KIO 2861/15

Sygn. akt: KIO 2861/15

Sygn. akt: KIO 31/16

WYROK

z dnia 25 stycznia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2861/15)

i w dniu 10 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 31/16) przez wykonawcę Balcke-Dürr

Polska Sp. z o.o., ul. Augustówka 24, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5,

97-400 Bełchatów

przy udziale wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2,

82-300 Elbląg, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego (sygn. akt KIO 2861/15 i KIO 31/16)

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy ALSTOM Power

Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu, a nadto

nakazuje zamawiającemu udostępnienie strony 3 i 4 wyjaśnień wykonawcy

ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg

z dnia 11 grudnia 2015 r. oraz nadanie pkt 9 Zestawienie ofert ppkt 2 lit. c)

Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) treści:

„zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania:

1230 m 3usr /h”,

KIO 2861/15, KIO 31/16 1

2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,

ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów (sygn. akt KIO 2861/15) i ALSTOM Power

Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg (sygn. akt KIO 31/16)

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Balcke-Dürr

Polska Sp. z o.o. z Warszawy (sygn. akt KIO 2861/15 i KIO 31/16) tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,

ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów (sygn. akt KIO 2861/15) i od wykonawcy ALSTOM

Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg (sygn. akt

KIO 31/16) na rzecz wykonawcy Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o., ul. Augustówka 24,

02-981 Warszawa kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście

złotych i zero groszy), w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,

ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów na rzecz wykonawcy Balcke-Dürr Polska

Sp. z o.o., ul. Augustówka 24, 02-981 Warszawa z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2861/15),

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2,

82-300 Elbląg na rzecz wykonawcy Balcke-Dürr Polska Sp. z o.o.,

ul. z tytułu wpisu od Augustówka 24, 02-981 Warszawa odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 31/16).

KIO 2861/15, KIO 31/16 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………………………….

KIO 2861/15, KIO 31/16 3

Sygn. akt KIO 2861/15

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez PGE

Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów (adres do

korespondencji: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Turów

Sekcja Realizacji Zakupów przy Oddziale Elektrownia Turów, ul. Młodych Energetyków 12,

59-916 Bogatynia (dalej „zamawiający”) na Modernizację elektrofiltrów bloków 1-3 w PGE

GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów (zamówienie sektorowe) wykonawca Balcke-Dürr Polska

Sp. z o.o., ul. Augustówka 24, 02-981 Warszawa złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 87 ust. 1, poprzez nieuzasadnione wezwanie (kilkukrotne) wykonawcy Alstom Power

Sp. z o.o. (dalej również jako „ALSTOM”) do złożenia wyjaśnień w zakresie punktu 2 tiret

2 Formularza oferty dotyczącego zużycia sprężonego powietrza transportowanego przez

układ odpopielania, w sytuacji, gdy treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej „SIWZ”), załączniki do niej oraz sam Formularz oferty wskazywały wprost, że

zamawiający oczekuje podania parametru w odniesieniu do jednego układu, tj. kotła

(a nie kilku), co w konsekwencji stanowiło niedozwolone negocjacje z wykonawcą

w zakresie treści złożonej przez niego oferty i doprowadziło do dokonania przez

ALSTOM niedozwolonej zmiany treści oferty po dokonaniu przez zamawiającego

otwarcia ofert i po upublicznieniu danych odnośnie cen oferowanych przez

konkurencyjnych wykonawców – zmiana taka prowadzi do sytuacji, w której złożono

kolejną ofertę o innych parametrach niż pierwotna, a tym samym doszło do złożenia

dwóch ofert skutkującego odrzuceniem każdej z nich na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp,

2. art. 96, które jednocześnie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

poprzez zmianę w protokole postępowania treści odnoszących się do brzmienia oferty

wykonawcy ALSTOM wbrew treści tej oferty, skutkujące uznaniem za nie podlegającą

odrzuceniu i ważną ofertę wykonawcy ALSTOM, która to oferta jest niezgodna z treścią

SIWZ, tj. wskazuje parametr łączny dla 3 układów (kotłów) i zaniechaniem odrzucenia

oferty ALSTOM, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pomimo, iż jej treść jest

niezgodna z treścią SIWZ w sposób niemożliwy do poprawienia na podstawie art. 87

KIO 2861/15, KIO 31/16 4

ust. 2 pkt 3, w sytuacji gdy z SIWZ i załączników do niej wprost wynikało, że

zamawiający wymaga wskazania parametru zużycia sprężonego powietrza dla danego

układu (tj. odrębnie dla każdego kotła), przez co oferta nie nadaje się do porównania

z uwagi na przyjęte kryteria oceny ofert,

3. art. 14 w zw. z art. 387 ustawy kodeks cywilny oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,

poprzez przyjęcie wyjaśnień ALSTOM jako zgodnych z rzeczywistością i zaniechanie

odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę parametry zużycia sprężonego

powietrza są obiektywne niemożliwe do zrealizowania, co w konsekwencji spowoduje

zawarcie z tym wykonawcą umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność takiej

umowy, a więc nieważność oferty, oferującej zawarcie nieważnej umowy,

4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez

nieodtajnienie wyjaśnień wykonawcy ALSTOM z dnia 22 listopada 2015 r. oraz

wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez zamawiającego

w dniu 3 grudnia 2015 r. w sytuacji, gdy wykonawca nie uzasadnił przyczyn takiego

utajnienia bądź art. 96 ustawy, gdyby okazało się, że wbrew przepisom ustawy

uzasadnienie wskazujące na przyczyny takiego utajnienia nie zostało podane przez

zamawiającego do wiadomości odwołującego pomimo wniosku o udostępnienie

protokołu postępowania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uznania za nie znajdujące podstawy prawnej dokonanie zmian w protokole

postępowania dotyczące parametru zużycia sprężonego powietrza transportowanego

przez układ odpopielania podawanego w ofercie ALSTOM i przyjęcie, że wiążący dla

oceny ofert jest parametr podany w ofercie odnoszący się zgodnie z treścią SIWZ do

pojedynczego kotła,

2. nieważnienia czynności wezwania wykonawcy ALSTOM do złożenia wyjaśnień

(28.10. i 03.12.2015 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jako zmierzającego do

modyfikacji treści oferty ALSTOM w zakresie w/w parametru,

3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty ALSTOM,

dokonania ponownej oceny oferty i ustalenia ocen w poszczególnych kryteriach oceny

KIO 2861/15, KIO 31/16 5

ofert, tj. przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ

i informacje podane w ofertach,

4. odtajnienie wyjaśnień wykonawcy ALSTOM z dnia 22 listopada 2015 r. oraz udzielonych

w wyniku wezwania do wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2015 r., ewentualnie nakazania

przekazania odwołującemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile stosowne

wyjaśnienia zostały przez wykonawcę ALSTOM dostarczone w postępowaniu wraz

z zastrzeganą informacją.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że jest wykonawcą,

który złożył ofertę w postępowaniu, która w świetle przyjętych przez zamawiającego w SIWZ

kryteriów oceny ofert winna doprowadzić do uzyskania przez niego zamówienia, jednak

prowadzenie przez zamawiającego niedozwolonych negocjacji z wykonawcą ALSTOM,

a w konsekwencji niedozwolona zmiana przez ALSTOM pierwotnej treści złożonej oferty może

doprowadzić do utraty szansy uzyskania zamówienia przez odwołującego i jednocześnie

nieważności umowy zamawiającego z ALSTOM jako umowy o świadczenie niemożliwe.

Zdaniem odwołującego odrzucenie oferty ALSTOM spowoduje, że zastosowanie

przewidzianych w SIWZ zasad przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert

doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego nie zaś ALSTOM, a także nie

oferty Rafako, która obecnie została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Wyjaśnił, że zmiana

„punktu odniesienia" do porównywania ofert, która nastąpi przy odrzuceniu oferty ALSTOM

sprawi, że różnice pomiędzy ofertą odwołującego a Rafako w kryteriach poza cenowych

zmniejszą się do tego stopnia, że niższa cena w ofercie odwołującego sprawi, iż to jego oferta

będzie zawierać najlepszy bilans kryteriów.

Podał, że ocena ofert z uwzględnieniem parametru 1230 m 3usr /h dla pojedynczego kotła,

nawet bez odrzucenia oferty ALSTOM, sprawia, że najkorzystniejsza jest oferta odwołującego.

Dodał, że tym bardziej odrzucenie oferty ALSTOM powoduje, że oferta odwołującego będzie

najkorzystniejsza, gdyż to odwołujący zaproponował kluczowy dla ustalenia kolejności parametr

zużycia sprężonego powietrza na najniższym poziomie.

Wykazując zachowanie terminu na wniesienie odwołania odwołujący podał, że uzyskał

wgląd do protokołu oraz informację o wzywaniu przez zamawiającego do wyjaśnień wykonawcy

ALSTOM w dniu 21 grudnia 2015 r., zaś wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce

29 grudnia 2015 r. – dla żadnej z tych czynności nie upłynął termin na wniesienie odwołania.

W odniesieniu do naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

(nieuprawnione wezwanie i modyfikacja treści oferty prowadząca do skutku w postaci dwóch

ofert wykonawcy ALSTOM) odwołujący podał, że spółka ALSTOM złożyła wraz z innymi

KIO 2861/15, KIO 31/16 6

oferentami w dniu 7 października 2015 r. ostateczną ofertę na wykonanie przedmiotu

zamówienia.

Wskazał, że po złożeniu ofert zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom protokół

postępowania (druk ZP-PN), w którym przedstawił zaoferowane przez wykonawców ceny

i gwarantowane parametry techniczne w tym zaoferowany przez ALSTOM poziom zużycia

sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania, tj. 1230 m 3usr /h, a następnie,

w dniu 28 października 2015 r. zamawiający, pismem nr PMR - ELT/7030//2015 na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy ALSTOM z prośbą o wyjaśnienie treści

oferty – wyjaśnienie miało dotyczyć tego, czy podana przez ALSTOM w ofercie gwarantowana

wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy

obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym odnosi się do układu odpopielania jednego

bloku czy trzech bloków.

Uzupełnił, że pytanie identycznej treści zamawiający wysłał do wszystkich pozostałych

oferentów (poza RAFAKO S.A). Podkreślił, że przyczyna sformułowania i wystosowania do

wykonawców takiego pytania nie została w piśmie wyjaśniona.

Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że pismem z dnia 18 listopada 2015 r.

o nr. PMR-ELT/7523//2015 zamawiający zwrócił się po raz kolejny do ALSTOM (i tylko tego

wykonawcy) z prośbą o dodatkowe wyjaśnienia – zamawiający poinformował firmę ALSTOM, że

w jego ocenie zapis przedstawiony w SIWZ w brzmieniu: „Oświadczamy, że (...) zużycie

sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na

węglu gwarancyjnym będzie wynosić ... m 3usr /h" okazał się nieprecyzyjny, w wyniku czego

wykonawcy podawali w tym punkcie oferty wartości dla jednego układu odpopielania lub łączną

wartość dla wszystkich trzech układów, a także poinformował wykonawcę, że zdaniem

zamawiającego dokumentacja przetargowa w sposób jednoznaczny nie precyzuje wymagań

dotyczących parametrów, jakie wykonawcy powinni w ofertach zagwarantować.

