KIO 2339/16

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

WYROK

z dnia 28 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 21 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

12 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 2339/16)

Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2352/16)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa oraz rozwój e-usług

i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-GESUT wraz z szkoleniami

(nr postępowania BO-ZP.2610.41.2016.IZ.CAPAP.ZSIN Faza II.K-GESUT)

prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego:

A. Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16)

B. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16 i KIO 2352/16)

– po stronie odwołującego:

C. GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2352/16)

– po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 i nakazuje

zamawiającemu, Głównemu Urzędowi Geodezji i Kartografii z siedzibą

1

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

w Warszawie, dokonanie zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1.1. w § 7 ust. 6 wzoru umowy – skreślenie słowa „jedynie”;

1.2. w § 9 wzoru umowy – ograniczenie odpowiedzialności z tytułu gwarancji

do nieprawidłowości działania Systemu SIG, które są związane

z modyfikacjami tego systemu przez wykonawcę.

1.3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2352/16.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 obciąża zamawiającego –

Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii

z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – Asseco Poland S.A.

z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2352/16 obciąża odwołującego –

Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od odwołującego – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie

na rzecz zamawiającego – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą

w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

2

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Zamawiający, Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie {dalej

również: „GUGiK”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp”

lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pn. Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów

CAPAP, ZSIN Faza II i K-GESUT wraz z szkoleniami (nr postępowania

BO-ZP.2610.41.2016.IZ.CAPAP.ZSIN Faza II.K-GESUT).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 1 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S_232-422781, Zamawiający zamieścił również

ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej

stronie internetowej (www.gugik.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych

warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

{KIO 2339/16}

12 grudnia 2016 r. Odwołujący – Asseco Poland z siedzibą w Rzeszowie {dalej

również: „Asseco”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji.

Odwołujący Asseco zarzucił na wstępie Zamawiającemu zbiorczo naruszenia

następujących przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej}: art. 7 ust. 1,

art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1, 2c i 2d, art. 353 1 , art. 58 § 1, art. 473, art. 484

§ 2 Kodeksu cywilnego {dalej również: „KC”, „k.c.” lub „kc”} w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1

oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, które mogą

w konsekwencji doprowadzić do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7.

Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu

odwołania.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano naruszenia przez skonkretyzowanie

zarzutów odnośnie poszczególnych postanowień specyfikacji.

4

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

W szczególności w ramach zarzutów, które nie zostały do zamknięcia rozprawy

wycofane, podano następujące okoliczności faktyczne i prawne dla uzasadnienia wniesienia

odwołania.

{pkt 1. – Wzór umowy: § 1 Definicje}

Zarzuty wycofane.

{pkt 2. – Wzór umowy: § 6 Wynagrodzenie w związku z Załącznikiem nr 2 i 3}

Zarzuty wycofane.

{pkt 3. – Wzór umowy: § 7 Kary umowne}

Odwołujący zrelacjonował, że § 7 pn. „Kary umowne” Zamawiający uregulował

zarówno kwestię kar umownych – ich wysokości oraz podstaw i przesłanek naliczania, jak

i w ogóle odpowiedzialność wykonawcy z tytułu realizacji umowy.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający odstąpił od uregulowania odpowiedzialności

wykonawcy z tytułu realizacji umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej

określonej w przepisach Kodeksu cywilnego (gdzie zasadą wynikają z art. 471 kc jest

odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy

jednoczesnym wzmocnieniu pozycji wierzyciela dzięki ustawowemu domniemaniu winy

dłużnika). Według Odwołującego nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający –

jako podmiot publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich

uczestników rynku – dyskryminował dostawców rozwiązań informatycznych przez

rozszerzanie zakresu ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca

nie ponosi odpowiedzialności.

Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że w § 7 ust. 6 umowy {Odpowiedzialność Stron

z tytułu nienależytego wykonania lub nie wykonania Umowy wyłączają jedynie zdarzenia

losowe związane z działaniem siły wyższej} przez dodanie wyrazu „jedynie” Zamawiający

uregulował odpowiedzialność kontraktową wykonawcy wręcz na zasadzie ryzyka,

co wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 pzp przez nieokreślenie w sposób jednoznaczny

i precyzyjny wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

Po drugie, Odwołujący zarzucił, że przejawem ustanowienia odpowiedzialności

wykonawcy niezależnej od winy jest określenie w § 7 umowy, że kara umowna jest należna

za opóźnienie, a nie za zwłokę.

5

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Odwołujący dodał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres

odpowiedzialności określony w art. 471 kc dopuszczalne jest jedynie w przypadku

wskazanym w art. 473 § 1 kc, według którego dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie

odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi,

tylko w odniesieniu do oznaczonych okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający – nie

wskazując w umowie takich „oznaczonych okoliczności”, a jednocześnie rozszerzając

odpowiedzialność wykonawcy – naruszył art. 473 § 1 kc (w zw. z art. 14 i art. 139 pzp).

Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może

zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także

za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z

powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli

strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 §1 k.c. musza w

umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności

dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie

wyraźnie określone.

W związku z powyższym w ocenie Odwołującego konieczne jest usunięcie w § 7 ust.

6 słowa „jedynie" oraz zamiana w całym § 7 słów „opóźnienie” na „zwłoka”.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że takie postanowienia umowy naruszają również

zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażoną w art.

487 § 2 kc (w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy pzp), co stanowi również naruszenie art. 5 i art.

58 § 1 i 2 kc (w zw. z art. 14 i art. 139 pzp). Według Odwołującego trudno mówić

o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty

nie jest w stanie odnieść jej do dających się przewidzieć: ryzyka wykonania umowy oraz

zakresu odpowiedzialności z tytułu nienależytego jej wykonania, skoro zgodnie z § 7 umowy

ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania osób trzecich oraz Zamawiającego,

za których zgodnie z Kodeksem cywilnym odpowiedzialności nie ponosi. A ponoszenie przez

wykonawcę odpowiedzialności w przypadku, gdy nie ponosi winy, jest sprzeczne

ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia

społecznego.

Odwołujący powołał się na to, że pogląd o niemożności naliczenia kary umownej

w przypadku braku winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy. Przykładowo

już w wyroku z 20 marca 1968 r., sygn. akt II CR 419/67: (...) jeżeli wykonanie lub

nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona

zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się.

6

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Jak i obecnie w najnowszych orzeczeniach, np. w wyroku z 27 września 2013 r., sygn. akt I

CSK 748/12: Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi

jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres

odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa sie z zakresem ogólnej odpowiedzialności

kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za

które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to. że przesłanka dochodzenia zapłaty kary

umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Wyro ten potwierdza

ugruntowaną obecnie już linię orzeczniczą Sądu Najwyższego (chociażby wyrok z 26

stycznia 2011 r., sygn. akt II CSK 318/10, wyrok z 6 października 2010 r., sygn. akt II CSK

180/10, wyrok z 11 stycznia 2008 r., sygn. akt V CSK 362/07, wyrok z 21 września 2007 r.,

sygn. akt V CSK 139/07, wyrok z 11 marca 2004 r., sygn. akt V CSK 369/03, wyrok z 11

czerwca 2003 r., sygn. akt III CKN 50/01, wyrok z 27 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CKN

300/01).

Odwołujący zaakcentował, że również według stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej

w wyroku z 21 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 923/14) kara umowna może być zastrzeżona

wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje;

że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód

powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego

zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia

i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie

odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym

orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w

wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07):

„Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego

kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte

wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi

odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek

nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),

nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie,

iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi

odpowiedzialność”. Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar

umownych w przypadku zwłoki wykonawcy.

Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z 14 marca 2012 (sygn. akt

7

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

KIO 399/12): Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania

kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. (...)

Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie

SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym

wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze.

Po trzecie, Odwołujący zarzucił, że nieuzasadnione, a wręcz niezrozumiałe, jest

postanowienie § 7 ust. 7 umowy {Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że

przy dochodzeniu kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej

szkody.}. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie istnieje konieczność regulowania tej kwestii

w umowie, gdyż jest ona tak powszechnie przyjmowana i uregulowana przez zasadę prawna

– uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., sygn. akt IIl CZP 61/03,

zgodnie z którą: Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania,

że wierzyciel nie poniósł szkody.

