KIO 1936/22

Sygn. akt: KIO 1936/ 22

Sygn. akt: KIO 1962/ 22

WYROK

z dnia 16 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Odrzywolska

Anna Kuszel-Kowalczyk

Luiza Łamejko

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. i w dniu 11 sierpnia

2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

1. w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie

2. w dniu 25 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą

w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy: DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22

oraz KIO

1962/ 22 po stronie zamawiającego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska

S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 po stronie

zamawiającego;

C. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1962/ 22 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.

z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch

S.A. z siedzibą w Krakowie jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów

załączonych do oferty: (a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska

S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-doręczenia - TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA; (b) Załącznik 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska

S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA; (c) dokumentacja przedłożona wraz z JEDZ, pomimo iż nie

załączyli do oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnica

przedsiębiorstwa (sprawa o sygn. akt KIO 1936/ 22);

2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1936/ 22 i nakazuje zamawiającemu:

Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie odtajnienie

i udostępnienie złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą

w Krakowie, uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

wraz z załącznikami;

3. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1962/ 22 i nakazuje zamawiającemu:

Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie odtajnienie

i udostępnienie:

3.1. złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie następujących informacji i dokumentów: (1)

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami; (2) Załączników

do oferty od numeru 15.7 do numeru 15.17 (wyciągi z rejestru handlowego dla

podmiotów użyczających zasoby, zobowiązania podmiotów użyczających

zasoby, JEDZ DXC Technology Polska sp. z o. o. cz. Tajna, JEDZ podmiotów

użyczających zasoby, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,

oświadczenia podmiotów użyczających zasoby);

3.2. złożonych przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

następujących informacji i dokumentów: (1) Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wraz z załącznikami; (2) Wykazu osób skierowanych do

realizacji zamówienia” (zał. 15.2. do oferty) w zakresie danych, które zostały

przez tego wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (w tym: imion i nazwisk

osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawartych w wykazie,

numerów certyfikatów oraz dat ważności certyfikatów wskazanych w wykazie,

projektów realizowanych na rzecz instytucji komercyjnych, okresu udziału

w projektach komercyjnych podmiotu/ podmiotów na rzecz których zrealizowano

projekty komercyjne);

4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z siedzibą w Warszawie w obu sprawach, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sprawa o sygn. akt KIO 1936/ 22)

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch

Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sprawa

o sygn. akt KIO 1962/ 22) tytułem wpisu od odwołania;

4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą

w Rzeszowie kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO

1936/ 22);

4.3. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch

S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania (sprawa o sygn. akt KIO 1962/ 22).

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

Sygn. akt: KIO 1936/ 22

Sygn. akt: KIO 1962/ 22

UZASADNIENIE

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie

(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa

Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej

progów unijnych pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ,

PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”; numer referencyjny:

DPiZP.2610.19.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 listopada 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 232-61145.

W dniu 25 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostały wniesione

odwołania: (1) przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej

„odwołujący 1” lub „Asseco”) oraz (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą

w Krakowie (dalej „odwołujący 2” lub „Konsorcjum Comarch”), wobec niezgodnych

z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (dalej „UZNK”) oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez

wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „DXC”),

jako tajemnica przedsiębiorstwa, uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa wg pkt 15 Formularza oferty: Załącznik 15.6. Tajemnica

przedsiębiorstwa - uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1:

2. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK w związku z art. 16 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1

zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów:

a) Wykazu osób - Załącznik 15.15. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia

publicznego,

b) Dokumentów dotyczących podmiotów użyczających zasoby: (i) Załącznik 15.7.

Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 1, (ii) Załącznik 15.8. Wyciąg z

rejestru handlowego Podmiot użyczający 2, (iii) Załącznik 15.9. Wyciąg z rejestru

handlowego Podmiot użyczający 2.1, (iv) Załącznik 15.10. Zobowiązanie Podmiotu

użyczającego zasoby 1, (v) Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego

zasoby 2, (vi) Załącznik 15.12. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o. _cz. Tajna,

(vii) Załącznik 15.13. JEDZ Podmiot użyczający 2, (viii) Załącznik 15.14. JEDZ

Podmiot użyczający 1, (ix) Załącznik 15.16 Oświadczenie Podmiotu użyczającego 2,

(x) Załącznik 15.17. Oświadczenie Podmiotu użyczającego 1

pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone

i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

3. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa

następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18.

Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza

nr 1082060 e-doręczenia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.

19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia

z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (c) dokumentacja

przedłożona wraz z JEDZ,

pomimo iż Konsorcjum Comarch nie załączyło do oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww.

dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 3 i ustalenia przez Izbę,

że Konsorcjum Comarch załączyło do oferty pisemne uzasadnienie zastrzeżenia

dokumentów:

4. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa

uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z

załącznikami, jeśli zostały złożone;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów opisanych w pkt 3 lub 4 powyżej:

5. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa

następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18.

Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza

nr 1082060 e-doręczenia- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.19.

Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia

z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (c) dokumentacja

przedłożona wraz z JEDZ

pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone

i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Zarzucając powyższe, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez DXC i Konsorcjum

Comarch dokumentów, wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący 1 w uzasadnieniu stawianych zarzutów w pierwszej kolejności

przypomniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych

dokumentów była w ostatnim czasie przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę

Odwoławczą i Sąd Okręgowy w Warszawie działający jako Sąd Zamówień Publicznych.

Przywołał w tym miejscu wyrok KIO sygn. akt 500/21, oraz wyroki Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd wskazał

te elementy, które powinny być brane pod uwagę w każdej sprawie dotyczącej tajemnicy

przedsiębiorstwa w sprawach zamówień publicznych oraz Wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21, w którym Sąd w pełni

zgodził się z ww. wyrokiem sygn. akt XXIII Zs 53/21.

Zdaniem odwołującego 1 stan faktyczny niniejszego postępowania, wskazuje

na rażące naruszenie prawa przez zamawiającego oraz na bierność w zakresie naruszenia

przez Konsorcjum Comarch i DXC podstawowej zasady postępowania tj. zasady jawności,

gdyż odwołującemu 1 nie udostępniono nawet uzasadnienia, w którym Konsorcjum Comarch

i DXC rzekomo mieli wykazać, że można utajniać całe obszerne dokumenty.

Stąd też odwołujący 1 zdecydował się na wskazanie, że część zarzutów odwołania

to zarzuty ewentualne. W obecnej chwili nie można bowiem sformułować zarzutów

odwołania, gdyż nie jest znana treść zastrzeżenia jawności. Jest to sytuacja kuriozalna, gdyż

zarzuty ewentualne oparte są nie o dokumentację postępowania (jak powinno być), ale

o przypuszczenia odwołującego 1 co do treści tej dokumentacji.

W dalszej części odwołujący 1 zwracał uwagę, że zamawiający przy ocenie

skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa

zamówień publicznych tj. zasadę jawności postępowania. Zasadą jest jawność

postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących

dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem zarówno DXC jak i

Konsorcjum Comarch objęli całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest oczywistym

naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae

- czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Krajowa Izba Odwoławcza

wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie, na co odwołujący 1 wskazał przykładowo na

następujące orzeczenia Izby: wyrok z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 503/22; wyrok z

dnia 4 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3582/21; wyrok z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt

KIO 539/20; wyrok z dnia 21 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2263/19; wyrok z dnia 26 lutego

2019 r., sygn. akt KIO 260/19; wyrok z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2222/18 oraz

wyrok z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 875/18.

Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie

zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez

podmiot zastrzegający jawność oferty, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania

łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego

dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez

zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący

jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania

przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien

udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na

etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie

i udostępnienie. Zdaniem odwołującego 1 ani DXC, ani Konsorcjum Comarch nie wykazali

spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa

podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości

dokumentów, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego

dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce

- to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17.

Dalej odwołujący 1 zwrócił uwagę, że wykonawcy DXC i Konsorcjum Comarch,

zastrzegając informacje zawarte w załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, mieli

obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten opierał

zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę

przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Stanowisko takie wynika

z rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie

ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić

coś: przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co; b) Słownik języka

polskiego PWN (): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić

coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska

odwołującego 1, albowiem „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób

przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już

wyroku KIO 500/21

i potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21.

Odwołujący 1 wskazał również, że linia orzecznicza KIO jest zgodna ze stanowiskiem

odwołania, podając przykładowo kilka wyroków KIO: wyrok KIO z dnia 18 marca 2021 r.,

sygn. akt KIO 506/21; wyrok KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21; wyrok KIO z

dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20; wyrok z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO

3227/20; wyrok z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20; wyrok z dnia 3 listopada

2020 r., sygn. akt KIO 2290/20; wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20;

wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20.

Wobec powyższego DXC i Konsorcjum Comarch mieli obowiązek wykazania

spełnienia się trzech przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w

art. 11 ust. 2 UZNK, tj.: (1) posiadania cech informacji technicznej, technologicznej,

organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej, która posiada wartość gospodarczą; (2)

wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (3) wykazania podjęcia, przy

zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w poufności.

Tymczasem ani DXC, ani Konsorcjum Comarch, nie sprostali powyższemu.

Zdaniem odwołującego 1 ani DXC, ani Konsorcjum Comarch dla żadnej

z zastrzeganych informacji nie podali wartości gospodarczej. Konieczność wykazania

wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę

Odwoławczą, jak

i przez judykaturę. W zakresie poglądów doktryny odwołujący 1 wskazał na analizę prof. Ewy

Nowińskiej, w której wyraźnie wskazano, że warunkiem sine qua non uznania danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną

wartość gospodarczą. Opinię tą odwołujący 1 złożył jako dowód w niniejszej sprawie. Z kolei

w zakresie poglądów judykatury wskazał na ugruntowaną w tym zakresie linię orzeczniczą,

powołując kilka przykładowych wyroków: wyrok KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt

KIO 2123/20; uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KU 5/20;

wyrok KIO z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 2 października 2019 r., sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19; wyrok KIO z dnia 11

czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19; wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO

1673/18; uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także

Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej.

Tymczasem ani DXC, ani Konsorcjum Comarch nie podali wartości gospodarczej dla żadnej

z informacji objętych odwołaniem, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest

nieskuteczne w każdym przypadku.

Odnosząc się następnie do poszczególnych zarzutów odwołania, uzasadniając

zasadność zarzutu 1 na wstępie podkreślał, że nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, DXC zastrzegło bowiem jako tajemnicę

przedsiębiorstwa także oba złożone dokumenty uzasadnienia: a. Załącznik 15.5 -

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa - część jawna; b. Załącznik 15.6 - Tajemnica

przedsiębiorstwa - uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami. Dla odwołującego 1 nie jest

jasne, dlaczego w ofercie DXC znajdują się dwa takie załączniki i dlaczego jeden z nich

(Załącznik 15.5) jest wskazany w spisie treści jako stanowiący część jawną oferty. Niemniej

jednak odwołującemu 1 nie udostępniono żadnego z nich. Co prawda zamawiający uznał

zastrzeżenie Załącznika 15.5 za nieskuteczne, jednakże na dzień wnoszenia odwołania

dokument ten nie został odwołującemu 1 udostępniony. Z kolei zastrzeżenie Załącznika 15.6

zostało przez zamawiającego uznane za skuteczne w znacznej części, ale tego dokumentu

też odwołujący 1 na dzień wniesienia odwołania nie zna.

Skutkiem powyższego jest to, że odwołujący 1 nie może w ogóle odnieść się do treści

uzasadnienia, nie może podnieść żadnych argumentów opartych na jego treści. Jest to

sytuacja kuriozalna, zwłaszcza wobec wskazywanej powyżej zasady jawności postępowania.

W tym miejscu odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

wyrażone w wyroku z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 503/22 w którym Izba stwierdziła,

że samo uzasadnienie w każdym przypadku jest elementem jawnym, gdyż służy ono

weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

składnych dokumentów. Podobnie uznała Izba w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt

KIO 3513/21, KIO 3514/21.

Wobec powyższego - brak udostępnienia uzasadnienia stanowi rażące naruszenie

prawa, którego dopuścił się sam zamawiający, uniemożliwiając tym samym skorzystanie

przez odwołującego 1 ze środków ochrony prawnej.

Odwołujący 1 sformułował także, jako ewentualny zarzut 2, domagając się odtajnienia

dokumentów złożonych w postępowaniu przez DXC. Zarzut ten jednak, jego zdaniem,

powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez odwołującego 1 dostępu do uzasadnienia

zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z zarzutem 1.

Odwołujący 1 wskazał, że Zarzut 2 powinien brać swój początek w treści uzasadnienia.

Kolejny raz podkreślał, że odwołującemu 1 nie udostępniono ani jednego słowa z treści obu

uzasadnień. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny Zarzut 1, odwołujący wniósł o

umorzenie postępowania w zakresie Zarzutu 2 na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy

Pzp.

Prawidłowość stanowiska odwołującego 1 potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku XXIII Zs 53/21, w którym uznano za w pełni prawidłową konstrukcję zarzutu

ewentualnego i uznano prawidłowość jej stosowania, zarówno w postępowaniu

odwoławczym jak i w skargowym. Takie samo stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku XXIII Zs 133/21. Przypomniał także, że Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze na

podstawie poprzedniego stanu prawnego uznawała za prawidłowe podnoszenie zarzutów

ewentualnych (tak wyrok z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18 oraz z dnia 24 lutego

2017 roku, sygn. akt KIO 242/17).

Odwołujący 1 argumentował, że wprawdzie w wyniku rażącego naruszenia prawa

przez zamawiającego odwołujący 1 nie może wskazać wad uzasadnienia, niemniej jednak

uważa, że w żadnym z uzasadnień (Załącznik 15.5 i 15.6) DXC nie wykazał, że całe

zastrzegane dokumenty zawierają wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wobec faktu, że nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia objętych

odwołaniem dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może jedynie wskazać,

że uzasadnienie to jest niewystarczające i nie spełnia przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK.

Zdaniem odwołującego 1 DXC nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w uzasadnieniu nie wykazano wartości

gospodarczej osobno dla każdej zastrzeganej informacji, nie przedstawiono osobnego

uzasadnienia dla każdej zastrzeganej informacji, a informacje objęte zastrzeżeniem nie

mogą skutecznie zostać zastrzeżone, gdyż nie mieszczą się w zakresie informacji, które

mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący 1 zastrzegł, że kwestionuje skuteczność zastrzeżenia wszystkich

dokumentów objętych zarzutem. Ze względu na brak udostępnienia tego uzasadnienia

- nie może podnieść bardziej konkretnych argumentów. Nie jest to jednak wada zarzutu,

ale konieczność procesowa, wynikająca z faktu, że zamawiający nie udostępnił

odwołującemu 1 ani jednego słowa z uzasadnienia zastrzeżenia.

Odnośnie zastrzeżenia wykazu osób - Załącznik 15.15. Wykaz osób skierowanych do

realizacji zamówienia publicznego, odwołujący 1 podkreślił ponownie, że DXC zastrzegło

całość Wykazu osób. Jest to zupełnie niezrozumiałe, gdyż Wykaz taki, ze swej istoty,

zawiera szereg różnych informacji, w tym informacje, które w ogóle nie spełniają przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa: a. Wynikająca z SIWZ treść Wykazu osób - część Wykazu jest

narzucona przez zamawiającego w SIWZ; b. Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był

realizowany - jeśli jest to podmiot publiczny; c. Nazwa projektu - jeśli jest to projekt

realizowany na rzecz podmiotu publicznego; d. Wskazanie, jaki certyfikat, spośród kilku

dopuszczonych przez zamawiającego, posiada specjalista, e. Wskazanie podmiotu

wystawiającego certyfikat. DXC mogło jego zdaniem co najwyżej (z zastrzeżeniem

argumentacji poniżej) zastrzec imię

i nazwisko, nazwę podmiotu i nazwę projektu w przypadku projektów prywatnych - gdyż tylko

te dane w ogóle mogą stanowić informacje organizacyjne lub techniczne. Zdaniem

odwołującego 1 zastrzeżenie w tym zakresie nie jest skuteczne.

DXC nie podało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,

co najwyżej ograniczyło się do ogólnikowych stwierdzeń o podkupywaniu pracowników.

Jednak ryzyko utraty pracownika nie jest wystarczającym uzasadnieniem, to tylko warunek

sine qua non. Do skutecznego zastrzeżenia konieczne jest zawsze podanie konkretnej

wartości gospodarczej. Dodatkowo do podanej powyżej argumentacji wskazać należy, iż

informacje dotyczące kwalifikacji oraz doświadczenia specjalistów wskazanych przez DXC

nie stanowią własności przedsiębiorstwa DXC, lecz stanowią własność osób, których

powyższe informacje dotyczą, a tym samym DXC w ogóle nie może tych informacji

zastrzegać. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r.,

sygn. akt KIO 102/17

i KIO 110/17 czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt

KIO 1607/18.

