KIO 428/17

Sygn. akt: KIO 428/17

POSTANOWIENIE

z dnia 20 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 20 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę Warbus Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu

Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku

przy udziale:

A. wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w

Żorach (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy P. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP TOUR B. P. z siedzibą w Bełżycach

zgłaszającego do odwoławczego po stronie przystąpienie postępowania

zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

1

2. kosztami postępowania obciąża Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Warbus Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zarządu

Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejsze postanowienie -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt: KIO 428/17

Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku (dalej:

„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164)

– zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach

2017-2025”.

Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 października 2016 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 194-349171 .

Wykonawca Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub

„Warbus”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby

w dniu 6 marca 2017 r.

W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi je wobec niezgodnej z przepisami

czynności Zamawiającego, polegającej na odmowie udostępnienia przez Zamawiającego

informacji dotyczących elementów składowych kalkulacji jakie wzięli pod uwagę wykonawcy:

P. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP

TOUR B. P. z siedzibą w Bełżycach (dalej: „BP TOUR”) oraz wykonawcy wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) A. K., prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą "PPUH K." A. K. z siedzibą w Żorach (2) A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (dalej:

„Konsorcjum”) przy kalkulacji swoich stawek za jeden wozokilometr oraz samych wartości

jakie przyjęli powyżej wskazani wykonawcy dla poszczególnych elementów składowych

kalkulacji.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie m.in. art. 7 ust. 1, art.

8 ust. 1, art. 8 ust.3, art. 86 ust. 4 oraz art. 90 Pzp.

3

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

udostępnienia Odwołującemu informacji, dotyczących elementów składowych kalkulacji jakie

wzięli pod uwagę wykonawcy BP TOUR oraz Konsorcjum, przy kalkulacji swoich stawek za

jeden wozokilometr oraz samych wartości jakie przyjęli powyżej wskazani wykonawcy dla

poszczególnych elementów składowych kalkulacji, przez np. sporządzenia przez

Zamawiającego „wyciągu” ze złożonych wyjaśnień, tak jak to proponował Odwołujący.

W dniu 9 marca 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy BP

TOUR wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. W tej samej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum oraz Arriva

Bus Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu.

W dniu 16 marca 2017 r. ze strony BP TOUR - w formie elektronicznej - do

Izby wpłynęła pismo procesowe. Wykonawca BP TOUR ww. pismo w formie

pisemnej złożył w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników

postępowania odwoławczego.

W dniu 20 marca 2017 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz

uczestników postępowania odwoławczego Zamawiający złożył w formie pisemnej

odpowiedź na odwołanie w której wnosił m. in. o odrzucenie odwołania na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Również w toku ww. posiedzenia Odwołujący złożył pismo

procesowe, opatrzone datą – 17 marca 2017 r. – zawierające argumentację

Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i

uczestników postępowania odwoławczego Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Po zbadaniu okoliczności faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Z ustaleń Izby wynika, że pismem z dnia 2 lutego 2017 r. wykonawca Warbus zwrócił

się do Zamawiającego z prośbą o zapoznanie się i skopiowanie wyjaśnień jakich udzielili

4

wykonawcy BP TOUR oraz Konsorcjum, w przedmiocie występowania w ich ofertach ceny

rażąco niskiej.

Pismem z dnia 16 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Warbus, że

nie ma możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami ww. wykonawców, ponieważ po

przeprowadzeniu odpowiedniego badania, poprzedzonego ponownymi wyjaśnieniami

uzyskanymi od tych wykonawców, Zamawiający pozytywnie przesądził, że zastrzeżone w

wyjaśnieniach informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i zwierają elementy

sensytywne dla wykonawców BP TOUR oraz Konsorcjum. Jednocześnie Zamawiający

poinformował Odwołującego o przysługującym prawie skorzystanie do środka ze środka

ochrony prawnej w postaci odwołania, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2 Pzp. Ponadto

Zamawiający wskazał, że odwołanie wnosi się w terminach i formie, określonych w art. 182

oraz 180 ust. 4 Pzp.

