KIO 370/17

Sygn. akt: KIO 370/17

Wyrok

z dnia 13marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Ewa Kisiel

Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez

wykonawcę Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa

i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego

Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław

przy udziale wykonawcy Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4,

03-699 Warszawa

3. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych

uiszczoną przez odwołującego Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699

Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………

……………………………

..…………………………..

2

Sygn. akt KIO 370/17

Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza

Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław, dalej zwane

„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa zestawów jednorazowych do poboru składników

krwi metodą aferezy automatycznej wraz z dzierżawą separatorów komórkowych przez

okres 40 miesięcy, tj: zadanie 1: dostawa jednorazowych zestawów do poboru koncentratu

krwinek płytkowych, koncentratu krwinek czerwonych oraz osocza wraz z dzierżawą 10

separatorów komórkowych; zadanie 2: dostawa jednorazowych zestawów do poboru

koncentratu granulocytamego oraz koncentratu krwinek płytkowych wraz z dzierżawą 1

separatora komórkowego”, Nr sprawy 34/P/1-2/2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2016 roku pod nr

461841-2016-PL.

Przedmiotowe postepowanie znajduje się na etapie po wyborze najkorzystniejszej

oferty, która to czynność zamawiającego miała miejsce w dniu 16 lutego 2017 roku.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta

złożona przez Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice, który to

wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Comesa Polska Sp. z o.o., ul.

Wolińska 4, 03-699 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

zaniechania określenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, 1.

które to uchybienie ujawniło się na etapie badania i oceny ofert,

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Terumo BCT Polska Sp. z o.o. z 2.

siedzibą w Katowicach (zwanej dalej „Terumo”) na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3.

4 ustawy,

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art 89 ust. 1 pkt 1 4.

ustawy,

dokonania wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej, 5.

zaniechania wyboru oferty Comesa jako najkorzystniejszej. 6.

3

Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący

zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 91 ust 2d Pzp poprzez określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w

sposób niejednoznaczny i niezrozumiały,

2. art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej

odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),

3. art 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej

odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej 4.

odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,

art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego 5.

będącej ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Terumo nie

będącej ofertą najkorzystniejszą,

art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia 6.

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.

unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej, a)

powtórzenia czynności badania oferty Terumo, b)

odrzucenia oferty Terumo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy, c)

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, d)

ewentualnie

unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej, e)

powtórzenia czynności badania oferty Terumo, f)

przyznania ofercie Terumo 0 punków za kryterium „Mobilność separatorów”, g)

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, h)

ewentualnie

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt i)

7 PZP;

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Comesa kosztów postępowania odwoławczego

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp,

Zamawiający, określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,

umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Natomiast w tym

postepowaniu zamawiający nie wskazał na czym będzie polegała ocena spełnienia kryterium

4

mobilności separatorów oraz jakie rzeczy będą wzięte pod uwagę przy przyznawaniu

odpowiedniej oceny.

W odniesieniu do Zadania 1 Zamawiający określił w SIWZ następujące kryteria oceny

ofert, którym przypisał następujące rangi (znaczenie):

1. Oferowana cena — ranga 60%,

2. Mobilność separatorów — ranga 35%,

Dostawa na cito — ranga 5%. 3.

Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert 7 ’, pkt 2.2. „Kryterium z poz. 2 -

„mobilność separatorów”, przez „mobilność separatorów” Zamawiający (według

odwołującego) rozumie możliwość dowolnej zmiany lokalizacji separatora bez konieczności

ponownej rekwalifikacji. Taki zapis możliwość gwarantował Zamawiającemu

przemieszczania separatora bez jakiegokolwiek udziału osób trzecich, zewnętrznych w

stosunku do Zamawiającego.

W toku postępowania, w związku z odpowiedziami na zadane przez wykonawców

pytania, Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie kryterium mobilności separatorów.

Zgodnie ze zmodyfikowanym brzmieniem ppkt 2.2.1. w rozdziale XI SIWZ „Kryteria Oceny

Ofert”, przez „mobilność separatorów” zamawiający podał, że przez to określenie będzie

rozumiał możliwość przemieszczania separatora między pomieszczeniami na tym samym

poziomie z zachowaniem stabilności czujników układów pomiarowych oraz wyposażenie

separatora w zintegrowanie kółka lub wagę separatora do 50 kg.