Z powyższych względów zamawiający wezwał firmę ALSTOM do wyjaśnienia, czy

zużycie sprężonego powietrza transportowego przez jeden układ odpopielania przy obciążeniu

100% WMT na węglu gwarancyjnym będzie wynosić 410 m 3usr /h czy 1230 m 3usr /h.

Zdaniem odwołującego treścią wezwania zamawiający zasugerował wykonawcy

ALSTOM wartość 410 m 3usr /h (inaczej 410 Nm 3 /h) jako wartość dotyczącą zużycia sprężonego

powietrza przez jeden układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT; wartość 410 m 3usr /h

pojawia się po raz pierwszy w piśmie kierowanym przez zamawiającego do ALSTOM z dnia

18 listopada 2015 r.

Wskazał, że w odpowiedzi, w piśmie z dnia 22 listopada 2015 r., ALSTOM jednym

zdaniem potwierdził dokładnie tę wartość.

KIO 2861/15, KIO 31/16 7

Odwołujący stanął na stanowisku, że takie działanie zamawiającego stoi w całkowitej

sprzeczności z bardzo precyzyjnie i jednoznacznie przygotowaną dokumentacją przetargową

i stanowi niedozwolone negocjacje z wykonawcą w zakresie treści złożonej przez niego oferty.

Zwrócił uwagę, że zamawiający w swoim piśmie z dnia 18 listopada 2015 r. raz jeszcze

sam potwierdza, że układ odpopielania oznacza instalację przynależną do jednego bloku, co

wykluczyło możliwość swobodnej interpretacji zapisów SIWZ, a w szczególności swobodnej

interpretacji tego, jaki parametr mieli gwarantować wykonawcy (parametr określony jako

„zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy obciążeniu 100%

WMT na węglu gwarancyjnym").

Podkreślił, że potwierdzona przez ALSTOM, zmodyfikowana po złożeniu oferty wartość

zużycia powietrza transportowego na poziomie 410 Nm 3 /h dla jednej instalacji stanowi, poza

ceną, jeden z istotnych kryteriów oceny ofert.

Nadto podniósł, że zmodyfikowana przez ALSTOM wartość jest rażąco zaniżona

i obiektywnie niemożliwa do osiągnięcia (stanowi ona ok. 7 % aktualnego zużycia sprężonego

powietrza na obecnie eksploatowanych w Elektrowni Turów urządzeniach przy elektrofiltrach

K1, K2, K3 oraz ok. 10 % średniej wartości gwarantowanej przez innych oferentów

w przedmiotowym postępowaniu).

Odwołujący uznał, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony podważył

jednoznaczność przygotowanych przez siebie dokumentów przetargowych i w ten sposób

doprowadził do sytuacji, w której wykonawca, znając ceny i parametry gwarantowane przez

innych oferentów, może w pewnym momencie dopasować gwarantowane przez siebie

parametry do kryteriów oceny oferty – znając złożone oferty i ich ceny może dowolnie

kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia.

Stwierdził, że treść dokumentacji przetargowej była jasna i nie budząca żadnych

wątpliwości w zakresie tego, jakie parametry oferenci mieli gwarantować.

Zwrócił uwagę na brzmienie dokumentacji postępowania, która – zdaniem odwołującego

– w sposób jednoznaczny określała parametry żądane przez zamawiającego:

• w dniu 20 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym pojawiło się ogłoszenie o przetargu na

zadanie „Modernizacja elektrofiltrów na blokach 1-3 w PGE GiEK S.A. Oddział

Elektrownia Turów"; przedmiot zamówienia obejmował modernizację elektrofiltrów wraz

z instalacjami odprowadzania popiołu z bloków, co oznacza, że od samego początku

instalacje odprowadzania popiołu zgodnie z intencją zamawiającego były traktowane

osobno, a nie wspólnie,

• SIWZ nr GEK/FZR-ELT/11582/2014 opublikowana w dniu 26 lutego 2015 r.

przedstawiała m.in. następujące postanowienia:

przedmiot zamówienia został określony jako modernizacja elektrofiltrów bloków 1-3

w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów wraz z instalacjami odprowadzenia

KIO 2861/15, KIO 31/16 8

popiołu lotnego do zbiorników retencyjnych popiołu, obejmującą łącznie wszystkie

dostawy, roboty Budowlane (jeżeli wystąpią), usługi realizowane przez wykonawcę

na podstawie niniejszego Kontraktu,

zadanie dzieli się na 3 następujące Fazy:

1. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 2

zwana „Fazą nr 1" – realizacja 2017/2018 rok.

2. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 1

zwaną „Fazą nr 2" – realizacja 2018/2019 rok.

3. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 3

zwana „Fazą nr 3" – realizacja 2019/202 rok.

• na stronie 29 Części I SIWZ zamawiający zawarł wzór, według którego liczy wartość

punktową K 4 – zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania:

Odwołujący stwierdził, że powyższe odnosi się do jednego kotła, za którym

zainstalowany jest elektrofiltr. Dodał, że przedsiębiorcy funkcjonujący na tym samym rynku jako

profesjonaliści nie mogą się usprawiedliwiać, że ten zapis był przez nich rozumiany inaczej niż

to wynika z jego literalnego brzmienia.

• Część II SIWZ „Wymagania Techniczne" – opis istniejącego układu lub wymagania

dotyczące nowego układu lub instalacji odpylania:

w punkcie 1.6.2 zamawiający przedstawił opis istniejącej instalacji odpopielania,

przedstawiając szczegóły wykonania instalacji jednego bloku oraz sprecyzował

wydajność istniejącej instalacji (70 t/h) oraz maksymalne zużycie sprężonego powietrza

technologicznego na poziomie 6000 m 3 /h.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ GEK/FZR-ELT/11582/2014 wydajność

nowej instalacji nie może być mniejsza niż 78 t/h, a także na okoliczność, że zamawiający

opisał odrębnie instalacje każdego z bloków (czyli Bloku 2 w Fazie 1, Bloku 1

w Fazie 2 oraz Bloku 3 w Fazie 3) jako trzy całkowicie oddzielne instalacje również w zakresie

części elektrycznej jak i automatyki, opomiarowania i sterowania (w tym osobne pomiary

zużycia powietrza).

w rozdziale 2.1.1. Części II SIWZ zamawiający przedstawił wymagania ogólne

dotyczące instalacji (układu) odpopielania w sposób nie budzący wątpliwości, że

instalacja (układ) jest jednoznacznie zdefiniowana jako przywiązana do bloku, kotła czy

elektrofiltru nigdy jednak do kilku bloków, kotłów czy elektrofiltrów – wymagania te

stanowią, że „Konfiguracja instalacji odprowadzania i transportu popiołu (odpopielania)

będzie ściśle dostosowana do konstrukcji i konfiguracji zmodernizowanego elektrofiltru

(będzie zgodna z zastosowaną przez wykonawcę ilością lejów zsypowych elektrofiltru)

a wydajność instalacji odpopielania będzie gwarantowała ciągłe odprowadzenie popiołu

KIO 2861/15, KIO 31/16 9

w całym zakresie pracy bloku (przy jednoczesnym uwzględnieniu sytuacji awaryjnych

elektrofiltru, jak w szczególności awaria zasilania strefy pierwszej elektrofiltru".

w rozdziale 2.3.3 zamawiający przedstawił minimalne wymagania dotyczące Instalacji

Odpopielania – są to wymagania, które narzucają konieczność stosowania

odpowiedniego typu instalacji (oparta na pompach popiołowych z dolnym odbiorem

popiołu), ale przedstawiają też wymóg zastosowania niezależnych pomiarów zużycia

powietrza dla instalacji poszczególnych elektrofiltrów (czyli poszczególnych Faz).

rozdział 4.2.2 Części II SIWZ w kilku kolejnych punktach podaje wymagania dotyczące

następujących Gwarantowanych Parametrów Technicznych:

• Spadek temperatury na długości elektrofiltrów przy obciążeniu 100 % WMT na węglu

gwarancyjnym

• Spadek ciśnienia na długości elektrofiltrów przy obciążeniu 100% WMT na węglu

gwarancyjnym

• Zużycie energii elektrycznej przez elektrofiltr przy obciążeniu 100% WMT na węglu

gwarancyjnym

• Zużycie sprężonego powietrza przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT

na węglu gwarancyjnym.

Odwołujący stanął na stanowisku, że wszystkie powyższe parametry dotyczyły jednej

fazy zadania czyli jednego elektrofiltru i jednego układu odpopielania.

Nadto podniósł, że gdyby nawet, na podstawie takich postanowień SIWZ powstały

jakiekolwiek wątpliwości dotyczące tego, czy parametr „zużycie sprężonego powietrza przez

układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym" dotyczy instalacji

jednego bloku (jednej Fazy) czy dwóch lub trzech bloków (kilku Faz) to wyjaśnia je wzór

Kontraktu (Załącznik nr 3 do SIWZ), który definiuje jednoznacznie trzy oddzielne Fazy Zadania:

1. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 2

zwana „Fazą nr 1" – Przekazanie do eksploatacji 18.02.2018 r.

2. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 1

zwana „Fazą nr 2" – Przekazanie do eksploatacji 18.02.2019 r.

3. Modernizacja elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego bloku nr 3

zwana „Fazą nr 3" – Przekazanie do eksploatacji 18.01.2020 r.

Zdaniem odwołującego każda z Faz Zadania obejmuje indywidualną dla danego bloku

energetycznego instalacje składającą się z elektrofiltru oraz układ odpopielania

i odprowadzania popiołu wyłapywanego przez ten właśnie elektrofiltr.

rozdział 4.2 Wzoru Kontaktu przedstawia Gwarantowane Parametry Techniczne

(w tym zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania) –

Gwarantowane Parametry Techniczne (w szczególności te parametry, które będą

KIO 2861/15, KIO 31/16 10

przepisane z Formularza Oferta) odnoszą się ponadto do 100% WMT (czyli pełnego

obciążenia bloku energetycznego do którego dana instalacja przynależy),

w punkcie 4.2.4 części III Kontraktu „Warunki finansowe i handlowe" wskazano, że

„wartość ta zostanie przepisana z Formularza „Oferta", co oznacza, że w ofercie

wartość musiała być podana dla pojedynczej fazy, tj. dla jednego bloku,

punkt 45.1 Wzoru Kontraktu definiuje, że Pomiary Gwarancyjne weryfikujące

dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych będą przeprowadzone

odrębnie dla każdej Fazy Zadania, w terminie nie później niż 6 miesięcy od

podpisania przez zamawiającego Protokołu Przekazania-Przejęcia do Eksploatacji

danej Fazy Zadania;

Odwołujący podkreślił, że pomiary gwarancyjne danej fazy zadania są w stanie

zweryfikować tylko to, czy zostały dotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne dla danej

Fazy (nie można zweryfikować Gwarantowanych Parametrów Technicznych, gdyby miały być

one wspólne dla wszystkich trzech faz) – w przypadku nieosiągnięcia, pomimo wykonania przez

wykonawcę niezbędnych napraw i modyfikacji, któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów

Technicznych dla danej Fazy Zadania, w tym również gwarantowanego poziomu zużycia

sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania zamawiający ma prawo do

obciążenia wykonawcy stosowanymi karami umownymi, o których mowa w punkcie 5.4 Wzoru

Kontraktu (części III Warunki Finansowe i Handlowe). W związku z powyższym, gdyby

wykonawcy zobligowani byli do wpisania w formularzu oferty wartości zużycia sprężonego

powietrza przez instalacje odpopielania kilku bloków – wywodził odwołujący – stało by to

w oczywistej sprzeczności z postanowieniami Kontraktu.