Następnie w dniu 23 lutego 2017 r. wykonawca Warbus ponownie zwrócił się do

Zamawiającego z prośbą o ujawnienie - zawartych w wyjaśnieniach i odnoszących się do

kwestii rażąco niskiej ceny - elementów składowych kalkulacji i wartości jakie podali

wykonawcy: BP TOUR oraz Konsorcjum.

W piśmie z dnia 2 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że

podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie nieudostępnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco

niskiej ceny, złożonych przez wykonawców: BP TOUR oraz Konsorcjum.

Opisana powyżej korespondencja została przesłana Odwołującemu środkami

komunikacji elektronicznej w dniach: 16 lutego 2017 r. oraz 2 marca 2017 r.

Izba ustaliła, że przedmiotem omawianego zamówienia publicznego jest usługa,

której wartość oszacowano na kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego

wartość jest powyżej progów unijnych wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli

zostały przesłane w inny sposób.

5

Izba wskazuje, iż 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 182

ust. 1 pkt 1 ustawy należy liczyć od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego

stanowiącej podstawę jego wniesienia – tj. od dnia 16 lutego 2017 r. W związku z tym

przedmiotowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 27 lutego 2017 r.

W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 6 marca

2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który twierdził, że

10-dniowy termin na wniesienie odwołania należy wiązać z czynnością Zamawiającego,

polegającą na ostatecznej odmowie udostępnienia wyjaśnień wykonawców: BP TOUR oraz

Konsorcjum, opisaną w piśmie z dnia 2 marca 2017 r.

Izba wskazuje, że już w treści pisma z dnia 16 lutego 2017 r. Zamawiający

poinformował Odwołującego o tym, że dokonał stosownego badania informacji, zawartych w

wyjaśnieniach wykonawców BP TOUR oraz Konsorcjum w przedmiocie występowania w

złożonych ofertach ceny rażąco niskiej, pod kątem występowania w nich informacji o

charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że w omawianym zakresie

ponownie zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienia i na jego wezwanie obaj wykonawcy

objęli całą treść wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego Zamawiający po

przeprowadzeniu ww. badania doszedł do wniosku, że opisane powyżej wyjaśnienia nie

powinny być ujawnione do wiadomości publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że Zamawiający po

otrzymaniu ze strony Odwołującego pisma z dnia 2 lutego 2017 r. przeprowadził

odpowiednie badanie całości treści przytoczonych powyżej wyjaśnień wykonawców BP

TOUR i Konsorcjum, w aspekcie występowania w nich informacji o charakterze tajemnicy

przedsiębiorstwa. Przeprowadzona analiza doprowadziła Zamawiającego do przekonania,

że zastrzeżenie dokonane przez ww. wykonawców było prawidłowe, ponieważ nie

zdecydował się ujawnić jakiegokolwiek elementu wyjaśnień złożonych przez wykonawców

BP TOUR i Konsorcjum.

W ocenie Izby w omawianej sprawie brak jest jakichkolwiek okoliczności, które

wskazywałby, że Zamawiający wówczas dokonywał wybiórczego badania treści wyjaśnień

pod kątem występowania w nich informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym

samym uznać należy, że odmowa zapoznania się treścią wyjaśnień złożonych przez

wykonawców BP TOUR i Konsorcjum dotyczyła całości informacji w nich zawartych. Zatem,

możliwość skorzystania w tej sprawie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania należy

wiązać z terminem przesłania przez Zamawiającego pierwotnej informacji o odmowie

6

ujawnienia wyjaśnień ww. wykonawców, tj. z dniem 16 lutego 2017 r. W związku z

powyższym Izba wskazuje, że pismo Odwołującego z dnia 23 lutego 2017 r. pozostaje bez

znaczenia dla obliczenia prawidłowego terminu wniesienia odwołania w tej sprawie, gdyż

jego treść odnosi się do przedmiotu badania Zamawiającego, opisanego już w piśmie z dnia

16 lutego 2017 r.

Konkludując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 6 marca 2017 r. jest

odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje

konicznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie

odwołania ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie

temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim

jest odwołanie.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

7