Wskazany zapis był rozumiany przez Comesa w ten sposób, że jakiekolwiek

przemieszczanie separatora, również na tym samym poziomie, nie może spowodować

rozregulowania któregokolwiek z parametrów przedmiotowego urządzenia. Comesa nie

złożyła odwołania od tak zmodyfikowanej treści ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria

Oceny Ofert” z uwagi na fakt, że treść ppkt 2.2.1. była dla Comesa zrozumiała. Zgodnie z

brzmieniem zmodyfikowanego ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert”

mobilność separatora oznacza, że może być on używany, w tym przemieszczany, przez

personel Zamawiającego bez udziału osób trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca).

Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia wybrał ofertę

Terumo.

Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności.

Separator Trima jest urządzeniem z założenia stacjonarnym, które nie jest dedykowane do

przemieszczania. Z instrukcji obsługi separatora Trima wprost wynika, że jest to urządzenie

„transportable”, czyli urządzenie nadające się do przewożenia, transportowania, a nie

urządzenie mobilne. Zintegrowane kółka separatora o wadze 85,2 kg mają umożliwić

transport separatora, a nie jego przemieszczanie przez użytkownika przedmiotowego

urządzenia.

5

Jakiekolwiek działania związane ze zmianą miejsca położenia separatora Trima

wymagają udziału wykwalifikowanych serwisantów, którzy jako jedyni, zgodnie z instrukcją

obsługi tego urządzenia, są uprawnieni do podłączenia go do sieci Ethernet. Instrukcja

obsługi separatora Trima wprost wskazuje, że „podłączenie do gniazda Ethernet może być

wykonywane WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta. Po podłączeniu do gniazda

ethemetowego lub po dokonaniu zmian w systemie Ethernet, do którego podłączony jest

system Trima Accel, należy się upewnić, że prąd upływowy systemu znajduje się w

granicach określonych w normie IEC”. Ponadto, instrukcja obsługi bezwzględnie zabrania

stosowania procedur działania niezgodnych z podanymi przez producenta i wskazuje, że

może to być przyczyną obrażeń ciała lub śmierci dawcy. Zgodnie z instrukcją obsługi

separatora Trima, „Firma Terumo BCT Inc. nie ponosi odpowiedzialności za bezpieczeństwo

dawcy, jeżeli do obsługi, konserwacji i kalibracji systemu Trima Accel stosowane są

procedury inne niż podane przez firmę Terumo BCT Inc. Osoby wykonujące procedury

muszą być odpowiednio przeszkolone i wykwalifikowane”.

Z powyższego wynika, że separator Trima nie może być swobodnie przemieszczany

przez personel Zamawiającego — ponowne podłączenie separatora do sieci zawsze

wymaga udziału autoryzowanego serwisu (zgodnie z instrukcją obsługi separatora Trima

WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta). Separator Trima jest co prawda

wyposażony w kółka, niemniej urządzenie waży 85,2 kg, ma wystające elementy i jego

przemieszczanie po nierównym terenie (progi, kable itd.) będzie powodować wstrząsy i

drgania, które stanowią zagrożenie dla stabilności delikatnych przetworników mechaniczno-

elektrycznych, takich jak np. wagi. Separator Trima po przemieszczeniu do innego

pomieszczenia nie gwarantuje utrzymania wszystkich swoich parametrów, w szczególności

parametru dotyczącego prądu upływu. Parametr ten jest odpowiedzialny za bezpieczeństwo

elektryczne całego urządzenia po podpięciu go w innym miejscu do sieci Ethernet. Z tych też

względów, ponowne podłączenie do sieci Ethernet musi być obowiązkowo wykonane przez

autoryzowany serwis. W przeciwnym razie, separator Trima stwarza bezpośrednie

niebezpieczeństwo porażenia prądem poprzez przekroczenia maksymalnych norm prądu

upływu, co wprost przekłada się na pracy całego urządzenia, w tym na stabilność czujników

pomiarowych. W związku z tym, w żaden sposób nie można separatora Trima

zakwalifikować jako urządzenia mobilnego.