Dodatkowo odwołujący podniósł, że na etapie wyjaśnień dotyczących postępowania

przetargowego oferenci zadali zamawiającemu co najmniej 378 pytań, jednak żadne nie

wskazywało wątpliwości oferentów dotyczących tego, jak należy rozumieć instalacje, czy układ

odpopielania oraz gwarancje na zużycie sprężonego powietrza przez instalację, czy układ

odpopielania.

Uzupełnił, że w wyniku pytań zamawiający uzupełnił SIWZ m.in. o trzy zestawy

dokumentacji:

Zestaw 1: Dokumentacja – Instalacja odprowadzania popiołu lotnego blok 1

Zestaw 2: Dokumentacja – Instalacja odprowadzania popiołu lotnego blok 2

Zestaw 3: Dokumentacja – Instalacja odprowadzania popiołu lotnego blok 3.

Powyższe, wedle odwołującego, bezspornie wskazuje, że w niniejszym postępowaniu

mamy do czynienia z trzema niezależnymi instalacjami, z których każda została wykonana

według osobnego projektu, co dodatkowo uniemożliwia dowolną interpretację wymagań SIWZ.

KIO 2861/15, KIO 31/16 11

Odwołujący stanął na stanowisku, że od samego początku wykonawcy składający ofertę

w postępowaniu nie mogli mieć wątpliwości, że wszystkie z Gwarantowanych Parametrów

Technicznych, które należało przedstawić w Formularzu Oferty dotyczą pojedynczej fazy.

Podsumował, że ocena oferty ALSTOM możliwa jest jedynie z uwzględnieniem jej

pierwotnej treści bez uwzględniania zmian wprowadzonych w wyniku odpowiedzi na pytania

zamawiającego, co doprowadziło do modyfikacji oferty ALSTOM, co w rozumieniu prawa

cywilnego jest złożeniem drugiej oferty i prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do naruszenia art. 96, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

(modyfikacja protokołu w części opisującej parametry oferty ALSTOM poddawanej ocenie oraz

zaniechanie odrzucenia oferty ALSTOM) odwołujący podniósł, że treść zmodyfikowanego

protokołu ZP-PN wskazuje, że zamawiający taką niedozwoloną modyfikację istotnych

elementów oferty uwzględnił – w pierwotnej bowiem treści protokołu na stronie 4 pkt 9 pkt c)

zużycie sprężonego powietrza transportowanego przez układ odpopielania zamawiający

podawał wartości wskazane przez oferentów w ofertach na dzień składania ofert (w przypadku

ALSTOM była to wartość 1230 m 3usr /h), zmieniony zaś protokół ZP-PN uwzględniał również

wartości wskazane po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy ALSTOM, tj. 410 m 3usr /h (dla jednej

instalacji) 1230 m 3usr /h (dla trzech instalacji).

W ocenie odwołującego przyjęcie, że Alstom w Formularzu Oferta podał zużycie

sprężonego powietrza dla 3 kotłów zamiast jednego powoduje, że jego oferta jest niezgodna

z SIWZ.

Podkreślił, że parametr zużycia sprężonego powietrza transportowanego przez układ

odpopielania stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, wobec czego każda zmiana oferty

wykonawcy w tym zakresie po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna.

Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający wymagał podania tego

parametru oraz innych w odniesieniu do pojedynczej instalacji (kotła). ALSTOM – jak wynika

z późniejszych wyjaśnień – wskazał wartość łączną dla 3 instalacji, z tego względu jego oferta

powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ i nie nadająca się do porównania

z pozostałymi.

Podsumował, że oferta ALSTOM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ na

podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy, czego Zamawiający zaniechał.

W odniesieniu do naruszenia art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 387 kc oraz art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że stosowanie do art. 387 § 1 Kc: Umowa

o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Podniósł, że umowa dotknięta jest nieważnością, jeżeli świadczenie dłużnika

przewidziane w umowie jest niemożliwe do wykonania; niemożliwość świadczenia to

KIO 2861/15, KIO 31/16 12

tzw. niemożliwość obiektywna – świadczenie jest niewykonalne jeżeli nie jest w stanie spełnić

go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw

natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia

27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r. KIO 444/14).

W ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdy

po otwarciu ofert wykonawca ALSTOM dokonał modyfikacji zaoferowanego przez siebie

parametru (zmiana z parametru 1230 m 3usr /h na parametr 410 m 3usr /h (dla jednej instalacji), co

spowodowało nie tylko wybór wykonawcy w sposób sprzeczny z przepisami ustawy, ale też

w konsekwencji umowa w przedmiocie zamówienia publicznego pomiędzy stronami jest

niewykonalna nie tylko dla wybranego wykonawcy, ale dla każdego, kto miałby dostarczyć

określony w ofercie przedmiot umowy.

Powołał się na ocenę innych podmiotów specjalistycznych obecnych na tym samym

rynku. Wartość 410 m 3usr /h przy spełnieniu wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ nie jest

możliwa do uzyskania (ani przez wykonawcę ALSTOM, ani przez odwołującego, ani przez

żadnego innego wykonawcę) z przyczyn obiektywnych wynikających ze stanu techniki.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r. sygn.

akt KIO 444/14, zgodnie z którym „Świadczenie jest niewykonalne w znaczeniu obiektywnym,

gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest

ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu wiedzy i techniki. Świadczenie jest

niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez przystępującego, ale także przez żadnego innego

wykonawcę).

Jako dowody niewykonalności tego świadczenia odwołujący załączył do odwołanie

opinie – jak ocenił – wiodących krajowych i światowych dostawców instalacji odprowadzenia

popiołu, tj. opinię ENERG-EKO-SYSTEM Sp. z o.o., opinię BPE Sp. z o.o. oraz opinię

Energomar Nord Sp. z o.o.

Za konieczne uznał uzupełnienie opinii o następujące wyjaśnienia: w przypadku pełnego

obciążenia każdego z kotłów (zgodnie z SIWZ przypadek 100% WMT) oraz spalania

w kotle węgli granicznych dolnych (tzn. węgli najbardziej niekorzystnych dla procesu odpylania

i instalacji odpopielania, zawierających 21% popiołu oraz 1,3% zawartości siarki w węglu),

maksymalne stężenie zapylenia spalin na dolocie do elektrofiltru wynosi ok. 80 g/Nm 3 (spaliny

wilgotne przy aktualnym tlenie), co odpowiada ok. 95 do 98 g/Nm 3 (spaliny suche prze

aktualnym tlenie) – takie stężenie zapylenia spalin oznacza, że w przypadku jego

maksymalnego poziomu, ilość pyłu lotnego koniecznego do odprowadzenia przez układ

odpopielania wynosi ok. 78 t/h.

Dodał, że gwarantowany parametr zużycia sprężonego powietrza przez układ

odpopielania został podany przez wykonawców zgodnie z SIWZ dla przypadku spalania

KIO 2861/15, KIO 31/16 13

w kotle węgli gwarancyjnych (tzn. węgli mniej niekorzystnych dla procesu odpylania

i instalacji odpopielania, zawierających 17% popiołu oraz 0,64% siarki) – dla tych węgli stężenie

zapylenia spalin na dolocie do elektrofiltru jest proporcjonalnie mniejsze, a ilość pyłu lotnego

koniecznego do odprowadzenia wynosi ok. 51 t/h.

Dodał także, że wymienione 51 t/h pyłu lotnego obejmuje ok. 31 t/h popiołu

pochodzącego z paliwa, pozostałą zaś część popiołu lotnego stanowi produkt procesu

odsiarczania spalin polegającego na dodawaniu sorbentów do procesu spalania w kotle.

W przypadku spalania w kotle węgli gwarancyjnych i pełnego obciążenia kotła

(100% WMT), uwzględniając informacje podane przez zamawiającego w SIWZ, proste

obliczenia arytmetyczne jednoznacznie potwierdzają – kontynuował odwołujący – że minimalna

ilość pyłu lotnego wprowadzanego do elektrofiltru i przewidziana do transportu (a tego dotyczy

gwarantowana wartość zużycia sprężonego powietrza) nie będzie mniejsza niż 51 t/h.

Odwołujący uznał, że załączone przez niego do odwołania opinie potwierdzają

jednoznacznie, że przyjęta przez ALSTOM w zmodyfikowanej ofercie ilość powietrza

transportowego na poziomie 410 Nm 3 /h może służyć do transportu maksimum ok. 13 ton/h.

I tak:

• opinia ENERGO-EKO-SYSTEM Sp. z.o.o. – zużycie sprężonego powietrza na

poziomie 500 Nm 3 /h (czyli i tak 20% większym od wartości deklarowanej przez

ALSTOM) jest ok. 3 do 4 krotnie zbyt niskie dla rzeczywistych potrzeb, co oznacza

wprost, że podana w trakcie wyjaśnień przez ALSTOM wartość 410 Nm 3 /h zużycia

sprężonego powietrza jest przynajmniej 3 do 4 razy zaniżona w stosunku do wymaganej

przez SIWZ ilości popiołu do transportu,

• opinia BPE Sp. z o.o. – wartość zużycia sprężonego powietrza korespondującą

z wartością podaną przez ALSTOM Power Sp. z o.o. (czyli 410 Nm 3 //h) odpowiada

technologicznej możliwości przetransportowanie jedynie ok .12 700 kg/h czyli 25%

realnej ilości pyłu lotnego, który wystąpi dla przypadku gwarancyjnego (ponieważ realnie

wystąpi nie mniej niż ok. 51 to/h pyłu do transportu),

• opinia Energomar Nord (technologia Mőller™Turboflow® Transport System

charakteryzująca się bardzo niskim zużyciem sprężonego powietrza) – odnosi się do

zużycia sprężonego powietrza o ok. 20% większego od podanego przez ALSTOM, czyli

500 Nm 3 /h zamiast 410 Nm 3 /h – odpowiada to technologicznej możliwości

przetransportowanie jedynie ok. 16 t/h; opinia koreluje z opinią firmy BPE i podobnie jak

w przypadku opinii BPE oznacza to – stwierdził odwołujący – że podana przez ALSTOM

wartość zużycia sprężonego powietrza (410 Nm 3 /h) daje technologiczną możliwość

przetransportowania nie więcej niż 25% realnej ilości pyłu lotnego, który wystąpi dla

przypadku gwarancyjnego; według opinii Energomar Nord Sp. z o.o.,

przetransportowanie ilości pyłu lotnego występującego w trakcie pełnej mocy kotła

KIO 2861/15, KIO 31/16 14

(100% WMT) oraz spalania w kotle węgla gwarancyjnego, wymaga zużycia powietrza

nie mniejszego niż 1600 Nm 3 /h. Według opinii Energomar Nord Sp. z o.o. maksymalny

współczynnik zagęszczenia mieszanki powietrzno-popiołowej wynosi dla pyłu lotnego

charakterystycznego dla tego projektu, nie więcej niż 27,4, co oznacza że jednym

kilogramem powietrza można przetransportować nie więcej niż 27,4 kg pyłu lotnego.