Według Odwołującego powstaje jednak pytanie, czy zamiarem Zamawiającego nie

było ograniczenie stosowania instytucji miarkowania kary umownej uregulowanej w art. 484

§ 2 kc. W takim przypadku takie postanowienie nie powinno ostać się w SIWZ, gdyż

instytucja miarkowania kary jest instytucją prawa sędziowskiego i za każdym razem to dany

sąd, rozpatrując ewentualne zarzuty, samodzielnie i niezależnie uznaje, czy zaistniały

przesłanki do miarkowania kary umownej.

Odwołujący zarzucił, że powyższa wątpliwość odnośnie treści SIWZ wskazuje

na naruszenie art. 29 ust. 1 pzp, gdyż nie określono w SIWZ w sposób jednoznaczny

i precyzyjny wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

Po czwarte, Odwołujący zarzucił, że w całym § 7 umowy przy określeniu wysokości

kar umownych Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył ich wysokości. Co więcej,

w przypadku kar umownych dotyczących zobowiązań gwarancyjnych, czy też odstąpienia od

części umowy, Zamawiający jako podstawę kar podał za każdym razem całość

wynagrodzenia umownego, a nie – wartość usługi (części umowy), w stosunku do której

miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie. Jednocześnie Odwołujący

podkreślił, że w większości przypadków Zamawiający jako podstawę naliczania kar

umownych wskazał właśnie odpowiednią część wynagrodzenia – wynagrodzenie za Zlecenia

czy za dany Etap Zarządczy.

Według Odwołującego swoboda umów pozwala na umieszczenie takich postanowień,

jednak wykonawca, w szczególności jeśli jest spółką giełdową mającą zobowiązania wobec

akcjonariuszy, musi rzetelnie wycenić ryzyko tak wysokich kar, wyceniając odpowiednio

wysoko świadczone usługi. Odwołujący nie rozumie, jaki jest cel takich postanowień.

8

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Zdaniem Odwołującego należy sobie zadać też pytanie, czy Zamawiający ma świadomość

wpływu tego typu postanowień na cenę oferty. Odwołujący zakłada, że pierwszoplanowym

celem Zamawiającego jest uzyskanie od wykonawcy zlecanych usług na oczekiwanym

poziomie, a nie – uzyskanie przychodów dzięki karaniu wykonawcy. Obecna konstrukcja

zasad karania działa demotywująco, skłaniając bądź to do niezłożenia oferty, bądź złożenia

jej z bardzo wysoko wycenionym ryzykiem.

Odwołujący zarzucił, że przedmiotowe postanowienia umowy mogą stać

w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3

ustawy o finansach publicznych, według którego powinny one być dokonywane w sposób

celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych

nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może co prawda starać się

przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na wykonawców, ale musi się liczyć

z tym, że takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieograniczoną wysokością

kar umownych) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Teoretycznie,

gdyby Odwołujący zdecydował się na złożenie oferty przy takim brzmieniu SIWZ, musiałby

wziąć pod uwagę bardzo wysoki poziom ryzyk i próbować wycenić je w ofercie.

Po piąte, Odwołujący zarzucił, że niezrozumiałe jest postanowienie § 7 ust. 1 pkt 1)

umowy, w którym Zamawiający konstytuuje karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji

przedmiotu Umowy w stosunku do terminu wskazanego w § 3 ust 1 (które z kolei brzmi:

Umowa realizowana będzie od dnia zawarcia Umowy do dnia 31 sierpnia 2018 r., zgodnie z

podziałem na Etapy Zarządcze wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy, z zastrzeżeniem ust

4-6.)

Według Odwołującego należy zatem wnioskować, że kara wskazana w § 7 ust. 1 pkt

1) umowy ma być karą z tytułu niedochowania terminu 31 sierpnia 2018 r., jednak nie

wiadomo, jaki właściwie przedmiot umowy ma wykonać wykonawca do tej daty, gdyż umowa

bynajmniej tego nie określa. Przedmiot umowy dzieli się obecnie na 2 rodzaje: 2 etapy

zarządcze, które mają być wykonane w terminach wskazanych w załączniku nr 1; oraz

Zlecenia, które mają być wykonywane w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego oraz

w terminach określonych osobno dla danego Zlecenia. Obecne brzmienie SIWZ nie

przewiduje w ogóle wykonania żadnego z elementów przedmiotu umowy na 31 sierpnia

2018 r., który jest jedynie datą obowiązywania umowy, po której wykonawca nie będzie już

świadczyć żadnych usług.

Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający wyraźnie wskazuje, że terminy

wskazane w załączniku nr 1 do umowy nie są wiążące (np. w § 3 ust. 4: Terminy przypisane

w Załączniku nr 1 do Umowy dla 3 Etapu Zarządczego są terminami oczekiwanymi,

a rzeczywisty czas wykonania poszczególnych Modyfikacji wynikać będzie ze Zleceń). Skoro

9

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

zatem czas wykonania Modyfikacji wynikać będzie ze Zleceń, nie wiadomo, czy którekolwiek

Zlecenie będzie się odwoływać do daty 31 sierpnia 2018 r. Co więcej, ze względu na

konstrukcję umowy przyjętą przez Zamawiającego możliwe jest, że Zamawiający w ogóle nie

zleci żadnego Zlecenia, a zatem do 31 sierpnia 2018 r. nie zostanie wykonana też żadna

Modyfikacja. Jednakże wobec brzmienia § 7 ust. 1 pkt 1) umowy powstaje wątpliwość, czy

w takim przypadku, tj. braku wykonania jakiejkolwiek Modyfikacji do 31 sierpnia 2018 r.

(wobec braku Zlecenia) lub też wykonania tylko jednej Modyfikacji (wobec tylko 1 Zlecenia

od Zamawiającego), Zamawiający uzna, że spełniła się przesłanka z tego postanowienia

i naliczy karę umowną.

Odwołujący dodał, że interesy Zamawiającego odnośnie terminowej realizacji

poszczególnych elementów przedmiotu umowy są chronione, gdyż § 7 przewiduje karę

umowną zarówno w przypadku realizacji Etapu Zarządczego (§ 7 ust. 1 pkt 2),

jak i w przypadku opóźnienia w realizacji danego Zlecenia (§ 7 ust. 1 pkt 4).

Odwołujący zarzucił, że wobec takiej konstrukcji umowy jej § 7 ust. 1 pkt 1 narusza

wskazane powyżej przepisy ustawy pzp i Kodeksu cywilnego, a także, że powyższa

wątpliwość odnośnie treści SIWZ wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 pzp, gdyż nie

określono w SIWZ w sposób jednoznacznie jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności

mających wpływ na sporządzenie oferty.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Wykreślenia w § 7 słowa „opóźnienie” i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka”.

2. Wykreślenia w § 7 ust. 6 słowa „jedynie”.

3. Wykreślenia § 7 ust. 7 lub według wyboru Zamawiającego nadania mu brzmienia: Dla

uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu kar umownych

Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody, co nie wyłącza

stosowania art. 484 § 2 KC.

4. Wykreślenia w § 7 ust. 1 brzmienia pkt 1) w całości.

5. Wykreślenia w § 7 ust. 1 dotychczasowego brzmienia pkt 6) i wpisania w to miejsce:

za odstąpienie w całości lub części od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – karę w wysokości 20% wartości Umowy,

od której następuje odstąpienie.

6. Wykreślenia w § 7 ust. 1 dotychczasowego brzmienia pkt 5) i wpisania w to miejsce:

z tytułu opóźnień w usuwaniu wad i usterek Oprogramowania lub Dokumentacji

w okresie gwarancji w stosunku do terminów wskazanych w Załączniku nr 4 do Umowy

i rękojmi w stosunku do terminu, o którym mowa w § 9 ust. 10 – w wysokości 0,01 %

wartości Modyfikacji, której błąd dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.

10

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

{pkt 4. – Wzór umowy: § 8 Majątkowe prawa autorskie}

Zarzuty wycofane.

{pkt 5. – Wzór umowy: § 9 Gwarancja w związku z Załącznikiem nr 5 do Umowy Warunki

gwarancyjne}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z § 2 ust. 1) przedmiotem umowy jest

wykonanie Projektu Architektury oraz świadczenie Usług Rozwoju i Usług Dodatkowych –

zwanych łącznie Usługami (definicja Usług w § 1 pkt 33 umowy). W wyniku świadczenia

Usług Rozwoju i Usług Dodatkowych powstawać będą Modyfikacje, która (zgodnie z definicją

zawartą w § 1 pkt 21 umowy) stanowi przedmiot Usług stanowiący komplet Produktów lub

Produktów dodatkowych wykonanych przez Wykonawcę na podstawie Zlecenia.