Odwołujący 1 zauważył, że DXC także w zakresie ukrycia przed konkurencją nazw

podmiotów użyczających zasoby nie wykazało spełnienia się wszystkich przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności DXC w ogóle nie wskazało wartości

gospodarczej,

a zapewne ograniczyło się do ogólnikowych stwierdzeń. Dodatkowo DXC w sposób

nieuprawniony zastrzegło dane podmiotów użyczających, gdyż w ten sposób jednie

formalnie doprowadziło do sytuacji, w której utajniono informacje, które są jawne. Według

najlepszej wiedzy odwołującego 1 DXC korzysta z zasobów spółki ZETO Software Sp. z o.o.

z siedzibą w Olsztynie (dawniej ZETO Olsztyn Sp. z o.o.) oraz spółki lub spółek z grupy

kapitałowej DXC. Są to informacje powszechnie znane na rynku IT, zatem nie mogą być

skutecznie zastrzeżone. Co więcej, DXC nie może ponieść żadnej szkody z tego powodu, że

konkurenci zapoznają się z dokumentem JEDZ czy też zobowiązaniem takich spółek. Fakt

utajnienia nazw podmiotów użyczających zasoby przez DXC ma wyłącznie jeden cel -

niemożność dokonania przez wykonawców konkurencyjnych weryfikacji treść oferty DXC.

Wskazał także, że lista podwykonawców będzie jawna na etapie realizacji umowy. Zresztą

współpraca DXC z firmą ZETO Software Sp. z o.o. jest powszechnie znana. Truizmem jest

bowiem stwierdzenie,

że współpraca pomiędzy spółkami z jednej Grupy Kapitałowej jest faktem oczywistym,

powszechnie znanym, wręcz notoryjnym. A tym samym pozyskanie przez Asseco (czy inne

podmioty z rynku) informacji, że DXC korzystać będzie z podwykonawstwa innej spółki z tej

samej Grupy Kapitałowej w żadnym przypadku nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej DXC.

Co więcej, wszystkie umowy zawierane w ramach jednej grupy kapitałowej z mocy prawa są

ujmowane w skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych, a zatem i tak taka współpraca

będzie jawna.

Podkreślił również, że nie jest zrozumiałe, dlaczego zastrzeżono całe dokumenty -

podczas gdy tajemnicą - jak można przypuszczać - jest tylko sama nazwa danego podmiotu.

W szczególności naruszenie zasady jawności zachodzi w przypadku i. Załącznik 15.10.

Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 1; ii. Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu

użyczającego zasoby 2. Przecież dokument ten zawiera szereg różnych treści, które w ogóle

nie mogą zostać zastrzeżone - forma i zakres współpracy itp. Także w tym przypadku celem

działania DXC jest wyłącznie uniemożliwienie dokonania przez wykonawców

konkurencyjnych weryfikacji treść oferty DXC.

Przedmiotem Zarzutu 3 było zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa

następujących dokumentów wg pkt 15 Formularza oferty: (a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty

do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-

doręczenia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, (b) Załącznik 15.20.19. Dokumenty do

JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS -

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA pomimo, że Konsorcjum Comarch nie załączyło do

oferty uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów. W konsekwencji, jak wywodził

odwołujący 1, jeśli Konsorcjum Comarch nie dołączyło do oferty takiego uzasadnienia, nie

została spełniona przesłanka formalna art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a żądanie odwołania jest

zasadne. Jeżeli Konsorcjum Comarch w ogóle nie dołączyło do oferty takiego uzasadnienia,

to tym samym dokonane przez tego wykonawcę zastrzeżenie jest nieskuteczne.

Na wypadek jednak nieuwzględnienia Zarzutu 3 i ustalenia przez Izbę, że

Konsorcjum Comarch załączyło do oferty pisemne uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów

odwołujący sformułował Zarzut nr 4 dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i

udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica

przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz

z załącznikami, jeśli zostały złożone.

W zakresie powyższego zarzutu ewentualnego odwołujący 1 wskazywał

na argumentację jak dla Zarzutu 2. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny Zarzut 3,

odwołujący 1 wnosił o umorzenie postępowania w zakresie Zarzutu 4 na podstawie przepisu

art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli natomiast uzasadnienie zostało przez Konsorcjum Comarch

dołączone do oferty, a jedynie zamawiający bezprawnie go nie udostępnił - to odwołujący 1

wskazał w tym miejscu zarówno na brak możliwości zastrzeżenia samego uzasadnienia,

przywołując uzasadnienie jak w Zarzucie 1, jak i na brak wykazania przez Konsorcjum

Comarch przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący sformułował ponadto zarzut 5 - ewentualny na wypadek

nieuwzględnienia Zarzutu 3 lub 4. Podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch

jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów - wg pkt 15 Formularza oferty:

(a) Załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa

wykonawcza nr 1082060 e-doręczenia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; (b) Załącznik

15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z

postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; (c) dokumentacji

przedłożonej wraz z JEDZ pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały

skutecznie zastrzeżone i/ lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając powyższy zarzut odwołujący 1 na wstępie podkreślał, że nie zna treści

uzasadnienia zastrzeżenia objętych odwołaniem dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, w konsekwencji może jedynie wskazać, że uzasadnienie to jest

niewystarczające i nie spełnia przesłanek art. 11 ust. 2 UZNK. Jego zdaniem Konsorcjum

Comarch nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa, w szczególności w uzasadnieniu nie wykazano wartości gospodarczej

osobno dla każdej zastrzeganej informacji, nie przedstawiono osobnego uzasadnienia dla

każdej zastrzeganej informacji, a informacje objęte zastrzeżeniem nie mogą skutecznie

zostać zastrzeżone, gdyż nie mieszczą się w zakresie informacji, które mogą być tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Odwołujący zastrzegł, że kwestionuje skuteczność zastrzeżenia obu ww. załączników

objętych zarzutem. Ze względu na brak udostępnienia tego uzasadnienia nie może podnieść

bardziej konkretnych argumentów. Nie jest to jednak wada zarzutu, ale konieczność

procesowa, wynikająca z faktu, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 ani jednego

słowa z uzasadnienia zastrzeżenia.

Dodatkowo wskazał, że załącznik 15.19.18. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska

S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060 e-doręczenia - TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA nie mógł zostać skutecznie zastrzeżony, gdyż Konsorcjum Comarch

nie zdążyłoby nawet sporządzić uzasadnienia, nie mówiąc już o tym, że nie zdążyłoby

przygotować żadnych odpowiednich dokumentów, które mogłyby w ogóle utajnieniu

podlegać. Jak wynika z treści JEDZ Konsorcjum Comarch (identycznie dla obu członków

konsorcjum)

na pytanie: Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego ?

odpowiedział „TAK” i wskazał: Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku

zamawiający

- Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A.

i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej).

Następnie podał: Realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5)

Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia, w ramach procedury selfcleanig,

opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji

przedłożona wraz

z JEDZ w zakresie ww. pytania jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, z uzasadnieniem

na osobnej karcie. Zdaniem odwołującego 1 Konsorcjum Comarch nie miało czasu, aby

ustalić i wdrożyć procedurę selfcleaningu - otóż złożenie ofert w niniejszym postępowaniu

miało miejsce 15 czerwca 2022 r. (środa), tymczasem Zakład Ubezpieczeń Społecznych

odstąpił

od umowy z Konsorcjum Comarch, tj. odstąpił od umowy wykonawczej nr 1082060

e-doręczenia w dniu 10 czerwca 2022 r. (piątek). Zatem Konsorcjum Comarch miało dwa dni

robocze (13 i 14 czerwca 2022 r.) zarówno na przygotowanie dokumentów selfcleaningu, jak

i uzasadnienia dla ich zastrzeżenia. Według odwołującego 1 jest to całkowicie niemożliwe.

Odwołujący 1 wywodził, że dokumenty złożone w załączniku 15.19. 18.Dokumenty

do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowa wykonawcza nr 1082060

e-doręczenia - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA są co do zasady takie same, jak te

złożone w załączniku 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A.

dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. A skoro

dla dwóch różnych umów i dwóch zupełnie różnych podstaw wykluczenia Konsorcjum

Comarch składa analogiczne dokumenty oraz analogiczne uzasadnienie zastrzeżenia tych

dokumentów jako tajemnicy to wprost wskazuje, że są to oświadczenia sztampowe,

ogólnikowe, w ogóle nie dostosowane do stanu faktycznego. Zaznaczył jednocześnie, że

samej procedury selfcleaningu na razie nie ocenia, gdyż ocena oferty Konsorcjum Comarch

w tym zakresie nie została jeszcze dokonana.

Osobną kwestią jest sprawa dokumentów zamieszczonych w załączniku 15.20.19.

Dokumenty do JEDZ Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania

KSI ZUS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. a) Konsorcjum Comarch nie dołączyło

w ogóle do JEDZ tej „całości dokumentacji” - co wskazywałoby na sztampowość

i powtarzalność wypełniania JEDZ przez Konsorcjum Comarch, a tym samym na brak

rzetelnego uzasadnienia dla zastrzegania informacji; lub też - jeśli jakaś „całość

dokumentacji” została zawarta w załączniku 15.20.19. Dokumenty do JEDZ Comarch Polska

S.A. i Comarch S.A. dot. wykluczenia z postępowania KSI ZUS - TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA

do JEDZ - zamawiający świadomie i celowo utajnił przed odwołującym 1 dokumenty,

co do których nawet samo Konsorcjum Comarch wskazało, że są one jawne. Konsorcjum

Comarch wskazało w JEDZ (identycznie dla obu członków konsorcjum), że zostało

wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starego Pzp z postępowania na podstawie

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 czerwca 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs

43/22. Tymczasem odwołującemu 1 nie udostępniono żadnej „dokumentacji przedłożonej

wraz

z JEDZ”. Jest to zupełnie niezrozumiałe, przecież Konsorcjum Comarch samo złożyło

oświadczenie, że dokumenty te są jawne, a jedynie dokument zawierający opis środków

zaradczych wskazało jako zastrzeżony. Brak udostępnienia wskazywanej przez Konsorcjum

Comarch „całości dokumentacji” może wskazywać na dwie okoliczności: w każdym

przypadku brak udostępnienia tych dokumentów jest naruszeniem zasady jawności.

Osobną kwestią jest to kiedy Konsorcjum Comarch przygotowało procedury

selfcleaningu dla przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starego Pzp.

Jest to kwestia, która powinna zostać zbadana, gdyż ma wpływ na wynik postępowania. Jeśli

po wyroku Sądu Okręgowego (który zapadł w dniu 9 czerwca 2022 r.), to odwołujący 1

wskazuje na argumentację jak powyżej - niemożliwe jest przygotowanie tych dokumentów

w dwa dni. Jeśli zaś dokonało tego już po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej a przed

wyrokiem Sądu Okręgowego, to wskazywałoby to na fakt, że Konsorcjum Comarch samo

uznało wyrok Krajowej Izby Odwoławczej za prawidłowy, a skargę wywiodło jedynie celem

przedłużenia postępowania. Oczywiście takie rozważania będą prowadzone na etapie oceny

ofert w zakresie podstaw wykluczenia, niemniej jednak podkreślić należy, że utajnienie

całości dokumentów stanowi klasyczny przypadek uniemożliwienia wykonawcom weryfikacji

ofert konkurentów. W jakim bowiem zakresie data sporządzenia dokumentów może być

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Swoje odwołanie w postępowaniu złożyło także Konsorcjum Comarch, zarzucając

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK

poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

zastrzeżonego przez DXC:

1.1. Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami/

dowodami („Tajemnica przedsiębiorstwa - uzasadnienie cz. tajna wraz

z załącznikami”: „Tajemnica przedsiębiorstwa - uzasadnienie cz. tajna wraz

z załącznikami” (załącznik do ofert DXC nr 15.6) w zakresie: A) Strona 12 - tabela,

B) Strona 13 - tabela oraz dwa akapity pod tabelą zawarte pomiędzy zwrotami

„treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa”), C) Strona 15 ostatni akapit wraz z

dowodem

tj. od zwrotu treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa do końca strony, D) Strona

16 trzeci akapit wraz z dowodami (tj. od zwrotu treść objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa do dowodu wskazanego w pkt 2), E) Strona 21 pierwszy akapit

wraz z dowodami

tj. od zwrotu treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa do dowodu wskazanego w

pkt 2, F) Strona 26 cały ppkt 9 tj. pomiędzy zwrotami „treść objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa”, G) Strona 28 - dowody od pkt 1) do pkt 4), H) Strona 29 -

dowody od pkt 5) do pkt 11), I) Strona 31 - załączniki od pkt 1 do pkt 11), przy

czym w celu uniknięcia wątpliwości odwołanie dotyczy również „załączników”

wzmiankowanych w tytule pisma (por: „wraz z załącznikami”) - o ile nie są

wymienione jako załączniki w ww. podpunktach;

1.2. Następujących informacji i dokumentów: ii. Zał. Do oferty nr 15.7 - Wyciąg z

rejestru handlowego Podmiot użyczający 1, iii. Zał. Do oferty nr 15.8 - Wyciąg z

rejestru handlowego Podmiot użyczający 2, iv. Zał. Do oferty nr 15.9 - Wyciąg z

rejestru handlowego Podmiot użyczający 2.1., v. Zał. Do oferty nr 15.10 -

Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby 1, vi. Zał. Do oferty nr 15.11 -

Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby 2, vii. Zał. Do oferty nr 15.12 - JEDZ

DXC Technology Polska sp. z o. o. cz. Tajna, viii. Zał. Do oferty nr 15.13 - JEDZ

podmiot użyczający 2, ix. Zał. Do oferty nr 15.14 - JEDZ podmiot użyczający 1, x.

Zał. do oferty nr 15.15 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia

publicznego, xi. Zał. do oferty nr 15.16 - Oświadczenie podmiotu użyczającego 2,

xii. Zał. do oferty nr 15.17 - Oświadczenie podmiotu użyczającego 1;

2. naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11

ust. 2 UZNK poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

odwołującemu zastrzeżonych przez Asseco:

2.1. Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco w zakresie: A) Str. 4-5 (treść

zawarta pomiędzy klauzulami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” i „koniec

tajemnicy przedsiębiorstwa”), B) Załącznik 1 do uzasadnienia tajemnicy - klauzule

poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi - TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA, C) Załącznik 3 do uzasadnienia tajemnicy - Klauzule

poufności w umowach komercyjnych- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA;

2.2. Następujących informacji i dokumentów: „Wykaz osób skierowanych do realizacji

zamówienia” (zał. 15.2. do oferty) w zakresie: A) imienia i nazwiska osób

skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawarte w wykazie,

B) wskazanych w wykazie projektów, realizowanych na rzecz instytucji

komercyjnych, C) numery certyfikatów oraz dat ważności certyfikatów oraz D) w

celu uniknięcia wątpliwości - odwołanie obejmuje także zaniechania odtajnienia

informacji związanych z dwoma utajnionymi projektami komercyjnymi w ramach

wykazanego doświadczenia osoby z poz. 2 Wykazu osób - rola Administrator

OpenShift): a. okres udziału w projektach komercyjnych, b. podmiotu/ podmiotów

na rzecz którego zrealizowano projekty komercyjne

pomimo, że ww. informacje i dokumenty:

1) nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiednio DXC i Asseco,

którzy to wykonawcy nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie

wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 UZNK,

2) nie zostały zastrzeżone przez DXC i Asseco zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz

wymogami wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 2 UZNK,

3) zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia odwołującemu

weryfikacji, czy odpowiednio DXC i Asseco oraz podmioty, na których zasoby się

powołuje (DXC) spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału i nie

podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie

punktowanych kryteriów oceny ofert.

Wskazując na powyższe odwołujący 2 wniósł o: (1) żądanie związane utajnionymi

informacjami DXC - nakazanie odtajnienia całości informacji składających się na

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz całości informacji wskazanych powyżej w

treści zarzutów;

(2) żądanie związane z utajnionymi informacjami Asseco - nakazanie odtajnienia całości

informacji składających się na uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz całości

informacji zastrzeżonych w Wykazie osób.

Konsorcjum Comarch, w zakresie zarzutów dotyczących objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa dokumentów i informacji zastrzeżonych przez DXC w pierwszej kolejności

wskazywało, że biorąc pod uwagę zapowiedziany przez zamawiającego zakres dalszego

utajnienia części tajnej Uzasadnienia tajemnicy tego wykonawcy stwierdza, na bazie

dostępnych mu skąpo informacji, w oparciu o pismo zamawiającego z 15 lipca 2022 r.,

że zdecydował on o utajnieniu: 5 akapitów pisma z tabelami, całego punkt 9, wszystkich 11

dowodów, w tym ich nazw. W tym zakresie wskazał, że w razie podtrzymania decyzji

zamawiającego odwołujący 2 nie ma i nadal nie będzie miał wiedzy nawet co do samych

nazw tych dowodów. Podtrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie budzi

szczególne zdumienie oraz sprzeciw dlatego, że trudno wyobrazić sobie jaką wartość

gospodarczą może mieć sama nazwa dowodu.