Odwołujący zwrócił uwagę na to, że inni czołowi światowi dostawcy systemów

odpopielania, dla pyłów pochodzących z kotłów fluidalnych, podają wartości jeszcze mniejsze.

Odwołujący oświadczył, jest w posiadaniu wiążącej oferty na układy odpopielania typu

NUVA FEEDER firmy United Conveyor Corporation dobranej przez nią dla popiołów za

elektrofiltrami K1, K2, K3 w Elektrowni Turów (układy odpopielania tego typu są aktualnie

eksploatowane na tych obiektach) – przy oferowanym przez nią współczynniku powietrza do

popiołu na poziomie 22 (z uwzględnieniem SIWZ), zużycie powietrza transportowego oferowane

przez United Conveyor Corporation przy obecnym stanie techniki jest ponad 4-krotnie wyższe

od oferowanego przez ALSTOM zmodyfikowanego zużycia na poziomie 410 Nm 3 /h.

Reasumując odwołujący uznał, że wszystkie powyższe opinie potwierdzają, że

wskazany przez ALSTOM w wyjaśnieniach z dnia 22 listopada 2015 r. parametr zużycia

powietrza transportowego na poziomie 410 m 3usr /h jest rażąco zaniżony (stanowi on ok. 7 %

aktualnego zużycia sprężonego powietrza na obecnie eksploatowanych w Elektrowni Turów

urządzeniach oraz ok. 10 % średniej wartości gwarantowanej przez innych oferentów

w przedmiotowym postępowaniu).

Odwołujący stwierdził, że wśród oferentów w przedmiotowym postępowaniu występuje

wielu profesjonalnych, czołowych, krajowych i międzynarodowych dostawców elektrofiltrów,

którzy wykorzystali w swoich ofertach najnowsze, światowe rozwiązania techniczne oferowane

przez dostawców układów odpopielania (w większości tych samych, z których korzysta

ALSTOM) – gdyby wśród tych rozwiązań były rozwiązania pozwalające na kilkakrotne obniżenie

zużycia powietrza transportowego dla elektrofiltrów K1, K2, K3 w Elektrowni Turów, zgodnie

z wymaganiami zawartymi w SIWZ z pewnością oferenci by z nich skorzystali.

Podkreślił, że sam zamawiający, posiadający wieloletnie doświadczenie eksploatacyjne

w zakresie instalacji odprowadzenia popiołu w Elektrowni Turów i Elektrowni Bełchatów

potwierdził swoje wątpliwości w piśmie do ALSTOM z dnia 3 grudnia 2015 r. co do technicznej

możliwości spełnienia podanego przez ALSTOM parametru na poziomie 410 Nm 3 /h wskazując,

że brak możliwości spełnienia tego parametru przez wykonawcę będzie prowadzić do zawarcia

umowy o świadczenie niemożliwe.

Odwołujący stanął na stanowisku, że uzyskanie tak niskiego zużycia powietrza

transportowego byłoby możliwe tylko w przypadkach, gdyby ALSTOM omyłkowo lub świadomie:

KIO 2861/15, KIO 31/16 15

• przyjął przy doborze elektrofiltru (i tym samym instalacji odprowadzenia popiołu)

zaniżoną wysokość zapylenia na dolocie do elektrofiltru np. poprzez przyjęcie poziomu

zapylenia w odniesieniu do spalin suchych, a nie do podanych przez zamawiającego

spalin wilgotnych oraz

• przyjął do obliczeń powyższego parametru obciążenie kotła na poziomie ok. 50 do 60%

WMT czyli znacznie poniżej 100% WMT (warunek gwarancyjny zawarty w SIWZ) oraz

• przyjął do obliczeń najlepszy zdefiniowany w SIWZ węgiel (a nie węgiel gwarancyjny)

oraz

• przyjął, że do kotła nie jest dodawany żaden sorbent w procesie odsiarczania (co stoi

w sprzeczności z całym projektem modernizacji bloków nr 1, 2 i 3 w Elektrowni Turów).

Podniósł, że wówczas nie tylko układ odpopielania, ale również cały elektrofiltr byłby

dobrany do wielkości niezgodnych z wymaganiami SIWZ i jako taki nie odpowiadałby

potrzebom zamawiającego określonym w SIWZ.

Na zakończenie wskazał, że zamawiający, dokonując wyboru wykonawcy ALSTOM

oferującego przedmiot zamówienia o parametrach niewykonalnych, niemożliwych do spełnienia,

naraża się nie tylko na brak świadczenia umownego, ale przede wszystkim na wystąpienie

bezwzględnej nieważności zawartej w wyniku przetargu umowy: Umowa taka nie wywołuje

żadnych przewidzianych w niej skutków prawnych niezależnie od tego, czy którakolwiek ze

stron o niemożliwości świadczenia (własnego lub drugiej strony) wiedziała. Nieważność umowy

eliminuje zatem także możliwość dochodzenia kar umownych, przewidzianych w umowie,

a także innych roszczeń, o których umowa stanowiła (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego

w Katowicach z dnia 21 stycznia 2005 r., I ACA 1313/04, OSA 2005, Nr 1, poz. 4) – tym

samym zachodzi konieczność odrzucenia oferty ALSTOM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 jako

nieważnej na podstawie przepisów odrębnych.

W odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący podał, że zamawiający – w dniu

3 grudnia 2015 r., pismem PMR-ELT/7913//2015 – zwrócił się po raz kolejny do wykonawcy

ALSTOM z prośbą o dodatkowe wyjaśnienia i wskazywał na to, że powziął wątpliwości co do

technicznej możliwości spełnienia parametrów zużycia powietrza transportowego przez układy

odpopielania każdego z bloków, a także, że w dniu 21 grudnia 2015 r. zamawiający

poinformował odwołującego, że nie udostępni mu wyjaśnień ALSTOM, ponieważ zostały one

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ALSTOM spełnił

wymogi w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym m.in. czy dostatecznie

KIO 2861/15, KIO 31/16 16

uzasadnił, że informacje te stanowią dane techniczne, technologiczne i ALSTOM dopełnił

wszelkich starań ku temu, by ich nie upowszechniać.

Oświadczył, że w dniu 21 grudnia 2015 r. działający w imieniu odwołującego Grzegorz

Skrzypczyk otrzymał od zamawiającego (Małgorzata Baran) drogą elektroniczną wiadomość:

„Informuję, że odpowiedź ALSTOM na pismo Zamawiającego z dnia 3.12.2015 r. została

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie jest dołączona do niniejszej wiadomości".

Odwołujący uznał, że taka postawa zamawiającego jest sprzeczna z zasadą jawności

postępowania określoną w art. 8 ustawy Pzp – naruszenie zasady jawności postępowania,

w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu

zamówienia lub zagraża jego powstaniem.

Podniósł, że zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone

przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę

w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (za wyrokiem Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2010 r. KIO/UZP 6/10).

Wobec treści wiadomości od zamawiającego odwołujący podniósł, że ALSTOM nie

dopełnił wymogów wynikających z art. 8 ust.3 ustawy Pzp, które to wymogi spełniać musi nie

tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie, ale również informacji zawartych

w wyjaśnieniach – przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego

wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

i jest to termin składania ofert lub, dla dokumentów stanowiących o dopuszczeniu do udziału

w postępowaniu, termin składania wniosków. Wskazał, że tak określony termin całkowicie

pomija instytucję uzupełniania ofert, czy wniosków (art. 26 ust. 3), jednak podobnie należałoby

postąpić w przypadku zastosowania instytucji wyjaśniania, niezależnie od tego, czy opartej na

art. 26 ust. 4, czy na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że udzielone przez wykonawcę

informacje mogą być przez niego zakwalifikowane jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa

i odpowiednio zastrzeżone, jednak dla skuteczności zastrzeżenia udzielonych wyjaśnień za

wystarczające należy uznać zastrzeżenie tej części oferty lub wniosku, której wyjaśnienia

dotyczą. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jerzy Pieróg, C.H.Beck 2015).

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że wykonawca zastrzegający wyjaśnienia jest

zobowiązany do uzasadnienia takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

a zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

lecz winien żądać od wykonawcy wykazania, a co najmniej uprawdopodobnienia, że

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień

lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego

zastrzeżenia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2014 r.

KIO 1529/14).

KIO 2861/15, KIO 31/16 17

Odwołujący oświadczył, że prosił o udostępnienie protokołu wraz z korespondencjami

wyjaśniającymi poszczególnych oferentów, jednak uzasadnienie nie zostało odwołującemu

przesłane, wobec czego istnieją podstawy, aby sądzić, że ALSTOM nie uzasadnił zastrzeżenia

tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W przeciwnym razie, jeśli wymogi zostały

spełnione pozostaje pytanie – uznał odwołujący – dlaczego zamawiający nie udostępnił mu

uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dodał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może podlegać

utajnieniu z uwagi na zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

a także że w niniejszym postępowaniu zamawiający jedynie poinformował w e-mailu z dnia

21 grudnia 2015 r., że wykonawca zastrzegł wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2015 r. oraz

wyjaśnienia w wyniku wezwania z dnia 3 grudnia 2015 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa,

jednocześnie nie udostępniając uzasadnienia takiego zastrzeżenia, mimo iż z prośby

odwołującego (e-mail z 17.12.2015 r.) wynikało wprost takie żądanie.

Sygn. akt KIO 31/16

W tym samym postępowaniu, ten sam wykonawca, pismem z dnia 8 stycznia 2016 r.,

złożył drugie odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALSTOM, mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią

SIWZ w sposób niemożliwy do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez zamawiającego parametrów

dotyczących stężenia zapylenia spalin na wlocie elektrofiltru co skutkuje iż rozwiązanie

oferowane przez ALSTOM nie odpowiada treści SIWZ, a wartości wynikowe podane przez

ALSTOM bazujące na odmiennych niż wskazane w SIWZ parametrach nie odpowiadają

wartościom, które byłyby ustalone i możliwe do osiągnięcia gdyby przyjęto do ich ustalenia

parametry wskazane w SIWZ – co dotyczy nie tylko braku możliwości osiągnięcia wielkości

podanych jako zużycie powietrza transportowego, ale również braku możliwości dotrzymania

gwarancji absolutnych dotyczących stężenia pyłu w spalinach wylotowych z elektrofiltru a tym

samym braku możliwości spełnienia celu modernizacji zdefiniowanego w SIWZ jako

„przystosowanie elektrofiltru wraz z instalacją odprowadzenia popiołu lotnego do niskich emisji

pyłu poniżej 10 mg/m3 USR dla całego zakresu węgla eksploatacyjnego”.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, odrzucenia oferty ALSTOM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

dokonania ponownej oceny oferty i ustalenia ocen w poszczególnych kryteriach oceny ofert.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że jest wykonawcą,

który złożył ofertę w postępowaniu, która w świetle przyjętych przez zamawiającego w SIWZ

KIO 2861/15, KIO 31/16 18

kryteriów oceny ofert winna doprowadzić do uzyskania przez niego zamówienie, jednak

prowadzenie przez zamawiającego niedozwolonych negocjacji z wykonawcą ALSTOM,

a w konsekwencji niedozwolona zmiana przez ALSTOM pierwotnej treści złożonej oferty może

doprowadzić do utraty szansy uzyskania zamówienia przez odwołującego i jednocześnie

nieważności umowy zamawiającego z ALSTOM jako umowy o świadczenie niemożliwe.

