraku (30 kart – nie obejmują pozycji od

1 do 3 z ww. wykazu, gdyż dokumenty te są nadal w procedurze MON Iraku). Informacje

potwierdzające ww. dostawy mogą być pozyskane w trybie roboczym od przedstawicieli Sił

Zbrojnych Iraku pod nr tel.: (…). Załączony wykaz obejmuje 30 pozycji asortymentowych

(amunicji) dostarczonych w latach 2014-2017 do Sił Zbrojnych Iraku. Przedłożony Certyfikaty

sprawdzenia dostawy, w których Ministerstwo Obrony Republiki Iraku potwierdza przyjęcie

wymienionego asortymentu od dostawcy Metalexport-S Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Do akt sprawy Zamawiający załączył kopię odpisu KRS spółki Metalexport – S Sp. z o.o. ze

stanem na dzień 15.01.2017 r., przedłożony w równolegle prowadzonym postępowaniu.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba rozpoznając odwołanie w związku ze sprzeciwem Przystępującego po stronie

Zamawiającego uznała, iż dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy

potwierdzały, że podmiot udostępniający potencjał spełnia warunek dotyczący zdolności

technicznej lub zawodowej (wymagane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego i

zostały należycie wykonane), jednak Wykonawca nie wykazał, aby miał realny dostęp do

potencjału tego podmiotu w trakcie realizacji umowy. Oznacza to zatem, iż pomimo

wykazania potencjału spełniającego wymagania do ubiegania się o zamówienie, nie może

być on zaliczony na poczet oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak bowiem

wykazania, iż potencjał podmiotu trzeciego będzie rzeczywiście wpływał na realizację

11

zamówienia przez podmiot, który samodzielnie nie posiada koniecznego do wykonania

zamówienia zaplecza (tu doświadczenia) oznacza, iż nie może być on uwzględniony na

poczet oceny doświadczenia Wykonawcy. Możliwość skorzystania z potencjału innego

podmiotu nie oznacza jedynie formalnego powołania się na zasoby, ale taki sposób ich

wykorzystania, który faktycznie powoduje realne ich zaangażowanie przy realizacji

zamówienia. W taki właśnie celu Zamawiający wprowadził zapisy dotyczące rzeczywistego

wykazania dostępu do zasobów podmiotów trzecich. Przeciwieństwem jest zatem samo

powołanie się na zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, bez faktycznego założenia i wykazania ich wykorzystania na etapie realizacji

zamówienia. Taka sytuacja prowadzić powinna do negatywnej oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu.

Podstawą oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu były dokumenty przedłożone

Zamawiającemu po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, w tym negatywnie

ocenione zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający

wzywając Wykonawcę FOL do uzupełnienia dokumentów wskazał na braki, jakie stwierdził w

wykazie wykonanych dostaw, a Wykonawca w uzupełnieniu powołał się na doświadczenie

innego podmiotu, niż wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

przedstawiając nowy wykaz, dokumenty dotyczące dostaw oraz zobowiązanie do

udostępnienia zasobów. W ocenie Izby w sytuacji, w której Wykonawca wezwany do

uzupełnienia dokumentów decyduje się zastąpić doświadczenie wcześniej prezentowane we

wniosku i ocenione przez Zamawiającego, jako niepotwierdzające spełniania warunku

udziału w postępowaniu (brak informacji o wartości dostaw oraz dowodu potwierdzającego

należyte wykonanie), zobowiązany jest wykazać uzupełnianymi dokumentami, iż spełnia

warunek udziału w postępowaniu. Ustawa nie nakłada na Zamawiającego przy

zamówieniach z zakresu obronności i bezpieczeństwa wstępnej i ostatecznej weryfikacji

spełnienia warunku (brak stosowania JEDZ), co oznacza, iż zasady oceny spełnienia

warunku po zmianie Ustawy w zakresie tych zamówień nie zostały zmodyfikowane.

Powoduje to zatem ten skutek, że Zamawiający nie ma obowiązku stale monitorować stanu

faktycznego, a po stronie wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za stan prezentowany w

dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów wskazując na wady stwierdzone w

złożonych wraz z wnioskiem, a Wykonawca przedłożył nowe dokumenty, jednak

zobowiązanie do udostępnienia zasobów nowego podmiotu nie pozwalało ustalić w jaki

sposób Wykonawca miałby z niego skorzystać. Co istotne, Wykonawca nie legitymował się

własnym doświadczeniem w całości bazując na potencjale innego podmiotu. Zobowiązanie

pozostaje nieczytelnym, chociażby w zakresie ustalenia formy skorzystania z doświadczenie

12

wymaganego do realizacji zamówienia, a ponadto sama deklaracja o gotowości

udostępnienia potencjału została złożone z zastrzeżeniem wystąpienia takiej potrzeby.

Wadliwość tego zobowiązania zdawał się również potwierdzać sam Przystępujący, który

ciężar argumentacji skupiał na wykazaniu potrzeby wezwania go do uzupełnienia

dokumentu. W ocenie Izby, takie żądanie nie znajdowało uzasadnienia, gdyż Zamawiający

już wzywał Wykonawcę do przedstawienia dokumentów i nie ma obowiązku wzywania

Wykonawcy do skutku, dokonując każdorazowej weryfikacji nowych dokumentów pod kątem

spełniania warunku. To wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienia warunku udziału w

postępowaniu i ponosi odpowiedzialność za swoje decyzje, jako profesjonalny podmiot.

Odnosząc się do dalszych podstaw zarzutów Izba uznała, iż możliwe było wykazanie

należytej realizacji wykonanych dostaw przez wskazanie na inny dokument, niż referencje, a

złożone oświadczenia własne podmiotu trzeciego wraz z certyfikatami pozwalało przyjąć, iż

dostawy były należycie wykonane. Wykonawca powołał się bowiem na obiektywne

okoliczności związane z sytuacją w Iraku i skorzystał z możliwości samodzielnego

potwierdzenia należytej realizacji dostaw, a także wskazał kontakt wojskowy z osobą

mogącą potwierdzić fakt realizacji dostaw. Również przedstawione certyfikaty dostaw dają

podstawę do oceny jako przekonujących oświadczeń podmiotu. Kwestia KRS jest również

wtórna wobec zasadniczej podstawy zarzutu błędnej weryfikacji zobowiązania do

udostępnienia zasobów. Nie można jednak wykluczyć, iż dokument wystawiony po upływie

terminu na złożenie wniosku potwierdza stan istniejący na ten moment. O takiej sytuacji

może świadczyć informacja o zmianach, jakie uwzględnia odpis z KRS, a te miały miejsce

przed upływem terminu na złożenie wniosku.

Powyższe nie wpływało jednak na rozstrzygnięcie Izby, gdyż zasadnicza podstawa zarzutu

zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy FOL dotycząca braku wykazania

realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego miała uzasadnienie w okolicznościach

ustalonych w oparciu o przedstawione Zamawiającemu zobowiązanie.

W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 192 ust. 2

Ustawy.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia

pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem

rozprawy i obciążyła nimi Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w

całości zarzutów w odwołaniu.

Przewodniczący: ……………………….

14