Odwołujący 2 wobec opisanej wyżej sytuacji procesowej i braku jakiejkolwiek wiedzy

co do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wniósł o weryfikację przez Izbę skuteczności

dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa DXC w ramach części tajnej

uzasadnienia, wnosząc o jego odtajnienie.

Dalej zauważył, że nie mając wiedzy na temat podstaw uzasadniających dokonane

zastrzeżenie dokumentów oferty przez DXC wywiedzenie odwołania jest poważnie

utrudnione. Odwołujący 2 w tej sytuacji zwraca uwagę na jedyny dostępny mu na chwilę

obecną fakt,

a mianowicie że w świetle ujawnionej decyzji zamawiającego doszło do utajnienia przez DXC

wszystkich dokumentów oferty do tego w całości - co zamawiający podtrzymał. Odwołujący 2

wskazał, że takie zastrzeżenie jest niedopuszczalne. Pośrednio dowodzi to również tego,

że Uzasadnienie tajemnicy DXC nie może być skuteczne, bowiem w zastrzeżonych jako

całość dokumentach oferty z całą pewnością znajdują się informacje, które nie spełniają

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, choćby dlatego że są neutralne lub po prostu nie mogą

mieć wartości gospodarczej dla DXC. Drugim argumentem, uzasadniającym uwzględnienie

odwołania jest to, że posiadanie wartości gospodarczej należy uzasadniać i oceniać

w odniesieniu do konkretnych informacji. A contrario, nie ma możliwości uzasadnienia

wartości „całego dokumentu”, a jeżeli tak się stało, jest to uzasadnienie błędne i przez to

nieskuteczne. W tym miejscu odwołujący 2 przypomniał, że praktyka zastrzegania całości

dokumentów została już dawno poddana krytyce przez wypowiedzi orzecznicze -

przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 715/21.

Z kolei w zakresie, w jakim kwestionował zastrzeżenie, jako tajemnica

przedsiębiorstwa dokumentów i informacji złożonych w postępowaniu przez Asseco,

odwołujący 2 w pierwszej kolejności przypomniał, że treść uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa sporządzonego przez wykonawcę niewątpliwie jest kluczowa dla oceny

skuteczności zastrzeżenia wszystkich informacji zastrzeżonych w postępowaniu, z

powołaniem się właśnie na tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

W związku z tym jakiekolwiek ograniczenie w dostępności Uzasadnienia tajemnicy

konkurentom, z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (jak jest w przypadku

Uzasadnienia Asseco) - musi podlegać podwójnie wnikliwej ocenie, a ponadto musi

podlegać ocenie takiej samej, jak pozostałe zastrzegane informacje. W rezultacie w

przypadku utajnienia części Uzasadnienia tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa

zamawiający

ma obowiązek zbadania, czy wykonawca - zastrzegający dane części tego Uzasadnienia -

wykazał względem tych części wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjęcie

tezy przeciwnej, że badaniu takiemu nie podlegają utajnione z powołaniem się na tajemnicę

przedsiębiorstwa fragmenty Uzasadnienia tajemnicy tylko z tej racji, że zawarte są

w dokumencie będącym samym Uzasadnieniem tajemnicy - jest niemożliwe bez naruszenia

przepisów ustawy Pzp. i byłoby z gruntu błędne. Po pierwsze dlatego, że rozróżnienie takie

nie ma oparcia w przepisach Pzp i UZNK, po drugie - wprowadzałoby ono nieuzasadniony

niczym wyjątek zezwalający na dowolne, w tym bezpodstawne, utajnienie informacji

składanych w ofertach i to w zakresie, który de facto rozstrzyga o ocenie skuteczności

dokonania całości zastrzeżenia tajemnicy, względem wszystkich informacji/dokumentów

zastrzeżonych w ofercie.

Powyższy wpływ jest prostym skutkiem konsekwentnego, a nie wybiórczego,

stosowania przepisów. W razie obalenia przykładowo wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji (informacje w tym zakresie są utajnione w przypadku Uzasadnienia Asseco),

całość informacji do których owa wartość gospodarcza się odnosi, musi zostać odtajniona.

Odnosząc się kolejno do utajnionych części Uzasadnienia tajemnicy złożonego przez

Asseco fragmentów/ części uzasadnienia w pierwszej kolejności podkreślił, że żadna

z przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odnośnie

utajnionych w obrębie Uzasadnienia informacji, nie została przez Asseco wykazana. Nie

została nawet uprawdopodobniona, nie mówiąc już o konieczności „udowodnienia” tych

przesłanek - co akurat jest poglądem forsowanym przez Asseco w jego licznych

stanowiskach odwoławczych i skargowych wobec innych wykonawców. Skoro Asseco

prezentuje taki pogląd - to winno go stosować w pierwszej kolejności do samego siebie.

Zaniechanie tego przez właśnie Asseco winno mieć przełożenie na ocenę skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przez tego wykonawcę przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach

niniejszego odwołania.

Asseco, chcąc poprawnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedmiotowe

informacje/załączniki winno wykazać dla każdej z nich spełnienie wszystkich przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa - czego nie uczyniło. Przykładowo - utajniając Załącznik nr 1 i 3

zawierający Klauzule poufności w umowach Asseco winno wykazać m.in. wartość

gospodarczą tych klauzul, czego nie uczyniło. Fakt, że są zawarte w umowach

„komercyjnych” czy pracowniczych nie czyni z automatu tych klauzul elementem mającym

jakąś wartość gospodarczą. Nawet hipotetycznie zakładając jakieś niesłychanie

wyrafinowane zapisy prawne obecne w ww. klauzulach Asseco - koniec końców w

klauzulach o poufności nie ma

i nie może być nic nadzwyczajnego, ani unikatowego. Klauzule o poufności są normalnym,

typowym i powszechnym elementem większości umów funkcjonujących w obrocie. Zarówno

w umowach pracowniczych, jak i o świadczenie usług, czy innych umowach. Idea tych

klauzul jest zawsze taka sama: mają chronić przed udostępnieniem na zewnątrz informacji

uznanych przez strony za poufne (ze stosownymi wyjątkami, zazwyczaj dotyczącymi prawa

przekazania informacji organom państwowym itp.). Klauzule te mogą różnić się zakresem

zastrzeżenia, choć praktyka pokazuje, że zastrzega się „wszelkie informacje” podjęte w

związku

z wykonywaniem umowy. Istnieje też dowolność w karach umownych za naruszenie tych

klauzul, czy innych sankcji. Różnice te są również naturalne i uzasadnione i nie mogą

decydować o posiadaniu przez klauzule poufności „zdolności do utajnienia”. Odwołujący 2

stoi na stanowisku, że z ww. powodów powyższe argumenty przemawiają za tym, że

zastrzeżenie klauzul o poufności (Załącznik nr 1 i 3) przez Asseco jest po prostu zabiegiem

albo bezrefleksyjnym (Asseco zastrzegło je, ale nie zadbało by wykazać przesłanki) albo

celowym, by wzmocnić wrażenie zasadności utajniania zastrzeżonych informacji.

Ponadto, w ocenie odwołującego 2, braku podstaw do utrzymania zastrzeżenia

ww. informacji objętych Uzasadnieniem dowodzi również charakter tych informacji, co wynika

z kontekstu (fragmentów jawnych) ich podania. Otóż z jawnej treści Uzasadnienia jasno

wynika, że wszystkie utajnione akapity w treści Uzasadnienia obejmują wyliczenie wartości

gospodarczej przypisanych do nich informacji. Oznacza to, że zawierają albo określony

algorytm/ wzór z podanym danych, ich znaczenia oraz wartości, albo operują opisowym

ujęciem określonego wyliczenia. Odwołujący 2 zarzucił, że wzory czy algorytmy, niezależnie

od ich ujęcia - same w sobie nie stanowią żadnej wartości gospodarczej. Żaden algorytm,

rozumiany tu jako sposób dojścia, niezależnie od jego złożoności, czy formy ujęcia

(opisowe/wzór) - nie decyduje o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej, ani nie jest z

definicji niedostępnym innym uczestnikom obrotu. Wynika to z faktu, że algorytmy są

uniwersalne, mają bowiem oparcie w dorobku logiki, matematyki, czy nauk ekonomicznych.

Z tego samego względu wzorów czy idei matematycznych nie uważa się za element mogący

stanowić przedmiot prawa autorskiego. Gdyby Asseco twierdziło, że jest to jego „know-how„

to argumentację taką należy odrzucić, gdyż zwyczajnie nie polega ono na prawdzie, bowiem

wiedza tego typu nie jest ani specyficzna, ani unikatowa. Sposób obliczenia wartości

gospodarczej (wzór lub opis), to znaczy jakie elementy (bez samych danych liczbowych czy

kwotowych) wykonawca wziął pod uwagę nie mogą być uznane za tajne. Z resztą tajne nie

są, gdyż samo Asseco identyfikuje je częściowo w części jawnej uzasadnienia, powołując się

na: dla wartości gospodarczej imion, nazwisk i certyfikatów - „(...) szkodę (...) w stosunku do

jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego zamawiającego obliczoną jako

zmniejszenie wydajności zespołu, a co za tym idzie zmniejszenie przychodów takiego

zespołu dla organizacji wykonawcy. Takie zmniejszenie wydajności pracy w wyniku

masowego „podkupywania” pracowników może wynosić nawet (.)”; dla wartości

gospodarczej informacji o klientach i kontraktach komercyjnych - „Szkoda tutaj może być

obliczona jako zmniejszenie przyszłych przychodów Asseco w przypadku, gdyby konkurenci

pozyskali wiedzę

o realizowanych projektach i na tej podstawie „przejęli” takich klientów”. Powyższe,

niezależnie od wszystkiego, uzasadnia odtajnienie zastrzeżonych fragmentów „wykazania”

wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Rozważania o ewentualnym traktowaniu sposobu obliczenia wartości gospodarczej

jako „know-how” Asseco mają charakter czysto teoretyczny, gdyż Asseco nie wykazało

nigdzie, że tak właśnie traktuje ten element. Z kolei dane liczbowe wzięte pod uwagę przez

Asseco nie mogą korzystać z ochrony o ile są ogólnikowe, lub oparte na danych możliwych

do pozyskania zwykłą drogą i publicznie dostępnych, pochodzących z raportów giełdowych

(w szczególności takich jak raporty bieżące, w ramach których notowane spółki mają

obowiązek informować o wszystkich zdarzeniach mających istotny wpływ na ich sytuację

gospodarczą, majątkową i finansową, w tym o zawarciu znaczących umów), jak

i pochodzących z jawnych sprawozdań finansowych. Odwołujący 2 zarzucił, że obydwa

ww. powody występują w przypadku utajnionych fragmentów Uzasadnienia - za czym

przemawiają informacje jawne, które je poprzedzają. W tym miejscu przypomniał, że Asseco

nie wykazało wartości gospodarczej owych algorytmów/wzorów oraz danych, jakimi się

posłużyło. Jedne dowody do Uzasadnienia dotyczą klauzul poufności (w umowach

pracowniczych i komercyjnych) oraz przestrzegania procedur dotyczący zarządzania

ciągłością działania (Certyfikat ISO) - z którego nie wynika wartość gospodarcza tajemnicy

konkretnego nazwiska, firmy klienta, algorytmu obliczającego wartość gospodarczą

czy określonych danych.

Odwołujący 2 wskazał, że Asseco zastrzegając Uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa nadużywa prawa dlatego, że biorąc udział w innych postępowaniach,

gdy chroni własne informacje - stoi na stanowisku, że utajnianie tego typu informacji jest

niezgodne z Pzp. Przykładem takiego zapatrywania Asseco jest stanowisko tej firmy

wyrażone w odwołaniu z dnia 10 maja 2021 r. (strony 4-5, w pkt 5) w prowadzonym przez

ZUS „Zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego systemu informatycznego ZUS”,

numer referencyjny: TZ/271/23/20, publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 6 października 2020 r., 2020/S 194- 469527 (sygn. KIO 1389/21), na co

odwołujący 2 przedstawił i załączył do odwołania dowód w postaci wyciągu z odwołania

Asseco z 10 maja 2021 r., sygn. KIO 1389/21. Nie sposób przyjąć, że Asseco może tak

działać na rynku zamówień publicznych, że jednocześnie domagać się odtajnienia, jak i

utajnienia tych samych treści/informacji tylko dlatego, że w tym pierwszym przypadku

domaga się tego wobec swych konkurentów, a w drugim - chroni własne informacje.

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych

w Wykazie osób skierowanych przez Asseco do realizacji zamówienia na wstępie

odwołujący 2 przypomniał, że te, które zastrzegł Asseco jako tajemnicę swojego

przedsiębiorstwa dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

Kwestię kryterium oceny ofert reguluje pkt XI SWZ, który w pppkt 1.2. przewiduje

odrębne kryterium pn. doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia z wagą

40%. Zamawiający przewidział w opisie znaczenia tego kryterium, że będzie przyznawał

punkty za doświadczenie wskazanych osób wedle zasady, iż będzie premiowany dłuższy

czas doświadczenia, powyżej wymaganego minimum. Dla każdej z ról przewidziano odrębne

czasokresy punktowanego doświadczenia i odrębną punktację, przy czym zamawiający

dopuszcza posłużenie się tą sama osobą zarówno w celu uzyskania punktów w ramach

oceny ofert, jak i w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co za tym

idzie, informacja o czasie doświadczenia danej osoby opisana w ofercie, jest informacją

bezpośrednio podlegającą ocenie i skutkującą przyznaniem wykonawcy określonej liczby

punktów. Informacja ta w Wykazie osób Asseco dla poz. 2 Wykazu osób (Administrator

OpenShift) pozostaje tajna (por. okres udziału w projekcie [DD-MM-RRRR - DD-MM-RRRR]

wiersz 1.2.5. i 1.2.8). Z kolei dane dotyczące imion i nazwisk personelu, jak i informacje

o projektach komercyjnych mają przełożenie na możliwość weryfikacji poprawności

przyznania punktów we wszystkich pozostałych przypadkach, gdzie Asseco domaga się

przyznania maksymalnej liczby punktów, jak i wprost dowodzą spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Oznacza to, że Asseco utajniło informacje mające bezpośredni wpływ

na ocenę jego oferty i na potencjalny wybór tego wykonawcy. Taka praktyka jest

nieprawidłowa.

Dokonując oceny zastrzeżenia części oferty wykonawcy jako tajemnicy

przedsiębiorstwa zamawiający zobowiązany jest do całościowej i wszechstronnej analizy

treści przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia, ze szczególnym uwzględnieniem

tych informacji, które bezpośrednio lub pośrednio wpływają na ocenę oferty i jej pozycje

w rankingu. Do takich informacji z pewnością należy również zaliczyć, obok informacji o

czasie trwania punktowanego doświadczenia personelu, imiona i nazwiska osób

skierowanych

do realizacji zamówienia (ich poznanie umożliwi weryfikację prawdziwości i zakresu

wykazywanego doświadczenia i kompetencji), numery certyfikatów (co umożliwi weryfikację

tych certyfikatów, ich zakresu, ważności itd. a tym samym weryfikację spełnienia warunku),

jak i nazw projektów komercyjnych oraz nazw klientów komercyjnych - co umożliwi

weryfikację realności wykazywanego przez Asseco doświadczenia oraz tego, czy potwierdza

ono sformułowane warunki udziału w postępowaniu, jak też i punktację w ramach kryteriów

oceny ofert. Asseco utajniając ww. fragmenty niewątpliwie uniemożliwia dokonanie takiej

weryfikacji. Uniemożliwia ją również sam zamawiający, poprzez podtrzymanie tego

zastrzeżenia.

Asseco zastrzegł w złożonym Wykazie osób następujące dane/ informacje: A) Imiona

i nazwiska wszystkich osób przypisanych do wykazanego udziału w projektach publicznych

(dla ZUS, KRUS, ARIMR, GUGIK, IMiGW PIB), w tym Adminsitrator OpenShift; B) imię

1 nazwisko osoby (Administartor OpenShift) którego doświadczenie oparte jest zarówno

na projekcie publicznym (dla ARIMR), jak i na 2 projektach komercyjnych; C) nazwy

2 projektów komercyjnych i ich odbiorców (podmiotów na rzecz których je realizowano)

- w ramach doświadczenia Administartora OpenShift; D) okres udziału realizacji projektów

komercyjnych przez Administartora OpenShift; E) numery certyfikatów i daty ich ważności.