W konsekwencji tych uwarunkowań Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał

ofercie Terumo 35 punktów za kryterium mobilności. Sposób przeprowadzenia oceny ofert

wskazuje, że Zamawiający w inny sposób rozumiał kryterium mobilności (tzn. nie jako

możliwość swobodnego przemieszczania separatora przez personel Zamawiającego bez

udziału osób trzecich, co wynika z brzmienia zmodyfikowanego pkt 2.2.1 rozdziału XI SIWZ

„Kryteria Oceny Ofert”). Dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

6

okazało się, że wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert są niejasne i

niezrozumiałe.

Wskazał także, iż separatory zaoferowane przez Terumo nie spełniają parametru

granicznego określonego przez Zamawiającego w SIWZ. W rozdziale 1 SIWZ „Przedmiot

Zamówienia”, w ppkt 4.6 Zamawiający wymagał zapewnienia programu, pozwalającego na

automatyczną transmisję danych istotnych dla Zamawiającego, z separatorów do systemu

„Bank Krwi”(wg standardów ISBT 128). Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie

zapewnia automatycznej transmisji danych, w sposób ciągły z uwagi na fakt, że

przywrócenie transmisji danych po przemieszczeniu separatora wymaga konieczniej wizyty

autoryzowanego serwisu. Jak już wskazano powyżej, każdorazowe przemieszczenie

separatora Trima wymaga odłączenia urządzenia z sieci Ethernet, a następnie jego

ponownego podłączenia do sieci, które bezwzględnie musi być wykonane przez

wykwalikowanych serwisantów. Natomiast, transmisja danych do systemu „Bank Krwi”

możliwa jest wyłącznie wtedy, gdy urządzenie podłączone jest do sieci Ethernet.

W kolejnym zarzucie odwołujący stwierdził, że brak wyceny niektórych urządzeń

wchodzących w skład przedmiotu zamówienia należy kwalifikować jako niezgodności treści

oferty z ustawą. W tym zakresie podał, że w pkt 4.12 Rozdziału 1 SIWZ „Przedmiot

zamówienia”, Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z separatorami dwóch stanowisk

komputerowych (stacja robocza, monitor, klawiatura, mysz, okablowanie, ups lub laptop,

mysz, okablowanie, ups) wraz z niezbędnym oprogramowaniem tak, aby umożliwić

transmisję danych z separatorów do systemu „Banku Krwi” z dwóch różnych pomieszczeń

poboru składników krwi (wskazanych przez Zamawiającego) oraz jedną drukarkę laserową

mono z oprogramowaniem umożliwiającym drukowanie z dwóch stanowisk komputerowych

oraz z materiałami eksploatacyjnymi niezbędnymi do użytkowania drukarki przez cały okres

dzierżawy (przewidywana ilość wydruków 4000 stron na 40 miesięcy).

Część elementów składających się na ofertę nie została przez Terumo w ogóle wyceniona,

co budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przygotowania oferty przez Terumo. W

ofercie Terumo brak jest cen dzierżawy wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z

separatorem, tj. 10 skanerów, 2 komputerów, drukarki. Rubryki, w których powinna być

wskazana cena tych urządzeń Terumo pozostawił niewypełnione. Powyższe jest

równoznacznie z niezaoferowaniem przez Terumo wymaganego przez Zamawiającego

wyposażenia dodatkowego, a w konsekwencji świadczy o kolejnej niezgodności treści oferty

Terumo z treścią SIWZ.

Jednakże, nawet jeśli przyjąć, że Terumo zaoferował wymagane przez Zamawiającego

wyposażenie dodatkowe, brak wskazania cen dzierżawy poszczególnych elementów

wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z separatorem świadczy o niedoszacowaniu

oferty.

7

Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego wskazał, iż

zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taka winna

podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazana w ofercie cena

zaoferowanego przez Terumo zestawu do poboru UKKP wynosi 364,45 zł netto, a to

znacząco odbiega zarówno od poziomu cen rynkowych dla zestawów stosowanych do

stacjonarnych separatorów, jak również od cen Terumo oferowanych w innych, podobnych

przetargach. Na przykład, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na

„Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych zestawów do separatorów

Trima”, sygn. ZP/PN/03/2015 (Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa w Warszawie), Terumo zaoferowało identyczny produkt (tj. Trima Accel

LRS) za cenę 590,00 zł/szt. netto, natomiast w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez

RCKiK w Warszawie na „Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych

zestawów do separatorów Trima”, sygn. ZP/PN/09/2016 zestaw Trima Accel LRS został

zaoferowany za cenę 559,00 zł/szt netto. Należy podkreślić, że w obydwu ww.

