KIO 334/17

Sygn. akt KIO 334/17

WYROK

z dnia 8 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez wykonawcę: Warbud

S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny

z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców

Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL

GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp.k., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław i AGB 2 Sp.

z o.o., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław – zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL

GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp.k. i AGB 2 Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału

w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny

z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy

5, 85-681 Bydgoszcz, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od zamawiającego: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5,

85-681 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672

Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt KIO 344/17

Zamawiający – 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny

Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa

kompleksu Polikliniki”, znak sprawy: 41/2016, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, zwanej

dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 31.05.2016 r., pod numerem 2016/S 103-184112. Strona internetowa

Zamawiającego, na której została udostępniona SIWZ: www.10wsk.mil.pl

I. Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie wobec

czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając naruszenie następujących przepisów

ustawy Pzp:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.

Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz AGB 2 Sp. z o.o. z siedzibami

w Inowrocławiu, zwanych dalej „Konsorcjum ALSTAL”, pomimo że Wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia;

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 przez

zaniechanie, przy ponownym badaniu i ocenie ofert, uwzględnienia dokonania oceny

spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nakazany przez Izbę

w wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r. KIO 2323/16; tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

ALSTAL pomimo potwierdzenia się informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby -

Block sp. z o.o. nie wykonał całości konstrukcji budynku, z którego realizacji udostępnia

wiedzę i doświadczenie, a także, że Etap III obejmuje zmianę funkcji budynku nr 4

z tymczasowych na docelowe, a zatem Block sp. z o.o. nie wykonał całości prac

dotyczących tego budynku;

3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b przez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum ALSTAL, pomimo że zakres udostępnionych

przez podmiot trzeci - Block sp. z o.o. - zasobów nie jest wystarczający do wykazania

przez Konsorcjum ALSTAL spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia;

3

4. art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum ALSTAL,

mimo że wykonawca ten nie przedłużył terminu związania ofertą oraz ważności wadium;

5. art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również

dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy

(w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy).

IV. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących

czynności:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów

postawionych w odwołaniu;

4. wykluczenia Konsorcjum ALSTAL z postępowania;

5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

V. Zachowanie terminu i wymogów formalnych.

1. Zamawiający w dniu 9 lutego br. przekazał Odwołującemu drogą e-mailową

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym, odwołanie jest odwołaniem

wniesionym w terminie ustawowym. 2. Wpis od odwołania został uiszczony, a Zamawiający

otrzymał kopię odwołania.

VI. Interes i szkoda. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego

i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby

uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych

z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,

gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

Uzasadnienie

I. Stan faktyczny: (…)

2. W dniu 29 sierpnia br. [prawidłowo 2016 r.] Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej. Na czynność wyboru wpłynęły dwa odwołania, w tym m.in.

odwołanie Warbud S.A. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum ALSTAL,

Zamawiający pismem z dnia 20.09.2016 r. uznał, że nastąpiły uchybienia w postępowaniu

Zamawiającego w zakresie określonym w cz. III pkt 2 lit. a i b odwołania i w konsekwencji

uwzględnił zarzuty odwołania wniesionego przez Warbud S.A. dotyczące oferty Konsorcjum

ALSTAL zobowiązując się do ponownego badania i rozpatrzenia oferty Konsorcjum ALSTAL,

w tym do wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty.

4

3. Zamawiający, w wyniku powtórnego badania i oceny ofert ponownie dokonał w dniu 30

listopada 2016 r. wyboru oferty Konsorcjum ALSTAL jako najkorzystniejszej. Przedmiotowa

decyzja Zamawiającego stanowiła podstawę do wniesienia przez Warbud odwołania, które

następnie zostało uwzględnione wyrokiem Izby z dnia 30 grudnia 2016 r. KIO 2323/16.

a. Izba nakazała Zamawiającemu zwrócenie się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im.

Św. Jana z Dukli, czyli podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane

przez podmiot udostępniający zasoby, tj. Block sp. z o.o. na podstawie § 1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane o przedłożenie

dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu, jak również Izba

nakazała wezwanie Konsorcjum ALSTAL do wyjaśnienia treści zobowiązania

o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia złożonego przez Block sp.

z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b Pzp.

b. W ocenie Izby, istniały wątpliwości związane z realizacją ww. inwestycji na rzecz Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej, bowiem nie została ona ukończona, a wykonawca

udostępniający zasoby Konsorcjum ALSTAL – Block sp. z o.o. odstąpił od umowy,

ponadto Izba nakazała wyjaśnienie czy Block sp. z o.o. wykonał całość konstrukcji

budynku nr 4. Izba wskazała tym samym, że zasadne i konieczne jest wyjaśnienie

wątpliwości ujawnionych podczas postępowania odwoławczego przed KIO.

c. Izba stwierdziła ponadto, że treść zobowiązania do udostępnienia zasobów jest zbyt

ogólna, gdyż nie wskazano, jakie usługi będą świadczone przez Block sp. z o.o. na rzecz

Konsorcjum ALSTAL i również w tym zakresie należy przeprowadzić procedurę

wyjaśniającą.

d. Izba wskazała również, że w omawianym zakresie dokumenty nie mogą podlegać

dalszemu uzupełnieniu, ze względu na wyczerpanie procedury, o której mowa w art. 26

ust. 3 Pzp (str. 19 wyroku).

4. Należy stwierdzić, że dokumenty, które zostały przedłożone w wyniku czynności

nakazanych Zamawiającemu przez Izbę w ww. wyroku nie pozwalają uznać, że

Konsorcjum ALSTAL legitymuje się doświadczeniem, jakiego wymagał Zamawiający

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia.

II. Zarzuty dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunków przez Konsorcjum ALSTAL

w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

1. Zamawiający wymagał:

• dot. wykonawstwa - w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej 3

budynki w tym: 3 użyteczności publicznej i 2 dla służby zdrowia (na podstawie odrębnej

5

umowy lub zlecenia, itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto każdy

(o powierzchni użytkowej co najmniej 8000m 2 ), w tym jeden wykonany w systemie

zaprojektuj i wybuduj, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania

z załączeniem dokumentów potwierdzających, że zlecenie zostało wykonane należycie.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 28 z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający

wymagał, aby Wykonawca, w ramach zrealizowanych zamówień, uzyskał również

pozwolenie na użytkowanie.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 z dnia 10.06.2016 r. Zamawiający sprostował

liczbę budynków w ten sposób, że 2 budynki miały być budynkami użyteczności publicznej

a co najmniej jeden budynkiem służby zdrowia.

a. Jak było wskazane powyżej, odnośnie uzupełnienia przez Konsorcjum ALSTAL

dokumentów o referencję udostępnioną przez podmiot trzeci, tj. Block Sp. z o.o.

dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii

Ziemi Lubelskiej” oraz wykazu robót, powstały istotne wątpliwości dotyczące zakresu

i jakości wykonanych prac.

b. Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 2323/16 jednoznacznie stwierdziła, że

Zamawiający bezpodstawnie uznał w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum ALSTAL

dokumenty, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

i w związku tym winien zwrócić się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej na rzecz,

którego roboty budowlane były wykonywane o przedłożenie dodatkowych

i jednoznacznych informacji dotyczących tej inwestycji, tj. w szczególności co do:

• wykonania przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Block sp. z o.o. „w całości

konstrukcji budynku nr 4”;

• faktu ukończenia inwestycji w zakresie przedmiotowego budynku;

• uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie.

c. Dokumenty przedstawione Zamawiającemu w wyniku procedury wyjaśniającej z § 1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane potwierdzają, że

Konsorcjum ALSTAL nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie określonym przez Zamawiającego w SIWZ, w związku z czym powinno być

wykluczone z postępowania.

d. Zgodnie z treścią pisma z dnia 24 stycznia 2017 r. będącego odpowiedzią Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej na pismo Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2017 r.:

”3. Przedmiotowa referencja dotyczy I etapu realizacji inwestycji, tj. dokończenia

wykonania pawilonu łóżkowego - budynku nr 4, jako samodzielnego obiektu, który przejął

wszystkie dotychczasowe funkcje. Zakres robót budowlanych zrealizowanych przez

konsorcjum BLOCK sp. z o.o. obejmował wszystkie roboty budowlane w budynku nr 4, za

6

wyjątkiem większości prac konstrukcyjnych (robót żelbetowych) oraz części prac

murarskich (ścian osłonowych i ścianek działowych), zrealizowanych przez poprzedniego

Wykonawcę (…)”.

e. Z odpowiedzi wystosowanej przez Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej jednoznacznie

wynika, że potwierdzone zostały wcześniej podnoszone wątpliwości, iż Konsorcjum Block

nie wykonało konstrukcji budynku nr 4, z tego względu, że roboty te wykonał poprzedni

wykonawca, który również nie dokończył realizacji zamówienia. Fakt, iż Izba w wyroku

z dnia 30 grudnia 2016 r. KIO 2323/26 wyraźnie wskazała, że procedurze wyjaśniającej

podlega okoliczność wykonania w całości robót konstrukcyjnych oznacza, że zakres tych

prac jest istotny dla oceny doświadczenia udostępnianego przez Block sp. z o.o. na rzecz

Konsorcjum ALSTAL.

f. Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej wskazało, że zakres robót wykonanych przez

Konsorcjum Block - w skład którego wchodził Block sp. z o.o. - nie polegał na wykonaniu

budynku, a wyłącznie na dokończeniu prac po poprzednim wykonawcy. Zgodnie z art. 3

pkt 2 ustawy Prawo budowlane przez budynek rozumie się ”taki obiekt budowlany, który

jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród

budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Roboty budowlane obejmujące prace

konstrukcyjne są zatem podstawowym elementem prac, jakie należy przeprowadzić aby

wykonać budynek. Nie ulega wątpliwości, że brak wykonania prac konstrukcyjnych oraz

prac murarskich w zakresie określonym w piśmie z dnia 24 stycznia 2017 r. potwierdza,

że Konsorcjum Block - a tym samym również Konsorcjum ALSTAL - nie legitymuje się

doświadczeniem polegającym na wybudowaniu budynku. Przeciwnie - jak zostało

wskazane powyżej, roboty przeprowadzone przez ten podmiot zostały określone przez

Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej jako dokończenie wykonania budynku nr 4.