Do tak sformułowanego przedmiotu Umowy odnosi się określony przez

Zamawiającego w § 9 ust. 1 zakres gwarancji: Wykonawca udziela gwarancji na Projekt

Architektury i na każdy Produkt Modyfikacji od dnia podpisania Protokołu Odbioru Projektu

lub Protokołu Odbioru Jakościowego Modyfikacji do upływu okresu 24 miesięcy od dnia

podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Końcowego Modyfikacji.

Jednocześnie Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia rozszerzające ww. zakres

gwarancji:

• W § 9 ust. 4: Wykonawca, w ramach udzielonej gwarancji; ponosi pełna

odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu SIG. W przypadku wystąpienia

nieprawidłowości w działaniu Systemu SIG, Wykonawca jest zobowiązany do ich

usunięcia w terminach i na zasadach określonych dla gwarancji w Załączniku nr 4 do

Umowy. (nota bene – odwołanie do wadliwego załącznika, powinno być odwołanie do

załącznika nr 5);

• W załączniku nr 5 w pkt 1.2: Wykonawca w ramach udzielonej gwarancji, o której mowa

w ust 1 ponosi pełna odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu SIG w związku

ze świadczonymi Usługami oraz za kompletność Dokumentacji. W przypadku

wystąpienia nieprawidłowości w działaniu Systemu SIG lub nieprawidłowości

Dokumentacji, Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminach i na

zasadach określonych w niniejszym Załączniku.

Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia wprowadzają

niejasność co do rzeczywistego zakresu gwarancji, gdyż można je uznać za rozszerzające

11

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

zakres gwarancji wskazany w § 9 ust. 1 umowy. Zgodnie z definicją w § 1 pkt 1 SIG to zbiór

oprogramowania i narzędzi składających się na poszczególne Systemy, dostarczonych

w ramach projektów realizowanych na rzecz Zamawiającego na podstawie odrębnych umów,

czyli całość systemów działających u Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonanie

Systemu SIG nie jest objęte przedmiotem zamówienia, gdyż został on już uprzednio

wykonany na podstawie uprzednio zawartych szeregu umów. Stąd gwarancja udzielona

na podstawie niniejszej umowy nie może obejmować Systemu SIG, w szczególności

wykonawca nie może ponosić pełnej odpowiedzialności za prawidłowe jego działanie

i zobowiązać do świadczenia na swój koszt gwarancji w zakresie określonym w pkt 1.2.

załącznika nr 5.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia naruszają art. 29 ust. 1 pzp, gdyż

wprowadzają niejasne postanowienia co do zakresu gwarancji udzielanej na podstawie

umowy. Wykonawca nie posiada wiedzy odnośnie stanu Systemu SIG na dzień złożenia

oferty, istniejących w nim błędów itp. A zatem nie jest możliwe sporządzenie oferty

w zakresie świadczenia usług gwarancyjnych dla całego Systemu SIG. Co więcej, struktura

wynagrodzenia przewidziana przez Zamawiającego uniemożliwia objęcie ceną oferty

świadczenie takiej gwarancji. Wykonawca tylko wtedy mógłby się zobowiązać świadczyć

usługi naprawy błędów w Systemie SIG, gdyby z tego tytułu miał otrzymywać stałe

wynagrodzenie ryczałtowe (np. miesięczne). Tymczasem jedyne wynagrodzenie, jakie

będzie otrzymywał wykonawca na podstawie umowy, to wynagrodzenie z tytułu wykonania

Usług wycenionych w CFP.

Dla Odwołującego oczywiste jest, że wykonanie danej Modyfikacji może wpłynąć na

działanie Systemu SIG. Jednakże kwestia poprawności działania Systemu SIG po dokonanej

Modyfikacji nie powinna być regulowana przez wprowadzenie gwarancji na System SIG,

ale powinna być weryfikowana przez Zamawiającego przy odbiorze danej Modyfikacji. Jeśli

dana Modyfikacja powoduje nieprawidłową pracę Systemu SIG, nie powinna po prostu

zostać odebrana jako wykonana w sposób nieprawidłowy. Z kolei sam zakres

odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji został prawidłowo i wystarczająco określony

w § 9 ust. 1 umowy. W § 9 ust. 2 umowy Zamawiający wyraźnie wskazał, że udzielona

gwarancja obejmuje: poprawne działanie Oprogramowania, zgodnie z wymaganiami

funkcjonalnymi, technicznymi i organizacyjnymi określonymi w Umowie, w tym w Załączniku

nr 1 do Umowy i w Zleceniach oraz poprawność i kompletność Dokumentacji

odzwierciedlającej stan rzeczywisty Systemu SIG.

Po drugie, Odwołujący, zakwestionował, że pomimo wskazania w załączniku nr 5 pkt

1.6. trybu opracowania zasad obsługi gwarancyjnej {Po podpisaniu Umowy, Wykonawca po

konsultacji z Zamawiającym zaproponuje procedury obsługi awarii i wad Dokumentacji

12

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

(uwzględniające sposoby ich zgłaszania, usuwania oraz dokumentowania). Procedury

obsługi będą podlegały akceptacji ze strony Zamawiającego, a w szczególnym przypadku

mogą być one przez niego określone... } oraz w pkt 2 precyzyjnych zapisów dotyczących

czasów rozwiązania Problemów – Zamawiający w § 9 ust. 10 umowy wprowadził

postanowienie, z którego wynika, że naprawy gwarancyjne będą dokonywane w terminie

przez niego wyznaczonym {W przypadku żądania przez Zmawiającego usunięcia wad

i usterek w przedmiocie Umowy w ramach gwarancji, Wykonawca jest zobowiązany do ich

nieodpłatnego usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, liczonym od daty

pisemnego zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego o tych wadach i usterkach.},

wprowadzając w ten sposób sprzeczne ze sobą postanowienia.

Według Odwołującego nie jest możliwy do określenia ich wzajemny stosunek.

Wykonawca może się spodziewać, że postanowienie § 9 ust. 10 wprowadza dodatkowy tryb

obsługi gwarancyjnej, realizowany w nieokreślonych w SIWZ terminach, narzucanych

jednostronnie przez Zamawiającego. W praktyce oznacza to, że wykonawca na etapie

przygotowywania oferty nie jest w stanie precyzyjnie określić swoich zobowiązań, a tym

samym właściwie skalkulować ceny oferty. Jednocześnie takie zapisy wprowadzają do

umowy trudne do oszacowania ryzyko i uniemożliwiają wykonawcy przygotowanie wyceny

kosztów obsługi gwarancyjnej, która musi być uwzględniona w stawce 1 CPF. Zdaniem

Odwołującego przedmiotowe postanowienie umowy jest błędne, a wystarczające do

należytego wykonywania zobowiązań gwarancyjnych są zacytowane postanowienia

załącznika nr 5.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 pzp,

gdyż zakres obowiązków wykonawcy jest nieostry, zaś SIWZ nie zawiera wszystkich

informacji niezbędnych do przygotowania oferty.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Wykreślenia § 9 ust. 4 umowy.

2. Wykreślenia w załączniku nr 5 do Umowy pkt 1.2.

3. Wykreślenia § 9 ust. 10 umowy.

{pkt 6. – Warunki udziału w postępowaniu – SIWZ: Rozdział V „Warunki udziału

w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” Warunki podmiotowe pkt 1.2.3. ppkt

1.2.2.2. lit. f Specjalista w zakresie wymiarowania oprogramowania oraz Ogłoszenie: Sekcja

III. Punkt 1.3.2.f }

Zarzuty wycofane.

13

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

{pkt 7. – Kryterium oceny oferty „Cena” w związku z treścią Załącznika nr 8: cena 1 CFP =

1 COSMIC FUNCTION POINT przy braku określenia Strategii Wymiarowania}

Zarzuty wycofane.

{pkt 8. – Kryterium oceny oferty „Wydajność”}

Zarzuty wycofane.

{pkt 9. – Warunki udziału w postępowaniu – posiadanie doświadczenia w zakresie usługi

trwającej co najmniej 12 miesięcy, w trakcie której wykonawca wykonał prace o łącznej

liczbie co najmniej 3500 CFP – Sekcja III Punkt 1.3.1.8 Ogłoszenia, SIWZ: Rozdział V

„Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” pkt 1.2.3. ppkt 8)}

Zarzuty wycofane.

{KIO 2352/16}

12 grudnia 2016 r. Odwołujący – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej

również: „Comarch”} wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec

postanowień specyfikacji.

Odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów

ustawy pzp {jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej}:

1. Art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 pzp i § 13 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.,

poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} oraz art. 7 ust. 1 i art. 91

ust. 3 – przez wymaganie załączenia do oferty próbki oprogramowania, które ma być

wytworzone przez wykonawcę na etapie realizacji umowy i nie jest oprogramowaniem

standardowym, gotowym na etapie składania ofert.

2. Art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewystarczający, a także przez dokonanie tego opisu oraz kryterium

14

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

oceny ofert w zakresie oceny próbki w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

3. Art. 29 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niewystarczający i uniemożliwiający wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny

świadczenia.

4. Art. 24 w zw. z art. 91 ust. i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach – przez

sformułowanie w SIWZ nieznanej ustawie pzp podstawy wykluczenia wykonawcy

w sytuacji, gdy w ramach jednego z kryteriów oceny ofert (oceny próbki) wykonawca

otrzyma zbyt małą ilość punktów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian specyfikacji w sposób określony w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano naruszenia przez skonkretyzowanie

zarzutów odnośnie poszczególnych postanowień specyfikacji.

W szczególności w ramach zarzutów, które nie zostały do zamknięcia rozprawy

wycofane podano następujące okoliczności faktyczne i prawne dla uzasadnienia wniesienia

odwołania.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Odwołujący przywołał następujące postanowienia specyfikacji:

– zgodnie rozdziałem XI pkt 8 SIWZ na ofertę składa się formularz oferty oraz próbka;

– według rozdziału XIV SIWZ ocena próbki stanowi jedno z kryteriów oceny oferty („kryteria

techniczno-jakościowe próbki” o wadze 30%), ma być dokonywana na podstawie oceny

spełnienia wymagań opisanych w załączniku nr 9 do SIWZ, który określa wymagania co do

próbki;

– zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ Zamawiający w ramach zadania próbnego wymaga

realizacji trzech scenariuszy testowych dotyczących: 1) wykonania prototypu usługi OpenLS,

2) usługi WPS analiz przestrzennych (kontrola jakości danych), 3) udzielenie odpowiedzi

na pytania Zamawiającego dotyczące przekazanych zbiorów danych z wykorzystaniem

języka SPARQL/GeoSPARQL z wykorzystaniem LOD.

Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że wszystkie z trzech opisanych w załączniku nr 9

scenariuszy testowych wymagają użycia oprogramowania, które nie jest gotowe na dzień

składania ofert, a przynajmniej nie jest oprogramowaniem gotowym, standardowym,

oferowanym przez wykonawców z branży. Stąd w celu wykonania próbki (przeprowadzenia

15

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

scenariuszy) wykonawcy muszą opracować to oprogramowanie.

Po drugie, Odwołujący zarzucił, że każdy z trzech scenariuszy jest elementem

zakresu planowanych usług w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.

{ad 1)}

Prototyp usługi OpenLS, wymagany w pierwszym scenariuszu testowym próbki,

w swym zakresie pokrywa się w pełni z wymaganiem SIWZ oraz załącznikiem nr 1 do SIWZ

na usługę nr 6, opisaną ogólnie w tabeli nr 1 rozdziału 6.1.1 opisu przedmiotu zamówienia

(załącznik nr 1 do SIWZ) {dalej również: „OPZ’ lub „SOPZ”}.

Odwołujący sprecyzował, że nowa funkcjonalność, o której mowa w tej tabeli, reverse

geocoding (odwrotne geokodowanie) jest tożsame z wymaganiem z punktów testowych

PT.0101, PT.0102, PT.0103.

{ad 2)}

Scenariusz testowy nr 2 – wymaganie dotyczące usługi WPS analiz przestrzennych

(kontrola jakości danych) i zapisane wymagania zadań próbnych są elementami budowy

nowej usługi dla Systemu CAPAP („Usługa podniesienia jakości danych zewnętrznego

dysponenta danych”) oraz rozbudowy usługi oceny integralności i spójności danych sieci

uzbrojenia terenu dla Systemu K-GESUT.

Odwołujący sprecyzował, że punkty testowe PT.0203, PT.0205 oraz związane z nimi

wymagania są tożsame z wymaganiami dotyczącymi powyższej nowej usługi oraz

funkcjonalności weryfikacji danych w oparciu o słowniki oraz zatwierdzone ontologie, które

są dokładnie opisane w wymaganiach CAPAP.F.078, CAPAP.F.079 oraz CAPAP.F.081

zamieszczonych w załączniku nr 5 do SOPZ.

{ad 3)}

Scenariusz testowy nr 3 – udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego

dotyczące przekazanych zbiorów danych z wykorzystaniem języka SPARQL/GeoSPARQL

z wykorzystaniem LOD, również jest elementem przedmiotu zamówienia.

Odwołujący sprecyzował, że:

– W załączniku nr 5 do SOPZ Zamawiający uszczegółowił w „Części III – wykaz

planowanych wymagań pozafunkcjonalnych i funkcjonalnych w zakresie wykorzystania

technologii Linked Data”, w tabeli na str. 155 (bez określonego numeru i nazwy), jakie usługi

całości przedmiotu zamówienia mają wykorzystywać język SPARQL/GeoSPARQL, co wprost

koresponduje z wymaganiami zadania próbnego z załącznika nr 9 do SIWZ i wymaganiem:

W ramach próbki Oferent przygotuje środowisko w technologii Linked Open Data

pozwalające na udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące przekazanych

zbiorów danych z wykorzystaniem języka SPARQL/GeoSPARQL.

– Określone w załączniku nr 9 w punkcie testowym PT.0301 – przekazanie danych do

16

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Zamawiającego wymagania pokrywają się całościowo z wymaganiami dla „Usługi kompozycji

danych krajowej bazy GESUT dla wybranego obszaru”, a częściowo dla pozostałych usług,

wszędzie tam, gdzie Zamawiający wymaga w opisie przedmiotu zamówienia wykonania

usług w technologii LOD lub tryb LOD (Linked Open Data).

– Opisany w załączniku nr 9 do SIWZ punkt testowy PT.0302 – wykonanie zapytania

SPARQL wskazanego przez Zamawiającego, wprost koresponduje z wymaganiami

utworzenia tzw. „endpoint” SPARQL, umieszczonymi w większości usług powyżej

przywoływanej tabeli.

– Opisany w załączniku nr 9 do SIWZ punkt testowy PT.0303 – wykonanie zapytania

GeoSPARQL wskazanego przez Zamawiającego, wprost koresponduje z wymaganiami

dotyczącymi możliwości prowadzenia analiz przestrzennych z wykorzystaniem języka

GeoSPARQL realizowanego w usłudze analiz przestrzennych powyżej przywołanej tabeli

powyższej tabeli.

Odwołujący podsumował, że Zamawiający wymaga od wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia, aby opracowali próbkę, która obrazować będzie wykonanie przez

nich usług, które następnie będą elementem przedmiotu zamówienia, co de facto oznacza

konieczność wykonania części przedmiotu zamówienia na potrzeby postępowania

o udzielenie zamówienia i wykracza w związku z tym poza prawnie dopuszczalny zakres

próbki w rozumieniu § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej (między innymi w wyrokach z: 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 469/09,

7 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1173/08, KIO/UZP 70/08) § 6 ust. 1 pkt 1 poprzednio

obowiązującego rozporządzenia o dokumentach (stanowiący odpowiednik wskazanego

powyżej przepisu) stanowi podstawę wymagania od wykonawców załączenia do oferty

próbki oferowanego systemu, jednakże wyłącznie w zakresie systemów gotowych (bądź

gotowych, standardowych elementów, stanowiących części systemów dedykowanych).

Zamawiający nie mogą wymagać, aby wykonawcy realizowali czynności objęte

zamówieniem już na etapie składania ofert.

Według Odwołującego nie ma przy tym decydującego znaczenia fakt, że ocenie

w ramach próbki będzie podlegać wykonanie określonego produktu „zgodnie ze standardami

OGC”, a więc otwartymi standardami, opracowanymi przez Open Geospatial Consortium

(OGC), gdyż słowo „standard” nie oznacza bynajmniej w tym kontekście „powszechnie

przyjętego na rynku rozwiązania”, a technologię realizacji produktów, do której powinno się

dążyć. Odwołujący wyjaśnił, że OGC to międzynarodowe konsorcjum, zrzeszające ponad

522 firm, agencji rządowych i uczelni uczestniczących w procesie uzgadniania i rozwoju

publicznie dostępnych standardów interfejsu dostępu do danych przestrzennych. Standardy

17

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

OGC wspierają implementację rozwiązań geoprzestrzennych dla usług sieciowych,

co umożliwia twórcom technologii informatycznych tworzenie usług informacji przestrzennej

dostępnej i używanej do wszelkiego rodzaju zastosowań przetwarzania informacji

geograficznej.

