KIO 389/17

Sygn. akt: KIO 389/17

WYROK

z dnia 15 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę Comarch

Helathcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym

przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Kilińskiego 29,

08-110 Siedlce

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: Sedkomp Sp. J. S. S. (lider) oraz Asseco Poland S.A. (członek)

z siedzibą dla lidera: ul. Czerwonego Krzyża 41, 08-110 Siedlce

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Comarch Helathcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A,

31-864 Kraków i:

KIO 389/17

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch

Helathcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Comarch Helathcare S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków

na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej,

ul. Kilińskiego 29, 08-110 Siedlce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 389/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

KIO 389/17

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach (dalej „zamawiający”) w trybie

przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę programowego rozwiązania

informatycznego budującego usługi elektroniczne z zainstalowaniem i wdrożeniem oraz

dostawę i zakup składników doposażenia środowiska informatycznego Zamawiającego

z rozmieszczeniem, zainstalowaniem i wdrożeniem tego doposażenia niezbędnym dla

wytwarzania i udostępniania tych usług w projekcie „eZdrowie SPZPOZ w Siedlcach na

miarę XXI wieku” realizowanym przez SPZOZ w Siedlcach”, wykonawca Comarch

Healthcare S.A. z Krakowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od:

czynności oceny oferty odwołującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie

tzw. kryteriów premiujących, tj. ocenianych w celu przyznania punktów, poprzez:

• zaniechanie oceny wszystkich kryteriów premiujących określonych w ofercie

odwołującego jako „spełniane" oraz zademonstrowanych na prezentacji

próbki, tj. zaniechanie oceny funkcjonalności tzw. kryteriów premiujących

nr 1,3,13,

• przyznanie ofercie odwołującego w kryterium funkcjonalnym w zakresie

kryteriów premiujących zbyt małej liczby punktów, tj. przyznanie 36 punktów,

podczas, gdy oferta odwołującego w kryterium funkcjonalnym – premiowanym

powinna otrzymać 45 punktów,

a tym samym przyznanie ofercie odwołującego w ramach łącznej punktacji przyznanej

w ramach wszystkich trzech kryteriów oceny ofert zbyt małej liczy punktów, co stanowi

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwe] konkurencji w zw. z art. 26 ust. 1 tejże

ustawy w zakresie, w jakim reguluje on ocenę ofert zmierzającą do ustalenia oferty najwyżej

ocenianej oraz w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim reguluje on kryteria

oceny ofert będące podstawą oceny ofert,

czynności prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji oraz z rażącym naruszeniem zasad

dokumentowania przebiegu czynności w postępowaniu i obowiązku ich wiarygodnego

sformalizowania poprzez:

a) rozdzielenie w czasie czynności oceny dwóch ofert złożonych w postępowaniu

w ramach kryteriów oceny ofert ponad rozsądny czas konieczny do dokonania oceny

KIO 389/17

ofert, który nie ma uzasadnienia fatycznego, a który utrudnia odwołującemu

dokonanie weryfikacji i prawidłowości czynności dokonywanych w postępowaniu,

b) anulowanie na rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą, która miała miejsce

w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sprawie o sygn.

KIO 257/17 (rozprawy w dniach 17 i 22 lutego 2017 roku) czynności oceny ofert

w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert dokonanej odnośnie oceny oferty

odwołującego oraz jedynego konkurenta – przystępującego w ramach której

w kryterium funkcjonalnym odwołującemu przyznano jedynie 36 punktów, a Asseco

maksymalną możliwa liczbę punktów, tj. 55 punktów, poprzez zakomunikowanie do

protokołu, iż ocena ta miała jedynie charakter „symulacji" jako czynności nieznanej

ustawie Pzp,

c) zakomunikowanie na poprzedniej rozprawie (w sprawie o sygn. akt KIO 257/17)

odwołującemu o dokonaniu oceny jego oferty w kryterium funkcjonalnym – kryteria

premiowane, której wynik pokrywa się z dokonaną „symulacją", tj. 36 punktów co

nastąpiło poprzez przekazanie na poprzedniej rozprawie odwołującemu do wglądu

sporządzonego w zakresie tej oceny „Raportu" z jednoczesną informacją o braku

dokonania takiej oceny w przypadku oferty przystępującego,

d) zaniechanie przez blisko dwa miesiące oceny oferty przystępującego w kryterium