W konsekwencji, nie sposób uznać, że Konsorcjum ALSTAL posiada wystarczające

doświadczenie do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dla którego

wskazano w SIWZ, że ma obejmować wykonanie budynku o określonych parametrach.

g. Zamawiający pominął również okoliczność, że z Informacji przekazanych przez Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej jednoznacznie wynika, iż Etap III, którego Block nie wykonał

(pkt 9 Informacji), gdyż odstąpił od umowy, obejmuje realizacje robót budowlanych

związanych ze zmianą funkcji tymczasowych na docelowe w budynku nr 4 w zakresie

przebudowy części pomieszczeń w tym budynku oraz montażu wyposażenia. Nie można

zatem uznać, że Wykonawca ten zrealizował wszystkie prace, dotyczące budynku nr 4,

wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.

2. Również dokumenty przedstawione Zamawiającemu w celu określenia charakteru udziału

podmiotu trzeciego - Block sp. z o.o. w realizacji zamówienia nie potwierdzają realności

udostępnionych zasobów. Block sp. z o.o. udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie

7

w zakresie robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu (wykonanie budynku), natomiast zobowiązuje się do udziału w realizacji

zamówienia jedynie w zakresie usług.

a. W pierwszej kolejności podnieść należy, że Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę

dodatkowych dokumentów złożonych przez ALSTAL, wobec jednoznacznego zakazu

wynikającego z wyroku Izby.

b. Niemniej jednak, złożone dokumenty nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów.

Zgodnie z umową o współpracy z dnia 1 lipca 2016 r. zawartą pomiędzy Konsorcjum

ALSTAL a Błock sp. z o.o., podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania usług: doradztwa

technicznego przy zakupie sprzętu medycznego, doradztwa w zakresie wykonania sal

operacyjnych/ zabiegowych oraz usług w zakresie instalacji gazów medycznych (§ 1 ust.

3 ww. umowy). Należy stwierdzić, że doradztwo podmiotu trzeciego na rzecz Konsorcjum

ALSTAL nie może być określone jako podwykonawstwo, bowiem nie stanowi realizacji

jakiejkolwiek części zamówienia - przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Ponadto, doradztwo opisane w ww. umowie z dnia 1 lipca 2016 r. nie obejmuje czynności

związanych z robotami budowlanymi, a wyłącznie usługami. Nie może budzić wątpliwości

fakt, że usługi doradcze dotyczące zakupu sprzętu, czy bliżej niesprecyzowanego

wykonania sal nie obejmują wykonania robót budowlanych. Należy wskazać w kontekście

wyroku KIO 2323/16, w którym nakazano wyjaśnienie, jakie konkretnie usługi będą

świadczone przez Block sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum ALSTAL, że przedmiotowa

okoliczność nie została dostatecznie wyjaśniona - w umowie bardzo ogólnikowo określono

zakres ”doradztwa” i nie wskazano np. z jaką częstotliwością będzie się ono odbywać, kto

będzie je świadczyć etc. Usługi w zakresie instalacji gazów medycznych również nie

obejmują wykonania robót budowlanych dotyczących wykonania budynku. Pomimo

nakazu wynikającego z wyroku, nadal nie wskazano również zakresu usług.

c. Nie ulega wątpliwości, że przekazanie Konsorcjum ALSTAL doświadczenia wyłącznie na

zasadzie usług nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wykonania robót budowlanych.

Podkreślenia wymaga fakt, że ewentualne udostępnienie zasobów w przedmiotowym

postępowaniu obejmuje wykonawstwo budynków użyteczności publicznej i służby zdrowia

(na podstawie odrębnej umowy lub zlecenia, itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł

brutto każdy (o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000m 2 ), w tym jeden wykonany

w systemie zaprojektuj i wybuduj. W związku z tym, ogólne wskazanie na doradztwo

techniczne w zakresie niezwiązanym z wykonaniem budynku (czyli nieodpowiadającym

warunkowi udziału w postępowaniu) oraz wykonaniem wyłącznie zakresu prac związanych

z instalacją gazów medycznych nie pozwala na przyjęcie, że Konsorcjum ALSTAL legitymuje

się wymaganą wiedzą i doświadczeniem.

8

d. W ocenie Konsorcjum Warbud, treść zobowiązania oraz umowy o współpracy zawartej

pomiędzy Konsorcjum ALSTAL oraz Block sp. z o.o. wskazuje, że udostępnienie zasobów

nie ma charakteru rzeczywistego, a służy jedynie formalnemu wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, z treści zobowiązania oraz

umowy o współpracy z dnia 1 lipca 2016 r., w żaden sposób nie wynika, że Konsorcjum

ALSTAL będzie dysponowało na etapie realizacji zamówienia doświadczeniem, jakiego

wymaga Zamawiający w SIWZ.

3. Podsumowując, stwierdzić należy, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym,

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24

ust. 2 pkt 4 Pzp.

III. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ze względu na brak

przedłużania terminu związania ofertą.

1. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Konsorcjum ALSTAL

nie przedłużyło terminu związania ofertą w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu. W dokumentacji postępowania, udostępnionej przez Zamawiającego,

znajduje się tylko jedno pismo zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania

ofertą (pismo z dnia 30 września 2016 r.) przedłużające termin związania ofertą o kolejne 60

dni licząc od dnia 1 października 2016 r. Zaniechanie przedłużenia przez Konsorcjum

ALSTAL terminu związania ofertą uniemożliwia dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy,

jako najkorzystniejszej. W przypadku nieprzedłużenia przez Wykonawcę terminu związania

ofertą czy to z własnej inicjatywy czy na wezwanie Zamawiającego (art. 85 ust. 2 Pzp)

Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

a. Jak wskazuje się, bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wybór oferty

najkorzystniejszej musi nastąpić w dacie związania ofertą. Przykładowo, można wskazać,

że w tym zakresie w wyroku KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1470/15

stwierdzono „Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie

sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu

woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć

na względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie

są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich

nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego

uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę - pomimo wygaśnięcia terminu związania -

wybrano. Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych konsekwencji, odmówić zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przeciwieństwie do wykonawcy, którego

ofertę wybrano przed upływem ww. terminu.”

9

b. Powyższe stanowisko zostało podzielone również w orzeczeniu Izby z dnia 18 lutego

2015 r. KIO 217/15 zgodnie, z którym: „W zakresie terminu związania ofertą i skutków

związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór oferty najkorzystniejszej

winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez danego wykonawcę.

Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to znajduje

odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych.

Wskazać tu należy w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt

VI Ga 240/10 z dnia 21 grudnia 2010 r., gdzie sąd wskazał, że nie może budzić

wątpliwości, wobec literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ZamPublU, że to wykonawca,

chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć

w związku z tym jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobny

sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012 r.

sygn. akt XIII GA 379/12 wskazując: wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem

postępowania winien przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi

bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie

w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt I CA 495/13 podkreślił, że w ramach

procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest

immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą

należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy Kodeksu cywilnego.

Z kolei możliwość wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy

analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z odesłaniem zawartym w art.

14 ZamPublU. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala

wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją

w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Wyjątki te

odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności przedłużenia terminu

związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem nieważności.