Odwołujący sprecyzował, że standardy, których zachowania podczas wykonania

produktów objętych próbką żąda Zamawiający, to: 1) OpenGIS Location Services (OpenLS);

Core Services w wersji 1.2 z 9 września 2008 oraz schematami aplikacyjnymi; 2) Web

Processing Service OGC (WPS) w wersji 2.0 Interface Standard Corrigendum 1 z 5

października 2015 oraz schematami aplikacyjnymi; 3) GeoSPARQL {w odniesieniu do

każdego z nich w odwołaniu wklejono linki}. A OGC prowadzi proces certyfikacji zgłaszanych

rozwiązań do zgodności z konkretną wersją standardu, na swoich stronach informując

o uzyskaniu takowego standardu i zgłoszeniu przez dowolnego producenta.

Odwołujący podniósł, że na stronie wyszukiwarki OGC (http://www.

nie ma obecnie QpengeospatiaI.org/resQimie/products) żadnego oprogramowania

standardowego certyfikowanego przez OGC, które posiada implementację standardów

wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z treścią załącznika nr 9 do SIWZ. Według

Odwołującego oznacza to, że standard OGC jest standardem, którego Zamawiający może

wymagać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, nie może jednak wymagać, aby w tym

standardzie opracowane zostały jakiekolwiek produkty przedstawiane do oceny w ramach

próbki.

Po trzecie, Odwołujący zarzucił, że wymagania dotyczące próbki preferują

ewentualnego wykonawcę, który już dokonał implementacji wymienionych w załączniku nr 9

do SIWZ standardów w swoich produktach, a tym samym narusza zasadę prowadzenia

postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

Po czwarte, Odwołujący zarzucił, że ograniczeniem konkurencyjności realizacji

zadania próbnego jest określone w pkt 1 załącznika nr 9 do SIWZ wymaganie: Oferowane

przez Oferenta docelowe rozwiązanie musi być wykonane w technologii takiej samej, jak

prezentowana Próbka lub równoważnej przy jednoczesnej akceptacji odstępstwa przez

Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że jest to jednoznaczny przykład obarczenia wykonawcy bardzo

dużym ryzykiem, w szczególności finansowym, gdyż aby spełnić to wymaganie potencjalny

wykonawca musi wykonać duży zakres prac projektowych celem ustalenia, jakiego

oprogramowania może użyć w celu realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem

zamówienia – zarówno nowych, jak i rozbudowy obecnie posiadanych już przez

Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom w SIWZ

18

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

informacji o zakresie posiadanych przez siebie licencji (wymienił tylko ich listę, ale nie

zakres), nie zawarł żadnego postanowienia, z którego można byłoby wnioskować,

że wykonawca realizujący zamówienie będzie mógł korzystać z jakiegokolwiek

oprogramowania już eksploatowanego przez Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, w SIWZ

zawarte są postanowienia nakładające na wykonawcę obowiązek zapewnienia wszystkich

niezbędnych licencji koniecznych do realizacji zamówienia. Przedstawiona przez

Zamawiającego lista zawiera ponad 1000 pozycji dotyczących licencji, bez podania które z

nich i w jakiej ilości wykonawca będzie zobowiązany zabezpieczyć na potrzeby realizacji

zamówienia. Biorąc pod uwagę ilość i potencjalny koszt tych licencji, nie jest możliwe

rzetelne (a właściwie jakiekolwiek) oszacowanie ceny oferty w tym zakresie. A problem ten

nie dotyczy jedynie poprzednich wykonawców, którzy te licencje posiadają.

Odwołujący stwierdził, że jedynym względnie bezpiecznym rozwiązaniem byłoby

zatem zaoferowanie wykonania zamówienia, a tym samym wykonanie próbki, w oparciu

o oprogramowanie tych firm, które są wymienione w spisie oprogramowania

wykorzystywanego do realizacji obecnych rozwijanych usług z załącznika nr 1 do SOPZ

(Integraph, ESRI, GisPartner, Asseco itp.). Względnie bezpiecznym, ponieważ realizacja

scenariuszy testowych w ramach próbki wymagałaby użycia oprogramowania podmiotów

trzecich, które, jak wskazano powyżej, jest niecertyflkowane przez OGC pod kątem

wymaganych przez Zamawiającego w ramach próbki standardów OGC. Nie jest zatem

pewne, czy rzeczywiście uda się zrealizować scenariusze testowe z wykorzystaniem

powołanych standardów przy użyciu wskazanego oprogramowania, jak również czy użycie

tego oprogramowania nie zostanie potraktowane przez Zamawiającego jako niezgodnie

z OPZ.

Dodatkowo, wyłącznie w celu realizacji próbki wykonawca musiałby ponieść koszt

zakupu licencji wskazanego oprogramowania (około 220.000 zł netto – w zależności od

sposobu licencjonowania). Oprócz kosztów licencji należałoby także uwzględnić nakład

pracy, jaki musiałby ponieść wykonawca celem realizacji niniejszych zadań testowych

(Odwołujący ocenił ten zakres prac na minimum 140 dni roboczych). W kontekście ram

czasowych narzuconych przez pzp wymaga to od wykonawcy powołania kilkuosobowego

zespołu specjalistów (charakter wymaganych standardów) realizującego implementację

technologiczną standardów oraz przedmiotu próbki. Tak postawione zadanie mocno

ogranicza możliwości złożenia oferty oraz konkurencyjność postępowania.

Odwołujący w związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Usunięcia z załącznika nr 9 do SIWZ wymagania, aby rozwiązanie docelowe musiało

być wykonane w technologii takiej samej jak prezentowana próbka.

19

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Odwołujący dodał, że w standardzie OGC dlatego jest realizowany proces

certyfikowany w stosunku do wielu aplikacji producentów, aby niezależnie od aplikacji, w

której został zaimplantowany, funkcjonował identycznie według założeń standardu. Stąd

zapytanie skonstruowane według standardu X (np. WMS, WFS czy WPS), zadane

dowolnemu certyfikowanemu oprogramowaniu, zawsze zwróci tę samą odpowiedź –

zgodną ze schematem standardu. Dlatego też jeśli Zamawiający chce sprawdzić

umiejętności wykonawcy w obsłudze standardów OGC, nie ma znaczenia, jakiego

wykonawca narzędzia użyje w tym celu – wyniki użycia zawsze mają być te same.

Realizacja przedmiotu zamówienia dotyczy usług rozbudowywanych, które wykonawca

ze względów ekonomicznych zapewne będzie chciał zrealizować w technologii

wykorzystywanej przez już eksploatowane systemy. Natomiast nowe usługi powinny być

realizowane w technologii, którą wykonawca sam wybierze w wyniku analizy

zagadnienia. W obecnej sytuacji, ze względu na kwestionowane postanowienie,

wykonawca nie ma takiej możliwości.

2. Usunięcia z załącznika nr 9 do SIWZ wszystkich trzech scenariuszy testowych

i zastąpienie ich innymi, nieograniczającymi konkurencji i możliwymi do realizacji przez

wiele dostępnych technologii informatycznych.

Odwołujący dodał, że we wcześniejszych postępowaniach przetargowych

prowadzonych przez Zamawiającego, opracował on zasady przygotowania próbki w

sposób postępowania i niepreferujący nieograniczający konkurencyjności

dotychczasowych wykonawców {w odwołaniu wskazano przykładowo nazwy i

oznaczenia dwóch postępowań}.