Odnosząc się kolejno do zastrzeżonych danych odwołujący 2 w zakresie informacji

na temat imion i nazwisk członków personelu wskazywał, że każda osoba wymieniona

w Wykazie osób Asseco legitymuje się doświadczeniem w projektach publicznych, jedynie

jedna, kierowana do roli Administratora OpenShift (poz. 2 Wykazu) dodatkowo legitymuje się

doświadczeniem w 2 projektach komercyjnych (tajnych), realizowanych dla klientów

komercyjnych (tajnych) przez utajniony okres czasu. Odwołujący 2 zarzucił, że utajnienie

tych informacji jest bezpodstawne (przede wszystkim okresu czasu), a zamawiający

podtrzymując je, nie dostrzegł braku podstaw do utrzymana ich w tajemnicy, czym naruszył

ustawę Pzp.

Wynika to z następujących powodów. Zdaniem odwołującego 2 brak jest właściwego

i wiarygodnego wykazania wartości gospodarczej imion i nazwisk (oraz certyfikatów) osób

realizujących publiczne kontrakty wskazanych w Wykazie osób. Wskazywana wartość

gospodarcza nie może być gołosłowna, np. ograniczona do podania jednej lub kilku

liczb/kwot powiązanych z jakimś kryterium np. przychodowym w danym okresie czasowym;

ogólnikowa tj. operująca danymi ogólnymi, pozostającymi bez związku lub w odległym

związku z konkretną informacją utajnioną przez wykonawcę (przykładowo nie może ona

operować danymi ogólnymi dotyczącymi generowanych przez pracowników przychodów,

bez powiązania

z konkretnym personelem podanym w ofercie w Wykazie osób, którego dane osobowe, czy

doświadczenie są utajnione); niewiarygodna - z uwagi na przyjęte czynniki czy kryteria jej

wykazania. Odwołujący 2 przypuszcza, że mamy do czynienia właśnie z takim wykazaniem

wartości gospodarczej, czego dowodzi dotychczasowa, znana odwołującemu praktyka tego

wykonawcy, sprowadzająca się do podawania w ramach wykazania wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji zadeklarowanej wartości pieniężnej. Nawet jeżeli Asseco

rozbudowało dotychczasową praktykę o kolejnych kilka liczb, a nawet użyło jakiegoś

algorytmu, nie zmienia to faktu, że operuje w dalszym ciągu danymi ogólnymi, pozostającymi

bez związku z konkretną informacją jaką utajniło (tu: imiona i nazwiska 10 osób z Wykazu

osób). Dowodzą tego jawne fragmenty uzasadnienia tajemnicy. Wynika z nich, że Asseco

odniosło się bowiem do przychodów, które potencjalnie mogą ulec zmniejszeniu, dodatkowo

maksymalizując ewidentnie ich skalę (wniosek z twierdzenia o konieczności ochrony

informacji „o tak dużej wartości gospodarczej”).

Jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że Asseco posłużyło się ośmioma osobami

w Wykazie, generowanie przez te osoby tej skali przychodów jest co najmniej wątpliwe.

Przesądza to o koniecznej ocenie tego rzekomego „wykazania” przez Asseco wartości

gospodarczej utajnionych informacji jako zastrzeżenia nieskutecznego, oderwanego

od realiów złożonej oferty i jedynie deklaratywnego.

Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że Asseco nie wykazało przyczyny dla której

domaga się utrzymania imion i nazwisk w tajemnicy. Jedynym motywem utajnienia imion i

nazwisk personelu z Wykazu osób jest kwestia konieczności ochrony organizacji Asseco

przed jakoby „masowym podkupywaniem pracowników Asseco”. Jednak twierdzeń tych nie

udowodniło,

co przekreśla skuteczność całości uzasadnienia tajemnicy, opartego na tym właśnie motywie

i uzasadnia odtajnienie przedmiotowych informacji. To odrębny, niezależny powód, dla

którego podtrzymanie tajemnicy przez zamawiającego było niezasadne. Jedynie dla

porządku należy odnotować, że braku tego nie można nadrobić, a wszelkie próby

poszukiwania czy dostarczania dowodów na etapie po złożeniu zastrzeżenia i jego

uzasadnienia w ofercie

- należy uznać za spóźnione.

Odwołujący 2 nadmienił, z uwagi na odniesienie się w Uzasadnieniu tajemnicy

Asseco wprost do Comarch (do tego w części jawnej, tak by każdy mógł się zapoznać z

opinią Asseco), jakoby to odwołujący 2 był podmiotem stosującym takie praktyki wobec

Asseco,

iż nie można mylić fluktuacji kadr i naturalnego przechodzenia pracowników pomiędzy

firmami z kwestią „podkupywania”. Asseco nawiązuje zapewne do mających miejsce przejść

niektórych jego pracowników do Comarch, w związku z pozyskaniem przez Comarch w roku

2018 r. całości kontraktu na utrzymanie KSI ZUS. Fakt taki miał miejsce istotnie, część osób

przeszła do Comarch, jednak Asseco zdecydowanie nadużywa tej sytuacji,

nadinterpretowując zarówno jego skalę („masowe”), jak i ignorując naturalne motywacje

indywidualne pracowników, którzy mieli i mają zawsze prawo zmiany pracodawcy, zwłaszcza

w sytuacji, gdy kończy się wieloletnie utrzymywanie danego systemu u ich dotychczasowego

pracodawcy. Asseco nie wyjaśnia też co ma na myśli twierdząc o praktyce „podkupywania”

jego pracowników (nie tylko przez Comarch, ale co do zasady). Posłużenie się jako

przykładem takiej praktyki firmą odwołującego należy odczytywać wyłącznie jako element

walki konkurencyjnej prowadzonej przez Asseco, pozostający bez związku z realiami

ubiegania się o zamówienie i mającym za zadanie wyłącznie postawienie konkurenta w

wątpliwym świetle.

Argumentacja, iż dany wykonawca działa na przyszłość, gdyż obawia się, że taka

sytuacja związana z podkupywaniem może go spotkać - nie może stanowić argumentu

uzasadniającego odstępstwo od zasady jawności postępowań w trybie Pzp, co potwierdzają

liczne wypowiedzi orzecznicze (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14

października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20 KIO 1660/20 KIO 1687/20 KIO 1688/20).

Odwołujący wskazał też na obecne w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

stanowisko, które nie przyzwala na ogólnikowe i niewykazane szermowanie ryzykiem

„podkupienia” pracowników. W orzecznictwie dostrzega się wyraźnie, że ewidentnym

procesem, który stoi za zmianami pracodawców jest proces fluktuacji kadr, bardzo

intensywny w branży IT. Izba w swych wyrokach dostrzega, że wykonawcy są w posiadaniu

innych instrumentów, niż utajnienia danych osobowych w ofertach, które mogą chronić

wykonawcę przed odpływem pracowników (wskazuje się tu na kształtowanie odpowiedniego

poziomu wynagrodzeń).

Niezależnie od powyższego nie zachodzi także związek przyczynowy pomiędzy

wywodzonym przez Asseco ogólnikowo rzekomym procederem „masowego” podkupywania

jego pracowników, a konkretnymi informacjami zastrzeganymi w ofercie. Asseco chroni

Wykazy osób składane w ofertach, również w tej złożonej w niniejszym postępowaniu

a dokładnie zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa imiona i nazwiska swego

personelu wskazanego w ofercie (tu: 10 osób). Oceniając w warstwie logicznej jakość

i wiarygodność „wykazania” w ww. sposób przez Asseco przesłanek tajemnicy należy

stwierdzić, że motyw jakim posłużyło się Asseco, nie ma żadnego związku z Wykazami

osób.

Odwołujący 2 wskazał, że żaden Wykaz osób składany przez Asseco

w postępowaniach prowadzanych przez ZUS nie został mu udostępniony, z tej prostej

przyczyny, że kwestia tajemnicy Wykazów osób utajnionych przez Asseco nigdy nie była

badana przez Krajową Izbę Odwoławczą (Asseco nigdy nie uplasowało się na pierwszym

miejscu w rankingu oceny ofert). Rozważając argumentację Asseco czysto teoretycznie,

skoro Wykazy osób Asseco pozostawały tajne, a jednocześnie jakoby Comarch

„podkupywała” pracowników Asseco czerpiąc wiedzę właśnie z tych Wykazów - to jak miałby

to zrobić, skoro nie miała dostępu do tych wykazów z jawnymi nazwiskami ? Powyższe

unaocznia gołosłowność przyjętej argumentacji dla wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w

tym wykazania jej wartości gospodarczej - co eliminuje uznanie, że Asseco wykazało

skutecznie zasadność dokonanego zastrzeżenia. Potwierdza to również, że działaniom

Asseco przyświeca jedynie uniemożliwienie konkurencji zbadanie prawdziwości informacji

zamieszczonych w wykazie.

Kolejnym argumentem podważającym skuteczność wykazania przez Asseco

tajemnicy przedsiębiorstwa wobec imion i nazwisk osób zawartych w Wykazie osób jest

uzasadnienie wartości gospodarczej tych imion i nazwisk, z powołaniem się na zmniejszenie

wydajności zespołu dedykowanego do obsługi zamawiającego. Podnoszona „utrata

wydajności” jest nielogiczna i zwyczajnie nie może mieć miejsca. Zakładałaby bowiem dalszą

kontynuację zamówienia przez Asseco. Tymczasem skoro przykładowo Comarch (lub DXC)

wygra niniejsze postępowanie, Asseco utraci obecnie realizowany kontrakt. O żadnej utracie

wydajności nie będzie zatem mowy. Ów dedykowany do obsługi systemu SIA zespół Asseco

w ogóle nie będzie go utrzymywał (z dokładnością do niejako kończących obsługę

obowiązków na etapie okresu przejściowego, związanych z przekazaniem utrzymania

systemu SIA następcy Asseco). Poza wszystkim trudno uznać, by te kilka osób utajnionych

w Wykazie Asseco mogło istotnie obniżyć wydajność zespołu Asseco obsługującego w

ARIMR system SIA (zespół ten nie jest mniejszy niż 100 osób), nie mówiąc już o organizacji

tego wykonawcy, która zatrudnia, wedle danych ze sprawozdania finansowego za 2021 rok -

2301 osób.

Nie sposób także uznać, że została w niniejszym przypadku spełniona przesłanka

dotycząca utrzymania przekazywanych informacji w poufności, gdyż informacje o realizacji

usług dla ARIMR przez pracowników Asseco są dostępne w Internecie (na profilach

zawodowych typu Linkedin). Sami pracownicy Asseco informują publicznie o tym fakcie, przy

czym należy uwzględnić to, że w ostatnich latach utrzymanie systemu SIA jest jedynym

kontraktem realizowanym przez Asseco dla ARIMR. Powyższe prowadzi do wniosku,

że ochrona owych zastrzeganych informacji (co jest jedną z przesłanek wykazania

tajemnicy) jest w przypadku Asseco fikcyjna, a owe utajnione klauzule w umowach z

pracownikami

są nieskuteczne dla celu, w jakim Asseco wykorzystuje je w przetargu (wykazania przesłanki

tajemnicy - zakazu informowania o fakcie realizacji projektu dla ARIMR).

Niezależną podstawą odtajnienia imion i nazwisk pracowników z Wykazu osób

Asseco jest fakt, że najprawdopodobniej sama treść tych klauzul jest oderwana od

chroniących je danych. Odwołujący 2 zarzucił, że wątpliwym jest by treść tych klauzul

uzasadniała objęcie tajemnicą dokładnie „imienia i nazwiska” pracownika oraz samej (to

samo na marginesie dotyczy „firmy kontrahenta komercyjnego” Asseco i samej, ogólnej

„nazwy projektu”). Jeżeli te tajne klauzule nie wymieniają tych konkretnych informacji jako

uznanych przez strony za tajne, innymi słowy jeżeli pracownik lub Asseco nie domaga się

utrzymania w poufności samego faktu zawarcia danej umowy o pracę, to te klauzule nie

mogą służyć celowi, dla którego zostały one przez Asseco użyte w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że wola utajnienia samego imienia i nazwiska pracownika, jako

bardzo daleko idące ograniczenie, musi być wyraźna i nie może być wywodzona, czy

wyinterpretowana z ogólnych sformułowań typu „wszelkie informacje”. Jeżeli tak jest, to

znaczy że treść tych klauzul wprost nie utajnia tych konkretnych informacji a wówczas nie

ma podstaw do tego, by Asseco je zastrzegło. Zamawiający podtrzymując takie zastrzeżenie

w mocy, naruszył przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący 2 zaznaczył także, że wykonawca, który sam praktykuje określoną

praktykę, lub prezentuje określone stanowisko procesowe, nie może jednocześnie domagać

się, by takie samo stanowisko lub praktyka konkurenta nie była honorowana, czy wręcz

twierdzić, iż narusza ona prawo. Tak samo nie może wykonawca korzystać z dobrodziejstw

danej praktyki czy stanowiska, jeżeli podważa je u swych konkurentów dowodząc, że jest

ono niezgodne z ustawą Pzp. Asseco prezentuje takie właśnie podejście, co powoduje,

że utajnienie informacji zastrzeżonych przez Asseco w ofercie nie powinno korzystać

z ochrony.

Innym przejawem omawianego podejścia jest fakt, iż niewątpliwie w Asseco pracują

obecnie osoby poprzednio zatrudnione bądź to w DXC, bądź to u zamawiającego (ARIMR).

Asseco szermując wobec konkurentów zarzutem „podkupywania” pracowników

i wykorzystując te twierdzenia w celu utajnienia danych pracowników z własnej oferty nie

zauważa, że samo znajduje się w sytuacji, w której doszło do zmiany pracy danych osób,

które uprzednio pracowały u jego konkurenta, czy klienta. Gdyby przykładowo DXC czy

ARIMR kierowało się logiką Asseco mogłoby twierdzić, że również doszło do „procederu

podkupienia”. To kolejny argument za oceną o nadużywaniu przez Asseco pojęcia

„podkupywania”

i ignorowaniu naturalnej fluktuacji kadr. Z prezentowanego tutaj punktu widzenia istotne jest

to, że Asseco zasłania się przed odpływem (czy jakoby „podkupieniem”) swych kadr,

podczas gdy samo zatrudnia osoby zatrudnione wcześniej u konkurenta, czy klienta.

Odwołujący 2 argumentował w dalszej części, że treść uzasadnienia objęcia tych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest sztampowe, Asseco w licznych postępowaniach

wykorzystuje to samo uzasadnienie, jedynie w nielicznych miejscach je modyfikując.

Podważa to skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w niniejszym postępowaniu. Nawet bowiem

przyjmując, że wykonawca w celu usprawnienia ofertowania ma prawo posługiwać się

pewnymi wzorcami, czy szablonami, to nie sposób racjonalnie przyjąć, że tajemnica

przedsiębiorstwa chronionych danych jest zawsze taka sama, niezależnie od przedmiotu

oferty i przetargu.

Odnosząc się do skuteczności zastrzeżenia przez Asseco informacji na temat imienia

i nazwiska osoby mającej doświadczenie dodatkowe w projektach komercyjnych

(Administrator Openshift) - poz. 2 Wykazu osób, to również w ocenie odwołującego 2, dane

te nie powinny zostać utajnione. Przemawiają za tym te same argumenty, jak podane dla

osób mających wykazane doświadczenie w realizacji projektów publicznych. Proponowany

Administrator OpenShift jest taką osobą (ma wykazane doświadczenie w projekcie

wykonywanym dla ARIMR). Odwołujący 2 wyjaśnił, że wyodrębnił do osobnego punktu

tę osobę z tego powodu, by odnieść się z ostrożności do kwestii realizowania przez nią

umów komercyjnych: czy fakt ten jakoś dodatkowo uzasadnia tajność danych tej osoby. Jego

zdaniem okoliczność taka niczego nie zmienia z jednego podstawowego względu: Asseco

nie wykazało bowiem wartości gospodarczej, jaką ma ów pracownik (jego dane) z punktu

widzenia realizacji kontraktów komercyjnych, co najmniej dla dwóch podanych. Brak

informacji na ten temat w uzasadnieniu przekreśla ewentualną argumentację dla ich ochrony.

Odnośnie zastrzeżenia w Wykazie nazw dwóch projektów komercyjnych i ich

odbiorców (podmiotów na rzecz których je realizowano) - w ramach doświadczenia

Administratora OpenShift, tu również odwołujący 2 stwierdził, że brak jest wykazania

przyczyn utajnienia (przejęcie kontrahentów, informacje o skali, technologiach itd.) oraz

związku między ujawnieniem nazwy kontrahenta a jego „przejęciem”. Asseco nie wykazało,

że przekazanie czy ujawnienie nazwy kontrahenta, czy nazwy projektu zagraża lub narusza

jego interes. Tezy o możliwości „przejęcia” tych klientów komercyjnych przez konkurencję są

gołosłowne i niczym nie uzasadnione, tym bardziej, że Asseco na swojej stronie internetowej

publikuje takie informacje (np. case study).