Zdaniem odwołującego odrzucenie oferty ALSTOM spowoduje, że zastosowanie

przewidzianych w SIWZ zasad przyznawania punktów poszczególnych kryteriach oceny ofert

doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego nie zaś ALSTOM, a także nie

oferty Rafako, która obecnie została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Wyjaśnił, że zmiana

„punktu odniesienia" do porównywania ofert, która nastąpi przy odrzuceniu oferty ALSTOM

sprawi, że różnice pomiędzy ofertą odwołującego a Rafako w kryteriach poza cenowych

zmniejszą się do tego stopnia, że niższa cena w ofercie odwołującego sprawi, iż to jego oferta

będzie zawierać najlepszy bilans kryteriów.

Podał, że ocena ofert z uwzględnieniem parametru 1230 m 3usr /h dla pojedynczego kotła

sprawia, że ocena ofert, nawet bez odrzucenia oferty ALSTOM, sprawia, że najkorzystniejsza

jest oferta odwołującego. Dodał, że tym bardziej odrzucenie oferty ALSTOM powoduje, że oferta

odwołującego będzie najkorzystniejsza, gdyż to odwołujący zaproponował kluczowy dla

ustalenia kolejności parametr zużycia sprężonego powietrza na najniższym poziomie.

Wykazując zachowanie terminu na wniesienie odwołania odwołujący podał, że

w dniu 21 grudnia 2015 r. uzyskał dostęp do protokołu postępowania bez udostępnienia treści

wyjaśnień wykonawcy ALSTOM składanych na wezwanie zamawiającego z uzasadnieniem, że

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa ALSTOM.

Wyjaśnił, że w dniu 31 grudnia 2015 r. wniósł odwołanie wobec nieudostępnienia tych

informacji i w tym samym dniu zamawiający przekazał mu drogą mailową (mail z dnia

31 grudnia 2015 r. godz. 12.24 od M.B. – osoby działającej w imieniu PGE GIEK SA do M.M. i

G.S. – przedstawicieli odwołującego) część wyjaśnień ALSTOM z dnia 11 grudnia 2015 r. nie

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Ponieważ odwołanie z dnia 8 stycznia 2015 r. dotyczy informacji zawartych w tej części

wyjaśnień (uzyskanych w dniu 31 grudnia 2015 r.) to termin 10 dniowy na wniesienie odwołania

upływa 11 stycznia 2016 r. (z uwzględnieniem faktu, iż ostatni dzień terminu

10-dniowego to niedziela).

Odwołujący podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, przed

złożeniem ofert, kierowali do zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,

w wyniku których zamawiający skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które winien

uwzględniać wykonawca składający ofertę:

KIO 2861/15, KIO 31/16 19

1. w odpowiedzi na pytanie nr 23 zamawiający wskazał, że wartość stężenia zapylenia

spalin na wlocie do elektrofiltru będzie wynosić 80g/Nm 3 oraz, że wartość ta dotyczy

spalin wilgotnych,

2. w odpowiedzi na pytanie nr 259, z którego treści wynikało, że wykonawca prosi

o potwierdzenie, iż stężenie zapylenia dla spalin jest odniesione do zawartości tlenu 6%,

zamawiający wskazał, że natężenie przepływu gazów spalinowych zostało określone dla

zawartości tlenu 5,4%,

Odwołujący podał także, że fakt przyjęcia tych parametrów nie wynikał z oferty ALSTOM

i zamawiający, w dniu 3 grudnia 2015 r., zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy określając

zużycie uwzględnił wszystkie wymagania i parametry określone w SIWZ w tym, że stężenie

zapylenia na wlocie do elektrofiltru może osiągnąć wartość do 80 g/Nm 3 , na co uzyskał

odpowiedź z dnia 11 grudnia 2015 r. (udostępnioną odwołującemu 31 grudnia 2015 r. wskutek

uprzedniego odwołania) – punkt 1 tiret ostatnie, str. 2 odpowiedzi – że „stężenie zapylenia na

wlocie do elektrofiltru może osiągnąć wartość do 80g/Nm 3 gazu suchego przy 6% zawartości 0 2

i co najmniej taką samą wydajność będzie posiadał oferowany system transportu popiołu".

Odwołujący podniósł, że przyjęty i potwierdzony przez ALSTOM parametr zapylenia

spalin przed elektrofiltrem jest odmienny od wskazywanego w SIWZ i znacząco zaniżony

ponieważ odnosi się do spalin suchych, a nie wilgotnych (niezgodnie z odpowiedzią na pytanie

nr 23) i przyjmuje, iż wartość ta zostanie osiągnięta przy 6% zawartości tlenu (niezgodnie

z odpowiedzią na pytanie nr 259).

Zwrócił uwagę, że ALSTOM przyjmując stężenie zapylenia przed elektrofiltrem na

poziomie 80 g/Nm 3 odniesione do spalin suchych i odniesione do 6% poziomie tlenu, faktycznie

przyjął stężenie zapylenia spalin do elektrofiltru o 20% niższe od poziomu wymaganego w SIWZ

przez Zamawiającego (czyli 80 g/Nm 3 odniesionych do spalin wilgotnych i aktualnej zawartości

tlenu).

Odwołujący wyjaśnił, że spaliny wilgotne to spaliny z normalną zawartością wilgoci oraz,

że w warunkach zamawiającego to nieco ponad 20% zawartości wilgoci w spalinach i na tej

postawie stwierdził, że objętość spalin suchych jest mniejsza od objętości spalin wilgotnych

o objętość wilgoci nieco ponad 20%.

Wskazał, że ilość pyłu wprowadzana do elektrofiltru w jednostce czasu wynika

z procesów zachodzących w kotle (w tym zdefiniowanej w SIWZ ilości spalanego paliwa,

procesu odsiarczania itp.) – w przypadku zamawiającego jest to ok 78 400 kg/h – ilość pyłu

w ciągu godziny może być maksymalnie wprowadzana do elektrofiltru oraz układu odpopielania.

Odnosząc 78 400 kg/h do strumienia spalin wilgotnych wnoszącego 980 000 Nm 3 /h,

wywodził odwołujący, osiąga się zapylenie 80 g/Nm 3 (spaliny wilgotne aktualny tlen), zaś

odnosząc te same 78 400 kg/h do strumienia spalin suchych wynoszącego ok. 784 000 Nm 3 /h

KIO 2861/15, KIO 31/16 20

(czyli 980 000 nm3 /h spalin wilgotnych pomniejszoną o objętość H20) mielibyśmy stężenie

zapylenia 100 g/Nm 3 ).

Odwołujący podniósł, że ALSTOM przyjął jednak nie 100 g/Nm 3 ale 80 g/Nm 3 (spaliny

suche), co oznacza że przyjął wartość o 20% mniejszą od wymaganą SIWZ a tym samym

przyjął również stosownie mniejszy strumień pyłu (nie 78 400 kg/h a ok 62 700 kg/h).

Podsumował, że oferta wykonawcy ALSTOM jest tym samym niezgodna z SIWZ. Uznał,

że nie jest to niezgodność omyłkowa, ponieważ potwierdzono ją w odpowiedzi na pytanie

zamawiającego.

Dodał, że kwestionowany parametr stanowi jeden z podstawowych kryteriów doboru

wielkości elektrofiltru oraz systemu transportu i odbioru popiołu – jeżeli wykonawca ALSTOM

przyjął go na poziomie niższym niż to podaje SIWZ to jego oferta zarówno w zakresie

oferowanego elektrofiltru jak i systemu transportu popiołu jest niezgodna z SIWZ oraz

nieporównywalna z innymi ofertami, wobec czego musi zostać odrzucona.

Dodał także, że ujawnione dane wskazują także, że nie jest osiągnięty podawany przez

odwołującego parametr zużycia powietrza transportowego na poziomie 410 Nm 3 /h dla

pojedynczego kotła gdyż wielkość ta podana jest wskutek przyjęcia dla jej ustalenia wartości

innych niż żądano w SIWZ.

Powtórzył, za tezą przedstawianą w odwołaniu z dnia 31 grudnia 2015 r. (formułowaną

– wyjaśnił odwołujący – jeszcze bez wiedzy o ujawnionych parametrach przyjętych przez

ALSTOM do ustalenia poziomu zużycia powietrza transportowego), iż osiągnięcie oferowanego

poziomu zużycia okazuje się możliwe tylko w przypadkach, gdy przyjęto przy doborze

elektrofiltru (i tym samym instalacji odprowadzenia popiołu) zaniżoną wysokość zapylenia na

wlocie do elektrofiltru np. poprzez przyjęcie poziomu zapylenia w odniesieniu do spalin suchych,

a nie do jednoznacznie podanych przez zamawiającego spalin wilgotnych (wraz z innymi

założeniami).

Na zakończenie ocenił, że obecnie wyjaśnienia ALSTOM potwierdzają, że założenie

dotyczące zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru było przyjęte niezgodnie z SIWZ, wobec

czego zamawiający nie mógł przyjąć, że spełniony zostanie parametr koniecznego zużycia

powietrza transportowego, ponieważ jest on wprost zależny od błędnie przyjętego zapylenia na

wlocie do elektrofiltru.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 15 stycznia 2016 r., Odpowiedzi na

odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2861/15 (pismo zamawiającego z dnia

13 stycznia 2016 r.), Uzasadnienia do przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2861/15 (pismo przystępującego

KIO 2861/15, KIO 31/16 21

z dnia 19 stycznia 2016 r.), Odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 31/16

(pismo zamawiającego z dnia 19 stycznia 2016 r.), Uzasadnienia do przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 31/16

(pismo przystępującego z dnia 19 stycznia 2016 r.), a także stanowisk stron

i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Sygn. akt KIO 2861/15

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wezwanie

(kilkukrotne) wykonawcy ALSTOM do złożenia wyjaśnień w zakresie punktu 2 tiret 2 Formularza

oferty dotyczącego zużycia sprężonego powietrza transportowanego przez układ odpopielania,

co w konsekwencji stanowiło niedozwolone negocjacje z wykonawcą w zakresie treści złożonej

przez niego oferty i doprowadziło do dokonania przez ALSTOM niedozwolonej zmiany treści

oferty po dokonaniu przez zamawiającego otwarcia ofert i po upublicznieniu danych odnośnie

cen oferowanych przez konkurencyjnych wykonawców ustawy Pzp częściowo się potwierdził.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Części 1 SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców i Wymagania Formalno-Prawne

zamawiający wskazał, że kompletna oferta musi zawierać Formularz Oferta, sporządzony na

podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Części 1 SIWZ oraz szereg dokumentów,

z których żaden nie był dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

(pkt. 13.4.1.).

Opracowany przez zamawiającego wzór Formularz Oferta przewidywał, że każdy

wykonawca poda: „zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania

przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” (w m 3usr /h).