Tym samym czynność ta może być dokonana w każdej formie. Jednakże wola

wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą musi być wyrażona w sposób

dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Zamawiający musi mieć bowiem pewność,

iż wykonawca chce nadal być związany ofertą oraz na jaki okres owe związanie ofertą

następuje.”

c. Powyższe stanowisko zostało podzielone przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku

z dnia 3 czerwca 2016 r., w sprawie o sygn. akt X Ga 40/16, który w wygłoszonym

uzasadnieniu słusznie podkreślił, „iż z chwilą upływu dnia do jakiego wyznaczono termin

związania ofertą, oferta ta przestaje wiązać i obojętnie czy uznamy, że z tym dniem oferta

wygasła, czy też stała się niewiążąca dla wykonawcy, czy też nadano temu jakiekolwiek

10

inne znacznie, to za istotne uznaje Sąd to, że z tym dniem okres obowiązywania tej oferty

upłynął i uznaje Sąd dalej, że zgodnie z art. 24 ustęp 2 punkt 2 w takiej sytuacji istniałyby

podstawy do wykluczenia wykonawcy. Gdyby nawet zakwestionować te prawo do

wykluczenia wykonawcy to uznaje Sąd, że na pewno od tego dnia oferta nie może być

skutecznie wybrana, na tę okoliczność wcześniej już cytowałem orzeczenia KIO,

a odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie przedłożonego przepisu należy

wyjaśnić, że niezależnie, bowiem od tego czy uznamy, że byłyby podstawy do

skutecznego wykluczenia wykonawcy, to bez wątpienia powstałaby tutaj taka sytuacja,

ewentualny wybór dotyczyłby oferty nieistniejącej, niewiążącej, która wcześniej wygasła

i tutaj ponownie odwołam się do orzeczenia KIO z dnia 31 marca 2015 roku KIO 520/15,

gdzie wskazano, że zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie

jest już związany. Uznając, że skoro wykonawca nie jest już związany swoją ofertą to

wybór takiej oferty jest niedopuszczalny, bowiem stawiałby zamawiającego w sytuacji, gdy

nie istniałyby żadne instrumenty pozwalające na wyegzekwowanie zawarcia umowy

z wybranym wykonawcą i w ocenie Sądu Okręgowego jest to wystarczający argument,

aby uznać, że wykonawca, może inaczej, że oferta wykonawcy, która nie jest już wiążąca

nie może być w postępowaniu wybrana. Na koniec należy jeszcze dodać, że w ocenie

Sądu taka wykładania wskazanych przepisów pozwala zachować zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, co zresztą było słusznie podnoszone

w toku postępowania przez jego uczestników, inna wykładania prowadziłaby bowiem do

sytuacji, gdy oczywiste zaniedbanie czy wręcz zaniechanie jednego z wykonawców

byłoby ignorowane, a te ignorowanie miałoby miejsce z oczywistym poprzedzeniem

pozostałych wykonawców. Należy jeszcze raz powtórzyć, że dopuszczenie do oceny ofert

wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani nie tylko

sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do

nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawców tego ofertą mimo wygaśnięcia terminu

związania wybranym. Prawo zamówień publicznych wymaga zaś równego traktowania

wszystkich wykonawców bez [ns 00:30:24.244] tub dyskryminacji któregokolwiek z nich.”

(por. transkrypcja uzasadnienia wygłoszonego w dniu 3.06.2016 r., w sprawie X Ga 40/16

w zakresie znaczników czasowych 00:02:24-00:32:15).

2. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że okres związania ofertą musi pozostać ciągły

i nieprzerwany. Brak jest możliwości przywrócenia tego terminu po jego upływie czy też

przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie. Ponadto,

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą musi być wyraźne i musi być złożone

na piśmie, nie może być to oświadczenie dorozumianie.

3. Konsorcjum ALSTAL nie przedłużyło terminu związania ofertą – przedłużany był tylko

przez tego wykonawcę okres ważności wadium. Należy jednak podkreślić, że:

11

a. Czynności polegające na złożeniu oświadczenia w przedmiocie terminu związania ofertą

oraz przedłużenie okresu ważności wadium są odrębnymi czynnościami w postępowaniu

w związku z czym, przedłużenie okresu ważności wadium nie oznacza automatycznie, że

wykonawca przedłużył termin związania ofertą. Gdyby przyjąć, że o związaniu ofertą

może stanowić wyłącznie fakt zabezpieczenia jej wadium, bezprzedmiotowe byłoby

istnienie w ustawie regulacji dotyczących terminu związania ofertą w takich

postępowaniach, w których żądanie wadium jest obowiązkowe. Przepisy ustawy

przewidują możliwość przedłużenia okresu związania ofertą, a jednocześnie związaną

z tym konieczność przedłużenia ważności wadium. Tym samym, nie jest wystarczające

przedłużenie tylko ważności wadium, aby uznać, że przedłużony został termin związania

ofertą (por. uchwała KIO/KD z dnia 3 grudnia 2013 r. KIO/KD 98/13). Zgodnie z art. 24

ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,

którzy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą lub nie przedłużyli okresu

ważności wadium - również w przedmiotowym zakresie ustawa nakazuje traktowanie ww.

instytucji oddzielnie.

b. Zarówno w treści Aneksu nr 3 z dnia 20 grudnia 2016 r., jak i Aneksu nr 4 z dnia 26

stycznia 2017 r. sporządzonych dla gwarancji ubezpieczeniowej wadium nr

280000126417 zostało zawarte sformułowanie, że Gwarancja jest ważna od dnia 2

sierpnia 2016 r. do upływu terminu związania ofertą, nie dłużej jednak niż do - dnia 6

lutego 2017 r. (Aneks nr 3), - 8 marca 2017 r. (Aneks nr 4). Tym samym, już z literalnej

treści przedkładanych Zamawiającemu dokumentów aneksów do gwarancji wadialnej

wynikało, że wadium jest ważne do upływu terminu związania ofertą, co z kolei oznacza,

że brak przedłużenia terminu związania ofertą oznacza automatyczną utratę ważności

wadium. Skoro zatem, Konsorcjum ALSTAL nie przedłużało terminu związania ofertą

należy stwierdzić, że wobec jednoznacznej treści aneksów do gwarancji wadialnej -

przedłużenie ważności wadium było nieskuteczne.

4. Wobec powyższego, Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum ALSTAL

z postępowania. Brak przedłużenia terminu związania ofertą przez ww. wykonawcę stanowi

de facto brak zgody na związanie złożoną Zamawiającemu ofertą w związku z czym,

zasadne i konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia.

IV. W związku z powyższą argumentacją odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania w całości.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł o:

1. oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów

oraz złożonych wniosków; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów

12

zawartych w dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;

3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną

na rozprawie.

W uzasadnieniu podniósł.

1. Chybiony zarzut niewykazania przez BLOCK sp. z o.o. należytego wykonania zamówienia

na rzecz Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej oraz niewykonania wyroku KIO 2323/16.

1.1. Całkowicie chybione są twierdzenia Odwołującego jakoby konsorcjum wykonawców

ALSTAL GRUPA BUDOWLANA sp. z o.o. sp.k. i AGB 2 sp. z o.o. (dalej jako „ALSTAL”) nie

wykazało spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przedstawionym

zobowiązaniem, ALSTAL polega na udostępnionej mu wiedzy i doświadczeniu podmiotu

trzeciego, tj. BLOCK sp. z o.o. (dalej jako „BLOCK”) - wykonawca zamówienia na roboty

budowlane na rzecz Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Jana z Dukli (dalej jako

„COZL”), uzyskanej w ramach realizacji na rzecz COZL I etapu zamówienia pn. „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”, ZP/27/2014.

1.2. Zgodnie z wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej (dalej jako „KIO" lub „Izba”)

Zamawiający zwrócił się do COZL z prośbą o wyjaśnienie, jaki był faktyczny zakres

wykonanych robót budowlanych, które zrealizował BLOCK, oraz czy prace te zostały

wykonane należycie. Pytanie Zamawiającego dotyczyło również tego, czy rzeczywisty zakres

robót obejmował wybudowanie obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej równej

8000m 2 i wartości powierzchni w kwocie 40.000.000 zł, czy uzyskano pozwolenie na

użytkowanie i czy ten zakres robót był zrealizowany przez BLOCK.

Dowód: pismo Zamawiającego do COZL z 17.01.2017 r.; pismo Zamawiającego do COZL

z 27.01.2017 r.

1.3. W odpowiedzi na skierowane zapytanie, COZL udzielił wyczerpujących wyjaśnień,

jednoznacznie potwierdzających, że prace te obejmowały wykonanie pawilonu łóżkowego,

stanowiącego samodzielny obiekt budowlany. Ponadto zamówienie obejmowało wykonanie

niezbędnej infrastruktury towarzyszącej, elementów małej architektury, zieleni, budynku

energetycznego, budynku tlenowni oraz dostawą i montaż wyposażenia. Jednocześnie

COZL wyjaśnił, że prace zrealizowane przez BLOCK nie obejmowały części prac

konstrukcyjnych w zakresie robót żelbetowych oraz części prac murarskich w zakresie ścian

osłonowych i ścian działowych, które były wykonane jeszcze przez poprzedniego

wykonawcę. Po analizie uzyskanych wyjaśnień Zamawiający prawidłowo uznał, że BLOCK

wykonał zamówienie wskazane na potwierdzenie posiadanej przez ALSTAL wiedzy

i doświadczenia, zaś zastrzeżenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za całkowicie

bezzasadne.