Twierdzenie o ryzyku przejęcia klienta (komercyjnego) zawarte w uzasadnieniu jest

ogólnikowe, każdy wykonawca mógłby posłużyć się takim argumentem. Także uzasadnienie,

jakie Asseco podało w ofercie dla utajnienia przedmiotowych danych jest lakoniczne,

nieprzekonywujące, gołosłowne i po prostu mija się z prawdą. Nie jest prawdą, że podanie

samej nazwy projektu czy nazwy klienta (komercyjnego) daje możliwość przeprowadzenia

jakiekolwiek wartościowej analizy, czy zdobycia wiedzy o „potencjalne technicznym firmy”,

czy „możliwościach organizacyjnych”. Po prostu sama nazwa projektu czy klienta nie jest

nośnikiem takich informacji.

Ponadto, zgodnie z jawną treścią Uzasadnienia Asseco oparło wykazywaną wartość

gospodarczą zastrzeganych informacji na ryzyku „przejęcia” kontrahentów. Co za tym idzie,

obok ryzyka podjęcia wiedzy o ww. technologiach, skali itd., interesem chronionym uczyniło

zabezpieczenie się przed przejęciem tych kontrahentów przez konkurencję. Widoczne jest,

iż Asseco ponownie nadużywa i hiperbolizuje efekt „podkupienia” - tym razem już nie

pracowników, lecz wręcz kontrahenta przez konkurentów Asseco, opisując owe jakoby

możliwe do utracenia przychody sformułowaniem „nawet”. Uzasadnienie Asseco jest z

gruntu błędne, nie da się obronić tezy, jakoby wgląd konkurentów Asseco (np. DXC i

Comarch)

w same nazwy kontrahenta Asseco/nazwy projektów - umożliwiał im w jakiś sposób

przejęcie tych klientów. W tym miejscu podkreślił, iż nie jest prawdą, że ujawnienie nazwy

kontrahenta Asseco, czy nazwy projektu - pozwoli Comarch, czy DXC (lub komukolwiek) na

jego przejęcie od Asseco. Jest to sprzeczne z doświadczeniem życiowym, logiką i praktyką

obrotu gospodarczego. O przejęciu klienta bynajmniej nie decyduje jego nazwa, ani nazwa ta

nie umożliwia przejęcia klienta (nie jest jego warunkiem). Gdyby tak było - Asseco winno

konsekwentnie nie publikować żadnych nazw swych klientów, również w ramach marketingu.

Czym różni się nazwa klienta Asseco publikowana przez Asseco na swych stronach

internetowych w ramach działań marketingowych, czy case study - od tajnej nazwy klienta

zawartej przez Asseco w niniejszej ofercie? Jak wytłumaczyć, że jawne nazwy klientów

Asseco, zawarte na stronach marketingowych tego wykonawcy nie szkodzą Asseco i nie

umożliwiają „przejęcia” kontrahentów przez konkurentów Asseco? Otóż niczym się nie

różnią. Powód i interes zwerbalizowany przez Asseco jest prostu fikcyjny i niewiarygodny.

Nie ma związków przyczynowych pomiędzy podglądnięciem tej nazwy (kontrahenta czy

projektu) przez konkurentów, a ich rzekomym przejęciem.

Asseco nie wykazało również, że podjęło wystarczające środki dla zachowania

informacji w poufności. Skoro Asseco zamieszcza na swych stronach internetowych tzw.

case study, to wymaga odnotowania, że wśród wszystkich nazw klientów komercyjnych

Asseco ujętych w ww. case study'es tylko nazwa jednego klienta została utajniona.

Pozostałe są jawne, a jest ich kilkadziesiąt. Co za tym idzie - biorąc pod uwagę fakt, że dla

Administratora OpenShift Asseco utajniło nazwę dwóch projektów komercyjnych - istnieje

wysokie prawdopodobieństwo, że klienci ci oraz ich projekty są ujawnione na stronach

internetowych tego wykonawcy. Asseco publikuje ponadto Case Study Book'ach, gdzie

wskazywane są liczne projekty komercyjne, zagraniczne prezentujące dużo danych

szczegółowych, w tym dotyczące użytych produktów, technologii, skali przedsięwzięcia itp.

Innym argumentem, poza ww. case study jest to, że Asseco nie wykazało również

przesłanki, aby podjęło działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w części

tej oferty. Dowodem winny być klauzule o poufności w umowach z pracownikami, iż Asseco

nie zezwala pracownikom na publikowanie w powszechnie dostępnych serwisach informacji

o nazwach klientów Asseco, w ramach obsługi których dany pracownik świadczy pracę.

Dowód taki podlegać powinien wnikliwej ocenie zamawiającego, który tego zaniechał.

Tymczasem informacje o udziale pracowników Asseco w projektach komercyjnych,

z podaniem nazw tych klientów są publikowane przez samych pracowników, choćby

na portalach typu LinkedIn. Przykłady takich publikacji zawarte zostały w załączniku

do odwołania (dowód: przykładowe wydruki z portalu Linkedin pracowników Asseco

publikujących dane klientów komercyjnych na rzecz których świadczą usługi). Powyższe dwa

argumenty, niezależnie od siebie, dowodzą tego, że przyjęte przez Asseco „zabezpieczenie”

w postaci klauzul o poufności dla ochrony danych kontrahentów/ nazw projektów jest

niewystarczające. Chodzi o ocenę skuteczności podejmowanych kroków w celu utrzymania

ochrony danych informacji. Jeżeli są one nieskuteczne co do zasady „dziurawe” - nie można

uznać, że tego typu działalnie realizuje przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych

powodów zamawiający całkowicie bezzasadnie uznał, że Asseco wykazało spełnienie

przesłanki tajemnicy dotyczącej braku powszechnego lub łatwego dostępu do informacji

objętych zastrzeżeniem oraz podjęcie działań w celu utrzymania tych informacji w poufności.

Niezależną podstawą odtajnienia nazw klientów komercyjnych/nazw projektów

wskazanych w pkt 2 Wykazu osób jest fakt, że najprawdopodobniej sama treść klauzul

o poufności jest oderwana od chroniących je danych. Odwołujący 2 zarzucił, że wątpliwym

jest by treść tych klauzul uzasadniała objecie tajemnicą samej „firmy kontrahenta

komercyjnego” Asseco i samej, ogólnej „nazwy projektu”. Jeżeli te tajne klauzule nie

wymieniają tych konkretnych informacji jako uznanych przez strony za tajne, innymi słowy

jeżeli kontrahent nie domagał się od Asseco utrzymania w poufności samego faktu zawarcia

danej umowy i nazwy jego firmy (oraz nazwy projektu), to te klauzule nie mogą służyć celowi,

dla którego zostały one przez Asseco użyte w niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, w

takim przypadku nazwa kontrahenta, jak i nazwa projektu winna zostać przez Izbę odtajniona

wskutek wniesionego odwołania.

Wola utajnienia samej nazwy kontrahenta i samej nazwy projektu, jako bardzo daleko

idące ograniczenie, musi być wyraźna i nie może być wywodzona, czy wyinterpretowana

z ogólnych sformułowań typu „wszelkie informacje”. Jeżeli tak jest, to znaczy że treść tych

klauzul wprost nie utajnia tych konkretnych informacji, wówczas nie ma podstaw do tego, by

Asseco zasadnie je zastrzegło. Zamawiający podtrzymując takie zastrzeżenie w mocy

naruszył przepisy ustawy Pzp.

Brak jest także, w odniesieniu do tych danych, właściwego i wiarygodnego wykazania

wartości gospodarczej nazw klientów komercyjnych i nazw projektów. Asseco nadużywa

i hiperbolizuje rzekome ryzyko „przejęcia” - tym razem już nie pracowników, lecz wręcz

kontrahenta przez konkurentów Asseco. Jest to zabieg czysto erystyczny i nawet jeżeli

Asseco podało tam rzeczywistą wartość przychodów generowanych przez tych (tego?)

kontrahenta, nie ma to żadnego znaczenia dla wykazania wartości gospodarczej utajonej

informacji.

A to dlatego, że mamy do czynienia z wartością, obarczoną błędnym pierwotnym

założeniem, jakoby wgląd konkurentów Asseco (np. DXC i Comarch) w nazwy kontrahenta

Asseco/nazwy projektów, umożliwiał im w jakiś sposób przejęcie tych klientów. Odwołujący 2

zarzucił,

że wartość gospodarcza informacji, nawet jeżeli dana liczbowa jest prawdziwa, ale

wywodzona w sposób nieuzasadniony, nielogiczny i sprzeczny z doświadczeniem życiowym

- po prostu nie może zostać uznana za wiarygodnie i skutecznie wykazaną na potrzeby

objęcia danej informacji poufnością w jawnym co do zasady przetargu.

Wartość gospodarcza to nie tylko kwota, lub jakaś kwota (np. przychód). To przede

wszystkim wartość (pieniężna) zidentyfikowanego przez wykonawcę, konkretnego interesu,

który decyduje się on chronić, pozostającego w związku przyczynowym z potencjalnym

odtajnieniem danej informacji. Jeżeli interes ten jest niewiarygodny, fikcyjny to nawet

prawdziwa wartość pieniężna do której się on odwołuje - nie może uzasadniać skutecznego

utajnienia informacji. Wartość gospodarcza, nawet ogromna, dotycząca jednak fikcyjnego

powodu (interesu) nie może być uznana za wykazaną, czego zamawiający nie zauważył.

Za aktualne w omawianym zakresie należy też uznać argumenty odwołania,

odnoszące się do nadużycia prawa, przytoczone dla poparcia odwołania w zakresie

zaniechania odtajnienia imion i nazwisk pracowników z Wykazu osób Asseco.

Dotychczasowa praktyka Asseco, znana odwołującemu 2 jasno pokazuje, że wykonawca ten

co do zasady nie respektował nigdy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych dotyczących

projektów/klientów komercyjnych, o ile dane te były zastrzeżone przez konkurentów Asseco.

Każda taka sytuacja o konkurenta Asseco, spotykała się z odwołaniem tego wykonawcy.

Nieprawidłowe jest też zastrzeżenie odnośnie numerów certyfikatów i daty ich

ważności. W tym zakresie odwołujący 2 wskazał, że Asseco wywodzi konieczność utajnienia

numerów i dat certyfikatów wyłącznie z tego, iż dane te umożliwiałby identyfikację imion

i nazwisk członków personelu. Wykonawca ten nie prezentuje żadnych innych podstaw

do zachowania tych danych w tajemnicy. Oznacza to, że utajnienie tych danych nie ma

samodzielnego charakteru. Zależy wyłącznie od decyzji w zakresie oceny podstaw

utrzymania przez zamawiającego w tajemnicy imion i nazwisk osób wskazanych w Wykazie.

W tej sytuacji odwołujący 2 obejmuje zakresem zaskarżenia te dane, domagając się ich

odtajnienia

w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego imion i nazwisk członków personelu.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,

o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego zgłosili:

A. wykonawca: DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 oraz KIO 1962/ 22 po stronie

zamawiającego;

B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A.

z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1936/ 22 po stronie zamawiającego;

C. wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1962/ 22 po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako niezasadnych (pisma

procesowe z 8 sierpnia 2022 r.).

Ponadto, swoje stanowisko w sprawie zaprezentowało DXC, odnosząc się

do argumentacji zawartej w odwołaniach (pisma procesowe z 8 sierpnia 2022 r.).

W sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 odwołujący 1 złożył dwa pisma procesowe.

Stanowisko zawarte w piśmie z 8 sierpnia 2022 r. zostało zaprezentowane w związku

z czynnościami, dokonanymi przez zamawiającego po złożeniu odwołania. Zamawiający

15 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o zakończeniu czynności związanych z badaniem

i oceną spełniania ustawowych przesłanek, warunkujących skuteczne zastrzeżenie

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie w piśmie wskazał, że po upływie

terminu

na wniesienie środków ochrony prawnej od tej czynności, zamawiający będzie mógł

udostępnić informacje uznane za jawne. Za takie zmawiający uznał informacje zawarte

w ofercie DXC, które to po upływie terminu na wniesienie odwołania oraz powzięciu

informacji że DXC nie zaskarżyło czynności uznania ich za jawne - udostępnił innym

podmiotom ubiegającym się o zamówienie. W konsekwencji, wypełniając swoje wcześniejsze

zobowiązanie zawarte w piśmie z 15 lipca 2022 r., w dniu 27 lipca 2022 r. przekazał

za pośrednictwem Platformy Zakupowej zarówno Asseco jak i Konsorcjum Comarch

informacje uznane za jawne tj.: (a) Załącznik 15.5 - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

- część jawna - w całości; (b) Załącznik 15.6 - Tajemnica przedsiębiorstwa -

uzasadnienie_cz. tajna wraz z załącznikami - w części uznanej za nieskutecznie

zastrzeżoną.

Odwołujący 1 stwierdził, że chociaż w wyniku tej czynności zamawiający odtajnił

większość załącznika, na 30 stron zastrzeżonych jako tajemnica, pozostało około trzech

stron, które nadal zostały przez zamawiającego uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa

DXC oraz lista załączników i same załączniki. Tym samym Asseco w dalszym ciągu nie ma

wiedzy, jakie załączniki zostały załączone, czy są to załączniki, które mają znaczenie dla

skuteczności zastrzeżenia, itp. Taki zakres utajnienia zakresu uzasadnienia zdaniem

odwołującego 1 powoduje, że aktualna jest konstrukcja odwołania, która wskazuje, że zarzut

opisany w pkt 1 jest zarzutem głównym, zaś zarzut 2 - zarzutem ewentualnym.

Obecnie odwołujący 1 musiałby się domyślać i dokonywać szeregu założeń np. że

DXC dołączyło odpowiednie załączniki do uzasadnienia. Takie zachowanie DXC,

bezkrytycznie uznane za prawidłowe przez zamawiającego, pozbawiło odwołującego

możliwości podnoszenia zarzutów, których podstawą faktyczną byłaby treść uzasadnienia.

Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że przedmiotowe uzasadnienie częściowo nie dotyczy treści

oferty złożonej przez DXC, a zatem nie zasługuje w tym zakresie na objęcie go tajemnicą

przedsiębiorstwa: na sześć wskazanych dokumentów DXC nie dołączyło do oferty: Wykazu

wykonanych usług, certyfikatów, a więc odnosi się w uzasadnieniu zastrzeżenia do

nieistniejących dokumentów.

Przedłożone uzasadnienie nie jest dostosowane do zakresu zastrzeganych

dokumentów i jest przez DXC zamieszczane w każdej kolejnej ofercie. DXC nie stara się

nawet dostosować jego treści do danego postępowania. Wskazuje na to fakt, że DXC

wielokrotnie

i obszernie podaje uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji, których w ogóle nie ma w jego

ofercie. Nie jest to wynik bynajmniej pomyłki, gdyż treści te wielokrotnie są powtarzane

w treści uzasadnienia. Wobec powyższego żądanie odwołania, aby odtajnić całość

zastrzeżonego uzasadnienia, jest jak najbardziej uzasadnione i prawidłowe. Skoro DXC nie

dołożył należytej staranności i nie przedstawił zindywidualizowanego dokumentu

uzasadnienia, to dokument taki nie zasługuje na to, aby był w jakiejś części objęty

zastrzeżeniem.

W piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Asseco przedstawiło swoją argumentację, w związku

z przekazaniem przez zamawiającego 9 sierpnia 2022 r. (do czego został zobowiązany

przez skład orzekający w niniejszej sprawie) dwóch dokumentów złożonych w postępowaniu

przez Konsorcjum Comarch a zatytułowanych „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa”, stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentu

samooczyszczenia. Przy czym odwołującemu 1 udostępniono jedynie część tych

oświadczeń tj. w takim zakresie, w jakim Konsorcjum Comarch nie zastrzegło, że

uzasadnienie to stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

W piśmie Asseco oświadczyło, że cofa zarzut opisany w treści odwołania jako 3. Z

tego powodu Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

W konsekwencji Asseco wniosło o potraktowanie zarzutu sformułowanego w pkt 4

jako zarzutu głównego, a zarzutu 5 jako ewentualnego, który miał podlegać rozpoznaniu

na wypadek oddalenia zarzutu 4.

Odwołujący 1, uzupełniając swoją argumentację zawartą w odwołaniu zauważył,

po zapoznaniu się z częścią uzasadnienia, iż części jawne są w obu przypadkach takie

same. Można zatem przypuszczać, że i części tajne są bardzo do siebie zbliżone, czy wręcz

zawierają treści analogiczne. Z kolei każdy z dwóch przypadków samooczyszczenia jest

inny, gdyż dotyczy zupełnie innych sytuacji, a zatem także uzasadnienie zastrzeżenia

dokumentów samooczyszczenia powinno być inne.