{ad pkt 2 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ,

(zmienionymi 5 grudnia 2016 r.) rozdziału 9 „Dodatkowe zobowiązania Wykonawcy” w pkt 4

wykonawca został zobowiązany do zapewnienia (...) infrastruktury technicznej (sprzętu oraz

systemów operacyjnych oraz licencji na infrastrukturę programową (bazy danych i aplikacje)

dla środowiska developerskiego, które będzie wykorzystywał do tworzenia produktów.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający przerzucił w ten sposób konieczność

posiadania środowiska deweloperskiego na wykonawcę, co w przypadku rozbudowywanych

systemów oznacza niemożność jego zbudowania bez koniecznych do tego licencji,

wskazanych w załączniku nr 1 do SOPZ – Rejestrze licencji, zawierającego pozycje

z oprogramowaniem własnym dotychczasowych producentów Systemów SIG, (Asseco

Poland S.A., GisPartner sp. z o.o., GeoTechnoIogies sp. z o.o. oraz Intergraph Polska sp. z

20

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

o.o.), których licencje nie są dostępne na rynku wcale, bądź dostępne są tylko teoretycznie,

przez co skutecznie blokowany jest udział w postępowaniu podmiotów innych, niż wskazane

powyżej lub podmiotów powiązanych z nimi kapitałowo. Ponieważ wykonawcy ci są

konkurentami Odwołującego, zrozumiałe jest, że nie są zainteresowani w udostępnieniu tych

licencji na takich warunkach, aby Odwołujący miał realne szanse uzyskania zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że realizacja usług, zarówno rozwojowych, jaki dodatkowych,

może się wiązać z dostawą licencji z załącznika nr 1 do SOPZ na technologie niedostępne

dla szerszego grona wykonawców, identycznie jak przy wymogu dotyczącym środowiska

developerskiego.

Odwołujący zarzucił, że nie jest możliwe oszacowanie, ile i jakich licencji należy

dostarczyć na potrzeby rozwijanych e-usług i narzędzi, by spełnić wymagane w SIWZ

parametry ich dostępności, gdyż Zamawiający nie dostarcza w opisie przedmiotu

zamówienia żadnych informacji pozwalających wykonawcy rzetelnie oszacować możliwości

rozbudowy i ich pracochłonność, w szczególności w opisie brak jest dokumentacji Systemów

SIG, w tym architektury technicznej, aktualnego obciążenia serwerów, wysycenia licencjami,

kodów źródłowych itp.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ rozdział 5.1 „Inicjatywa SIG” Zamawiający

posiada dokumentację poszczególnych komponentów i, jak twierdzi w kolejnych rozdziałach,

wskazano rodzaj dokumentacji będącej w posiadaniu Zamawiającego dla każdego

z komponentów wraz z określeniem pojemności tej dokumentacji, jednak w rezultacie nawet

tych informacji nie zamieszczono. Według Odwołującego udostępnienie wykonawcy

dokumentacji po zawarciu umowy byłoby zasadne w przypadku, gdyby przedmiotowe

postępowania prowadzone byłoby w celu zawarcia umowy ramowej.

Odwołujący podkreślił, że dostawa technologii równoważnych w przypadku

rozbudowywanych usług i narzędzi, ze względu na złożoność Systemów SIG, ich liczbę,

koszty wykraczające dalece poza zakładany w postępowaniu budżet oraz termin realizacji

przedmiotu zamówienia (31 sierpnia 2018 r.), jest raczej teoretyczną możliwością. Zakładaną

funkcjonalność (załącznik nr 5 do SOPZ), nie tylko dla rozwijanych e-usług i narzędzi,

ale także dla nowych, da się osiągnąć przy wykorzystaniu technologii, w oparciu o które

aktualnie zbudowane są systemy SIG, co zresztą sam Zamawiający zakładał, planując

realizację projektów z POPC.

Odwołujący wywiódł, że w tym kontekście zapewnienie niezbędnych do realizacji

zamówienia licencji, o ile nie są powszechnie dostępne na rynku, na równych warunkach –

winno być obowiązkiem Zamawiającego, gdyż tylko w ten sposób postępowanie dostępne

będzie dla wszystkich wykonawców bez naruszenia zasady określonej w art. 29 ust. 2 i art. 7

ust 1 pzp.

21

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ – Wzór Umowy § 8 „Majątkowe

prawa autorskie” pkt 10 wykonawca musi oświadczyć, że „uzyskał zgodę producenta na

korzystanie z oprogramowania standardowego, w tym na przekazywanie dokumentów

zawierających warunki licencji. Wykonawca ubiegający się o zamówienie musi zatem

uzyskać zgodę swoich konkurentów na korzystanie z ich oprogramowania w celu realizacji

zamówienia. Konieczność uzyskania takiego. oświadczenia potwierdza potencjalne

problemy, jakie mogą się pojawić dla wykonawcy Spoza grona dotychczasowych

wykonawców, systemy dla GUGiK. aby korzystać wykonujących Przykładowo,

z powszechnie dostępnego oprogramowania jak Oracle DataBase czy ArcGIS for Server czy

innego oprogramowania standardowego nie ma konieczności uzyskiwania zgody ich

producenta na korzystanie z nich – pod warunkiem wykupienia lub posiadania odpowiednich

licencji, a dostęp do nich nie jest blokowany.

Odwołujący zarzucił, że kolejnym elementem ograniczającym konkurencyjność

postępowania jest określone w załącznik nr 1 do SIWZ rozdziale 6.3. „Administracja

techniczna” wymaganie, że (…) w ramach prac Wykonawcy nie mogą być podejmowane

działania, których skutkiem może być utrata gwarancji na systemy/elementy systemów,

dla których obowiązuje gwarancja świadczona przez inne podmioty, przy czym nie podano

warunków świadczenia gwarancji przez podmioty trzecie.

Odwołujący stwierdził, że co prawda postanowienie to odnosi się do usługi

Administracji Technicznej, ale dość logiczne jest, że wszelkie próby podejmowane w

kierunku rozbudowy systemów SIG wymaganej przedmiotem zamówienia, powinny

doprowadzić do utraty gwarancji świadczonych przez podmioty trzecie, chyba że wykonawcą

zostaną te podmioty trzecie, które świadczą gwarancję (lub wykonawca, który z tymi

podmiotami odpowiednio się porozumie).

{Odwołujący przedstawił w odwołaniu okres obowiązywania gwarancji

na poszczególne Systemy SIG za rysunkiem 23 SOPZ}

Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia (31 sierpnia

2018 r.) oraz wskazane okresy obowiązywania gwarancji na poszczególne systemy SIG, dla

systemów KSZBDOT oraz ZSIN wykonawca nie będzie mógł podjąć żadnych działań bez

porozumienia z ich producentem, a dla części z nich (Geoportal, Szyna Usług Geoportal)

będzie to możliwe dopiero za rok (pod warunkiem oczywiście, że uzyska wcześniej stosowne

zgody producentów i licencje).

Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności sprawiają, że w tym

postępowaniu złożyć ofertę, uzyskać zamówienie i zrealizować je z prawdopodobieństwem

sukcesu może jedynie: po pierwsze – konsorcjum złożone z dotychczasowych producentów,

i/lub podmiotów z nimi powiązanych; po drugie – wykonawca, który porozumiał się

22

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

z wszystkimi dotychczasowymi producentami (i zapewnił sobie uzyskanie uprawnień

licencyjnych, pozwalających na realizację zamówienia).

Odwołujący podkreślił, że posiada wszelkie wymagane doświadczenie i kompetencje,

by zrealizować przedmiot zamówienia na technologiach stosowanych dotychczas w

systemach SIG, jednak w związku z powołanymi wymaganiami (zapewnienia licencji i zgody

producentów na korzystanie z oprogramowania standardowego, w szczególności w zakresie

produktów własnych producentów systemów SIG), możliwość ta jednak została wyłączona,

bądź co najmniej tak ograniczona, że szansa na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego

jest wyłącznie teoretyczna.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1. Zmianę SIWZ polegającą na usunięciu postanowień zobowiązujących wykonawcę

do porozumienia się z konkurującymi o to samo zamówienie wykonawcami dla

uzyskania ich zgody na korzystanie z oprogramowania tych wykonawców,

eksploatowanego przez Zamawiającego, w celu realizacji zamówienia, a zapewnienie

niezbędnych do wykonania rozbudowy systemów SIG licencji oprogramowania

podmiotów trzecich będzie leżało po stronie Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że:

– W ramach Projektów CAPAP, ZSIN Faza II oraz K-GESUT planuje się do realizacji

na podstawie odrębnych umów szereg zadań w zakresie dostawy infrastruktury

(załącznik nr 1 do SIWZ, rozdział V , pkt 5.4 „Infrastruktura techniczna”) prawdopodobnie

do poziomu serwerów aplikacyjnych. W ramach przedmiotowego postępowania

zobowiązano wykonawcę do wskazywania każdorazowo w dokumentacji, (...) jaka

powinna być przygotowana infrastruktura sprzętowa, aby zapewnić wydajność,

przepustowość oraz dostępność narzędzi i usług (załącznik nr 1 do SIWZ, rozdział 9.