Dowód: odpowiedź COZL z 24.01.2017 r.; odpowiedź COZL z 01.02.2017 r.

13

1.4. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że całkowicie nietrafione i niezrozumiałe są

wywody Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykonał wyroku Izby o sygn. KIO 2323/16

i nie skierował do COZL prośby „o przedłożenie dodatkowych jednoznacznych informacji

dotyczących tej inwestycji, tj. w szczególności co do wykonania przez Konsorcjum Block

w całości konstrukcji budynku nr 4 w ramach realizacji zamówienia „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” oraz co do faktu ukończenia inwestycji

w zakresie tego budynku z uzyskaniem przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie” (str.

18 uzasadnienia wyroku). Otóż z treści pism Zamawiającego jednoznacznie wynika, że

o potwierdzenie powyższych okoliczności zapytał COZL, a z kolei wyjaśnienia tego

zamawiającego potwierdziły, że BLOCK powyższe prace wykonał w całości, inwestycja

w zakresie etapu I została ukończona, a wykonawca uzyskał także pozwolenie na

użytkowanie.

1.5. Zauważyć też należy, że zgodnie z warunkami w zakresie wiedzy i doświadczenia,

wykonawca powinien legitymować się m. in. zrealizowaniem co najmniej 3 budynków, przy

czym w tym jeden w systemie „zaprojektuj i zbuduj” (pkt 6.2 SIWZ). Zamawiający nie -

precyzował dalej idących wymagań, w szczególności nie przesądził, że każde z zamówień

musi obejmować wykonanie obiektu budowlanego w całości, łącznie z fundamentami.

Przeciwnie, w istocie z wymogu, aby co najmniej jedno zamówienie referencyjne obejmowało

realizację na podstawie umowy „zaprojektuj i zbuduj” należy wywieść, że ten jeden projekt

musi obejmować kompleksową realizację inwestycji, począwszy od sporządzenia projektu,

po uzyskanie fundamentów, wobec czego w stosunku do pozostałych referencyjnych

projektów wymogów takich nie sformułowano, zaś Odwołujący dokonuje w tym zakresie

nieuzasadnionej nadinterpretacji.

1.6. W istocie nietrafna argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na błędnym

twierdzeniu, jakoby BLOCK nie wykonał elementów żelbetowych i ścian działowych, a zatem

nie wykonał obiektu budowlanego. Przeczy temu wyraźnie stanowisko COZL, z którego

jednoznacznie wynika, że BLOCK nie wykonał jedynie części wyżej wymienionych

elementów, a które były zrealizowane przez wcześniejszego wykonawcę, natomiast

z powodzeniem zrealizował resztę prac w tym zakresie, a ponadto wszystkie pozostałe

zadania objęte umową z COZL. Co więcej, podążając błędną logiką zaproponowaną

w odwołaniu, należałoby uznać, że niedopuszczalne jest legitymowanie się wcześniej

zdobytym doświadczeniem zdobytym wspólnie z innym konsorcjantem w realizacji obiektu

budowlanego, bowiem wówczas każdy z tych wykonawców odpowiada za realizację jedynie

części budynku, a zatem - nie ma doświadczenia w wykonaniu całości. Pogląd ten jednak

wielokrotnie kwestionowała Izba w swoim orzecznictwie. Idąc dalej, należałoby uznać, że

posługiwanie się podwykonawcami również oznacza, że wykonawca nie wykonał

samodzielnie całego obiektu, a zatem nie posiada odpowiedniego doświadczenia. Powyższe

14

doskonale ilustruje nadużycia, jakiego dopuścił się Odwołujący kwestionując referencje

przedstawione przez BLOCK.

1.7. Podsumowując, w tym stanie rzeczy nie można mieć dalszych wątpliwości BLOCK

należycie zrealizował wskazane przez ALSTAL w wykazie usług zamówienie na rzecz COZL.

Argumentacja proponowana przez Odwołującego nie odnajduje potwierdzenia nie tylko

w uzyskanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach uzyskanych od COZL, ale przeczy też

ugruntowanej zasadzie interpretacji treści warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na korzyść wykonawców. Nieuwzględnienie zatem doświadczenia

przedstawionego przez BLOCK byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

2. Skuteczne udostępnienie zasobów przez BLOCK na rzecz ALSTAL.

2.1. Niezasadnie również Odwołujący kwestionuje realność udostępnienia doświadczenia

i wiedzy posiadanej przez BLOCK na rzecz ALSTAL. Treść oświadczenia złożonego przez

BLOCK jest jednoznacznym dowodem, potwierdzającym zobowiązanie się tego podmiotu do

udostępnienia posiadanych zasobów w zakresie niezbędnym do realizacji udzielanego

zamówienia. Zważywszy, że BLOCK udostępnia swoje doświadczenie i wiedzę, a nie np.

potencjał techniczny, to jest wówczas oczywiste, że takie wsparcie będzie miało formę usługi

np. doradztwa. Mylna jest z tego powodu interpretacja Odwołującego, jakoby chodziło

o wsparcie w zakresie realizacji usług, zaś dla Zamawiającego oczywistym jest, że wsparcie

będzie dotyczyło realizacji robót budowlanych, w drodze usług świadczonych na rzecz

ALSTAL.

3. Brak upływu terminu związania ofertą ALSTAL w dacie ogłoszenia wyników postępowania.

3.1. Nie można podzielić poglądu Odwołującego, jakoby termin związania ofertą ALSTAL

upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z pkt 11.1 SIWZ termin związania

ofertą wynosił 60 dni i został następnie przedłużony przez ALSTAL o kolejne 60 dni zgodnie

z pismem z dnia 30 września 2016 r.

3.2. Co jednak istotne, termin związania wykonawców złożonymi ofertami był dwukrotnie

zawieszany wskutek toczących się postępowań odwoławczych przed Izbą. Wobec

konsekwencji przerwania biegu terminu związania ofertą i mogących wynikać stąd

nieporozumień, Zamawiający kierował do uczestników postępowania oświadczenia

o wznowieniu biegu terminu związania ofertami. Ostatnie takie oświadczenie zostało

przekazane w dniu 17 stycznia 2017 r. i wówczas od terminu składania ofert upłynęło łącznie

85 dni związania ofertą, wobec też czego termin związania ofertą powinien upłynąć dopiero

21 lutego br. (został jednak ponownie zawieszony wobec kolejnego odwołania wniesionego

w postępowaniu). Sam Odwołujący nie wskazuje zresztą kiedy termin ten jego zdaniem miał

upłynąć.

Dowód: zawiadomienie Zamawiającego o terminie związania ofertami z 17.01.2017 r.

15

3.3. W tym stanie rzeczy biorący udział w postępowaniu wykonawcy zasadnie zatem mogli

polegać na oświadczeniach Zamawiającego odnośnie terminu związania ofertą i nie mieli

podstaw do składania dodatkowych deklaracji odnośnie przedłużenia tego terminu

w stosunku do złożonych ofert, skoro z treści zawiadomień Zamawiającego jasno wynikało,

że termin ten jeszcze nie upłynął.

3.4. Niezależnie od tego należy podkreślić, że oferta ALSTAL nie dość, że była ważna do

dnia ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej, to w dodatku przez cały ten okres była

zabezpieczona wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Wykonawca przedkładał

kolejne aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, z których wynikało, że termin jej

obowiązywania został przedłużony wpierw do 6 lutego br., a następnie do 8 marca br. Skoro

zatem ALSTAL konsekwentnie przedłużał ważność złożonego wadium, to rozsądnie

oceniając sprawę nie można mieć wątpliwości, że uważał się za związanego złożoną ofertą

i za konieczne uważał jedynie zadbanie o to, aby przez cały czas trwania związania ofertą

gwarancja pozostawała w mocy. Wobec tego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo

wybrał ofertę wykonawcy ALSTAL jako najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu

przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

Z uwagi na powyższe, wniósł jak we wstępie.

Załączniki: 1. pismo Zamawiającego do COZL z 17.01.2017 r.; 2. pismo Zamawiającego do

COZL z 27.01.2017 r.; 3. odpowiedź COZL z 24.01.2017 r.; 4. odpowiedź COZL

z 01.02.2017 r.; 5. zawiadomienie Zamawiającego o terminie związania ofertami

z 17.01.2017 r.; 6. odpisy odpowiedzi na odwołanie dla Odwołującego i Przystępującego.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ALSTAL GRUPA

BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp.k. i AGB 2 Sp. z o.o. – zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołania. Na

rozprawie złożyli dodatkowe pismo wraz z plikiem załączników.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła

i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym z dwóch wykonawców, których oferty

zostały ocenione w postępowaniu, zatem naruszenie przez zamawiającego przepisów

ustawy, przy zainteresowaniu odwołującego uzyskaniem zamówienia, może spowodować

szkodę po stronie odwołującego. Podniesiona na rozprawie kwestia braku interesu

odwołującego w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody, wobec ceny oferty

16

odwołującego przewyższającej kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, nie mogła stanowić podstawy do oddalenia odwołania bez jego

merytorycznego rozpoznania, gdyż zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia

postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty – art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego okoliczności

odpowiadające przesłankom unieważnienia postępowania.

Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego – wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ALSTAL GRUPA

BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp.k. i AGB 2 Sp. z o.o., w wyniku skutecznego przystąpienia, stali

się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Odwołanie dotyczy czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego

będących skutkiem nakazu Izby wynikającego z wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r., sygn. akt

KIO 2323/16 (orzeczenie łączne z drugim odwołaniem sygn. akt KIO 2325/16) oraz

dodatkowo zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo że

wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz ważności wadium.

Izba ustaliła stan następujący faktyczny związany z zarzutami odwołania.

Oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy

i doświadczenia przez obecnych oraz występujących w takim samym charakterze

w poprzednim postępowaniu odwoławczym uczestników postępowania odwoławczego

(ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp.k. i AGB 2 Sp. z o.o.), Izba nakazała

zamawiającemu (w wyroku KIO 2323/16) w wyniku ustalonego stanu faktycznego zwrócenia

się do COZL:

I. (…) o przedłożenie dodatkowych i jednoznacznych informacji dotyczących tej

inwestycji, tj. w szczególności co do wykonania przez Konsorcjum Block w całości konstrukcji

budynku nr 4 w ramach realizacji zamówienia „Rozbudowa i Modernizacja Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej” oraz co do faktu ukończenia inwestycji w zakresie tego budynku

z uzyskaniem przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie. (…);

oraz o wyjaśnienie zobowiązania firmy Block Sp. z o.o.:

II. Złożone przez Konsorcjum ALSTAL w ramach uzupełnienia dokumentów

zobowiązanie firmy Block Sp. z o.o. do udostępnienia wykonawcy jego zasobów nie

potwierdza, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych,

poprzez udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy

w zakresie usług, ma charakter realny i nie budzi wątpliwości. W zobowiązaniu nie wskazano

17

jakie usługi będą świadczone przez ten podmiot na rzecz Konsorcjum ALSTAL. W związku

z powyższym wskazany dokument zobowiązania powinien podlegać wyjaśnieniu w zakresie

udziału firmy Block Sp. z o.o. w realizacji zamówienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. (…).

1. Zamawiający zwrócił się do COZL pismem z 17.01.2017 r. „o wyjaśnienia

w zakresie przedłożenia dodatkowych informacji lub dokumentów w zakresie:

W ramach potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum ALSTAL

przedłożyło referencję (wg zał. nr 2 do pisma) udostępnioną przez konsorcjum BLOCK Sp.

z o.o. dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i Modernizacja Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej” oraz uzupełniło Wykaz robót (zał. nr 3).

Jaki był faktyczny zakres wykonanych robót budowlanych zrealizowanych przez

konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. (w tym czy wybudowano budynek, lub jaką jego część, jego

powierzchnię użytkową w m, wartość wybudowanego obiektu - wycena robót budowlanych

w załączniku nr 2 niejednoznacznie określa, że BLOCK zafakturował prace na tę wartość,

oraz czy i kto i kiedy uzyskał pozwolenie na użytkowanie obiektu (zał. nr 4).

Czy konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. wykonał należycie zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończył całe zamówienie pn. „Rozbudowa i Modernizacja Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej” (mając na względzie termin uzupełnienia oferty przez konsorcjum

ALSTAL w dniu 08.11.2016, a spełnianie warunku na dzień złożenia ofert tj. 02.08.2016 r.).

W szczególności chodzi o informacje czy zakres robót obejmował wybudowanie

obiektu służby zdrowia o pow. użytkowej poz. 8000m 2 i wartości pow. 40 000 000 PLN, czy

uzyskano pozwolenie na użytkowanie i czy ten zakres robót był zrealizowany przez BLOCK

Sp. z o.o.

Co prawda treść przedstawionej referencji jest czytelna i jasna niemniej jednak w toku

postępowania przez KIO jedna ze stron podważała wykonany zakres zrealizowanych robót

przez wskazanego Wykonawcę powołując się m.in., że:

- z treści załączonej referencji wynika że dotyczy ona jedynie I Etapu inwestycji tj. budynku

szpitalnego nr 4, a nie realizacji całego zamówienia, a z powszechnie dostępnych informacji

wynika, iż przedmiotowa inwestycja do dnia dzisiejszego nie została ukończona,

- „z dokumentacji postępowania ze strony zamawiającego – Centrum Onkologii Ziemi

Lubelskiej im. Św. Jana z Dukli, tj. wzoru Umowy wynika, że w zakresie budynku nr 4

którego dotyczy referencja część robót miała zostać zakończona w Etapie III tj. do dnia

30.11.2016 r. W tym też terminie wykonawca miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie ...”,

- „że Konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. nie wykonało większości konstrukcji budynku nr 4, gdyż

roboty te wykonał poprzedni wykonawca, który również nie dokończył realizacji zamówienia.

W związku z powyższym trudno uznać, że konsorcjum BLOCK w ramach tego zamówienia

wybudowało budynek”.

18

2. COZL udzieliło odpowiedzi pismem z 24 stycznia 2017 r.: „(…) w odpowiedzi na

Państwa pismo nr 263/17 z dnia 17 stycznia 2017 roku niniejszym informuję, że:

1. Konsorcjum wykonawcze firm: BLOCK Sp. z o.o. Warszawa – Lider konsorcjum, BLOCK

a.s. Praga oraz JP Contracting PI Sp. z o.o. Warszawa podpisało z Centrum Onkologii Ziemi

Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w dniu 17 lutego 2014 roku umowę nr ZP/27/2014, której

przedmiotem było: wykonanie robót budowlanych polegających na dokończeniu zadania pn.

„Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” zlokalizowanej w Lublinie

przy ul. Jaczewskiego 7.

2. Wystawiliśmy na prośbę Block Sp. z o.o. – Lidera konsorcjum wykonawczego referencje

z dnia 16 grudnia 2016 (wł. 2015) roku (Nasz znak: COZL/DIN/KW/2350/162/15).

3. Przedmiotowa referencja dotyczy I etapu realizacji inwestycji, tj. dokończenia wykonania

pawilonu łóżkowego – budynek nr 4. jako samodzielnego obiektu, który przejął wszystkie

dotychczasowe funkcje. Zakres robót budowlanych zrealizowanych przez konsorcjum

BLOCK Sp. z o.o. obejmowało wszystkie roboty budowlane w budynku nr 4, za wyjątkiem

większości prac konstruktorskich (robót żelbetowych) oraz części prac murarskich (ścian

osłonowych i ścianek działowych), zrealizowanych przez poprzedniego Wykonawcę.

Realizacja Etapu I obejmowała poza pawilonem łóżkowym – budynkiem nr 4, wykonanie

również niezbędnej infrastruktury towarzyszącej, elementów małej architektury, zieleni,

budynku energetycznego nr 6, budynku tlenowni nr 5 oraz dostawę i montaż wyposażenia.

4. Powierzchnia użytkowa budynku nr 4 wynosi: 11.064,64 m 2 .

5. Na podstawie odebranych przez Zamawiającego (COZL) prac w ramach I Etapu realizacji

inwestycji, konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. zafakturował wykonane prace na kwotę

75.750.610,63 zł brutto, w tym budynek nr 4 na kwotę 54.467.010,93 zł brutto. Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli zapłacił Wykonawcy przedmiotowe

wynagrodzenie za wykonane prace.

6. Zgodnie z zapisami § 2 ust. 3 pkt 3.2.4. ww. umowy Wykonawca uzyskał w dniu 1 kwietnia

2015 roku w imieniu i na rzecz Zamawiającego, pozwolenie na użytkowanie budynku nr 4

jako samodzielnego obiektu, który przejął dotychczasowe funkcje COZL (1 etap realizacji

inwestycji).

7. Budynek nr 4 w oparciu o wykonane prace uzyskał pozwolenie na użytkowanie jako

samodzielny obiekt z wyłączeniem etapów II i III.

Etap II obejmuje realizację budynku nr 1 (zespołu poradni specjalistycznych), budynku nr 2

(administracyjno-dydaktycznego), budynku nr 3 (diagnostyczno-laboratoryjnego z częścią

łóżkową), budynku nr 13 (przedsionka do akceleratora Oncor 3), budynku nr 15 (radioterapii)

oraz infrastruktury towarzyszącej, elementów małej architektury, zieleni oraz montaż

wyposażenia.

19

Etap III obejmuje realizację robót budowlanych związanych ze zmianą funkcji tymczasowych

na docelowe w budynku nr 4 w zakresie przebudowy części pomieszczeń w tym budynku

oraz montażu wyposażenia.

8. Potwierdzamy, że użytkujemy budynek nr 4 od momentu uzyskania pozwolenia na

użytkowanie.

9. Konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. nie ukończył całego zamówienia pn. „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”, a jedynie wykonał należycie zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył I etap realizacji inwestycji, tj. budynek

nr 4.”