Podana przez wykonawcę w Formularzu Oferta wartość miała zostać przeniesiona do

Kontraktu – zgodnie z Częścią 3 – Kontrakt wraz z załącznikami III Warunki Finansowe

i handlowe: „wartość ta zostanie przepisana z Formularza „Oferta”” (pkt 4.2.4.).

Sformułowanie „układ odpopielania” zostało użyte przez zamawiającego także

w ustanowionym kryterium oceny ofert o znaczeniu 4% – tj. kryterium: „zużycie sprężonego

powietrza transportowego przez układ odpopielania”, w ramach którego niezbędnym dla

przyznania punktów było zestawienie wartości „zużycia sprężonego powietrza transportowego

KIO 2861/15, KIO 31/16 22

przez układ odpopielania” podanej przez danego wykonawcy z najniższą wartością „zużycia

sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania” spośród złożonych ofert.

Nadto w Części 2 SIWZ Wymagania Techniczne w pkt. 4.2.2. Gwarantowane parametry

techniczne, zamawiający wskazał te parametry, których dotrzymanie gwarantuje wykonawca,

czyniąc jednym z nich „Zużycie sprężonego powietrza przez układ odpopielania przy obciążeniu

100% WMT na węglu gwarancyjnym” (pkt 4.2.2.4.) i wskazując w pkt. 45.1. Wzoru Kontraktu

sposób sprawdzenia dotrzymania tych parametrów.

Zamawiający wskazał (pkt 45.1. Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych

Parametrów Technicznych i Gwarancji Absolutnych), że „Pomiary Gwarancyjne będą

przeprowadzane odrębnie w odniesieniu do każdej Fazy Zadania”, każda zaś z Faz

(pkt 1.1.35. Część 3) dotyczy jednego bloku.

Przystępujący zadeklarował w Formularzu Oferta, w przypadku „zużycia sprężonego

powietrza transportowego przez układ odpopielania” (przy obciążeniu 100% na węglu

gwarancyjnym) wartość 1 230 m 3usr /h.

Pozostali wykonawcy wskazali następujące wartości (narastająco): 1720, 4100, 5500,

18 000. Jeden z wykonawców podał dwie wartości: 2 500 oraz 7 500 (odpowiednio dla jednej

instalacji – bloku oraz dla trzech instalacji – trzech bloków).

Pismem z dnia 28 października 2015 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do pięciu wykonawców (wszystkich z wyjątkiem

wykonawcy, który wskazał dwie wartości) o udzielenie odpowiedzi, czy wskazana przez

poszczególnych wykonawców wartość „odnosi się do układu odpopielania jednego bloku, czy

układów odpopielania trzech bloków”.

Przystępujący, pismem z dnia 4 listopada 2015 r., udzielił odpowiedzi, że wskazana

przez niego wartość „odnosi się do układów odpopielania trzech bloków”.

Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2015 r., zwrócił się do przystępującego –

ponownie z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – o wyjaśnienie, „czy zużycie

sprężonego powietrza transportowego przez jeden układ odpopielania przy obciążeniu

100 WMT na węglu gwarancyjnym będzie wynosić 410 m 3usr /h, czy 1 230 m 3usr /h”.

Stawiając to pytanie zamawiający stwierdził, że odpowiedź udzielona przez

przystępującego (pismo z dnia 4 listopada 2015 r.) „nadal nie pozwala Zamawiającemu

jednoznacznie ustalić, czy podana wartość jest wartością dla jednego układu czy łączną dla

wszystkich trzech”. Nadto zamawiający zaprezentował stanowisko, że „zapis zawarty

w SIWZ – Formularzu ofert pkt 2 tiret 2 w brzmieniu „(…)” okazał się nieprecyzyjny, w wyniku

KIO 2861/15, KIO 31/16 23

czego Wykonawcy podawali w tym punkcie oferty wartości dla jednego układu odpopielania lub

łączną wartość dla wszystkich trzech układów”.

Przystępujący, pismem z dnia 22 listopada 2015 r., odpowiedział: „(…) informujemy, że

zużycie sprężonego powietrza transportowego przez jeden układ odpopielania przy obciążeniu

100% WMT na węglu gwarancyjnym będzie wynosić 410 m 3usr /h”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że brzmienie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi

na przeszkodzie wielkokrotnemu wzywaniu wykonawcy do składania wyjaśnień, a o ilości

wezwań decyduje każdorazowo istnienie po stronie zamawiającego wątpliwości co do treści

oferty wykonawcy.

Każdorazowo jednak zakazane jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty.

W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie doszło w istocie do zmiany

treści oferty przystępującego w zakresie wartości „zużycie sprężonego powietrza

transportowego przez układ odpopielania” (zmiana wartości 1230 na 410), pomimo iż

technicznie żadnych do zmian w treści złożonego przez przystępującego Formularza Oferta nie

doszło.

Bez wątpienia podanie przez każdego z wykonawców w Formularzu Oferta wartości

„zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania” było

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne co najmniej

z dwóch powodów.

Po pierwsze, ze względu na ustanowienie tego parametru jednym z kryteriów oceny

ofert.

Po drugie, ze względu na wzór Kontraktu, zgodnie z którym był to jeden

z parametrów gwarantowanych, podlegających weryfikacji, którego wartość musi być

przepisana z Formularza Oferta.

Wskazać należy, że zgodnie ze sporządzonym wzorem Formularza Oferta

zamawiający oczekiwał, że każdy wykonawca w pkt. 2 tiret 2 poda: „zużycie sprężonego

powietrza transportowego przez układ odpopielania” – jeden układ (liczba pojedyncza).

Wobec niezbędności odnalezienia w treści oferty każdego wykonawcy, w celu jej oceny

zgodnie z przyjętymi kryteriami, żądanego parametru rozstrzygnięcia wymaga, czy użyty przez

zamawiającego „układ odpopielania” należy odnieść do jednego, czy też do trzech, będących

KIO 2861/15, KIO 31/16 24

przedmiotem modernizacji bloków, a zatem czy chodzi o układ odpopielania bloku czy układ

odpopielania bloków.

Postanowienie SIWZ, tj. pkt 2 tiret 2 Formularza Oferta należało poddać wykładni

językowej.

W ocenie składu orzekającego Izby uznanie, że chodzi o jeden układ odpopielania

odnoszący się do trzech bloków (a w konsekwencji, że chodzi o podanie parametru zużycia

sprężonego powietrza transportowego łącznie dla 3 bloków) możliwe byłoby jedynie wówczas,

gdyby trzy bloki miały wspólny układ odpopielania.

Jednak w toku rozprawy ani zamawiający, ani przystępujący nawet nie twierdzili, że bloki

posiadają wspólny, a więc jeden układ odpopielania, a jedynie, że w pkt. 1.6.2. Części 2 SIWZ

„zamieszczono wspólny rysunek trzech instalacji”.

Co więcej, konsekwentnie zamawiający, a w ślad za nim przystępujący w prowadzonej

korespondencji (28.10.2015 r. ,04.11.2015 r., 18.11.2015 r.) dokonywali rozróżnienia na „układ

odpopielania jednego bloku” oraz „układy odpopielania trzech bloków”.

Zastosowana wykładania językowa (układ odpopielania – liczba pojedyncza) znajduje

swoje potwierdzenie w postanowieniach SIWZ, które odnosiły się do sposobu weryfikacji

parametru gwarantowanego i sposobu rozumienia poszczególnych Faz przedmiotu

zamówienia. Skoro bowiem zamawiający wskazał (pkt 45.1. Pomiary Gwarancyjne w zakresie

Parametrów i „Pomiary Gwarantowanych Technicznych Gwarancji Absolutnych), że

Gwarancyjne będą przeprowadzane odrębnie w odniesieniu do każdej Fazy Zadania”, to

oznacza to – uwzględniając, że każda z przewidzianych do realizacji w poszczególnych latach

Faz dotyczy jednego z trzech modernizowanych bloków – że parametr „Zużycie sprężonego

powietrza przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym”

należy odnieść do układu jednego bloku.

Skład orzekający Izby uznał na podstawie powyższego, że obowiązkiem wykonawców

było podanie (w pkt. 2 tiret 2 Formularza Oferta) wartości „zużycia sprężonego powietrza przez

układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” dla jednego bloku.

Przystępujący wyjaśnił, że podał wartość 1230 m3usr /h dla 3 bloków, co jest niezgodne

z treścią SIWZ, obligującą wykonawców do podania wartości „zużycia sprężonego powietrza

przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” dla 1 bloku (pkt

2 tiret 2 wzoru Formularz Oferta).

Dopuszczalność dokonania poprawy tej niezgodności winna zostać rozważona

z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

KIO 2861/15, KIO 31/16 25

W ocenie składu orzekającego Izby poprawa oferty przystępującego z zastosowaniem

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalna, ponieważ zamawiający nie

dysponuje, pochodzącymi z innej części oferty przystępującego (niż pkt 2 tiret 2 Formularza

Oferta) informacjami, które choćby pośrednio potwierdzały, że 410 m 3usr /h to wartość, która

dotyczy jednego bloku. Wartość 410 m 3usr /h to zatem nowa informacja, podana przez

przystępującego już po terminie składania ofert, nie znajdująca potwierdzenia w innej części

oferty przystępującego, mająca istotne znaczenie dla zachowania w przedmiotowym

postępowaniu zasad równości i uczciwej konkurencji, a to ze względu na ustanowienie

parametru „zużycie sprężonego powietrza przez układ odpopielania przy obciążeniu 100%

WMT na węglu gwarancyjnym” jednym z kryteriów oceny ofert.

Skład orzekający Izby podziela pogląd, zgodnie z którym „Zamawiający nie może

interpretować wymagań SIWZ na etapie oceny ofert w dostosowaniu m.in. do treści złożonych

ofert przez innych wykonawców” (za wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 597/14).

W ocenie składu orzekającego Izby przyjmowanie nieprecyzyjności postanowień SIWZ

na tej podstawie, że jeden z wykonawców podał dwie wartości (odnoszącą się zarówno do

jednego bloku oraz odnoszącą się do trzech bloków) jest nieuzasadnione i winno być

odczytywane jedynie jako wybrany przez wykonawcę sposób prezentowania treści oferty.

Zamawiający nie wyjaśnił nawet powodów wskazania przez tego wykonawcę dwóch wartości

przyjmując a priori, że wykonawca miał wątpliwości co do podania wartości odnoszącej się do

układu odpopielania jednego bloku, czy wartości łącznej układów odpopielania trzech bloków.

Podnieść także należy, że zestawienie zadeklarowanych przez wykonawców wartości

„zużycia sprężonego powietrza przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu

gwarancyjnym” (od 1230, 1720, 2500, 4100, 5500 i 18000) nasuwa raczej wniosek, iż jedyną

wartością znacząco odbiegająca od pozostałych – a tym samym być może omyłkowo podaną –

jest wartość 18 000, nie zaś wartość 1230.

W ocenie składu orzekającego Izby w wyniku kierowanych do przystępującego wezwań

doszło do przyjęcia przez zamawiającego zmiany treści oferty przystępującego (de facto

zmiany) w ten sposób, że wartość 1230 została zastąpiona wartością 410, co znalazło

odzwierciedlenie w protokole postępowania.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający oraz przystępujący nie odnieśli się w swoich

stanowiskach do jednoznacznego postanowienia Części 3 SIWZ – Kontrakt wraz z załącznikami

III Warunki Finansowe i handlowe (pkt 4.2.4.), zgodnie z którym: „wartość ta zostanie

przepisana z Formularza „Oferta”.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się

z wyjątkiem kilkukrotnego wzywania przystępującego do składnia wyjaśnień.