Co więcej Comarch w obu przypadkach utajnił także listy załączników, ukrywając

przed konkurencją nazwy dowodów oraz ich liczbę. Mając na uwadze zasadę równego

traktowania wykonawców Asseco zwrócił w tym miejscu uwagę na stanowisko Comarch

wyrażone

w odwołaniu sygn. akt KIO 1962/22 (str. 6) w którym stwierdził, że trudno wyobrazić sobie

jaką wartość gospodarczą może mieć sama nazwa dowodu. W ocenie odwołującego 1

zakres utajnienia samych dokumentów uzasadnienia jest zdecydowanie zbyt szeroki.

Asseco zaprezentowało swoje stanowisko również jako przystępujący, w sprawie

o sygn. akt KIO 1962/22 (pismo z 8 sierpnia 2022 r.).

Z kolei odwołujący 2 w tej sprawie złożył pismo procesowe - wnioski dowodowe

(pismo z 8 sierpnia 2022 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną

przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołań,

odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pism procesowych przedkładanych przez

strony i uczestników postępowań odwoławczych, a także po wysłuchaniu oświadczeń,

jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek

określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do

wniesienia odwołania uznając, że interes odwołujących we wniesieniu odwołania przejawia

się

w następujący sposób. Odwołujący 1 i odwołujący 2 złożyli swoje oferty w postępowaniu

i ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań

zamawiającego wskazanych powyżej, odwołujący zostali pozbawieni możliwości zapoznania

się z treścią ofert złożonych przez konkurencję, a w konsekwencji zostali pozbawieni

możliwości dokonania ich weryfikacji. Gdyby zarzuty sformułowane w odwołaniach

potwierdziły się, zamawiający zostałby zobowiązany do dokonania czynności, których

zaniechał a polegających na odtajnieniu tych fragmentów, które zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa, a postępowanie kontynuowane z poszanowaniem przepisów

ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestników

postępowań odwoławczych na okoliczności w nich wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych pn. „Zakup usługi utrzymania

i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz

IRZplus”.

Swoje oferty w postępowaniu 15 czerwca 2022 r. złożyli między innymi odwołujący 1,

odwołujący 2 oraz DXC zastrzegając niektóre ich fragmenty, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W dniu 15 lipca 2022 r. zamawiający poinformował, że zakończył czynności związane

z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał za prawidłowe

zakres zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Comarch i DXC, z wyjątkiem

uzasadnienia dołączonego przez DXC do oferty, które w części odtajnił.

Sprawa o sygn. akt KIO 1936/22

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało

na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy

Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez

wykonawcę DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut 1) oraz zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i

udostępnienia odwołującemu 1 zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica

przedsiębiorstwa uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z

załącznikami (zarzut 4). Izba uznała, że do powyższych zarzutów należy odnieść się łącznie,

gdyż dotyczą one tożsamej kwestii tj. możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samych

wyjaśnień, które mają stanowić uzasadnienie dla objęcia tajemnicą informacji i dokumentów

składanych w postępowaniu.

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Istnieje od tej zasady wyjątek,

przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak,

że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada

jawności postępowania,

a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art.

18 ust. 2 ustawy Pzp.

Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania

przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu,

na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia

danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku

badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał

udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.

Skład orzekający podziela też ocenę, formułowaną w licznych orzeczeniach,

że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność

„wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenia co do

przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione

informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie

ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić poczynione zastrzeżenie.

W kontekście powyższych rozważań, na co należy zwrócić uwagę rozpoznając

zarzuty odwołującego 1, dotyczące zaniechania odtajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia

objęcia tajemnicą informacji i dokumentów - jak kluczowe znaczenie ma treść uzasadnienia

dokonanego zastrzeżenia. To ono z jednej strony stanowi dla zamawiającego podstawę dla

oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia, dla innych wykonawców jest jedynym

dokumentem, który pozwala ocenić czy czynność zamawiającego, polegająca na

zaniechaniu odtajnienia danych informacji czy dokumentów, była prawidłowa.

Z kolei badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na ocenie

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

i do tego wyłącznie kontrola ta się sprowadza. Izba nie docieka bowiem, czy

zastrzegane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające

ochronie, ale rozstrzyga w ramach postawionych zarzutów czy zamawiający prawidłowo

uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie sprostali obowiązkowi wykazania objęcia

danych zawartych w ich ofertach tajemnicą, czy też nie uczynili tego w sposób

wystarczający.

Skoro zatem tak istotne w procesie badania skuteczności zastrzeżenia jest samo

uzasadnienie zastrzeżenia informacji, gdyż jest to dokument kluczowy zarówno dla

zamawiającego, który bada czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji; dla

innych wykonawców, którzy również oceniają jakość tego uzasadnienia i podejmują na tej

podstawie decyzję o ewentualnym złożeniu odwołania na czynności zamawiającego

podejmowane w toku postępowania; w końcu też jako podstawa do orzekania przez Izbę,

gdyż to treść uzasadnienia decyduje o tym, czy uzna ona, że wystąpiły przesłanki, aby w

jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogły

pozostać niejawne - to sama jego treść musi pozostać jawna dla wszystkich.

Niedopuszczalne jest zastrzeganie całości takich wyjaśnień, ale też ich fragmentów, gdyż

nawet w nich mogą mieścić się informacje istotne, które będą decydowały o tym, czy

poczynione zastrzeżenie jest skuteczne, czy też informacje zastrzeżone jako niejawne -

należy odtajnić.

Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie

powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze

swojej istoty taką tajemnicą objęte i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich

tajemnic

w samym uzasadnieniu nie ujawniać. Składy orzekające zwracały też uwagę, że

uzasadnienie takie musi być jawne właśnie z tej przyczyny, że służy weryfikacji

prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych

dokumentów (tak między innymi: wyrok KIO z 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18;

wyrok KIO z 29 września 2020 r., sygn. akt KIO 1965/20; wyrok KIO z 19 października 2021

r., sygn. akt KIO 2758/21, jak też cytowane przez odwołującego 1: wyrok KIO z 11 marca

2022 r., sygn. akt KIO 503/22, wyrok KIO z 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3513/21, KIO

3514/21). Z kolei w wyroku z 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18 Izba podsumowała

takie działania stwierdzając, że: "Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie

zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu

odwoławczym".

Skład orzekający poglądy powyższe w pełni podziela, stąd należało uznać zarzuty

odwołującego 1, któremu zamawiający nie przekazał całości uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa DXC i Konsorcjum Comarch, za zasadne.

Nie ma przy tym znaczenia, w jakim zakresie i jak obszerne fragmenty uzasadnienia

pozostały niejawne. Odwołujący 1 miał prawo zapoznać się z całością złożonego

uzasadnienia, gdyż dopiero to pozwala na podjęcie decyzji, czy dokonane przez

konkurencyjnych wykonawców zastrzeżenie części dokumentów i informacji, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa - może być uznane za skuteczne. Nawet informacje zawarte w niewielkim

fragmencie uzasadnienia mogą być decydujące w tym przedmiocie, a wykonawca nie

wiedząc co się w danej części znajduje może jedynie snuć domysły na temat tego, czy inny

wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia danych jako

tajemnica jego przedsiębiorstwa, czy też obowiązkowi temu nie podołał.

Oceny w tym zakresie nie zmienia także okoliczność, że Konsorcjum Comarch w

treści dokumentów pn. „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” zawarł

zastrzeżenie, że także te informacje, które stanowią element uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa również mają charakter organizacyjny, co wynika z ich treści, jak też mają

wartość gospodarczą, jako że same ujawniają wartość gospodarczą zastrzeganych

informacji oraz ich znaczenie dla wykonawcy, a zatem mają same wartość gospodarczą na

równi

z prezentowanymi informacjami. Nadto, Konsorcjum Comarch wskazało, że przepisy ustawy

Pzp nie wprowadzają zakazu zastrzegania treści pisma zastrzegającego dane informacje

jako tajemnicę. Nawet jeśli tak jest, to ponownie należy przypomnieć, że istotą uzasadnienia

zastrzeżenia informacji jest wykazanie, że dane informacje mogą być uznane za taką

tajemnicę, tym samym argumentacja w tym zakresie musi być jawna dla wszystkich, aby

poddać weryfikacji prawidłowość zastrzeżenia. Gdyby jednak hipotetycznie dopuścić taką

praktykę, którego to stanowiska skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela, to

również zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie - wykonawca

musiałby wykazać spełnianie przesłanek opisanych w przepisach UZNK, dowodząc

zasadności jego utajnienia dla innych podmiotów. Prowadziłoby to do sytuacji, w której

wykonawca musiałby sporządzać kolejne uzasadnienie, tym razem wykazujące skuteczność

zastrzeżenia uzasadnienia. Co istotne w omawianej sprawie, Konsorcjum Comarch

ograniczyło się wyłącznie do twierdzenia, że samo uzasadnienie zawiera informacje mające

dla tego wykonawcy wartość gospodarczą, co jest o tyle gołosłowne, że brak jest nawet

wyjaśnienia które to dane i z jakich przyczyn taką wartość dla przedsiębiorcy mają, nie

mówiąc już

o konieczności wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się natomiast do kwestii samej możliwości objęcia tajemnicą załączników

do uzasadnienia zastrzeżenia - aktualne pozostają wywody odnoszące się do tego, że ich

dobór powinien być dokonany w taki sposób, aby z jednej strony wykonawca miał możliwość

przedłożenia dowodów na poparcie swojej argumentacji, z drugiej natomiast aby uczynił to

w taki sposób, który pozwoli innym uczestnikom postępowania na zapoznanie się z ich

treścią. Nie trzeba przecież przedkładać całych dokumentów wewnętrznych firmy, pełnej

treści umów zawartych z kontrahentami, czy też umów zawartych z pracownikami, które to

zawierają dane osobowe, na poparcie swoich twierdzeń zawartych w uzasadnieniu.

Załączniki te, jako przedkładane na poparcie argumentacji zawartej w uzasadnieniu

zastrzeżenia, również mają kluczową rolę dla oceny samego uzasadnienia, stąd na równi z

treścią samego uzasadnienia - powinny pozostać jawne dla innych uczestników, jako że

także w oparciu o nie, zamawiający podejmuje decyzję o tym, czy dokonane zastrzeżenie

tajemnicy, zostało skutecznie dokonane.

Izba dostrzegła wprawdzie, na co uwagę zwracali przystępujący do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy, iż Asseco domagając się odtajnienia

całości uzasadnienia i twierdząc, że praktyki takie są niedopuszczalne, jednocześnie samo

zastrzegło fragmenty tychże, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Zaznaczyć jednak

należy, że przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie były zarzuty dotyczące możliwości

utajnienia uzasadnienia wyjaśnień w ofertach DXC i Konsorcjum Comarch i to wyłącznie

w tym przedmiocie Izba władna jest się wypowiedzieć. Wywody DXC prezentowane w piśmie

procesowym z 8 sierpnia 2022 r., jakoby powodem dla którego kwestionowana jest

skuteczność takiego zastrzeżenia była obecna konfiguracja ofert w postępowaniu

(okoliczność, że to DXC zaproponowało cenę najniższą) jest bez znaczenia dla oceny, czy

zastrzeżenie takie należy uznać za skuteczne, czy też wyjaśnienia należy w całości odtajnić.

Tym samym Izba uznała za zasadne dwa zarzuty odwołania, które Asseco

sformułowało jako zarzuty główne i nakazała odtajnienie całości uzasadnienia. Pozostałe

zarzuty Izba pozostawiła bez rozpoznania, gdyż odwołujący 1 sformułował je jako

ewentualne, wielokrotnie zarówno w treści odwołania, jak też w pismach procesowych i na

rozprawie podkreślając, że formułuje je wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie uznała

argumentacji

w zakresie odnoszącym się do konieczności odtajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia.

Izba w tym zakresie nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Comarch, który

kwestionował możliwość takiej konstrukcji zarzutów odwołania, gdzie część podnoszona jest

jako główne, a na wypadek ich oddalenia - formułowane są kolejne zarzuty, określane jako

ewentualne.

Zasadą jest, że to od decyzji odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu

i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na

przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz, na wypadek jego

nieuwzględnienia, zarzut ewentualny. Co więcej, w niniejszym przypadku, kiedy

uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które co nie ulega

wątpliwości służy ocenie czy samo zastrzeżenie może być uznane za skuteczne - jest

działaniem racjonalnym

i uzasadnionym. Trudno bowiem odnieść się do kwestii skuteczności dokonanego

zastrzeżenia, jedynie formułując w tym zakresie domysły i wątpliwości, tym bardziej jeśli

zastrzegane są obszerne fragmenty uzasadnienia. Jednocześnie podniesienie takiego

zarzutu, bez wskazania na jego ewentualny charakter, zobowiązywałoby Izbę do jego

rozpatrzenia, co z kolei narażałoby odwołującego na odrzucenie ewentualnego odwołania

wniesionego po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej.

Procedura odwoławcza, uregulowana w ustawie Pzp, jest w istocie procedurą

cywilną, a jej postanowienia w przeważającej mierze wzorowane są na przepisach kodeksu

postępowania cywilnego. Warto wskazać, że w orzecznictwie sądowym rozpatrywana

sprawa może być opisana jako przypadek kumulacji roszczeń (tu zarzutów). W orzecznictwie

Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane jako dodatkowe na

wypadek niemożności uwzględnienia żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem

kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o

żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw jest do uwzględnienia żądania

zasadniczego (tak w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95,

nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r.,

I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18

października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że

powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia

przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r., sygn. akt IV CR 403

stwierdzając, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji

przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy

oddali powództwo

o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.

Należy nadmienić, że Izba wielokrotnie w takich sytuacjach uznawała za właściwą

decyzję wykonawcy, który w treści odwołania przyjmował taką konstrukcję zarzutów,

zwłaszcza w sytuacji gdy kwestionowane było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa

wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wówczas za racjonalne i w pełni

akceptowane przez składy orzekające w tych sprawach było rozstrzyganie w przedmiocie

skuteczności zastrzeżenia takich wyjaśnień, a w razie gdy Izba uznała, że objęcie ich

tajemnicą przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a odwołujący formułował zarzuty zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona cenę rażąco niską jako

ewentualne - Izba pozostawała taki zarzut bez rozpoznania, dając tym samym szansę na

zapoznanie się wykonawcy z treścią złożonych wyjaśnień (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 26 października 2018 r., sygn. akt KIO 2132/18; wyrok KIO z 26 lutego 2019

r., sygn. akt: KIO 260/19; wyrok KIO z 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1190/19).

Wielokrotnie wypowiadały się w tym przedmiocie także sądy, rozpoznające skargi

na orzeczenia KIO, dopuszczając taką właśnie konstrukcję zarzutów. Izba w pełni podziela

i uznaje za własne między innymi stanowisko zaprezentowane w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 24 lutego

2022 r., sygn. XXIII Zs 133/21, w którym to orzeczeniu czynił rozważania na temat

konsekwencji takiego formułowania zarzutów odwołania, w którym część zarzutów podnosi

się jako główne, inne natomiast podnosząc jako ewentualne. Sąd odniósł się do

istoty zarzutu (czy też szerzej roszczenia ewentualnego), przytaczając w tym celu fragment

uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. (sygn. akt III CZP

58/13, opubl.

w OSNC z 2014 r. Nr 6, poz. 62), na którą powoływali się zresztą zarówno skarżące (...) jak

i zamawiający. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy zarysował tło historyczne

kształtowania się tej instytucji z przytoczeniem orzecznictwa, ale przede wszystkim w sposób

zwięzły oddał jej istotę wskazując, że „Powód może zgłosić w pozwie obok żądania

głównego żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia żądania sformułowanego jako

podstawowe i usytuowane na pierwszym miejscu. Możliwość zgłoszenia żądania

ewentualnego istnieje tak w sprawach o świadczenie, ustalenie istnienia lub nieistnienia

stosunku prawnego bądź prawa, czy o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa. Nie

zostało wyłączone oparcie żądania ewentualnego na odmiennej podstawie faktycznej, czy

też prawnej, niż żądanie główne. Byt żądania ewentualnego uzależniony jest od żądania

głównego. W razie uwzględnienia przez sąd żądania przedstawionego jako pierwsze,

rozpoznanie żądania ewentualnego staje się bezprzedmiotowe; nie jest wydawane w

stosunku do niego żadne orzeczenie. Do rozpoznania tego żądania dojdzie w przypadku

oddalenia żądania głównego. Takie ukształtowanie żądań pozwu stanowi szczególny rodzaj

kumulacji roszczeń, co oznacza konieczność odpowiedniego zachowania warunków

przewidzianych

w art. 191 KPC.” Dalej sąd wyjaśnił, że żądanie ewentualne (w przypadku odwołania zarzut

ewentualny) aktualizuje się dopiero po przesądzeniu, że żądnie główne jest bezzasadne.

Do czasu oddalenia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje niejako w uśpieniu i

nie jest nawet przedmiotem zainteresowania organu orzekającego (tu KIO), w konsekwencji

w przypadku uwzględnienia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje poza

przedmiotem rozstrzygnięcia. W konsekwencji sąd uznał, że nie ma powodów by wykluczyć

dopuszczalność takiego sformułowania zarzutów odwołania tj. przy zastosowaniu instytucji

żądań (zarzutów) ewentualnych.