3. Zamawiający zwrócił się ponownie do COZL pismem z 27 stycznia 2017 r.: „(…)

o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie zrealizowanego zakresu robót budowlanych

budynku nr 4 tj.:

- szczegółowego zestawienia zakresu i wartości (roboty budowlane, instalacyjne prac

konstrukcyjnych i pozostałych budowlanych),

- jako wartość całego budynku, wartość robot budowlanych,

- wartość wyposażenia,

- wielkości wybudowania nowych powierzchni,

- wartości zrealizowanego wyposażenia budynku nr 4 z podziałem na medyczne i pozostałe

(powyższe informacje dotyczą konsorcjum BLOCK Sp. z o.o.).

Ponadto proszę o informacje jaka była wartość wykonanego budynku nr 4 jako

całości przez wszystkich Wykonawców realizujących budynek nr 4:

- jako wartość całego budynku,

- jako wartość robot budowlanych,

- jako wartość wyposażenia.”

4. COZL udzieliło ponownie odpowiedzi pismem z 1 lutego 2017 r.: „(…)

w odpowiedzi na Państwa pismo nr 486/17 z dnia 27 stycznia 2017 roku niniejszym

informuję, że:

1. Konsorcjum wykonawcze firm: BLOCK Sp. z o.o. Warszawa – Lider konsorcjum, BLOCK

a.s. Praga oraz JP Contracting PI Sp. z o.o. Warszawa w ramach realizacji umowy nr

ZP/27/2014 z dnia 17 lutego 2014 roku wykonało w budynku nr 4 roboty na kwotę

54.467.010,93 zł brutto, na którą składają się:

• roboty ziemne – 45.219,98 zł,

• roboty rozbiórkowe – 107.699,69 zł,

• konstrukcyjne – 5.064.578,53 zł,

• roboty architektoniczne (posadzki, sufity, ścianki działowe, stropodach, stolarka,

ślusarka, odbojnice, parapety, elewacja, dźwigi) – 21.874.216,88 zł,

• aranżacja wnętrz - 25.122,21 zł,

20

• tymczasowy łącznik – 36.965,33 zł,

• instalacje elektryczne – 9.676.921,96 zł,

• instalacje centralnego ogrzewania – 1.555.970,89 zł,

• instalacje c.t. nagrzewnic wentylacyjnych – 622.388,36 zł,

• instalacja wody chłodniczej – 466.791,27 zł,

• instalacja wod-kan i cwu – 2.800.747,60 zł,

• wentylacja i klimatyzacja – 8.354.894,06 zł,

• oddymianie i napowietrzanie dróg ewakuacyjnych – 466.791,27 zł,

• wymiennikownia W2 – 676.500,00 zł,

• instalacja gaszenia gazem – 155.597,09 zł,

• instalacje gazów medycznych wewnętrznych – 1.863.111,82 zł,

• instalacje gazów medycznych sygnalizacji alarmowej – 79.818,56 zł,

• stacja sprężarek powietrza med. i pozamed., stacja pomp próżni – 563.462,94 zł,

• automatyczne sterowanie stacją sprężarek powietrza medycznego – 30.212,49 zł.

2. Wartość zrealizowanego przez konsorcjum wyposażenia budynku nr 4 wynosi

1.013.541,84 zł brutto, na które składa się dostawa i montaż:

• wyposażenia medycznego – 732.686,10 zł,

• wyposażenia pozostałego – 280.855,74 zł.

3. W ramach realizacji Etapu I konsorcjum wykonało również instalacje teletechniczne

o wartości 9.191.801,12 zł brutto.

4. Powierzchnia użytkowa zrealizowanego przez konsorcjum budynku nr 4 wynosi:

11.064,64 m 2 .

5. Całkowita wartość brutto zrealizowanego budynku nr 4 przez wszystkich Wykonawców

realizujących budynek nr 4 wyniosła:

• księgowa ewidencyjna wartość budynku nr 4 – 48.698.509,61 zł,

• księgowa ewidencyjna wartość instalacji i wyposażenia budynku nr 4 – 25.223.115,78

zł.”

5. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ALSTAL pismem z 17.01.2017 r.

(wezwanie) „na podstawie art 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień

na piśmie dotyczących oświadczeń i dokumentów oraz treści złożonej oferty do dnia

2017-01-23.

Wyjaśnienie dotyczące oświadczeń i dokumentów oraz treści złożonej oferty.

(…) zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia złożonego przez Konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. na rzecz

Konsorcjum ALSTAL w zakresie usług (wg. złożonego oświadczenia kons. BLOCK) tj.

przedstawienie realnych i niebudzących wątpliwości zakresów, sposobu świadczonych usług

21

oraz sposobu ich rozliczania, czy udziału w ramach ewentualnego realizowania przedmiotu

zamówienia tj. budowy kompleksu Polikliniki.”

6. Konsorcjum ALSTAL udzieliło zamawiającemu odpowiedzi pismem z dnia

20.01.2017 r.: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 stycznia 2017 r. do wyjaśnień

w sprawie referencji dotyczącej zasobów udostępnionych w zakresie wiedzy

i doświadczenia, złożonego przez Konsorcjum Block Sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum Alstal

w zakresie usług wskazujemy i wyjaśniamy, co następuje:

1. Zobowiązanie Block Sp. z o.o. w pełni odpowiada zakresowi zobowiązania - wynikającego

z obowiązujących przepisów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z przepisami

obowiązującymi w tym postępowaniu (przepisy sprzed nowelizacji ustawy z lipca 2016 r.),

udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaga udziału podmiotu

udostępniającego zasoby jako podwykonawcy zamówienia. Powyższe zostało potwierdzone

przez Block Sp. z o.o. w formie oświadczenia o udziale w realizacji zamówienia w tym

charakterze, co przesądza o realności tego zobowiązania. Wieloletnia praktyka w zakresie

udostępniania zasobów nie wykazuje przypadków, w których wymagane jest dodatkowe

poza podobnym zobowiązanie do wykorzystania zasobów.

2. Przewidywany zakres prac - usług doradczych Block sp. z o.o. dotyczyć będzie doradztwa

technicznego przy zakupie sprzętu medycznego, doradztwa w zakresie wykonania sal

operacyjnych/zabiegowych, doradztwa/usług w zakresie instalacji gazów medycznych.

Z umowy o podwykonawstwo, stanowiącej załącznik nr 4 do przedmiotowego pisma wynika

jasno zarówno zakres prac przewidzianych do wykonania przez Block Sp. z o.o., warunki

wynagrodzenia za te prace oraz sposób ich rozliczania i tym samym faktycznego udziału

Block Sp. z o.o. w realizacji tego potencjalnego zamówienia. Zakres usług Block podlegający

udostępnieniu w związku z planowaną potencjalną realizacją zamówienia oraz w związku

z koniecznością spełnienia warunków udziału w postępowaniu związany jest z potrzebami

Alstal w zakresie uzupełnienia posiadanych przez Alstal kompetencji do realizacji

Zamówienia. Alstal zrealizował liczne inwestycje podobne o większej powierzchni niż

oczekiwana przez Zamawiającego w tym postępowaniu oraz o wyższej wartości, zrealizował

również samodzielnie inwestycje w zakresie budynków szpitalnych. W kontekście

powyższego potrzeby komplementarnego uzupełnienia kompetencji Alstal do realizacji

przedmiotowego zamówienia wynikają z zakresu objętego umową o współpracy, stanowiącą

załącznik nr 4 do przedmiotowego pisma i tylko w tym zakresie konieczne jest skorzystanie

przez Alstal z potencjału innego podmiotu.

3. Wskazujemy ponadto, że zadaliśmy zamawiającemu - odbiorcy zamówienia,

realizowanego przez Block sp. z o.o. pytania zamknięte – które w niebudzący wątpliwości

sposób rozstrzygają o tym, że referencja przedłożona na podstawie udostępnienia zasobów

przez Block sp. z o.o. jest wystarczająca i w pełni pokrywa postawione wymogi

22

Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia w tym Postępowaniu. W załączeniu

przedkładamy zadane pytanie i udzieloną odpowiedź oraz odpowiedź PINB Lublin

w zakresie pozwolenia na użytkowanie (kolejno załączniki nr 1, 2 i 3).

W przypadku konieczności dodatkowych wyjaśnień, pozostajemy do dyspozycji.

Załączniki: 1. Zapytanie do wystawcy referencji COZL Lublin z 02.01.2017 r.,

Odpowiedź wystawcy referencji COZL Lublin - z 03.01.2017 r., Pismo PINB Lublin z dnia

04.01.2017 r., Umowa z firmą Block z dnia 01.07.2017 r.”

7. Komisja przetargowa zamawiającego przedstawiła w dniu 09.02.2017 r. propozycję

wyboru najkorzystniejszej oferty: „Na spotkaniu Komisji Przetargowej w dniu 09.02.2017 r.

dokonano analizy wystosowanych zapytań do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie

(COZL) i otrzymanych wyjaśnieniach (pismo wch.71/fax/17 z dn. 25.01.2017 oraz pismo

wch. 97/fax/17 z dn. 02.02.2017 w ramach realizacji wyroku KIO z dnia 30.12.2016 r. oraz

wystosowanych zapytaniach i otrzymanych wyjaśnieniach Wykonawcy WARBUD S.A.