„Dodatkowe zobowiązania Wykonawcy”, pkt.3). Ta sama procedura mogłaby obejmować

również oprogramowanie standardowe (z udostępnionego w załączniku nr 1 do SOPZ

Rejestru licencji).

– Niniejsze postępowanie poprzedzone było dialogiem technicznym, podczas którego

w odniesieniu do problemu związanego z brakiem konkurencyjności postępowania

przetargowego w kontekście łączenia postępowania z koniecznością dostawy, wsparcia

czy nowych licencji na określone produkty standardowe, Odwołujący proponował

zastosowanie procedury tzw. umowy ramowej. Wiązałoby się to z ogłoszeniem

postępowania przetargowego na dostawę aktualizacji i wsparcia do oprogramowania

standardowego. Zaletą takiego rozwiązania byłaby możliwość zawarcia umowy

z większą liczbą wykonawców, a Zamawiający mógłby, ale nie musiałby zamówić

23

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

określony w SIWZ przedmiot zamówienia. Na etapie dialogu technicznego przesłano

Zamawiającemu przykładowy SIWZ, który swego czasu ogłosiło Centrum Projektów

Informatycznych. W tamtym przypadku zamawiający, żeby nie kupować z góry dużej

ilości licencji czy sprzętu, zamawiał je na bieżąco w stosunku do potrzeb projektowych.

Zamawiający nie skorzystał jednak do tej pory z takiej możliwości, ogłaszając typowe

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowokując w ten sposób opisane

powyżej problemy.

– Rozwiązaniem części z nich byłoby również podpisanie umowy korporacyjnej

na dostawę oprogramowania standardowego z ich producentami. Przykładowo firma

ESRI stosuje umowę ELA, z których w Polsce korzysta już w podobnym przypadku wiele

dużych podmiotów, w tym centralne podmioty publiczne (np. IMGW, BULIGL).

Niewykluczone, iż możliwe byłoby wypracowanie podobnych umów z innymi dostawcami

oprogramowania standardowego.

2. Usunięcie wymagania, aby wykonawca nie mógł podejmować działań, których skutkiem

może być utrata gwarancji na systemy/elementy systemów, dla których obowiązuje

gwarancja świadczona przez inne podmioty.

Według Odwołującego to Zamawiający powinien zadbać o braku utraty gwarancji przy

rozbudowie systemów, bądź o odpowiednie procedury autoryzacji przez gwaranta zmian

w jego oprogramowaniu, dokonywanych przez inny podmiot.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z treścią rozdziału XIII SIWZ wykonawca ma

obliczyć cenę na formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. W pkt III tego

załącznika Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia oświadczenia o wycenie oferty

opartej na tzw. punkcie funkcyjnym. Wykonawca wycenia de facto wyłącznie wartość punktu

funkcyjnego, a cena oferty wynika z przemnożenia liczby podanych przez Zamawiającego

punktów funkcyjnych (12895) przez cenę punktu funkcyjnego określoną przez wykonawcę.

Odwołujący zarzucił, że przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny

uniemożliwia rzetelne oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, gdyż rozliczanie

z wykonawcą za jego pracę ma się odbywać w punktach funkcyjnych za zrealizowane

zlecenie, jednakże na wykonawcę przerzucono odpowiedzialność za dostawę wszystkich

e-Usług i Narzędzi, o których mowa w rozdziale III SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”),

o wymaganej funkcjonalności (załącznik nr 5 do SOPZ), w czasie wskazanym terminem

realizacji zamówienia. Nie ma zaś żadnej gwarancji, że Zamawiający będzie składał

wykonawcy zamówienia na prace, nie ma też wskazanego żadnego gwarantowanego,

24

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

minimalnego poziomu, który Zamawiający zobowiązany jest zamówić. Oznacza to, że

wykonawca już na etapie przygotowania oferty zobowiązany jest zsumować wszystkie koszty

realizacji zamówienia (w tym licencje, koszty szkolenia, koszty cateringu, czyli koszty,

których nie wycenia się co do zasady w narzuconej przez Zamawiającego metodzie

COSMIC). Może się natomiast okazać, że taka metoda będzie całkowicie błędna, jeśli

Zamawiający nie zamówi całości prac objętych zamówieniem,

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SIWZ

metody rozliczenia wg punktów funkcyjnych i wprowadzenie postanowień zobowiązujących

wykonawców do określenia ceny za realizację zamówienia, a Zamawiającego – do zapłaty

tej ceny za wykonanie przez wykonawcę zamówienia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający zamierza korzystać z przywilejów umowy

ramowej, po pierwsze – nie prowadząc postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, po

drugie – wadliwie narzucając obowiązek wliczania do punktu funkcyjnego w ramach metody

COSMIC kosztów (np. kateringu, licencji), które nie mogą być do tego punktu zaliczone

(kosztów wykraczających poza samą czasochłonność prac przy tworzeniu oprogramowania).

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Zarzuty wycofane.

{KIO 2339/16, KIO 2352/16}

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu wskazał, które

zarzuty odwołań uznaje, oświadczając jednocześnie, że nie uznaje pozostałych zarzutów

odwołań i wnosi o ich oddalenie.

Odwołujący wycofali na posiedzeniu zarzuty, które powyżej nie zostały szerzej

zrelacjonowane, w pozostałym zakresie podtrzymując odwołania.

Swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący

wykonawcy:

A. Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16)

B. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2339/16 i KIO 2352/16)

– po stronie odwołującego:

25

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

C. GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2352/16)

– po stronie zamawiającego

Wobec zgłoszenia powyższych przystąpień w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu

przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono co do nich

opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.

189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również

złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba skierowała odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów

do rozpoznania na rozprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)

postępowania odwoławczego obu spraw, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w

odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, o którego udzielenie ma prawo się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami

odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę

Odwołujących, skoro według zarzutów zaskarżone postanowienia s.i.w.z. mogą

uniemożliwiać lub utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu,

a w konsekwencji uzyskanie tego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

26

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w

sprawie KIO 2339/16 zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre spośród

podtrzymanych zarzutów, natomiast odwołanie w sprawie KIO 2352/16 podlega oddaleniu,

gdyż nie potwierdził się żaden z podtrzymanych zarzutów.

W obu odwołaniach podtrzymane zarzuty dotyczą przede wszystkim naruszenia

art. 29 ust. 1 i 2 pzp, a także wskazywany jest art. 7 ust. 1 pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Z kolei według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten ostatni przepis stanowi

uszczegółowienie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jednej z naczelnych zasad

udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którą

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

{KIO 2339/16}

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 uzasadnienia odwołania Asseco}

W odwołaniu jako przejaw naruszenia art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 473 kc w zw. z art.

14 i art. 139 pzp. Zgodnie z art. 473 § 1 kc dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie

odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Przy

czym na mocy art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności

nie ponosi. A art. 472 kc określa, że jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności

prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej

staranności.

Spośród zarzutów sformułowanych w odwołaniu w stosunku do regulacji

zamieszczonych w § 7 wzoru umowy, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący

postanowienia, według którego odpowiedzialność stron z tytułu nienależytego wykonania lub

niewykonania umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły

wyższej.

27

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Na wstępie zauważyć należy, że w odróżnieniu od pozostałych regulacji zawartych

w § 7, które zgodnie z podanym tytułem odnoszą się do kar umownych, powyższa klauzula

ma szerszy zakres zastosowania, gdyż reguluje zasadę odpowiedzialności kontraktowej

obowiązującej w ramach stosunku zobowiązaniowego wynikłego z tej konkretnej umowy.

Odwołujący trafnie zarzucił, że w ten sposób z naruszeniem art. 473 § 1 kc

Zamawiający wprowadził do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadę

odpowiedzialności de facto wykonawcy na zasadzie ryzyka za nienależyte lub niewykonanie

zamówienia. Tego typu klauzula generalna nie czyni zadość dyspozycji powołanego

przepisu, gdyż nie wskazuje od strony pozytywnej okoliczności, za które dodatkowo

w stosunku do zasad ogólnych ma odpowiadać dłużnik. Konieczność takiego oznaczenia

rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie,

na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 27 września 2013 r. (sygn. akt

I CSK 748/12), którego fragment adekwatnie został przytoczony w odwołaniu.