funkcjonalnym pomimo faktu, iż sama prezentacja trwała jedynie 80 minut, a także

pomimo tego, że faktycznie zamawiający nie ma co oceniać w zakresie oferty

przystępującego, gdyż brak jest w dokumentacji postępowania jakichkolwiek danych

pozwalających na dokonanie tej oceny,

e) zaniechanie rzetelnego udokumentowania czynności oceny ofert złożonych

w postępowaniu w kryterium Funkcjonalnym – kryteria premiujące, co przejawia się

w następujących, ujawnionych przez zamawiającego na poprzedniej rozprawie

okolicznościach:

o ujawnieniu, iż istnieje i został sporządzony przez zamawiającego, w przypadku

odwołującego nieprzewidziany w ogóle w SIWZ ani w ustawie Pzp „Raport” dotyczący

oceny oferty odwołującego w Kryterium Funkcjonalnym, który nie jest opatrzony datą

(nie jest znana data jego sporządzenia) i który w zakresie Kryteriów Premiujących

posługuje się wyłączenie jednym kolorem (żółtym) – symbolizującym ocenę

pozytywną, a który nie zawiera oceny wszystkich wskazanych w ofercie

i zademonstrowanych przez odwołującego na prezentacji funkcjonalności

premiowanych, jakby w ogóle nie były one oferowane ani prezentowane, ani nie

wskazuje dokonanej oceny w ich zakresie,

KIO 389/17

o zapowiedź, iż analogiczny „Raport'' z oceny oferty przystępującego nie został jeszcze

sporządzony, lecz zostanie sporządzony pomimo, że nie ma podstaw w ramach

dokumentacji przetargowej dokonania takiej oceny,

o przyznanie, iż ocena ofert w Kryterium Funkcjonalnym odbywa się w Ramach raportu

w oparciu o „notatki" sporządzane przez Komisję, które „nie stanowią dokumentacji

przetargowej", których brak było w aktach postępowania przetargowego w toku

poprzedniej rozprawy oraz przyznanie, iż notatki te polegały wyłączenie na

„zakreślaniu" funkcjonalności w załączniku do SIWZ zawierającym opis badanych

funkcjonalności „bez ich komentowania”, skutkiem czego:

 nie ma żadnego śladu ani udokumentowanej wiedzy co do przyczyn nieocenienia

niektórych funkcjonalności prezentowanych przez odwołującego, a nie zakreślonych

kolorem żółtym, ani też wiedzy na temat ewentualnych przyczyn ich

nieuwzględnienia,

 nie ma żadnego śladu w dokumentacji postępowania, który mógłby stanowić

podstawę do dokonania oceny oferty przystępującego w Kryterium Funkcjonalnym -

premiowanym, w szczególności iż powołane „notatki" nie istnieją w dokumentacji

postępowania, co jest tym bardziej karygodne, iż zamawiający anulował jako

„symulowaną" dokonaną już przecież niedługo po prezentacji ocenę oferty

przystępującego w tym zakresie, która pierwotnie [w ramach „symulacji"] przyznawała

tej ofercie w ramach kryteriów funkcjonalnych premiujących maksymalną liczbę 55

punktów, pomimo że kilka funkcjonalności w ofercie zostało określonych przez

przystępującego jako niespełniane przez oferowane oprogramowanie,

 odwołującemu przyznano punkty za funkcjonalność premiującą nr 10 (za 1 punkt)

oraz funkcjonalność premiującą nr 10 (za 3 punkty), które to funkcjonalności nie

zostały zadeklarowane w ofercie przez odwołującego,

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 9 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego

zamawiającego do pisemnego udokumentowania każdej czynności podejmowanej

w postępowaniu, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak w protokole postępowania

udokumentowania czynności oceny ofert w kryterium funkcjonalnym, w tym podstaw braku

przyznania punktów za prezentowaną funkcjonalność i zastąpienie tej czynności „notatkami”

(nie stanowiącymi dokumentacji postępowania, a nawet wątpliwymi co do ich istnienia –

skoro nie okazano ich na poprzedniej rozprawie).

KIO 389/17

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty są przedwczesne, ponieważ czynność oceny oferty odwołującego

oraz przystępującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie tzw. kryteriów premiujących

nie została przez zamawiającego dokonana.