(pismo wch. 1480 z dn. 08.02.12017) i Kons. ALSTAL (pismo wch. 862 z dn. 23.01.2017)

Komisja Przetargowa ustaliła, co następuje:

Wartość wykonanych robót budowlanych zakresie realizacji I etapu realizacji

inwestycji budowy budynku nr 4 przez konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. w COZL w Lublinie

wyniosła ponad 54 mln PLN z czego wg załącznika nr 1 wynika, iż zrealizowano ponad 73%

wartości budynku w tym roboty ziemne i konstrukcyjne (wg wartości kwot i % udziału

określonych robót w wyjaśnieniach COZL i załączniku nr 1RB-COZL) w porównaniu do

wielkości i wartości przedmiotu zamówienia oraz postawionych wymagań w SIWZ wynika, iż

przedłożona referencja w zakresie robót, wybudowania powierzchni oraz wartości budowy

spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.

Potwierdzono, iż to Wykonawca wystąpił o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie

obiektu i uzyskano je dnia 01 kwietnia 2015 r. jako samodzielnego obiektu i budynek ten

uzyskał pozwolenie na użytkowanie jako samodzielny obiekt z wyłączeniem etapów II i III.

Konsorcjum ALSTAL przedstawiło w ramach wyjaśnień zakres współpracy przy

realizacji zamówienia z kons. BLOCK Sp. z o.o. w zakresie przedstawionego zobowiązania

do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia udzielonego przez BLOCK Sp.

z o.o. poprzez, umowę o współpracy z dnia 01.07.2017 r. określającą zakres współpracy tj.

doradztwa i usług w zakresie obejmującym zakres zamówienia (pismo wch. nr 862 zd.

23.01.2017).

Po rozpatrzeniu wyjaśnień Komisja wnioskuje o uznanie za najkorzystniejszą ofertę:

Oferta nr: 5, Firma (nazwa): konsorcjum: lider ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k.

i członek konsorcjum AGB 2 Sp. z o.o. Adres (siedziba): ul. Jacewo 76, 88-110 Inowrocław.

Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie warunki określone w specyfikacji

23

istotnych warunków zamówienia i zgodnie z określonymi w niej kryteriami jest ofertą

najkorzystniejszą, zgodnie z art. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.”

8. Zamawiający przedstawił 2 zawiadomienia o wznowieniu postępowania, jakie były

przekazywane wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczące

zawieszenia biegu terminu związania ofertą. Pierwsze z 27.10.2016 r. „Zawiadomienie

o wznowieniu postępowania” – w związku z otrzymaniem wyroku KIO z dnia 23 września

2016 r., „(…) z dniem 27.10.2016 r. wznowiono postępowanie w 39 dniu obowiązywania

ofert i Zamawiający zgodnie z treścią wyroku dokona ponownego badania i oceny złożonych

ofert.” Drugie z 17.01.2017 r. „Zawiadomienie o wznowieniu postępowania” – „(…) z dniem

17.01.2017 wznawiam postępowanie w 85 dniu obowiązywania ofert i Zamawiający zgodnie

z treścią wyroku powtórzy czynności badania ofert, w tym:

a) zwróci się o przedłożenie dodatkowych informacji i dokumentów (dot. oferty konsorcjum

ALSTAL);

b) wezwie konsorcjum ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. AGB 2 Sp. z o.o. do

wyjaśnienia treści zobowiązania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia.”

9. Pismo wykonawców ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. AGB 2 Sp. z o.o.

z 17 lutego 2017 r. – o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne

60 dni.

Izba zważyła.

Zamawiający został zobowiązany wyrokiem KIO 2323/16 do wykonania dwóch

czynności w zakresie ustalenia spełniania warunków udziału wykonawców w postępowaniu

dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia: pierwsza – zwrócenie się do COZL

o przedłożenie dodatkowych i jednoznacznych informacji co do wykonania przez Konsorcjum

Block w całości konstrukcji budynku nr 4 w ramach realizacji zamówienia „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” oraz co do faktu ukończenia tego

budynku z uzyskaniem przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie; druga – wyjaśnienia

zobowiązania firmy Block Sp. z o.o. dotyczącego udziału tego podmiotu w realizacji

zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż zobowiązanie przedłożone w ramach

uzupełniania dokumentów nie potwierdza, że udostępnianie wiedzy i doświadczenia

w zakresie robót budowlanych, przez udział tego podmiotu, ma charakter realny i nie budzi

wątpliwości. Nie wskazano jakie usługi będą świadczone przez ten podmiot na rzecz

Konsorcjum ALSTAL.

W wyroku podkreślono, że wyjaśnienia dotyczące udziału podmiotu w realizacji usługi

oraz deklarowanego udostępnienia zasobu, mogą być uzyskane wyłącznie na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp i § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…),

24

z uwagi na fakt, że dokumenty nie mogą podlegać dalszemu uzupełnieniu, wobec

wyczerpania procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.

Zatem, zamawiający mógł żądać wyłącznie wyjaśnień, a nie dokumentów i dokonać

oceny podmiotowej wykonawców na podstawie złożonych wyjaśnień. W wezwaniu

skierowanym do Konsorcjum ALSTAL z dnia 17.01.2017 r. nie wskazano dokumentów,

jednak wykonawcy poza polemiką dotyczącą treści orzeczenia Izby mimo nie zaskarżenia

wyroku, dokonali uzupełnienia dokumentów przez przedstawienie umowy o współpracy

z 01.07.2016 r., istniejącej w czasie postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem

KIO 2323/16 jak wskazuje data zawarcia umowy, lecz nie przedstawionej w postępowaniu

odwoławczym celem oceny zobowiązania innego podmiotu.

Pytania skierowane do COZL przez Konsorcjum ALSTAL z 02.01.2017 r.

(o potwierdzenie faktów nie wynikających wprost z referencji – pytania zamknięte

oznaczające ukierunkowanie odpowiedzi), przedłożone wraz z odpowiedzią, stanowiły

czynność wykonawców niewynikającą ani z wyroku ani z wezwania zamawiającego.

Wyjaśnienia COZL z 24 stycznia 2017 r. uzyskane zgodnie z nakazem wyroku,

potwierdziły, że referencja z 16 grudnia 2015 r. wystawiona na prośbę Block Sp. z o.o.

dotyczy I etapu realizacji inwestycji, tj. dokończenia wykonania pawilonu łóżkowego –

budynek nr 4. jako samodzielnego obiektu, który przejął wszystkie dotychczasowe funkcje.

Zakres robót budowlanych zrealizowanych przez konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. obejmował

wszystkie roboty budowlane w budynku nr 4, za wyjątkiem większości prac konstruktorskich

(robót żelbetowych) oraz części prac murarskich (ścian osłonowych i ścianek działowych),

zrealizowanych przez poprzedniego Wykonawcę. (…) Budynek nr 4 w oparciu o wykonane

prace uzyskał pozwolenie na użytkowanie jako samodzielny obiekt z wyłączeniem etapów II

i III. (…) Konsorcjum BLOCK Sp. z o.o. nie ukończyło całego zamówienia pn. „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”, a jedynie wykonało należycie zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyło I etap realizacji inwestycji, tj. budynek

nr 4.

Zatem z wyjaśnień wynika, że referencja z 16 grudnia 2015 r. wystawiona na prośbę

Block Sp. z o.o. dotyczy dokończenia wykonania pawilonu łóżkowego – budynek nr 4,

a zakres robót budowlanych zrealizowanych w trakcie dokończenia wykonania budynku, nie

zawiera większości prac konstruktorskich (robót żelbetowych) oraz części prac murarskich

(ścian osłonowych i ścianek działowych), zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę.

Z zapytania zamawiającego z 27.01.207 r. skierowanego do COZL o udzielenie

dalszych wyjaśnień co do robót budowlanych budynku nr 4 w przedmiocie zakresu

i wartości robót, wynika świadomość zamawiającego o niewykonaniu budynku nr 4

w rozumieniu warunku zamieszczonego w SIWZ (wybudowanie budynku), lecz wykonaniu

zakresu i wartości robót tam opisanych.

25

COZL wskazując zakres robót i ich wartości odpowiedziało w piśmie z 01.02.2017 r.,

że konsorcjum BLOCK w ramach umowy wykonało w budynku roboty (…).

Z propozycji wyboru najkorzystniejszej oferty z 09.02.2017 r. wynika, że Komisja

przetargowa oceniła spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia na podstawie zakresu robót i powierzchni („przedłożona referencja

w zakresie robót, wybudowania powierzchni oraz wartości budowy spełnia wymagania

określone przez Zamawiającego.”).

Realność udostępnienia zasobów przez udział w wykonaniu robót budowlanych

w charakterze podwykonawcy, Komisja przetargowa uznała na podstawie umowy

o współpracy – dokumentu wskazującego doradztwo w zakresie usług.

