KIO 312/17

Sygn. akt: KIO 312/17

WYROK

z dnia 6 marca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Robert Skrzeszewski

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 roku przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

TORPOL S.A. (Lider, pełnomocnik) oraz BUDIMEX S.A. (Partner) z siedzibą dla Lidera

w Poznaniu,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.

z siedzibą w Zawierciu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

poniesione przez z tytułu odwoławczego Przystępującego wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..

2

sygn. akt KIO 312/17

W dniu 17 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. - dalej: „Pzp”)

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: TORPOL S.A. (Lider, pełnomocnik) oraz BUDIMEX S.A. (Partner) z siedzibą

dla Lidera w Poznaniu, zwani dalej „Odwołującym”.

Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: „Wykonanie robót

budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km

107,260 w ramach projektu CEF dla linii E 75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew”

prowadzi Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu numer 2015/S 248-450733 opublikowane zostało w dniu 23

grudnia 2015 roku.

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających

na naruszeniu przepisów Pzp oraz zaniechaniu czynności, do których był on zobowiązany

zgodnie z Pzp tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 7 lutego 2017 roku,

pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ w zakresie braku wskazania

przez Wykonawcę jakie faktycznie części zamówienia chce powierzyć podwykonawcy,

natomiast sam wykonawca INTERCOR Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania

z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia Pana B. S., że w

okresie 01.2008 do 02.2009 pełnił funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach

postępowania pn. Modernizacja linii kolejowej E-30 na odcinku Węgliniec - Zgorzelec -

Węgliniec - Bielawa Dolna Stacja Zgorzelec, a informacja ta miała wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, tym samym Zamawiający dopuścił się niezasadnego wyboru

oferty wykonawcy INTERCOR sp. z o.o. i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono:

1) naruszenie przepisów art. 7 ust 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego

niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy INTERCOR sp. z o.o., pomimo że

wykonawca ten nie zastosował się do wymogu określonego w Rozdziale 21 SIWZ

[PODWYKONAWSTWO] (Instrukcji dla Wykonawców, dalej: IDW), co skutkować powinno jej

odrzuceniem jako nieodpowiadającej treści SIWZ, a co w konsekwencji doprowadziło do

przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców;

3

2) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp art. 24 ust. 2 pkt. 3) Pzp poprzez jego

niezastosowanie w stosunku do wykonawcy INTERCOR sp. z o.o., pomimo że wykonawca

ten w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, strona 198 i 199, złożył

nieprawdziwą informację w zakresie doświadczenia Pana B. S., która miała wpływ na wynik

postępowania, a co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

Odwołujący wnosił o:

1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.;

2) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji:

a) wykluczenia wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.;

b) odrzucenia oferty wykonawcy INTERCOR sp. z o.o.;

c) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało złożone w dniu 17.02.2017 roku, czyli w terminie przewidzianym

art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej w dniu 16.02.2017 roku z zachowaniem terminu,

o którym mowa w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na

rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, a jego

uwzględnienie przez Izbę pociągnie za sobą skutek zobowiązania Zamawiającego do

naprawy czynności dokonanej wbrew przepisom Pzp, co tym samym da Odwołującemu

możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oraz

ponownego dokonania czynności przez Zamawiającego, oferta Odwołującego może zostać

sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska

przedmiotowe zamówienie.

Zarzut 1.

Zamawiający w punkcie 21 IDW wskazał:

21. PODWYKONAWSTWO

21.1.

Dopuszcza się wprowadzenie Podwykonawców do realizacji Zamówienia. Zamawiający

zastrzega jednocześnie, że warunkiem wprowadzenia Podwykonawców na roboty z zakresu

wykonania nawierzchni torowej jest wskazanie takiego Podwykonawcy; który będzie je

realizował sprzętem wysokowydajnościowym do potokowej wymiany nawierzchni tj.: -

kombajn torowy do potokowej wymiany nawierzchni z wagonami do przewozu podkładów

i złącz. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie, w dokumencie wypełnionym

4

i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW, części

Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom.

Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie, w dokumencie wypełnionym

i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW. części

Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

21.2. Wykonawca nie jest zobowiązany do składania dokumentu, o którym mowa w pkt 21.1

IDW. Niezłożenie dokumentu wypełnionego i sporządzonego na podstawie wzoru

stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW, jest rozumiane przez Zamawiającego jako zgoda

Wykonawcy na wykonanie całego przedmiotu Zamówienia samodzielnie, bez powierzenia

części Zamówienia podwykonawcom.

Do IDW Zamawiający załączył dokument - Załącznik nr 3 [WYKAZ PRAC

PRZEZNACZONYCH DO PODWYKONANIA], który każdy wykonawca miał wypełnić

i sporządzić zgodnie z rozdziałem 21 IDW, w przypadku w którym wykonanie części

Zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. W załączniku nr 3 do IDW Zamawiający

poczynił uwagę, według której do tabeli należało wpisać konkretne numery porządkowe

z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji PFU.

Wobec takiego brzmienia treści tomu 20 IDW oraz brzmienia Załącznika nr 3, każdy

wykonawca który zamierza zlecić części Zamówienia podwykonawcy, musiał wskazać

konkretne numery porządkowe z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji

PFU.

Wykonawca INTERCOR sp. z o.o. załączył do oferty Załącznik nr 3, w którym

w ramach części A, w pkt. 6 wykazu wykonawca wskazał, że cyt. „Wymagania Ogólne -

częściowo przeznaczone do podwykonania”.

Natomiast należy zwrócić uwagę, że Przedmiar Robot „Wymagania ogólne” składa

się z wielu pozycji (czynności) takich jak:

- projekty powykonawcze,

- wykonanie 2 kompletów zdjęć ilustrujących realizację,

- badań materiałów z rozbiórki,

- koszty utylizacji i zagospodarowania odpadów,

- wykonanie i ustawienie tablic informacyjnych UE,

- tablice pamiątkowe,

- geodezyjna dokumentacja powykonawcza,

- utrwalenie w terenie znaków km i hm i regulacji osi torów,

- wytyczenie lub odtworzenie granic nieruchomości.

Odwołujący podkreślił, że każdy Wykonawca miał obowiązek określić konkretne

pozycje (czynności) Przedmiaru Robót czy RCO w zależności od części zamówienia (i tak

5

dla części zamówienia A - pozycje i konkretne czynności z Przedmiaru Robót, natomiast dla

części zamówienia B - pozycje i konkretne czynności z RCO).

Tym samym wykonawca INTERCOR sp. z o.o. nie wskazał jakie faktycznie części

zamówienia w zakresie pozycji (czynności) Wymagań Ogólnych Przedmiaru Robót chce

powierzyć podwykonawcy. W treści oferty znajduje się jedynie lakoniczne stwierdzenie

„częściowo przeznaczone do podwykonania”. Takie stwierdzenie pozostawia ofertę

niedookreśloną co do zakresu prac, które wykonawca zamierza podzlecić, a tym samym

czyni tę ofertę niezgodną z treścią SIWZ, a co więcej nieporównywalną z innymi ofertami

złożonymi w postępowaniu.

Nadto, wykonawca INTERCOR sp. z o.o., pomimo wyraźnego zobowiązania

wynikającego z treści IDW i Załącznika nr 3, w pozycjach (częściach) dotyczących

zamówienia A, nie wpisał numerów porządkowych Przedmiaru Robót, co również czyni jego

ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

Jednocześnie na uwagę zasługuje, że w odniesieniu do analizowanej oferty nie

znajdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp pozwalający Zamawiającemu domagać się od

wykonawców złożenia wyjaśnień w zakresie treści ofert. Jakakolwiek bowiem próba

wykazania zgodności treści oferty wykonawcy INTERCOR sp. z o.o. z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w IDW skutkować musiałaby niedozwoloną modyfikacją oferty.

Analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Izby w postępowaniu o sygn. akt. KIO

1957/16. W złożonej ofercie odwołujący oświadczył, że zrealizuje przedmiot zamówienia przy

współudziale podwykonawcy, ale w załączniku nr 13 do SIWZ nie opisał części zamówienia,

jaką zrealizuje Podwykonawca. Według zapatrywania Izby w rozpoznawanej sprawie

zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią złożonego przez odwołującego oświadczenia woli

zawartego na stronie 173 oferty, a treścią powyższego Rozdziału SIWZ i załącznika nr 13 do

SIWZ polegająca na tym, że Odwołujący nie podał w swojej ofercie opisu części zamówienia,

jaką zrealizuje podwykonawca, a także nie podał udziału procentowego w wartości

zamówienia. Izba przyjęła tu, że brak podania w ofercie udziału procentowego w wartości

zamówienia pomimo wyraźnego wymagania SIWZ w tym zakresie, decyduje o konieczności

zakwalifikowania takiego braku, jako oświadczenia woli nie zawierającego elementu

koniecznego i istotnego do przyjęcia takiej oferty. Izba przyjęła również, że wykaz części

zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom ma charakter istotnego

oświadczenia woli odnoszącego się do realizacji umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie miał podstaw prawnych do

uzupełnienia swojej oferty poprzez złożenie nowego oświadczenia woli w załączniku nr 13.

Dalej Izba wskazała, że stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania

i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, natomiast niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

6

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Reasumując Odwołujący zauważył, że dokument jakim jest Załącznik nr 3 do oferty,

nie podlega uzupełnieniu, a złożony przez wykonawcę INTERCOR sp. z o.o. Załącznik nr 3

do oferty nie został wypełniony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co kwalifikuje go

jako niezgodny z treścią SIWZ, a finalnie tak złożona oferta podlega odrzuceniu.

Zarzut 2.

Odwołujący wskazał również, że wybrany przez Zamawiającego w ramach

postępowania Wykonawca INTERCOR sp. z o.o. podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2

pkt. 3) Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Jak wynika z analizy złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

strona 198 i 199, Wykonawca celem wykazania się osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia wskazał kierownika robót z uprawnieniami bez ograniczeń do projektowania

i kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnych Pana B. S.

Wykonawca zaznaczył przy tym, że pełnił on w okresie 01.2008 do 02.2009 funkcję

kierownika robót w ramach postępowania pn. Modernizacja linii kolejowej E-30 na odcinku

Węgliniec - Zgorzelec - Węgliniec - Bielawa Dolna Stacja Zgorzelec. Informacja złożona

przez Wykonawcę jest nieprawdziwa, a w tym zakresie Odwołujący zazncazył, że

wykonawcą przedmiotowego zadania inwestycyjnego był Odwołujący TORPOL S.A.

W tamtym czasie kierownikiem robót w specjalności telekomunikacyjnej na tym zadaniu

inwestycyjnym był Pan W. I., pracujący wtedy dla firmy ELMONT Kostrzyn Wlkp.

sp. z o.o. (ówczesny podwykonawca TORPOL S.A.). Na dowód powyższego przedłożono

kopię Protokołu odbioru nr 23/Zg/E30/01/2009 z dnia 21.01.2009 roku.

Tym samym, wszelkie czynności przewidziane art. 22 i 23 ustawy Prawo budowlane

(kierowanie robotami) w specjalności telekomunikacyjnej na zadaniu wskazanym w treści

wniosku wykonawcy INTERCOR sp. z o.o. wykonywał Pan W. l. (kierownik robót

telekomunikacyjnych), a nie jak wynika z oświadczenia Wykonawcy Pan B. S.

Informacja podana w treści wniosku nie jest prawdziwa, zatem w tym stanie faktyczno

- prawnym, uzasadnionym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i wykluczenie wykonawcy INTERCOR sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania.

W takim stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak w petitum i uzasadnieniu odwołania,

nadto żądając uwzględnienia odwołania i zasądzenia kosztów postępowania od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

7

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w toku prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, materiałów złożonych na

posiedzeniu i rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk

i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania, zaprezentowanych pisemnie i w toku

posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niezgodności treści wybranej oferty z treścią

SIWZ.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, oznacza, że

potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że:

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą

w Zawierciu. Przystąpienie Izba uznała za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

W dniu 3 marca 2017 roku, Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

w której uwzględnił je w całości.

Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzystał będzie z prawa do złożenia

sprzeciwu. Przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o częściowe

odrzucenie odwołania w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji, ponieważ zarzut ten

należy uznać za spóźniony, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.

8

Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w dniu 14

lutego 2017 roku, po ogłoszeniu wyników postępowania wybrany wykonawca Intercor został

przez Zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie osoby pana B. S.

wskazanego we wniosku Przystępującego.

W dniu 15 lutego 2017 roku Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: pan W. I.

jak wskazuje protokół załączony do pisma Torpol był przedstawicielem podwykonawcy

ELMONT Kostrzyn Wlkp. na wymienionej inwestycji. Nie wyklucza to

w żadnej mierze okoliczności, że pan B. S. był zatrudniony na kontrakcie nr 6 na stanowisku

kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci, instalacji i

urządzeń telekomunikacyjnych. Osoba ta została Przystępującemu udostępniona jako

potencjał własny przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Elektro-Tel-Bud R. M., który

przekazał życiorys wymienionej osoby i opis jego doświadczenia zawodowego.

Przystępujący nie miał podstaw przypuszczać, że informacje przekazane są nieprawdziwe

i wprowadzały w błąd Przystępującego, jak również Zamawiającego.

Sama okoliczność podpisania protokołu odbioru końcowego i przekazania do

eksploatacji robót inwestycyjnych w branży teletechnicznej przez Pana I. jako

przedstawiciela podwykonawcy nie oznacza automatycznie, że Pan B. S. nie sprawował na

danym Kontrakcie stanowiska kierownika robót. Ani przepis ustawy Prawo budowlane, ani

inne przepisy prawa nie ograniczają możliwości powołania jednego, dwóch lub więcej

kierowników robót. Inaczej jest z kierownikiem budowy. Przedstawiony protokół nie wskazuje

w sposób jednoznaczny, że Pan I. był jedynym kierownikiem robót i że żadna inna osoba

takiego stanowiska nie sprawowała. Wskazano, że w wymienionym we wniosku okresie Pan

B. S. był zatrudniony przez Pana I. jako koordynator robót teletechnicznych. Jednocześnie

podkreślono, że w czasie wyznaczonym przez Zamawiającego Przystępujący nie jest w

stanie uzyskać dokumentów potwierdzających doświadczenie Pana S. Dokumentów takich

wykonawca nie musiał gromadzić na potrzeby ubiegania się o zamówienie, nie był na

wymienionym zadaniu wykonawcą, ani podwykonawcą i nie posiada dokumentów

źródłowych dla danej inwestycji. Nie jest ich także w stanie uzyskać w tak krótkim czasie.

Zwrócono także uwagę, że wykonawca, od którego pochodzą przedmiotowe informacje jest

uprawniony do wniesienia odwołania do KIO.

W dniu 17 lutego 2017 roku Przystępujący złożył dalsze wyjaśnienia i uzupełniającą

argumentację prawną. Zaznaczono, że Pan S. został wskazany na stanowisko kierownika

robót telekomunikacyjnych także przez czterech innych wykonawców biorących udział

w postępowaniu przy wykazaniu tożsamego doświadczenia zawodowego tej osoby. Dalece

zatem nieprawdopodobne wydają się twierdzenia, że aż 5 wykonawców w postępowaniu

Zamawiającego mogło złożyć nieprawdziwe informacje i podlegać z tego powodu

9

wykluczeniu. Zdaniem Przystępującego wykonawca Torpol dąży do wyeliminowania

pozostałych wykonawców z postępowania.

Jeżeli Zamawiający zamierza unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i podjąć

próbę wyjaśnienia doświadczenia Pana S., to na tej samej zasadzie konsorcjum Torpol

winno udowodnić doświadczenie osób wskazanych we wniosku na odpowiednie stanowiska

dla 10 osób. Jeżeli bowiem Zamawiający żądałby od Przystępującego udokumentowania

doświadczenia Pana S., do czego nie uprawnia go ustawy Pzp, to winien takiego

udokumentowania zażądać tego od Odwołującego.