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferta Terumo została wybrana jako

najkorzystniejsza.

Z powyższego, zdaniem odwołującego wynika, że oferta Terumo nosi znamiona

zastosowania rażąco niskiej ceny i chęci pozyskania zamówienia pomimo obowiązujących

zasad.

W zarzucie dotyczącym naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującym wybór

oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ podał, że

skoro oferta Terumo podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ i nie mogła

podlegać wyborowi, to tym samym nie mogła być ona uznana za najkorzystniejszą zgodnie z

postanowieniami ustawy. W następstwie czynności podjętych przez Zamawiającego doszło

do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje równe traktowanie

wykonawców i prowadzenie procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej

konkurencji.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W stanowisku

prezentowanym na rozprawie podał, że zarzuty odwołania są niezasadne i odwołanie winno

zostać oddalone. Wskazał, iż Odwołujący, przywołując przepis art. 92 ust. 2d, zarzuca

Zamawiającemu niewłaściwy opis mobilność separatorów. Przy opisie tego parametru

Zamawiający nie miał na względzie definicji legalnej mobilności urządzenia, lecz opisał

mobilność w takim zakresie, w jakim była dla niego jest niezbędna i tak, jak opisał swoje

potrzeby to tak oceniał oferty. Jednakże w wyniku pytania wykonawców dokonał zmiany w

tym zakresie i zamiast pojęcia rekwalifikacji, użył sformułowania stabilności czujników

układów pomiarowych.

8

Podkreślił, że opisując wymaganą od separtorów mobilność, miał na względzie to, że

będą one użytkowane na jednym piętrze, w zasadzie w jednym pokoju, podzielonym na dwa

pomieszczenia. Dlatego też nie wymagał spełniania wymagań, aby można było je

przemieszczać miedzy piętrami, przewożenia windą itp., dostosował opis do swoich potrzeb i

warunków, w jakich te separatory będą użytkowane. Podkreślił, iż dla oceny spełnienia tego

warunku wymagał oświadczenia wykonawcy składającego ofertę i ponadto na potwierdzenie

spełniania oferowanej funkcjonalności, wymagał przedłożenia dowolnego dokumentu

potwierdzającego tą kwestię, mogła to być karta katalogowa, poświadczenie producenta,

oświadczenie serwisu i tym podobne. Terumo złożył takie oświadczenie i dołączył

oświadczenie producenta separatora w języku angielskim jak i polskim, z którego wynikało

jednoznaczne, że oferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego. Nadto

podkreślił, że w złożonej przez Przystępującego instrukcji obsługi brak jest jakichkolwiek

informacji, na które wskazuje Odwołujący, iż kwestia ewentualnego wyłączenia wtyczki

Ethernet, tym samym przemieszczenia tego separatora, wymaga do jego podłączenia

udziału wykwalifikowanego serwisu.

Z instrukcji wydanej w październiku 2012 r, którą otrzymał Zamawiający, nic takiego

nie wynikało. Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o stabilności czujników układów

pomiarowych i było to dla Zamawiającego wystarczające. Podał, że oba urządzenia

zaoferowane przez obu wykonawców uznał za spełniające jego wymagania i każdy z

wykonawców uzyskał 35 punktów w kryterium mobilności.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, a

tym samym nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z ustawą podał,

że Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia cenowego oferowanych urządzeń.

Wykonawca w swojej ofercie na str. 4 w poz. 4 wskazał ceny za dzierżawę separatorów oraz

sprzętu wspomagającego. W podsumowaniu poz. 4, jednoznacznie wskazano, iż obejmuje

ona cenę separatorów, jak również stanowiska komputerowe wraz stacją roboczą,

monitorem, klawiaturą itd. wraz z niezbędnym oprogramowaniem.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego wskazał, że

cena jest prawidłowa, wezwany wykonawca w sposób szczegółowy wykazał iż za

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Natomiast twierdzenia odwołującego

w tym zakresie odnoszą się do porównania cen z innych postepowań, mających inną

wielkość zamówienia.

Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez zamawiającego i wniósł o

oddalenie odwołania.