Opisując w SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy

i doświadczenia oraz sposób dokonywania oceny spełniania warunku (pkt 6.2. – Lp 2

w tabeli), zamawiający wskazał, że warunek to wykazanie „wykonania budynków”

o określonym przeznaczeniu, powierzchni i wartości. Wskazując oświadczenia lub

dokumenty, jakie mieli dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu, posługując się nazewnictwem z rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów (…), zamawiający wskazał w pkt SIWZ 7.1. Lp 2 w tabeli – „wykaz

robót budowlanych”. Nie zmienia to warunku, że jego przedmiotem było wykonanie

budynków.

W odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ z 10 czerwca 2016 r. – wskazane

w kolejności przedstawionej w piśmie (brak numeracji) – 1, 2, 3, zamawiający posłużył się

pojęciem „budynku”. Udzielając odpowiedzi na pytanie 28 w kolejności „(…) Proszę także

o wyjaśnienie co należy rozumieć pod pojęciem budynku?”, odpowiedział: „Pod pojęciem

wykonanie budynku należy rozumieć wybudowanie budynku z uzyskaniem pozwolenia na

użytkowanie.”

W ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w art. 3 wskazano, ilekroć

w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek,

budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość

użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów

budowlanych; 2) budynku – należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale

związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz

posiada fundamenty i dach.

W art. 2 ustawy Pzp wskazano, że ilekroć w ustawie jest mowa o: (pkt 5d) obiekcie

budowlanym – należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie

budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję

gospodarczą lub techniczną.

26

Zatem, dokończenia wykonania pawilonu łóżkowego – budynku nr 4 jako

samodzielnego obiektu, czy wykonania zakresu robót budowlanych obejmującego wszystkie

roboty budowlane w budynku nr 4, za wyjątkiem większości prac konstruktorskich (robót

żelbetowych) oraz części prac murarskich (ścian osłonowych i ścianek działowych),

zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę – w świetle wskazanych wyżej pojęć,

w sytuacji gdy zamawiający przyjął w SIWZ warunek: wykonanie budynku, potwierdzając

jednoznacznie w wyjaśnieniach treści SIWZ: wybudowanie budynku – nie można uznać jako

potwierdzającego spełnianie warunku.

BLOCK Sp. z o.o. zobowiązała się oddać do dyspozycji ALSTAL Grupa Budowlana

Sp. z o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie roboty budowlanej

polegającej na wykonaniu w pełni zrealizowanego projektu budynku użyteczności publicznej

dla służby zdrowia o powierzchni użytkowej co najmniej 8000m 2 , wskazując, że spółka

będzie uczestniczyła w realizacji części zamówienia w zakresie usług w charakterze

podwykonawcy (zobowiązanie z 01.07.2017 r.). Zobowiązanie to zostało ocenione

w postępowaniu w poprzednim postępowaniu odwoławczym, jako niewykazujące realności

udostępnienia zasobów, wymagające dodatkowego wyjaśnienia.

Na marginesie należy wskazać, że wiedzę i doświadczenie nabyte na podstawie

realizacji robót budowlanych, a nie wykonania budynku, nabyło Konsorcjum BLOCK (zespół

3. wykonawców), a wiedzę i doświadczenie z tego tytułu udostępnia spółka BLOCK również

spółce ALSTAL.

Podwykonawstwo zostało opisane w pkt 8 SIWZ oraz w załączniku do SIWZ

wskazanym w spisie załączników jako Nr 8 – Wykaz części zamówienia, której wykonanie

wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający żądał wskazania części

zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.

Dodatkowe wyjaśnienia w zakresie podwykonawstwa zostały zamieszczone w odpowiedzi

na pytanie 6 z 10.06.2016 r. dotyczące treści SIWZ – w załączniku Wykaz części

zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom tym, którzy

udostępniając swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp będą

brali udział w realizacji zamówienia – należy podać możliwie wszystkich podwykonawców

(…). W załączniku wykonawców wskazano roboty o charakterze budowlanym.

Z wyjaśnień wykonawców z 20.01.2017 r. wynika, że zakres usług podlegający

udostępnieniu pozostaje w związku z planowaną potencjalną realizacją zamówienia oraz

w związku z koniecznością spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w tym znaczeniu

związany jest z potrzebami wykonawców w zakresie uzupełnienia posiadanych kompetencji

do realizacji zamówienia. Wykonawcy stwierdzili, że zrealizowali liczne inwestycje podobne,

o większej powierzchni niż oczekiwana przez zamawiającego w tym postępowaniu oraz

o wyższej wartości, zrealizowali również samodzielnie inwestycje w zakresie budynków

27

szpitalnych, co wskazuje, że w ocenie wykonawców realizacja przedmiotu zamówienia w tym

postępowaniu nie wymaga udziału podwykonawców w robotach stricto budowlanych.

Zatem, wskazanie części zamówienia przewidzianej do wykonania przez

podwykonawcę jako „usług doradztwa technicznego przy zakupie sprzętu medycznego,

doradztwa w zakresie wykonania sal operacyjnych/zabiegowych, doradztwa/usług

w zakresie instalacji gazów medycznych”, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia są roboty

budowlane – zgodnie z przyjętą w orzecznictwie i doktrynie interpretacją udostępniania

zasobów – nie potwierdza realności tego udostępniania.

Cechami umowy o podwykonawstwo, o której mowa w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp

w zakresie robót budowlanych, jest: a) pisemność, b) odpłatność, c) oraz jej przedmiot, tj.

w przypadku robót budowlanych – roboty budowlane stanowiące część zamówienia

publicznego.

Roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być

częścią zamówienia publicznego. Na podstawie orzecznictwa Izby (KIO) wykształconego na

gruncie poprzednio obowiązującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, przyjąć należy, że

analogicznie dla interpretacji art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „pod pojęciem części zamówienia

należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot

zamówienia”. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment

wykonywanych robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia – na

podstawie UZP www.uzp.gov.pl opinie: Dotyczące przepisów o podwykonawstwie,

obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473).

Zamawiający, co do zasady, przeprowadził postępowanie wyjaśniające

z uwzględnieniem nakazu wynikającego z wyroku Izby, nie dokonał jednakże oceny

wyjaśnień zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ (wraz z wyjaśnieniami). Warunek oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, nie podlegają zmianie w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, złagodzeniu nawet gdy okoliczności sprawy temu

sprzyjają.

Przedmiotem postępowania odwoławczego jest ocena czynności zamawiającego

i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy

w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Postępowanie odwoławcze, podobnie jak

o udzielenie zamówienia, jest sformalizowane i nie może być efektem oczekiwań

zamawiającego, nawet jeśli oczekiwania znajdują uzasadnienie w sferze chociażby

ekonomicznej.

Na podstawie przedstawionych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie, uznając za

zasadne zarzuty przedstawione w pkt III. 1, 3, 5 odwołania.

28

Izba nie uwzględniła zarzutu przedstawionego w pkt III. 4 odwołania, mimo wykazania

na rozprawie, że upływ terminu związania ofertą nastąpił przed wyborem oferty. Błędne

ustalanie przez zamawiającego terminu związania ofertą i zawiadamianie o tym

wykonawców, zostało spowodowane dwukrotnym zawieszeniem biegu terminu związania

ofertą w związku z wniesieniem odwołań po upływie terminu składania ofert. Zamawiający

przyjął, że bieg terminu ulega zawieszeniu do czasu otrzymania wyroku Izby, gdy przepis art.

182 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że – do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.

Orzecznictwo Izby, również sądów powszechnych, utrwaliło pogląd o niemożności

dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą,

przykładowo wyroki: z 3 września 2012 r., sygn. akt KIO 1804/12; z 7 września 2012 r., sygn.

akt KIO 1817/12 i 1822/12 (wyrok łączny); z 6 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2206/16.

Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z 13 lutego 2014 r., sygn. akt I Ca 495/15

potwierdził w okolicznościach sprawy niemożność dokonania wyboru oferty po upływie

terminu związania ofertą.

Zarzut przedstawiony w pkt III. 4 odwołania nie znajduje uzasadnienia w stanie

prawnym, bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp z powodu wskazanego w tym przepisie – wykonawcy nie zgodzili się na

przedłużenie okresu związania ofertą, następuje wyłącznie w sytuacji, braku zgody

wykonawcy na uprzedni wniosek zamawiającego (wezwanie do wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą), o którym stanowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Taka

sytuacja nie miała miejsca w tym przypadku. Dwukrotne przedłużenie Gwarancji

ubezpieczeniowej (do 6 lutego, a następnie do 8 marca 2017 r.), nie uzasadniało przesłanek

zastosowania wskazanego w odwołaniu przepisu.

Przepisy podane w zarzucie pkt III. 2 wskazują kompetencje Izby, zamawiający nie

mógł więc ich naruszyć.

Na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.).

29

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis w kwocie 20 000 zł

uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na rzecz odwołującego uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, na podstawie rachunku

przedłożonego do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………..

30