Przystępujący zwrócił uwagę, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że

Pan I. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń

(informację można uzyskać bezpośrednio od Izby samorządu zawodowego), więc

prawdopodobne jest, że nie był uprawniony do kierowania robotami na wymienionym

zadaniu inwestycyjnym, co było podstawą do powierzenia Panu S. stanowiska w zakresie

robót teletechnicznych. Z informacji przekazanych przez Torpol nie wynika w jakim okresie

Pan I. pełnił funkcję przedstawiciela podwykonawcy. Wykazano jedynie, że w określonej

dacie podpisał protokół odbioru, natomiast nie wykazano okresu sprawowania funkcji.

Przystępujący zauważył także, że Pan S. posiada inne doświadczenie wystarczające

do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w załączeniu do

wyjaśnień przekazał tabelę z życiorysem zawodowym wskazywanej osoby. Co warto

podkreślić Pan S. konsekwentnie wpisuje doświadczenie na inwestycji kwestionowanej przez

Odwołującego.

Załączona tabela z doświadczeniem zawodowym jest w zupełności wystarczająca do

wykazania przez Przystępującego warunku udziału. Nawet gdyby potencjalnie okazało się,

że przekazane przez Odwołującego informacje potwierdzają niewykazanie warunku, to nadal

Przystępujący legitymuje się innym doświadczeniem. Dodatkowo podkreślono, że w tym

zakresie Zamawiający nie stosował art. 26 ust. 3 ustawy Pz w odniesieniu do wniosku

Przystępującego.

Ustalono, że w treści załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał wskazania

części, które powierzone będą podwykonawcom. W tabeli należało wpisać konkretne numery

porządkowe z Rozbicia Ceny Ofertowej albo konkretne numery pozycji PFU.

W ofercie Przystępującego w części A, opisanej za pomocą przedmiarów robót,

wskazał on w pozycji „Wymagania Ogólne – częściowo przeznaczone do podwykonania”.

10

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie podlegało

oddaleniu.

Skład orzekający Izby uznał zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji we

wniosku Przystępującego za spóźniony i nie podlegający rozpoznaniu na podstawie art. 189

ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2016 roku. Wówczas uznano, że zarówno

Odwołujący, jak też Przystępujący warunki te spełniają. W terminie 10 dni od daty

zawiadomienia o ocenie do Izby wpłynęły dwa odwołania, które zakończyły się wydaniem

wyroku o sygn. akt KIO 1523/16 i KIO 1530/16. Zamawiający w dniu 6 września 2016 roku,

wykonując wyrok Izby dokonał ponownej oceny wniosków i przedstawił wykonawcom

biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wynikach

prekwalifkacji. Również wówczas spełnianie warunku udziału przez Przystępującego nie

zostało podważone.

Zgodnie z zasadą ogólną, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Z powyższych

względów uznano, że zakwestionowanie wyników oceny wniosków po przedstawieniu przez

Zamawiającego wyników II etapu postępowania – oceny ofert – należało uznać za

spóźnione. Co znamienne w rozpoznawanym stanie faktycznym, to Odwołujący był

wykonawcą inwestycji, w ramach której kwestionuje obecnie doświadczenie zawodowe

jednej z osób wymienionej we wniosku Przystępującego. Informacje, iż Odwołujący powziął

wiadomości o zaistniałym stanie faktycznym dopiero w dniu 13 lutego 2017 roku przy

przenoszeniu archiwum firmy należy uznać za niewiarygodną. W toku przedmiotowego

postępowania odwoławczego przed Izbą Odwołujący wielokrotnie odwoływał się do

podwyższonych standardów profesjonalizmu wymaganych od podmiotów zawodowo

działających w danej branży. Tymczasem sam nie wykazał się należytą starannością i

profesjonalizmem przy sprawdzaniu poprawności wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu swoich konkurentów. Jeżeli Odwołujący był głównym wykonawcą na

inwestycji, nic nie stało na przeszkodzie, aby w prosty sposób zweryfikować skład osobowy

odpowiedzialny z ramienia wykonawcy z realizację kontraktu przez sprawdzenie

dokumentów źródłowych, nawet jeżeli realizacja kontraktu miała miejsce 8 lat temu.