9

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane

na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie jest niezasadne w całości i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu

o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Postepowanie o udzielenie zamówienia zostało

podzielone na dwie części- zadania. Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty w

zakresie zadania 1.

Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy wskazany w odwołaniu był niesporny

pomiędzy stronami i tym samym nie podlegał uzupełnieniu przez Izbę po przeprowadzeniu

rozprawy. Z analizy stanu faktycznego sprawy można wywieść wniosek iż osią sporu w

postepowaniu było uznanie przez zamawiającego, że zaoferowany przez przystępującego

separator marki Trima Accel spełnia postawione wymagania w zakresie oczekiwanej

mobilności separatora.

Odwołujący całą niezgodność tego urządzenia w tym zakresie oparł na wywodzeniu z

posiadanej instrukcji obsługi zaoferowanego separatora, że ten nie spełnia wymagań

mobilności ponieważ po każdym jego przemieszczeniu nastąpi rozregulowanie parametrów

przedmiotowego urządzenia. Dlatego też konieczny jest udział serwisanta, który dokona jego

ponownego podłączenia, w szczególności w zakresie łączności internetowej. Natomiast

mobilność separatora jakiej oczekiwał zamawiający, zdaniem odwołującego oznaczała, że

może być on używany i przemieszczany, przez personel zamawiającego bez udziału osób

trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca). Te wszystkie wymagania według

odwołującego wynikały z instrukcji obsługi tego urządzenia. Natomiast zaoferowany przez

Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności, jest urządzeniem z założenia

stacjonarnym, które nie jest dedykowane do przemieszczania nawet w obrębie jednego

pomieszczenia.

Izba badając zasadność tego zarzutu stwierdza, że odwołujący wszystkie zarzuty w

tym zakresie wywodzi z nieaktualnej instrukcji obsługi tego separatora. Otóż w złożonej

Zamawiającemu instrukcji przez przystępującego nie wynikają powyższe ograniczenia

mobilności oferowanego separatora. Przystępujący na rozprawie ponad wszelką wątpliwość

wykazał, że odwołujący opiera swoją argumentację w na nieaktualnych już instrukcjach

obsługi z czerwca 2008 r. i z listopada 2010 r., natomiast przystępujący przedłożył

zamawiającemu instrukcję z października 2012 r., która już tych zapisów co do potrzeby

10

uczestnictwa serwisu przy wykonaniu zmiany umiejscowienia separatora przy rozłączeniu

wtyczki Ethernet nie zawiera. W tym zakresie złożył pismo producenta separatora z dnia 6

marca 2017 r. gdzie producent potwierdza, że w 2012 r. z instrukcji używania systemu

automatycznego pobierania składników krwi usunięto wymóg, by podłączenie do gniazda

Ethernet było wykonywanie wyłącznie przez wykwalifikowanego serwisanta. Zrezygnowano

również z wymogu potrzeby upewnienia się, że po podłączeniu do gniazda Ethernet prąd

upływowy systemu znajduje się w normie określonej w normie ICI. Instrukcja w tym zakresie

uległa zmianie w wrześniu 2012 roku, przy czym do polskiej wersji instrukcji tą zmianę

wprowadzona w październiku 2012 roku. Ponadto dodał, że samo gniazdko Ethernet nie ma

nic wspólnego ze stabilnością układów pomiarowych. Natomiast w zakresie zarzutu braku

stabilności czujników układów pomiarowych Izba wskazuje na pismo autoryzowanego

serwisu producenta urządzenia Trima z dnia 31 stycznia 2017 roku znajdujące się w

dokumentacji postepowania, że powyższe urządzenie jest mobilne i po przemieszczeniu

zachowuje stabilność czujników układów pomiarowych. Izba nie uwzględniła zarzutów

odwołującego co do braku wiarygodności tego pisma, gdyż żadnych dowodów w tym

zakresie odwołujący nie przedłożył, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.

Z powyższego odwołujący wywodził iż oferta przystępującego Teruma jest niezgodna

z treścią SIWZ. Izba stwierdza brak zasadności tego zarzutu, gdyż po pierwsze odwołujący

przypisuje ofercie zawieranie treści w niej nieistniejących, a po drugie, aby zaistniała

podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to niezgodność treści oferty

z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a nadto dotyczyć powinna sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w

ofercie, czego Izba nie dostrzega. Tym samym za niedopuszczalną i błędną należy uznać

praktykę, stawiania przez konkurencyjnych wykonawców, zarzutów niezgodności treści

oferty z SIWZ w sytuacji kiedy w ofercie brak jest treści do postawienia takiego zarzutu.