KIO 2861/15, KIO 31/16 26

Zarzut naruszenia art. 96 ustawy Pzp, co doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.

2 ustawy Pzp, poprzez zmianę w protokole postępowania treści odnoszących się do brzmienia

oferty wykonawcy ALSTOM wbrew treści tej oferty potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający nadał pkt 9 Zestawienie ofert ppkt 2 lit. c) Protokołu postępowania w trybie

przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) treść: „„zużycie sprężonego powietrza

transportowego przez układ odpopielania: 1230 m 3usr /h”.

Protokół z ww. treścią został przez zamawiającego udostępniony odwołującemu

w dniu 20 października 2015 r. (korespondencja e-mail pomiędzy M.B.

a G.S. godz. 09:56).

Po uzyskaniu przez zamawiającego od przystępującego odpowiedzi na wezwania do

złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 28 października 2015 r. i 18 listopada 2015 r. (na

podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) zamawiający nadał pkt 9 Zestawienie ofert ppkt 2

lit. c) Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) treść: „zużycie

sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania: 410 m 3usr /h (dla jednej

instalacji), 1230 m 3usr /h (dla trzech instalacji)”.

Protokół z ww. treścią został przez zamawiającego udostępniony odwołującemu

w dniu 21 grudnia 2015 r. (korespondencja e-mail pomiędzy M.B. a G.S. godz. 08:44).

Zamawiający nie dokonał żadnej poprawy treści oferty przystępującego na podstawie

przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W legendzie odnoszącej się do sposobu prowadzenia Protokołu postępowania

w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) w zakresie pkt 9 zamawiający został

poinstruowany w następujący sposób : „podać nazwę (firmę) albo imię i nazwisko wykonawcy,

znak identyfikacyjny w przypadku zastosowania aukcji elektronicznej – jeżeli dotyczy, adres

siedziby lub miejsca zamieszkania, cenę i inne elementy oferty podlegające ocenie przy

zastosowaniu kryteriów oceny ofert – w przypadku, gdy przedstawienie kryteriów oceny ofert

wiązałoby się z koniecznością przeniesienia do protokołu znacznej części oferty lub

z trudnościami technicznymi, można określić to kryterium oceny ofert poprzez podanie jedynie

jego nazwy”.

Powyższa instrukcja wprost wskazuje na obowiązek „przeniesienia” do protokołu

elementów oferty podlegających ocenie, a odstępstwo dotyczy jedynie przypadku konieczności

KIO 2861/15, KIO 31/16 27

przeniesienia znacznej części oferty (nadmierna obszerność) lub wystąpienia trudności

technicznych – żadna z wskazanych sytuacji nie wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu.

Realizację obowiązku „przeniesienia” wiązać należy z koniecznością odnalezienia

wprost w treści oferty, podlegającego ocenie w danym postępowaniu kryterium. Przeniesienia to

mogłoby nastąpić także po dokonaniu przez zamawiającego dopuszczalnej przepisem art. 87

ust. 2 ustawy Pzp poprawny treści oferty.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie poprawił w treści oferty żadnej

omyłki, stąd wartością przeniesioną do Protokołu może być wyłącznie wartość 1230 m 3usr /h,

jako wartość odnosząca się do jednego układu odpopielania.

Jest to w pełni uzasadnione, ponieważ odstąpienie od obowiązku „przeniesienia”

– w tym przypadku wartości „zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ

odpopielania”, tj. kryterium wpływającego na wybór oferty najkorzystniejszej narusza zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Dostrzeżenia również wymaga, że zmiana treści oferty winna mieć swoje

odzwierciedlenie w pkt 10 pkt 2 Protokołu postepowania.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu nadanie pkt 9

Zestawienie ofert ppkt 2 lit. c) Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego

(Druk ZP-PN) treści: „zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania:

1230 m 3usr /h”, aby odzwierciedlał on ten istotny element oferty przystępującego.

Zarzut naruszenia art. 14 w zw. z art. 387 ustawy kodeks cywilny oraz art. 89 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie wyjaśnień ALSTOM jako zgodnych z rzeczywistością

i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę parametry zużycia sprężonego powietrza

są obiektywne niemożliwe do zrealizowania, co w konsekwencji spowoduje zawarcie z tym

wykonawcą umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność takiej umowy, a więc nieważność

oferty, oferującej zawarcie nieważnej umowy, nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą

skutki prawne.

Oznacza to, że odwołujący, twierdząc, że obiektywnie niemożliwym jest zrealizowanie

przedmiotowego zamówienia z dotrzymaniem parametru zużycia sprężonego powietrza

wynoszącym 410 m 3usr /h winien to udowodnić.

KIO 2861/15, KIO 31/16 28

W ocenie składu orzekającego Izby obowiązkowi temu odwołujący, poprzez załączenie

opinii trzech wykonawców z branży energetycznej nie podołał.

Opnie te skład orzekający Izby uznał za stanowisko samego odwołującego, które

wymagało udowodnienia.

Skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego na rozprawie wydruki ze

stron internetowych, ponieważ – wbrew obowiązkowi wynikającemu z § 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) – nie zostały

przetłumaczone z języka angielskiego na język polski. Złożone wydruki zostały opatrzone

jedynie komentarzem własnym odwołującego w języku polskim odnoszącym się do trzech

wyrwanych z tekstu w języku angielskim zwrotów (Fly Ash, a top discharge arrangment,

Fluidized Bed Ash).

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, poprzez nieodtajnienie wyjaśnień wykonawcy ALSTOM z dnia 22 listopada 2015 r.

oraz wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez zamawiającego

w dniu 3 grudnia 2015 r. w sytuacji, gdy wykonawca nie uzasadnił przyczyn takiego utajnienia

bądź art. 96 ustawy, gdyby okazało się, że wbrew przepisom ustawy uzasadnienie wskazujące

na przyczyny takiego utajnienia nie zostało podane przez zamawiającego do wiadomości

odwołującego pomimo wniosku o udostępnienie protokołu postępowania częściowo się

potwierdził.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2015 r. zostały złożone przez przystępującego jako

odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2015 r. i składało się nań jedno

zdanie. Wyjaśnienie te nie zostały przez przystępującego zastrzeżone jako zawierające

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Wyjaśnienia te zostały odwołującemu udostępnione przez zamawiającego (via e-mail)

w dniu 21 grudnia 2015 r. – wśród wskazanych przez zamawiającego załączników do protokołu

znajdują się „wyjaśnienia II oferty Alstom”, które zidentyfikować należy jako składane przez

przystępującego wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2015 r. (po pierwszych wyjaśnieniach

składanych przez przystępującego z dnia 4 listopada 2015 r.).

Jak trafnie podnosił także zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 14, akapit 2

dotyczący pkt. 4), fakt udostępnienia odwołującemu wyjaśnień przystępującego z dnia

22 listopada 2015 r. wynika także z treści odwołania, w którym odwołujący stwierdził:

KIO 2861/15, KIO 31/16 29

„W odpowiedzi, w swoim piśmie z dnia 22.11.2015 r. ALSTOM jednym zdaniem potwierdził

dokładnie tę wartość”.

Wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2015 r. zostały złożone przez przystępującego jako

odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 3 grudnia 2015 r. i składały się nań 4 strony

oraz sześciostronicowy załącznik (folder) w języku angielskim.

Wyjaśnienie te zostały przez przystępującego zastrzeżone jako zawierające informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, w odniesieniu do których

przystępujący przedstawił (str. 1) kilkuzdaniowe uzasadnienie.

W następstwie skierowania przez zamawiającego, pismem z dnia 23 grudnia 2015 r.,

wniosku o odtajnienie informacji zawartych w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r., przystępujący,

w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r., wyraził zgodę na odtajnienie części swojego pisma

z 11 grudnia 2015 r., tj. stron 1 i 2 oraz załącznika w całości.

Dodatkowo przystępujący, w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r., rozszerzył argumentację

za utajnieniem pisma z dnia 11 grudnia 2015 r.

Zamawiający, w dniu 31 grudnia 2015 r., udostępnił odwołującemu (via e-mail) stronę

1 i 2 pisma przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r. oraz załącznik w języku angielskim.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W konsekwencji ustalenia, że wyjaśnienia przystępującego z dnia 22 listopada 2015 r.

zostały odwołującemu udostępnione elektronicznie w dniu 21 grudnia 2015 r. skład orzekający

Izby uznał, że zarzut w zakresie dotyczącym tych wyjaśnień nie potwierdził się.

Na podstawie brzmienia zdania pierwszego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, stwierdzić

należy, że dla zachowania informacji w poufności nie jest wystarczającym ich zastrzeżenie jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, ale koniecznym jest wykazanie przez zastrzegającego, że informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wskazany obowiązek wykazania oznacza więcej niż

wyjaśnienie przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą.

KIO 2861/15, KIO 31/16 30

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że poszerzanie uzasadnienia zachowania

informacji w poufności po terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne – przepis

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że zastrzeżenie informacji oraz wykazanie, że

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku

rozumieć należy „nie później niż w terminie składania wyjaśnień”.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się bowiem, że pomimo, że

przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, to jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą znajdować

się także w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę należy stosować

do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu.

Ze względu na powyższe skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dodatkowej

argumentacji przystępującego co do zachowania w poufności informacji w piśmie z dnia

11 grudnia 2015 r., zawartej w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r. (próba wykazania, że informacje

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa po terminie).

Poddając ocenie uzasadnienie zawarte na stronie 1 pisma z dnia 11 grudnia 2015 r.

skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał, że informacje

zawarte w dalszej części tego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ

uzasadnienie to jest bardzo lapidarne i ogólne oraz nie nawiązuje w żaden sposób do

konkretnych informacji zawartych w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r.

Nadto przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska

będącego, prezentując w istocie oceną własną istnienia podstaw do zachowania informacji

w piśmie z 11 grudnia 2015 r. w poufności.

Przystępujący winien natomiast wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego

pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i przynajmniej uprawdopodobnić

możliwość poniesienia tej szkody.

Także sam fakt istnienia procedur, czy umów z klauzulami poufności nie oznacza

automatycznego uznania zasadności zastrzeżenia określonych informacji – to zamawiający

winien mieć możliwość weryfikacji istniejących u wykonawcy procedur i umów zawierających

klauzule poufności.