Podnoszenie więc zarzutów związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu

przez innych wykonawców przeszło 5 miesięcy później, po zakończeniu następnego etapu

postępowania należy uznać za nieuprawnione. Dostrzeżenia wymaga, iż w postępowaniach

dwuetapowych o wyniku każdego z etapów Zamawiający informuje wykonawców odrębnie.

11

Każda więc z takich czynności stanowi samodzielną podstawę do korzystania ze środków

ochrony prawnej. Z tych względów Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.

Jednocześnie, na marginesie Izba zauważa, iż ograniczeń terminowych w weryfikacji

wniosków i ofert nie posiada Zamawiający. Jak słusznie zauważył na rozprawie

Zamawiający, zobowiązany jest on do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Jeżeli więc Zamawiający

jest w posiadaniu informacji, z których wynika, iż treść wniosku lub oferty określonego

wykonawcy nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający może dokonać ponownego

badania i oceny takich informacji, niezależnie od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Co do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ, to zarzut

ten nie potwierdził się.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż o niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność

oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też

sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa

się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.

Przechodząc do analizy zarzutu, Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymaga podania

przez wykonawców części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania

podwykonawcom. Z treści załącznika nr 3 wynika, że w takiej sytuacji wykonawcy winni

wskazać numery porządkowe Rozbicia Ceny Ofertowej lub konkretne numery pozycji PFU. Z

dokumentacji postępowania wynika, iż za pomocą PFU i RCO opis przedmiotu zamówienia

dotyczy części B zamówienia. Część A zamówienia realizowana jest w formule „buduj” i

opisu przedmiotu zamówienia dokonano za pomocą przedmiarów robót. Zatem przy

określaniu części zamówienia przeznaczonych do podwykonania w części A zamówienia

niemożliwe było odniesienie się do konkretnych numerów pozycji PFU lub pozycji RCO,

ponieważ takowe nie istniały. Dostrzeżenia także wymaga, że to Odwołujący zmienił treść

załącznika nr 3 i we własnym formularzu ofertowym zaznaczył, że należy odnieść się do

pozycji PFU lub przedmiarów robót. Specyfikacja takiego wymogu nie zawierała.

Sposób opisania, wskazania części przeznaczonych do podwykonania w części A

zamówienia w ofertach wykonawców biorących udział w postępowaniu przyjął różne formy.

SIWZ nie określała poziomu szczegółowości, którą powinni przyjąć wykonawcy, dlatego też

każdy z tych sposobów Izba uznała za prawidłowy. Specyfikacja z pewnością jednak nie

nakazywała, aby w załączniku nr 3 wykonawcy wskazywali poszczególne pozycje

przedmiarów robót. Izba uznała, iż określenie części dla podwykonania w sposób

12

„Wymagania Ogólne – w części przeznaczone do podwykonania” odpowiada potrzebom

Zamawiającego. Deklaracja Przystępującego z oferty nie jest sprzeczna z SIWZ. Takie

oznaczenie nie wyłącza także solidarnej odpowiedzialności Wykonawcy za prace

wykonywane przez podwykonawców i zabezpiecza interesy Zamawiającego na etapie

realizacji kontraktu. Możliwe jest wskazanie przy podpisaniu umowy, które i komu elementy

Wymagań ogólnych zostaną powierzone do podwykonania.

Konkludując, Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie oferta Przystępującego

oferuje wykonanie zamówienia niezgodnie z wymogami Zamawiającego.

Reasumując, z tych powodów odwołanie w zakresie rozpoznawanym podlegało

oddaleniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów

wymienionych w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.

13

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a

także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty zastępstwa

procesowego postępowania Stronie Przystępującej.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..

14