Już skład orzekający Izby w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 257/17

wskazał, że „nie dokonano oceny końcowej prezentowanego rozwiązania przez

odwołującego – gdyż zgodnie z pkt 29 Regulaminu prezentacji, lit. a: Ocenę końcową

prezentowanego rozwiązania stanowi spełnienie wymagań kryteriów dopuszczających

i suma punktów przyznanych dla wszystkich kryteriów premiujących, lit. b: Warunkiem

koniecznym ustalenia oceny prezentowanego rozwiązania jest uzyskanie min. 90% ocen

prawda dla zbioru weryfikowanych kryteriów dopuszczających; co oznacza, że ocena

końcowa prezentowanego rozwiązania odwołującego nie mogła być dokonana wobec braku

uzyskania min. 90% ocen prawda dla zbioru weryfikowanych kryteriów dopuszczających”.

W przypadku oceny oferty przystępującego skład orzekający Izby w wyroku zapadłym

w sprawie o sygn. akt KIO 257/17 wskazał, że: „zarzuty wobec oferty uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione w pkt 3-5 w odwołaniu, zostały oparte na tych

samych podstawach faktycznych: w toku prezentacji uczestnik postępowania przedstawił

rozszerzony zakres funkcjonalności w stosunku do zaoferowanego w ofercie, w sytuacji, gdy

wg oświadczenia zamawiającego nie dokonał on jeszcze oceny końcowej prezentowanego

rozwiązania, którą stanowi spełnienie wymagań kryteriów dopuszczających i suma punktów

przyznanych dla wszystkich kryteriów premiujących

– Izba uznała, że zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 3-5 dotyczą zaniechania

czynności, które może być dopiero ewentualnym skutkiem zakończonej procedury badania

i oceny ofert. (…)

W konsekwencji Izba nie oceniała zarzucanego w odwołaniu zaniechania

zamawiającego, podzielając stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania, że

w przedstawionych okolicznościach, zarzuty wskazane w pkt 3-5 odwołania są

przedwczesne.

Izba też uznała, że informacja zamawiającego zamieszczona w piśmie z dnia

26 stycznia 2017 r. o uzyskanej przez wykonawców punktacji, która „przedstawiałaby się

(…)”, pomimo odrzucenia oferty odwołującego i niezakończonej procedury badania i oceny

oferty uczestnika postępowania odwoławczego, jako hipotetyczna, nie powinna być

zamieszczona w tym piśmie na zasadzie symulacyjnej punktacji.” (str. 28-29).

KIO 389/17

Po złożeniu przez odwołującego poprzedniego odwołania (z dnia 6 lutego 2017 r.)

zamawiający nie tylko, że nie zakończył procedury badania i oceny ofert (nie podjął żadnych

czynności w tym zakresie), ale pismem z dnia 6 marca 2017 r. unieważnił czynność

odrzucenia oferty odwołującego (powołując się na wyrok Izby z dnia 24 lutego 2017 r., jaki

zapadł w sprawie o sygn. akt KIO 257/17.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy

Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…)”

Skoro jednak – co niewątpliwe – zamawiający nie ocenił jeszcze ani oferty

odwołującego, ani oferty przystępującego w kryterium „Funkcjonalność" w zakresie

tzw. kryteriów premiujących to uznać należy, że przypisywanie zamawiającemu jakichkolwiek

naruszenia przepisów ustawy Pzp w tym zakresie (co do samej oceny i jej dokumentowania)

jest bezprzedmiotowe.

Skład orzekający Izby zauważa, że błędnie odwołujący za dokonanie oceny uznał

symulację zamawiającego, o czym wypowiedziała się już Izba w wyroku w sprawie o sygn.

akt KIO 257/17: „Izba też uznała, że informacja zamawiającego zamieszczona w piśmie

z dnia 26 stycznia 2017 r. o uzyskanej przez wykonawców punktacji, która „przedstawiałaby

się (…)”, pomimo odrzucenia oferty odwołującego i niezakończonej procedury badania

i oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego, jako hipotetyczna, nie powinna być

zamieszczona w tym piśmie na zasadzie symulacyjnej punktacji.” (str. 29).