Skład orzekający Izby zwraca dodatkowo uwagę, że na str. 3 i 4 pisma wyjaśniającego

z dnia 11 grudnia 2015 r. przystępujące zawarł informacje, które nie mogły zostać

zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa:

KIO 2861/15, KIO 31/16 31

1. informacja o stosowaniu przez przystępującego „najnowszych rozwiązań technicznych”

stanowi jedynie własną ocenę stosowanych rozwiązań, nie dostarczając żadnych

informacji o samych rozwiązaniach,

2. odwoływanie się do „szczegółowych obliczeń bilansowych”, czy „obliczeń specjalistów”

bez znajomości samych obliczeń nie pozwala innym wykonawcom na poznanie

w jakimkolwiek zakresie samego rozwiązania,

3. wskazanie wymagań SIWZ – treść SIWZ była znana wszystkim uczestniczącym

w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom,

4. odwoływanie się do „oferowanych obecnie przez różnych producentów parametrów

pracy instalacji transportu pneumatycznego w fazie gęstej” – co oczywiste, producenci

są zainteresowani zapoznawaniem ze swoim ofertami jak najszerszego kręgu

potencjalnych klientów, stąd powszechny do nich dostęp,

5. ogólne podsumowanie (str. 4), że „obiektywnie istnieją rozwiązania techniczne, które

umożliwiają spełnienie parametru zużycia powietrza transportowego przez układ

odpopielania każdego z bloków” stanowi jedynie własną ocenę przystępującego.

Ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie przez przystępującego tajemnicy

przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nakazał udostępnienie odwołującemu strony 3 i 4 pisma

przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r., uznając jednocześnie, że zamawiający naruszył

przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się także dodatkowo do załączonego do wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2015 r.

folderu United Conveyor Corporation w języku angielskim, skład orzekający Izby wskazuje, że

zgodnie z postanowieniem 13.1.7. Części 1 SIWZ „Wykonawca może złożyć w języku obcym

(innym niż język polski) tylko informacje ogólne o firmie (np. foldery), jako materiał dodatkowy

(reklamowy) niewymagane przez Zamawiającego”, co oznacza, że składania tego rodzaju

materiałów w języku angielskim nie mogło mieć żadnego wpływu na ocenę oferty wykonawcy –

reklamowy charakter takich materiałów nie znajduje uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Nadto, w ocenie składu orzekającego Izby, ww. postanowienie

pkt. 13.1.7. odnosiło się do wykonawcy, nie zaś innych podmiotów.

Zdaniem składu orzekającego Izby bezcelowe jest odwoływanie się do rozwiązań firmy

United Conveyor Corporation w sytuacji, gdy przystępujący na rozprawie oświadczył, że nie

korzysta z rozwiązań tego podmiotu, ale własnego – winie zatem opisać swoje rozwiązanie lub

co najmniej zestawić je porównawczo z adekwatnym rozwiązaniem United Conveyor

Corporation (instalacja transportu). Odsyłanie zamawiającego do systemów tego podmiotu

w celu potwierdzenia parametrów systemów transportu wykracza poza dopuszczony cel

składania materiałów w języku angielskim (pkt 13.1.7. Części 1 SIWZ).

KIO 2861/15, KIO 31/16 32

Ze względu na potwierdzenie się niektórych zarzutów odwołania skład orzekający Izby

uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO /128615.

Sygn. akt KIO 31/16

W Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 19 stycznia 2016 r.)

zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut przedstawiony w odwołaniu.

Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł na posiedzeniu sprzeciw co do

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska przystępującego, iż odwołanie zostało

wniesione po terminie i należało je odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

ponieważ stanął na stanowisku, że odwołanie zostało wniesione w terminie, o którym mowa

w przepisie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który znajduje tu zastosowanie.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp „Odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określając

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”,

co oznacza, że dla sformułowania zarzutu konieczna jest wiedza wykonawcy o okolicznościach,

stanowiących podstawę danego zarzutu.

Przypomnienia także wymaga, że odwołanie przysługuje wykonawcy od każdej

czynności lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).

Informacje o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

z tego powodu, że przystępujący przyjął w ofercie inne niż wymagane przez zamawiającego

parametry dotyczące stężenia zapylenia spalin na wlocie elektrofiltru, co skutkuje iż rozwiązanie

oferowane przez przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, odwołujący powziął w dniu

31 grudnia 2015 r., kiedy to zamawiający udostępnił odwołującemu treść wyjaśnień

przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 1142/13, na które powoływał się przystępujący zapadło w odmiennym stanie faktycznym.

W odróżnieniu bowiem od odwołującego się wykonawcy w sprawie o sygn. akt KIO 1142/13,

odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 31/16 wykazał staranność w pozyskaniu informacji

stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, poprzez domaganie się od zamawiającego

udostępnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r. na wezwanie

KIO 2861/15, KIO 31/16 33

zamawiającego z dnia 3 grudnia 2015 r. (odwołanie wniesione w dniu 31 grudnia 2015 r. –

zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy na wezwanie z dnia 3 grudnia 2015 r.).

Uzyskanie dostępu do wyjaśnień przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r. rozpoczęło

bieg terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie

wniesione w dniu 11 grudnia 2015 r., uwzględniając fakt, że 10 grudnia 2015 r. to dzień

ustawowo wolny od pracy (niedziela), zostało wniesione z zachowaniem dziesięciodniowego

terminu z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Jak trafnie argumentował na posiedzeniu zamawiający, ocena terminowości odwołania

w sprawie KIO 31/16 na podstawie przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oznaczałoby

ograniczenie prawa wykonawcy do kwestionowania prawidłowości czynności zamawiającego

polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – w tym przypadku z tego powodu, że

przystępujący przyjął w ofercie inne niż wymagane przez zamawiającego parametry dotyczące

stężenia zapylenia spalin na wlocie elektrofiltru, co skutkuje iż rozwiązanie oferowane przez

przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.

Tym samym odwołujący zostałby pozbawiony możliwości ochrony swojego interesu

w uzyskaniu zamówienia – czemu służyć ma środek ochrony prawnej w postaci odwołania,

pomimo dołożenia ze swojej strony staranności.

Zarzut naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób

niemożliwy do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie

w ofercie innych niż wymagane przez zamawiającego parametrów dotyczących stężenia

zapylenia spalin na wlocie elektrofiltru, co skutkuje iż rozwiązanie oferowane przez

przystępującego nie odpowiada treści SIWZ potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Bezsporne było to, że udzielając w toku postępowania odpowiedzi na zapytania

wykonawców (odpowiednio nr 23, nr 167 i nr 259), zamawiający wskazał, że:

• stężenie zapylenia na wlocie do elektrofiltru dotyczy spalin wilgotnych przy aktualnym

poziomie tlenu,

• stężenie zapylenia na wlocie do elektrofiltru zostało ostatecznie ustalone na

80 g/Nm 3 ,

• natężenie przepływu gazów spalinowych określone zostało dla zawartości tlenu 5,4%.

Pismem zamawiającego z dnia 3 grudnia 2015 r. przystępujący został wezwany, na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia, czy określając zużycie powietrza

KIO 2861/15, KIO 31/16 34

transportowego (410 m3usr /h) uwzględnił wymaganie, iż „stężenie zapylenia na wlocie do

elektrofiltru może osiągnąć wartość do 80 g/Nm 3 ”.

Odpowiadając na ww. wezwanie przystępujący, w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r.,

oświadczył: „Niniejszym potwierdzamy, że określając zużycie powietrza transportowego przez

układy odpopielania każdego z bloków uwzględniliśmy wszystkie wymagania i parametry

określone w SIWZ, a w szczególności:

• (…);

• (…);

• (…);

• (…);

• (…);

• (…);

• (…);

• (…);

• stężenie zapylenia na wlocie do elektrofiltru może osiągnąć wartość do 80 g/Nm 3

gazu suchego przy 6% zawartości O 2 , i co najmniej taką wydajność będzie posiadał

oferowany system transportu popiołu”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zwrot „w szczególności” oznacza, że następujące po nim wskazania/wyliczenia nie

stanowią katalogu zamkniętego.

Użyciu zatem w piśmie przystępującego z dnia 11 grudnia 2015 r. zwrotu

„w szczególności” należy przypisać takie znaczenie, że wymienione poniżej wymagania nie są

jedynymi uwzględnionymi przez przystępującego przy określaniu zużycia powietrza

transportowego przez układy odpopielania każdego z bloków, tj. oprócz tych wymienionych,

przystępujący uwzględnił jeszcze jedno lub więcej wymagań, jednak te wymagania, które

zostały wskazane są właśnie tymi, które zostały uwzględnione.

Nie można wobec tego traktować podanych przez przystępującego szczegółowych

informacji, a to dotyczących rodzaju gazu (suchy) i procentowej zawartości O 2 (6%) jako

przykładowych.

Co więcej, informacje te zostały podane przez przystępującego z własnej inicjatywy

(zamawiający swoje zapytanie ograniczył do wartości stężenia zapylenia na wlocie do

elektrofiltru bez dalszych szczegółowych uwarunkowań), w związku z czym należy je traktować

jako opis oferowanego przez wykonawcę rozwiązania.

KIO 2861/15, KIO 31/16 35

W ocenie składu orzekającego Izby literalne brzmienie wyjaśnień nie pozwala na

uznanie, że – jak twierdził przystępujący w swoim piśmie z dnia 19 stycznia 2016 r. (pkt 2.2.)

„odniesienie się do spalin suchych i ilości tlenu w wysokości 6% miało jedynie charakter

przykładowy, bowiem już z drugiej części zdania wynika, że oferowane rozwiązanie będzie

posiadało co najmniej takie same cechy (a więc również może mieć lepsze parametry” –

ponieważ zwrot „co najmniej” w zdaniu: „stężenie zapylenia na wlocie do elektrofiltru może

osiągnąć wartość do 80 g/Nm 3 gazu suchego przy 6% zawartości O 2 , i co najmniej taką

wydajność będzie posiadał oferowany system transportu popiołu” odnosił się do wydajności

systemu transportu popiołu, nie zaś do samych założeń (gaz suchy i procentowa zawartość

tlenu), a samo oświadczenie dotyczyć miało konkretnych wymagań i parametrów określonych

w SIWZ.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, że w konfrontacji ogólnego

oświadczenia wykonawcy o zgodności treści jego oferty z treścią SIWZ zawartego

w Formularzu Oferta, sporządzonym według narzuconego przez zamawiającego wzoru

z oświadczeniem wykonawcy co do szczegółowych rozwiązań przyjętych w ofercie należy

uznać pierwszeństwo szczegółowym oświadczeniom wykonawcy.

W konsekwencji o zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ nie może

przesądzać oświadczenie zawarte na str. 2 i 3 oferty o treści: „Oferujemy realizację Zadania

zgodnie z wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),

w szczególności zgodnie z Wymaganiami Technicznymi(…)”, ale oświadczenie co do przyjętych

założeń, tj. że stężenia zapylenia dotyczy gazu suchego przy 6% zawartości O 2 , co jest

niezgodne z wymaganiami zamawiającego ustanowionymi w udzielonych odpowiedziach na

zapytania nr 23 (spaliny wilgotne) i nr 259 (zawartość tlenu 5,4 %).

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający

z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty

przystępującego.

Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że poprawa niezgodności treści oferty

przystępującego z treścią SIWZ w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp jest niemożliwa, ponieważ niezgodności tej nie można przypisać cech omyłki – nic takiego

ani w toku postępowania przed zamawiającym, ani na rozprawie przystępujący nie twierdził.

Ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

miało wpływ na wynik postepowania (zamawiający dokonał wyboru oferty, która winna zostać

odrzucona), skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 31/16.

KIO 2861/15, KIO 31/16 36

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie

art. 186 ust. 6 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz lit. b), a także § 3 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym

w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………………..

KIO 2861/15, KIO 31/16 37