Do analogicznych wniosków prowadzi analiza innego orzeczenia: Wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października

2021 r. XXIII Zs 53/21, w którym podkreślono, że Izba zasadnie uznała jeden z zarzutów jako

ewentualny (zgodnie z treścią odwołania) i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak

postępuje się z roszczeniem ewentualnym, tj. w razie uwzględniania roszczenia głównego

- nie orzeka się o nim. Sąd zauważył, że zarzut ewentualny na gruncie niniejszego

postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym

roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania

cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt

prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego.

Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne

jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie

KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego

w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Pzp.

Należy zatem sformułować wniosek, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą,

uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu

ewentualnego, a tym samym o braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności

faktycznych dotyczących żądania ewentualnego, skoro żądanie takie nie jest przedmiotem

orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego.

Taka sytuacja zaistniała w realiach rozpoznawanej sprawy. Okoliczność, że zarzuty

opisane w pkt 1 i 4 odwołania zostały sformułowane jako główne, zaś zarzuty 2 i 5 jako

ewentualne, zgłoszone na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych - wynikało z treści

odwołania, jak też pisma procesowego z 10 sierpnia 2022 r. Skoro zatem zarzuty główne

zostały uwzględnione, pozostałe Izba zobligowana była pozostawić bez rozpoznania. Jak

zauważono wcześniej to odwołujący 1 jest dysponentem zarzutów, a zatem jako podmiot

uprawniony do konstruowania zarzutów ewentualnych miało prawo wnosić o ich pominięcie

w przypadku uwzględnienia zarzutów opisanych jako główne.

Sprawa o sygn. akt KIO 1962/22

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało

na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w

związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez DXC oraz

Asseco uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami/

dowodami.

Izba zarzuty powyższe uznała za zasadne, nakazując zamawiającemu odtajnienia

treści uzasadnień, jak też samych załączników do uzasadnienia. Aktualna w tym zakresie

pozostaje argumentacja, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22.

Trafne okazały się także zarzuty sformułowane przez odwołującego 2, a dotyczące

naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2

UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

zastrzeżonych przez DXC informacji i dokumentów dotyczących podmiotów użyczających

zasoby oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego.

Tu również aktualna pozostaje argumentacja, jak dla sprawy o sygn. akt KIO 1936/22

w zakresie, w jakim Izba poczyniła spostrzeżenia co do tego, że postępowanie o udzielenie

zamówienia jest co do zasady jawne, zaś wyjątki od tej zasady są możliwe wyłącznie

w sytuacji, gdy wykonawca w terminie określonym przepisami ustawy Pzp - wykaże

zasadność ich zastrzeżenia.

Przypomnieć taż należy, co istotne dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, że to na

wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia

danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego, w

toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi

sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią. Z kolei podstawą

dla dokonania takiej oceny przez zamawiającego, jest treść uzasadnienia zastrzeżenia

danych informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jeśli to zawiera jedynie

ogólnikowe twierdzenia, które mają uzasadnić poczynione zastrzeżenie - obowiązkiem

zamawiającego jest takie zastrzeżenie uznać za bezskuteczne i przekazać te dokumenty

innym wykonawcom.

Izba w postępowaniu odwoławczym poddaje z kolei ocenie czynność zamawiającego,

polegającą na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia dokonanego

zastrzeżenia i ocenia je wyłącznie w granicach, w jakich wykonawca podnosi argumenty, dla

których należy uznać, że dane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić

informacje podlegające ochronie. Izba orzekając w niniejszej sprawie wzięła zatem pod

uwagę wyłącznie argumentację, którą DXC przedstawił w złożonym uzasadnieniu i, po

lekturze tegoż, doszła

do przekonania, że rację ma odwołujący 2 twierdząc, że DXC nie sprostał ciężarowi

wykazania, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: wykaz osób skierowanych do

realizacji zamówienia oraz dokumenty dotyczące podmiotów użyczających zasoby, w istocie

taką tajemnicę stanowią.

W pierwszej kolejności Izba, oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień

stwierdziła, że DXC w sposób nieuprawniony dokonało zastrzeżenia w odniesieniu do całości

tych dokumentów. Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat samego sposobu

zastrzegania dokumentów w postępowaniu zwracając uwagę, że z uwagi na to, że

zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 i 2

ustawy Pzp), jak też jego przejrzystości (art. 16 ustawy Pzp), powinno ono odbywać się z

zastosowaniem zasady,

że zastrzegany winien być możliwie jak najmniejszy fragment tekstu: pojedyncze dane

(np. liczbowe, nazwy kontrahentów), poszczególne wersy lub ich fragmenty, zdania czy też

ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty, a

jeśli już całe dokumenty to winno to mieć miejsce jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej

możliwości. Rzadko bowiem takie dokumenty, jako całość, od początku do końca zawierają

takie informacje, które podlegają ochronie z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa

wykonawcy. Jeżeli natomiast istnieją takie przesłanki, aby cały dokument objąć tajemnicą

przedsiębiorstwa wykonawcy, co może nastąpić w szczególnie uzasadnionych

okolicznościach, to z treści uzasadnienia zastrzeżenia winno bezsprzecznie wynikać z jakich

powodów wykonawca uznał, że dokument ten, jako całość, a co za tym idzie wszystkie

przekazywane w nim dane czy treści, podlegają ochronie.

Nie wystarczy zatem jedynie stwierdzić, jak to uczyniło DXC w swoim piśmie

uzasadniającym zastrzeżenie, że dany dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż

spełnione są ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK, ale konieczne jest wskazanie

jakie dane tam się znajdują i dlaczego cały ten zbiór należy tajemnicą taką objąć. Wymaga

to podania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie dane zostają objęte ochroną

i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji - przesłanek koniecznych

do ochrony tych informacji.

Trafnie argumentował odwołujący 2, że niedopuszczalne jest objęcie przez DXC

wszystkich dokumentów w całości tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż nawet jeśli część

zastrzeżonych danych może taką tajemnicę stanowić, to pośród nich znajduje się też szereg

takich, które są neutralne z punktu widzenia spełniania przesłanek definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa i nie stanowią wartości gospodarczej dla DXC np. część wykazu osób,

którego treść została narzucona. Z pewnością takie zastrzeżenie nie może być zatem

uznane za skuteczne, i z tego powodu dokumenty te nie powinny podlegać ochronie, a

obowiązkiem zamawiającego było ich przekazanie innym wykonawcom.

Przyczyny dla których DXC wnioskował o objęcie powyższych tajemnicą, zostały

zawarte w dokumencie pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z

uzasadnieniem”, który to został w znacznej części udostępniony wykonawcom 27 lipca 2022

r. W ocenie Izby nie spełnia on wymagań, odnoszących się do nałożonego na wykonawcę

obowiązku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a

tym samym dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne.

Zdaniem Izby z treści uzasadnienia dołączonego przez DXC nie wynika, co jest

warunkiem koniecznym, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości

zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności nie

wykazało wartości gospodarczej do każdej z zastrzeganych informacji.

Należy przypomnieć, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,

wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

inny posiadający wartość gospodarczą,

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo

dostępna dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Przy tym mówiąc o „wykazaniu” nie mamy na myśli zawarcia w treści pisma samej

deklaracji, że wolą wykonawcy jest objęcie pewnych danych tajemnicą czy stwierdzanie, że

dana informacja ma wartość gospodarczą. Nie może to polegać również na zamieszczeniu

ogólnego opisu, ale wykonawca ma obowiązek wykazać, że ta określona informacja

przedstawia pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu,

że pozostanie poufna.

Odnosząc to do treści uzasadnienia, zawartego w piśmie DXC, w którym zastrzegł

jako tajemnicę przedsiębiorstwa: wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak też

dokumenty dotyczące podmiotów trzecich Izba stwierdziła, że argumentacja zawarta

w przedmiotowym piśmie jest ogólna, w dużej części zawiera przytoczenie samych

przepisów i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, jak też omówienie przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Pismo to należy również uznać za abstrakcyjne o tyle, że wynika z niego, że

zamiarem wykonawcy jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, które

nawet nie zostały złożone na tym etapie, odsyła do nieistniejących dokumentów np. wykazu

usług czy certyfikatów. Na rozprawie DXC wyjaśnił wprawdzie, że zawarto w nim

„zapowiedź” utajnienia tych dokumentów na późniejszym etapie, nie sposób jednak

stwierdzić tego na podstawie samego zastrzeżenia, przez co sama treść uzasadnienia staje

się abstrakcyjna, albowiem oderwana od treści dokumentów, które wykonawca na obecnym

etapie postępowania przedłożył.

W dalszej części w uzasadnieniu poświęcono wiele miejsca, próbując wykazać, że

w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK,

a w konsekwencji, że zastrzegane dokumenty winny być objęte tajemnicą. DXC wskazuje

w szczególności, że na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć

informacje o potencjale spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej

przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do

realizacji umowy, jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji

rynkowej danego podmiotu. Argumentuje, że powyższe informacje to wyraz wiedzy

i doświadczenia, zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania DXC na rynku usług IT,

zarówno polskim jak i międzynarodowym. Uzasadnia, że sektor technologii informatycznych

jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi

technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą

realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. Ponadto twierdzi, że negatywny wpływ na

pozycję rynkową DXC może mieć fakt poznania informacji na temat osób czy

współpracujących z DXC podmiotów wskazując, że wiedza taka może ją znacznie osłabić,

a tym samym uniemożliwić spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym

jak i niepublicznym. W szczególności zauważa, że nasilające się od dłuższego czasu

zjawisko tzw. „rynku pracownika”, na którym mniejsza jest podaż pracownika, jest

szczególnie widoczne w branży IT. Dzięki powszechnej globalizacji polscy programiści,

zwłaszcza ci wysoko wykwalifikowani, mają dostęp do szerokiego, nie tylko polskiego rynku

usług IT, co powoduje, że braki kadrowe są realnym zagrożeniem dla podmiotów -

pracodawców z tej branży. Aby zapobiegać takim sytuacjom, DXC inwestuje w rozwój i

szkolenie swoich pracowników oraz ponosi wysokie koszty zatrudnienia. Ponadto dla

większości firm, w tym dla spółki, sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi

tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach

finansowych takiej współpracy. A więc ujawnienie informacji o osobach, którymi DXC

dysponuje w celu realizacji zamówienia, oraz ich kwalifikacjach zawodowych w powiązaniu

ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego

do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, może doprowadzić do próby

„podkupienia” zarówno kontrahentów podmiotu udostępniającego zasoby, jak i pracowników

DXC. Ryzyko takiego działania nie jest wyłącznie potencjalne czy hipotetyczne, ale realne

i miało już wielokrotnie miejsce w przeszłości.

Taka argumentacja nie może zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu,

iż wykonawca oprócz tego, że opisał jak funkcjonuje rynek usług IT, z jakimi to brakami

kadrowymi musi zmierzyć się DXC i z jakim to ryzykiem wiąże się udostępnienie informacji

na ten temat - nie wskazał nawet jakie to czynności przewidziane prawem podjął, celem

zabezpieczenia się np. przed przejściem pracowników do konkurencji. Nie jest niczym

szczególnym, że na rynku pracy i w obrocie gospodarczym stosuje się klauzule i umowy

o zakazie konkurencyjności i umowy o zachowaniu poufności, które z przyczyn finansowych

zmuszają pracowników, współpracowników i podmioty trzecie do zachowania zasad

wynikających z tych klauzul. To właśnie tego typu porozumienia stanowią dla przedsiębiorcy

zasadniczą ochronę przed przejściem pracowników do konkurencji albo wyciekiem

informacji. Oczywiście należy liczyć się z tym, że podpisanie z pracownikami tego typu

porozumień wiąże się z odpłatnością za tego typu zakazy konkurencji, jednakże w sytuacji,

kiedy rzeczywiście wykonawca boryka się z takimi brakami kadrowymi, a dodatkowo twierdzi,

że powołane

w wykazie osoby mają szczególne cechy i z tego powodu ochronie podlegają dane

umożliwiające ich identyfikację - to w pierwszej kolejności powinien był udowodnić,

że w ramach swojego przedsiębiorstwa, w sposób szczególny, dba o zachowanie tych

danych w poufności i zabezpiecza się w odpowiedni sposób, uniemożliwiając tym osobom

przechodzenie do konkurencji.

Ponadto wykonawca twierdząc, że praktyka „podkupywania” pracowników, jak też

kontrahentów jest czymś powszechnym, a ryzyko takiego działania nie jest wyłącznie

potencjalne czy hipotetyczne, ale miało już miejsce w przeszłości, przy czym nie podał nawet

takiego przykładu. Niezbędne w takim przypadku jest opisanie kiedy taka sytuacja miała

miejsce, jakich osób czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo należałoby wykazać, że

w rzeczywistości doszło do takiego „podkupienia”, a więc, że inny podmiot podejmował

działania polegające na namawianiu pracowników DXC do rozwiązania stosunku pracy

w spółce i do rozpoczęcia zatrudnienia u innego pracodawcy. Jeśli nie miało to miejsca,

a zmiany pracodawcy następowały np. w wyniku tego, że dana osoba, specjalizująca się

w wąskiej dziedzinie chciała zajmować się znanymi mu zagadnieniami, a inny podmiot

wygrał przetarg na obsługę takiego sytemu, lub też pracownik sam nie był zadowolony

z wynagrodzenia, które otrzymywał i przeszedł do pracodawcy, u którego zaproponowano

mu lepsze warunki współpracy - to takie sytuacje nie mają związku z procederem

„podkupywania” pracowników, ale należy je traktować jako zwyczajne zjawisko rotacji kadr

na danym rynku.

Również deklaracja, zawarta w uzasadnieniu, że DXC w celu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, jak i mając na względzie należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, zapewnił osoby w najwyższym stopniu spełniające te wymagania, wybrał te

osoby spośród swojej kadry, która jest budowana przez lata funkcjonowania na rynku, której

kompetencje są stale podnoszone w wyniku działań podejmowanych przez DXC a ponadto,

że doświadczenie osób wskazanych w wykazach będzie podlegało ocenie w ramach

kryterium oceny ofert w postępowaniu - również nie może przesądzać o tym, że dane takie

muszą zostać utajnione. Dysponowanie własnym personelem, dobranym na potrzeby

danego postępowania, stanowiące odpowiedź na warunki udziału w postępowaniu

sformułowane przez danego zamawiającego, może bowiem stanowić wartość gospodarczą

wyłącznie, jeśli wykonawca wykaże, iż posiada w związku z tym realną przewagę

konkurencyjną a ujawnienie tych informacji doprowadzi do wymiernej szkody. Natomiast sam

dobór, na potrzeby konkretnego postępowania, określonych osób nie naraża wykonawcy na

wymierne straty, gdyż nie stanowi żadnej, skonkretyzowanej wartości na przyszłość.

Wykonawca sam w uzasadnieniu przyznał, że wykaz osób został sporządzony jest na

potrzeby tego przetargu, i w taki sposób aby DXC mógł otrzymać w ramach kryterium

pozacenowego najwyższą liczbę punktów. DXC, oprócz stwierdzenia, że dzięki tym osobom

jest w stanie składać konkurencyjne oferty, nie wyjaśniło nawet w czym przejawia się

przewaga tych osób nad innymi, które posiadają doświadczenie w danej branży i w jaki

sposób ich doświadczenie czy umiejętności, pozwoli mu na pozyskiwanie zamówień

publicznych w przyszłości.

Niezrozumiałe są z kolei twierdzenia wykonawcy odnośnie tego, że istotne z punktu

widzenia prób „przejęcia” osób zatrudnionych czy współpracujących z DXC jest fakt, że stale

podnosi kwalifikacje swojego personelu, inwestując w tym zakresie znaczne środki

finansowe. Z kolei dbanie o rozwój zespołu oraz utrzymywanie danego zespołu,

jednocześnie zapewnia możliwości uczestnictwa w konkretnych postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego, jak również zdobywanie nowych kontraktów na rynku

niepublicznym.

Z pewnością utrata takich pracowników byłaby dotkliwa w skutkach, oznaczać by to mogło

ograniczenie możliwości konkurowania na rynku w branży IT. Ponadto ujawnienie danych

tych osób oraz ich kwalifikacji, a w konsekwencji „przejęcie” personelu wykonawcy mogłoby

doprowadzić do sytuacji, w której DXC nie byłoby w stanie zrealizować umowy w sprawie

zamówienia publicznego, którą ma szanse zawrzeć w postępowaniu. W tym kontekście

zauważyć należy po pierwsze, że samo szkolenie personelu i stałe podnoszenie jego

kwalifikacji może być jedynie czynnikiem, który powoduje, że specjaliści będą chcieli nadal

pracować w spółce, stąd ryzyko ich „podkupienia” jest mniejsze. Jeśli jeszcze DXC

powiązałby element szkolenia z obowiązkiem przepracowania w spółce określonego czasu,

po zdobyciu danych kwalifikacji - w sposób wystarczający chroniłoby to przedsiębiorcę przed

ryzykiem odejścia tych osób. Z kolei odnośnie samego ryzyka, że DXC nie byłoby w wyniku

tego

w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą ma szanse zawrzeć

w postępowaniu - również jest to kwestia właściwego zabezpieczenia się samego

przedsiębiorcy poprzez zawarcie stosownych umów, czy to z pracownikami czy podmiotami

trzecimi.