Niezasadny jest także zarzut co do braku możliwości automatycznego przekazywania

informacji do banku krwi, gdyż wymóg SIWZ dotyczył automatycznego, a nie ciągłego

przekazywania informacji, tak więc urządzenie po podłączeniu do sieci Ethernet może

przekazywać automatycznie dane do banku krwi.

Również niezasadne jest zarzucanie zamawiającemu niewłaściwe opisanie w SIWZ

wymagań co do spełniania przez separator kryterium mobilności. Otóż zamawiający opisuje

parametry tak, aby uzyskał urządzenie o parametrach dla niego istotnych. Natomiast

zarzucanie, iż kryterium mobilności nie zostało opisane w taki sposób, aby można było

przyznawać zmienną ilość punktów wykonawcom w tym kryterium, jest na tym etapie

postepowania niezasadne i jako spóźnione nie podlegało ocenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1Pzp, jakoby oferta

przystępującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą, gdyż przystępujący nie

11

wycenił wyposażenia dodatkowego, które winien był zaoferować wraz z separatorami, tj

dwóch zestawów komputerowych z oprogramowaniem, jest zarzutem z niewłaściwie

wskazaną podstawą prawną. Zarzut niezgodności treści oferty z ustawą znajduje

zastosowanie wtedy, kiedy z przepisów Pzp lub aktów prawnych powiązanych z

zamówieniem wynika określony obowiązek wykonawcy, a brak jest sankcji za jego

niewykonanie. Natomiast w tej sytuacji zarzucany brak wyceny niektórych elementów oferty

jest zarzutem mającym swoje odniesienie prawidłowości wyceny oferty, a więc odnosi się do

przepisu art. 89 ust.4 Pzp statuującego odrzucenie oferty wykonawcy, która zawiera rażąco

niską cenę. Tak więc ten zarzut zostanie rozpoznany łącznie z zarzutem kolejnym odwołania

dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty odwołujący podał, że odnosząc

zaoferowane przez przystępującego ceny w tym postepowaniu do innych postepowań to

ceny w szczególności w zakresie zestawu do poboru UKKP jest rażąco niska. W tym

zakresie wskazać należy, iż zamawiający wezwał wykonawcę Terumo do złożenia

wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba poddała analizie przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdza, że brak jest podstaw do

uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską, gdyż nie tylko pokrywa koszty wykonania

zamówienia, ale również zapewnia uzyskanie znacznej kwoty zysku . Wynika to z analizy

załączonej do wyjaśnień umowy dystrybucyjnej, a także oświadczeń dostawców

oferowanych wyrobów. Natomiast w zakresie rzekomego niewycenienia wyposażenia

dodatkowego stanowisk obsługi separatorów to Izba stwierdza, że zarówno zaoferowana

cena wskazana w podsumowaniu pkt 4 oferty - ogółem - jak i treść formularza nie dają

podstaw do uznania zasadności zarzutu w tym zakresie. Za dzierżawę separatora,

przystępujący zaoferował czynsz miesięczny na poziomie 2 700 zł i 108 000 zł za 40

miesięcy, natomiast analogiczne cena odwołującego wynosi 2 500 zł i 100 000 zł za 40

miesięcy. Ponadto z analizy treści załącznika 3A do SIWZ będącym formularzem ofertowym

w zakresie zadania 1 wynika, że brak jest podstaw do twierdzenia iż wykonawca przy

wyposażeniu dodatkowym zobowiązany był podać ceny jednostkowe, gdyż brak jest nawet

wykropkowanego miejsca (jak to ma miejsce np. w przypadku pkt 1,2,3 i cz. 1 pkt 4) na

wpisanie kwot. Izba stwierdza również, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wywodzić

rażąco niską cenę złożonej oferty z innych postępowań w których przystępujący brał udział.

Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba stwierdza, że Zamawiający nie

naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, brak jest także jakichkolwiek

podstaw do unieważnienia postepowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący …………………….

……………………..

…………………….

13