Z powyższych względów skład orzekający Izby zarzutów, jako przedwczesnych, nie

oceniał.

Zarzut zaniechanie przez blisko dwa miesiące oceny oferty przystępującego

w kryterium funkcjonalnym pomimo faktu, iż sama prezentacja trwała jedynie 80 minut,

a także pomimo tego, że faktycznie zamawiający nie ma co oceniać w zakresie oferty

przystępującego, gdyż brak jest w dokumentacji postępowania jakichkolwiek danych

pozwalających na dokonanie tej oceny nie potwierdził się.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 6 marca 2017 r., Odpowiedzi na odwołanie zamawiającego

(pismo z dnia 12 marca 2017 r.), Pisma procesowego przystępującego (pismo z dnia

KIO 389/17

13 marca 2017 r.), a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego upłynął 12 grudnia 2016 r.

Złożono dwie oferty: odwołującego i przystępującego.

Prezentacje oferowanych przez obu wykonawców rozwiązań odbyły się w dniu

4 stycznia 2017 r.

Protokół z przeprowadzonej prezentacji został przekazany przez zamawiającego do

podpisu odwołującego w dniu 16 stycznia 2017 r. i ponownie w dniu 23 stycznia 2017 r.

Pismami z dnia 18 i 23 stycznia 2017 r. protokół ten został zakwestionowany przez

odwołującego.

Pismem z dnia 2 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu

jego oferty.

Pismem z dnia 6 lutego 2017 r. odwołujący złożył odwołanie – postępowanie

odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 257/17.

Odwołanie z dnia 6 lutego 2017 r. zostało rozpoznane na dwóch rozprawach: w dniu

17 i 22 lutego 2017 r.

Izba wydała wyrok w dniu 24 lutego 2017 r., uwzględniając odwołanie i nakazując

zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nie

uwzględniając pozostałych zarzutów odwołania.

W uzasadnieniu Izba wskazała: „Zatem, uwzględnienie zasadnego w tym zarzucie

odwołania, oznacza nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

bez unieważnienia prezentacji próbki, która formalnie odbyła się i nie podlega powtórzeniu.

W tej sytuacji po stronie zamawiającego leży decyzja co do dalszych czynności, których nie

podejmował, również wobec oferty drugiego wykonawcy, w tym oceny ofert w kryteriach,

uwzględniając zmienioną niniejszym wyrokiem ocenę próbki odwołującego w kryterium

11 i 12.”

Do dnia rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 389/17 zamawiającemu nie doręczono

odpisu wyroku z dnia 24 lutego 2017 r.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Przepisy ustawy Pzp nie wskazują terminu, w jakim zamawiający zobligowany jest

dokonać czynność badania i oceny ofert, wobec czego każdorazowo oceny wymaga, na tle

konkretnego stanu faktycznego, czy zamawiający dopuścił się zaniechania.

KIO 389/17

W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie od upływu terminu składania ofert

(12 grudnia 2017 r.) do dnia złożenia odwołania (27 lutego 2017 r.) minęły ponad dwa

miesiące.

Jednak odwołujący, składając w dniu 27 lutego 2017 r. rozpoznawane obecnie przez

Izbę odwołanie, całkowicie pominął istotną okoliczność, tj. że ze względu na wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 257/17, nakazujący

zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiającemu

potrzebny jest, po dniu wydania wyroku, dodatkowy czas na badanie i ocenę ofert.

Za uzasadnione skład orzekający Izby uznał wstrzymanie się przez zamawiającego

z czynnością badania i oceny ofert ze względu na brak możliwości zapoznania się

z uzasadnieniem ww. wyroku (zamawiającemu, jak i odwołującemu, do dnia rozprawy,

tj. 13 marca 2017 r. nie doręczono odpisu wyroku) – sam odwołujący w uzasadnieniu

odwołania podnosił ścisły związek funkcjonalności premiujących nr 1 i 3 z funkcjonalnościami

dopuszczającymi nr 11 i 12 (dotyczą integracji – str. 11 i 13 odwołania). Poznanie

argumentacji Izby w tym zakresie jest więc dla zamawiającego istotne dla prawidłowej oceny

ofert w kryteriach premiujących.

Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do tego zarzutu odwołujący nie

zaprezentował odrębnej argumentacji.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

KIO 389/17

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

KIO 389/17