Również argumentacja DXC, która odnosi się do kwestii zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, danych i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby

jest ogólna i gołosłowna. DXC w odniesieniu do tego elementu wskazuje między innymi,

że zbudowanie strategii w zakresie współpracy, czy metodyka działania podmiotu

użyczającego zasoby DXC jest złożonym procesem biznesowo - technologicznym,

wynikającym z szerokiego i wieloletniego doświadczenia spółki oraz podmiotów

udostępniających zasoby na rynku IT nie tylko w Polsce ale i na świecie, twórczego wkładu

specjalistów zaangażowanych w jej wykonanie, stosowanych procedur wewnętrznych

i podejmowanych decyzji biznesowych. Po pierwsze zauważyć należy, że w każdym

przypadku, i w odniesieniu do każdego podmiotu taka argumentacja jest aktualna. Każdy

z nich buduje swoją strategię, dostępną mu w danych warunkach rynkowych, umożliwiającą

pozyskiwanie jak najszerszego spektrum zamówień. Co więcej, trudno sobie wyobrazić

przedsiębiorcę działającego w tego typu wyspecjalizowanych usługach, który nie śledzi na

bieżąco rynku i nie zna współwykonawców. Jak wskazywało Asseco, wiedza na temat

współpracujących z DXC podmiotów wynika chociażby z faktu, że wykonawca ten wcześniej

już realizował tego rodzaju usługi, we współpracy ze swoim stałymi podwykonawcami. Tym

samym przeczy to tezie, że wiedza na temat podmiotów stale z DXC współpracujących

to informacje, które wykonawca ten chroni na każdym etapie zamówienia, nawet realizując

zadania objęte umową.

W konsekwencji, Izba uznała, że zastrzeżone przez DXC jako tajemnica

przedsiębiorstwa - wykaz osób i dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - należy odtajnić

i udostępnić innym wykonawcom.

Oprócz gołosłownych twierdzeń, ogólnych sformułowań i wymienianiu zagrożeń, jakie

związane są z udostępnieniem powyższych informacji - DXC nie podało żadnych konkretów,

żadnych przykładów i nie przedstawiło dowodów na okoliczności przez niego opisywane.

Dodatkowo należy nadmienić, że ani przywoływane przez DXC w uzasadnieniu

artykuły prasowe, ani też orzeczenia KIO, wydane kilka lat temu, nie prezentują aktualnej linii

orzeczniczej w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba pragnie w tym miejscu zwrócić

uwagę na najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które w znakomitej większości

podważają fakt jakoby podkupowanie kadry mogło stanowić podstawę do znoszenia

ustawowej zasady jawności postępowania. Przykładowo, w wyroku z dnia 13 kwietnia 2021

r. sygn. akt 796/21 Krajowa Izba wskazała: (...) fakt, że zarówno pracodawcy poszukują

pracowników, jak też pracownicy poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza

w obecnej sytuacji na rynku usług medycznych), jest rzeczą naturalną na rynku pracy (jak

i rynku usług), nie jest więc okolicznością nadzwyczajną, która mogłaby prowadzić do

naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak jawność i transparentność. W tym samym wyroku Izba zanegowała część

argumentacji dotyczącej kadry i wskazała, że z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe

jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze

punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt

podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że wykonawca obawia się, że tą

osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego

powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak

wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione.

Podobnie, w orzecznictwie sądów okręgowych znaleźć można przykłady, gdzie

powyższe stanowisko było prezentowane, jak na przykład w Wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

z dnia 1 października 2021 r., sygn. XXIII Zs 53/21, w którym to sąd podzielił stanowisko KIO

w zakresie, w jakim uznała brak zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu

osób, stwierdzając, że: W tym zakresie Sąd również podziela stanowisko KIO, że

uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób było ogólnikowe i szablonowane. Po odrzuceniu

orzecznictwa składało się z kilku zdań o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do

żadnych statystyk czy jakichkolwiek sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy.

Wykonawca przedstawił jedynie ogólne statystyki o fluktuacji kadr, nie dotyczące (...) i jego

specjalistów. Na okoliczność swych twierdzeń, że konkurenci podejmują aktywne działania

mające na celu „wyciągnięcie” z firmy potrzebnych specjalistów nie przedstawił żadnych

dowodów. Zdaniem Sądu racje ma też KIO podkreślając, iż część informacji zawartych w

wykazie osób jest dostępna w Internecie (dane o sobie podają tam bowiem sami pracownicy

(...)), a rotacja kadr jest rzeczą typową także na rynku usług informatycznych. Oczywistym

jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy (czego przejawem zdaje się

być to, ze niektórzy z nich sami podają swoje kompetencje w Internecie) w sytuacji, gdy

dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek

wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez

pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie

odpowiednich umów o zakazie konkurencji, a nie zastrzeganie całości przedmiotowego

wykazu osób.

Podsumowując, w tym zakresie w uzasadnieniu wykonawcy DXC brakuje zarówno

spójnych i logicznych argumentów co do wartości gospodarczej, którą wskazane przez niego

dokumenty posiadają (w rozumieniu szkody, którą wykonawca mógłby ponieść w wyniku ich

ujawnienia), jak i dokumentów, które w sposób bezsprzeczny dowodziłyby tej wartości i

podstaw zastrzeżenia tych informacji.

Izba rozpoznała także zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 ust. 1

ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Asseco informacji, zawartych w Wykazie

osób skierowanych do realizacji zamówienia (zał. 15.2. do oferty).

Tu również pozostają aktualne poczynione wyżej wywody, w zakresie możliwości

objęcia tajemnicą danych dotyczących osób, które będą uczestniczyły w realizacji

zamówienia z tym zastrzeżeniem, że Asseco zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie

wykaz, jako całość, ale poszczególne dane, które w jego ocenie nie powinny podlegać

ujawnieniu.

Dla oceny, czy zastrzeżenie Asseco należy uznać za skuteczne, należy wziąć pod

uwagę treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, która to wprawdzie została w części

także zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, co nie wpływa jednak w tym przypadku

na całościową ocenę tego dokumentu. Jego analiza prowadzi do wniosku, że również w tym

przypadku wykonawca nie wykazał, że informacje dotyczące wartości gospodarczej

imion/nazwisk/certyfikatów, projektów komercyjnych spełniają wszystkie przesłanki, aby

uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Asseco w tym zakresie przywołało podobną w swej treści argumentację, jak to uczynił

wykonawca DXC. Wskazywało bowiem na okoliczność, że skompletowało zespół osób, który

w najwyższym stopniu spełnia warunki udziału w postępowaniu i zapewnia należytą

realizację zamówienia. Gwarantują to wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie osób

zaproponowanych do pełnienia poszczególnych funkcji. Osoby te zostały wybrane spośród

kadry zatrudnianej przez Asseco. Przedmiotowy Wykaz osób jest indywidualną informacją

organizacyjną, posiadającą wartość gospodarczą, gdyż dzięki wskazanym osobom i ich

kwalifikacjom Asseco Poland S.A. jest w stanie pozyskać i wykonać zamówienie, a ponadto

w tym oraz w innych postępowaniach składać konkurencyjne oferty. Wykonawca może

nawet stwierdzić, że jego oferta jest najkorzystniejsza, tzn. zawiera obiektywnie najlepszy

stosunek ceny do jakości.

Mamy zatem do czynienia ponownie z uzasadnieniem, w którym wykonawca

przywołuje ogólne argumenty na temat uzyskiwanej przewagi, w oparciu o dobrany przez

siebie i wyselekcjonowany zespół. Co istotne zespół ten, jak sam przyznaje, dobrany został

na potrzeby niniejszego postępowania, celem potwierdzenia spełnienia warunków. Tym

samym zespół taki, złożony z tych konkretnych osób i odpowiadający na potrzeby

zamawiającego, wyspecyfikowane w dokumentach zamówienia jako, że służy wyłącznie na

potrzeby tego przetargu - nie będzie miał już szansy powtórzyć się w przyszłości.

W dalszej części Asseco również zwraca uwagę na fakt, że na rynku poszukiwani są

wysokiej klasy specjaliści, a wskazane w wykazie osoby, z racji posiadania wysokich

kwalifikacji i doświadczenia, mających specjalistyczny charakter, stanowią cenny zasób dla

Asseco. Tym samym jest niezbędnym zabezpieczanie się przed dostępem innych firm

do danych o takich zasobach kadrowych. Jest zatem jego zdaniem oczywiste i nie wymaga

szerszego uzasadnienia stwierdzenie, iż ujawnienie informacji dotyczących tych osób

mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne podmioty konkurencyjne, pozyskawszy takie

informacje jak imię i nazwisko osoby lub dane certyfikatu, umożliwiające identyfikację

posiadacza certyfikatu, podjęłyby działania zmierzające do pozyskania wskazanej osoby

udostępnionej

na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. W konsekwencji ujawnienie tych konkretnych

informacji na temat osoby doprowadziłoby do sytuacji, w której pozycja rynkowa Asseco

uległaby znacznemu osłabieniu.

Wbrew stanowisku Asseco, jak już zauważono wcześniej przy okazji omawiania

kwestii utajnienia wykazu osób wykonawcy DXC, nie jest oczywistym i nie jest też

zjawiskiem, któremu nie można przeciwdziałać - zagrożenie „podkupywania” pracowników.

Aktualne pozostają

w tym zakresie również wywody, że wykonawca, który jak twierdzi dysponuje stałym

i stabilnym zespołem, decydującym o jego przewadze konkurencyjnej, winien zabezpieczyć

się na okoliczność przechodzenia przez pracowników do konkurencji dostępnymi metodami

tj. poprzez zawieranie stosownych klauzul w umowach z tymi pracownikami podpisywanych.

Wprawdzie, w przeciwieństwie do DXA Asseco próbuje wykazać, że takie sytuacje

miały miejsce wcześniej tj., że spotkał się z nasiloną akcją podkupywania przez Comarch

członków personelu Asseco, co spowodowało poniesienie przez wykonawcę wymiernej

i wysokiej szkody, to ani nie podaje żadnych konkretów, ani nie przedstawia dowodów, że

takie sytuacje, w odniesieniu do konkretnych osób miały miejsce. Wprawdzie w piśmie

procesowym z 10 sierpnia 2022 r. podaje konkretne imiona i nazwiska osób (13

pracowników Asseco), które miały zostać przejęte przez Comarch w związku z rozpoczęciem

świadczenia umowy na rzecz ZUS, to jednak argumentacja ta jest po pierwsze spóźniona,

gdyż przesłanki i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy należy wykazać w momencie, kiedy

dane te są zastrzegane. Po drugie i na tym etapie nie przedstawiono żadnych dowodów na

okoliczność, że w stosunku

do wymienionych pracowników Asseco prowadzone były działania, które miałyby skłaniać te

osoby do zmiany pracodawcy.

Asseco wskazuje także na ryzyko związane z tym, że dostęp konkurencji do takich

informacji jak imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, czy też numeru

certyfikatu pozwoli konkurencji na nawiązanie kontaktu z tymi osobami i ich zidentyfikowanie,

np. poprzez serwisy typu LinkedIn. Umożliwia to konkurencji dotarcie do nich,

a w konsekwencji procedurę „podkupywania”, która może niweczyć udział Asseco

w określonym przedsięwzięciu gospodarczym, jakim jest świadczenie usług na rzecz

zamawiającego i ostatecznie spowodować pogorszenie jego pozycji na tym specyficznym

rynku usług informatycznych. Argumentacja ta jest o tyle nietrafiona, że jak wykazało

za pomocą dowodów Konsorcjum Comarch pracownicy Asseco sami chwalą się na profilach

zawodowych typu Linkedin jakie projekty i na rzecz jakich podmiotów realizują (dotyczy

to także niektórych z osób wymienionych w wykazie). Przekazują też informacje na temat

konkretnych projektów, które to dane pozwalają na zidentyfikowanie jakim doświadczeniem

się legitymują i jak ich udział mógłby zostać wykorzystany w tym konkretnym projekcie,

również realizowanym dla tego zamawiającego i w tym przetargu. Bez trudu można zatem,

bez zapoznania się z wykazem osób ustalić, którzy z pracowników Asseco mogliby zostać

wykorzystani przez inny podmiot.

Ponadto, fakt udostępnienia na stronach internetowych takich informacji, prowadzi

do wniosku, że ochrona owych informacji jest w przypadku tego wykonawcy nieskuteczna

(albo nie ma miejsca w odniesieniu do tych osób), a klauzule o zachowaniu poufności

są nieskuteczne dla celu, jakiem u mają służyć. Przypomnieć w tym miejscu należy,

że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić tylko informacja (wiadomość) nie ujawniona

do wiadomości publicznej, tj. informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu

na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do

wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć

się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest

przedstawiana w Internecie, w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok

publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. W tym

przypadku możliwość zapoznania się z danymi dotyczącymi pracowników Asseco powoduje,

że informacje na temat kadry tracą walor tajemnicy, z łatwością można bowiem poznać

doświadczenie jakie pracownicy Asseco nabyli, a nawet przypisać je do konkretnych osób.

Nie jest również przekonujący argument dotyczący tego, że przedmiotowe informacje

mają też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć, tj. mogą powodować

szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację wykonawcy utraty członków

personelu, zwłaszcza, gdy ma to miejsce (w wyniku agresywnych działań konkurencji) w

stosunku

do jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego zamawiającego. Asseco mówi w tym

przypadku o szkodzie, która może być obliczona jako zmniejszenie wydajności zespołu,

a co za tym idzie - zmniejszenie przychodów takiego zespołu dla organizacji wykonawcy.

Zdaniem Izby Asseco nie wykazało w jaki sposób poznanie danych, dotyczących osób

wymienionych w wykazie mogłoby przełożyć się na spadek efektywności. Jeśli nawet Asseco

posiada taki zespół, który jest dedykowany do obsługi tego konkretnego zamawiającego,

to nie sposób stwierdzić w jaki sposób ujawnienie danych owych kilku osób z wykazu miało

wpłynąć negatywnie na wydajność całego zespołu go obsługującego, który liczy wielokrotnie

więcej osób, pracujących na różnych projektach, w różnych zakresach.

Asseco zastrzegło też dane dotyczące projektów realizowanych w ramach umów

komercyjnych. W tym zakresie opisując powody dla których zastrzegło te dane stwierdziło,

że projekty te realizowane są w ramach umów, które nie zostały zawarte w oparciu o

przepisy Prawa zamówień publicznych, a co za tym idzie umowy te, nie zostały

upublicznione, a informacje o tych umowach nie są rozpowszechniane, w szczególności

informacje na temat wartości, jak również terminu realizacji kontraktu. Z kolei wartość

gospodarcza takiej informacji nie podlega łatwemu wyliczeniu. Szkoda z kolei może być w

odniesieniu do tych danych obliczona jako zmniejszenie przyszłych przychodów Asseco w

przypadku, gdyby konkurenci pozyskali wiedzę o realizowanych projektach i na tej podstawie

„przejęli” takich klientów. Odnośnie tych danych Asseco również nie wyjaśniło nawet, nie

mówiąc o wykazaniu, w jaki sposób informacje na temat zakończonych już projektów

mogłaby posłużyć innym podmiotom w celu przejęcia jego klientów. Twierdzenie takie należy

uznać za gołosłowne i niczym nie uzasadnione. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że jak

wykazało za pomocą przedłożonych dowodów Konsorcjum Comarch - Asseco nie tylko nie

chroni w żaden sposób danych dotyczących zrealizowanych projektów, ale opisuje je na

swoich stronach internetowych. Co więcej należy zauważyć, że w samym Wykazie osób

prezentowane są bardzo okrojone dane nt. nazwy projektów, podmiotu na rzecz którego

zostały zrealizowane i okresu jego realizacji. Trudno zatem wyobrazić sobie, aby na

podstawie tak okrojonych danych inni wykonawcy nabywali wiedzę o, jak twierdzi Asseco,

potencjale technicznym firmy, możliwościach organizacyjnych, stosowanych technologiach i

skali przedsięwzięć realizowanych przez Asseco.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że również te dane nie podlegają

ochronie i nakazała odtajnienie całego Wykazu osób przedłożonego przez Asseco

w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021

r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący : ....................................

Członkowie: ....................................

57