Nie ma zatem powodu, aby w celu przywrócenia zgodności z obowiązującym

porządkiem prawnym nie uczynić zadość żądaniu wykreślenia słowa „jedynie” z § 7 ust. 6

wzoru umowy. Izba zdaje sobie sprawę, że po takiej zmianie brzmienie postanowienia może

nie odpowiadać intencjom Zamawiającego, gdyż będzie jedynie wskazywać na to, że siła

wyższa wyłącza odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Jednakże nie ma przeszkód, aby Zamawiający w sposób zgodny z art. 473 § 1 kc

wprowadził rozszerzenie odpowiedzialności, jeżeli będzie w stanie wskazać okoliczności,

które to uzasadniają.

Powyższe nie oznacza, że Izba ma podstawę, aby uczynić zadość żądaniu nakazania

Zamawiającemu w § 7 wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie.

Sformułowany w tym zakresie zarzut oparty jest na błędnym przyjęciu przez

Odwołującego, że regulacja zawarta w § 7 wzoru umowy również stanowi przejaw

zastosowania art. 473 § 1 kc, wyłącznie z tego powodu, że określone w § 7 ust. 1 pkt 1-5

przesłanki uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej dotyczą opóźnienia,

a nie zwłoki. Wynika z tego pośrednio, że według Odwołującego w zakresie zastosowania

art. 474 § 1 kc {W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara

umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na

wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość

zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.} nie mieści się

kara umowna za opóźnienie, co jest stanowiskiem błędnym

Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy

w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest

aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego: (…) strony mogą

28

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia

skutków niewykonania zobowiązania (...) Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne

zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty

pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek

okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się

przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne

w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez względu na przyczynę niewykonania

lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara umowna natomiast może być zastrzeżona

w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez

dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy wykonywaniu zobowiązania, powstałe

z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), jak i tzw. opóźnienia proste,

polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku

nieoznaczenia po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (...). Brak podstawy

do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną

za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić

po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od woli stron (...). Kara umowna co do

zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od

obowiązku jej zapłaty, wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem

okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do

zapłaty kary umownej) może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla

zmiany polegającej na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna

byłaby podstawa prawna.(...) Konkludując, co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres

odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na

opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego

przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania.

Ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu opiera się wyłącznie na tych dwóch

nieuprawnionych założeniach, nie mógł być uznany za zasadny. Odwołujący nie sprecyzował

żadnych innych okoliczności niż użycie słowa „zwłoka”, które uzasadniałyby interpretację,

przesłanek opisanych w § 7 ust. 1 pkt 1-5 jako umownego nałożenia na wykonawcę

obowiązku zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego

wykonania jego zobowiązań wynikających z umowy wskutek okoliczności, za które nie

ponosi odpowiedzialności, co uzasadniałoby ocenę, że nie znajdują tu zastosowania

przepisy o karze umownej.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący postanowienia zawartego

29

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

w § 7 ust. 7 wzoru umowy, gdyż oparty jest wyłącznie na spekulatywnym przypisywaniu

Zamawiającemu intencji ograniczenia możliwości miarkowania kary umownej. W żaden

sposób nie wynika to z brzemienia tej regulacji, która, jak sam zauważył Odwołujący,

odzwierciedla powszechnie aprobowany w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że dochodzenie

zapłaty kar umownych nie wymaga wykazania przez wierzyciela, że poniósł szkodę.

Zbędność tego typu regulacji umownej nie stanowi naruszenia jakichkolwiek przepisów, w

tym art. 29 ust. 1 pzp.

Jedynie na marginesie można zauważyć, że wysoce wątpliwe jest, aby strony mogły

umownie wyłączyć instytucję miarkowania kary umownej, o której mowa w art. 484 § 2 kc.

Odwołujący na rozprawie wycofał się z zarzutu, że w § 7 nie ograniczono wysokości

zastrzeżonych kar umownych, podtrzymując jednak zarzuty co do dwóch postanowień,

w których wysokość kary umownej odniesiono do całości wynagrodzenia umownego, a nie

wartości części umowy niewykonanej lub nienależycie niewykonanej.

Jak sam zauważył Odwołujący, takie określenie wysokości kary umownej jest

prawidłowe z punktu widzenia zasady swobody umów, o której mowa w art. 353 1 kc. Sam

brak zrozumienia przez Odwołującego celu wprowadzenia takiej regulacji nie wskazuje,

że narusza ona przepisy prawa. Odwołujący zresztą wskazał w tym zakresie de facto jedynie

na naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, co do którego orzekanie nie

mieści się w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.

Finalnie za niezasadny Izba uznała zarzut, że wprowadzenie w § 7 ust. 1 pkt 1 kary

umownej z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do wskazanej w § 3

ust. 1 umowy jako termin obowiązywania umowy daty 31 sierpnia 2008 r. narusza art. 29 ust.

1 pzp, czy innych de facto niewskazanych konkretnie przepisów pzp i kc. Również ten zarzut

oparty jest na spekulatywnych przypuszczeniach Odwołującego, że Zamawiający wprowadził

takie postanowienie, aby naliczać kary umowne niezależnie od tego, czy zleci wykonawcy

jakiekolwiek modyfikacje, czyli zamówi produkty rozumiane jako efekt prac wykonawcy

powstały w wyniku jej realizacji. Umknęło uwadze Odwołującego, że według § 3 ust. 6

umowy termin przekazania do odbioru ostatniego produktu co do zasady nie może

przekraczać terminu 2 miesięcy przed upływem terminu obowiązywania umowy, chyba że

Zamawiający uzna inaczej, jednak nie może być późniejszy niż termin końcowy

obowiązywania umowy. W sposób oczywisty wynika stąd, że zlecenia muszą być składane

z odpowiednim wyprzedzeniem i odpowiednio wcześniej niż 2 miesiące przed upływem

terminu obowiązywania umowy, gdyż oczywiste jest, że termin przekazania do odbioru

produktu przez wykonawcę nie może być jednocześnie terminem złożenia przez

30

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Zamawiającego zlecenia na modyfikacje, których realizacja ma się zakończyć takim efektem.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5 uzasadnienia odwołania Asseco}

Izba uznała za zasadny zarzut niejasnego określenia w s.i.w.z. zakresu

odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji, którą ma udzielić zamówienia

Zamawiającemu, z uwagi na treść postanowień wzoru umowy i załącznika nr 5 do umowy –

Warunki gwarancyjne {których brzmienie adekwatnie zostało przywołane w odwołaniu}.

W ocenie Izby samo uwzględnienie przez Zamawiającego żądania wykreślenia

postanowienia § 9 ust. 4 umowy jest niewystarczające, gdyż pozostawiony pkt 1 ppkt 2

Warunków gwarancyjnych również wskazuje, że wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność

za prawidłowe działanie Systemu SIG. Choć w dalszej części wskazano na związek tej

odpowiedzialności ze świadczonymi Usługami (czyli de facto Modyfikacjami obejmującymi

komplet Produktów wykonanych przez wykonawcę na podstawie Zlecenia Zamawiającego),

po wyjaśnieniu przez Zamawiającego, że zdefiniowane w § 1 wzoru umowy (odpowiednio w

pkt 1 i 2) terminy „SIG (Systemy Informatyczne GUGiK)” i „System SIG lub SIG” należy

traktować jako synonimy, istnieje konieczność jednoznacznego przesądzenia zakresu

gwarancji udzielanej przez wykonawcę tego zamówienia. O ile Oprogramowanie oraz

Oprogramowanie Standardowe definiujące zakres terminu „System SIG lub SIG” dotyczą

oprogramowania dostarczonego lub wykonanego w ramach Usług przez wykonawcę tego

zamówienia, o tyle termin „SIG (Systemy Informatyczne GUGiK) odnosi się do zbioru

oprogramowania składającego się na poszczególne Systemy, dostarczonego w ramach

projektów zrealizowanych na podstawie odrębnych umów, a więc systemów już

funkcjonujących u Zamawiającego.

Taki stan rzeczy uzasadnia nakazanie Zamawiającemu usunięcia tej

niejednoznaczności przez wprowadzenie do § 9 umowy, do którego odsyła jej 5. załącznik,

postanowienia tego jednoznacznie ograniczającego odpowiedzialności wykonawcy

zamówienia z tytułu gwarancji do nieprawidłowości działania Systemu SIG, które są

związane z dokonanymi przez niego modyfikacjami tego systemu.

Jednakże Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że kwestia poprawności

działania Systemu SIG po dokonanej Modyfikacji nie może być przedmiotem tej gwarancji,

gdyż wadliwe działanie Systemu SIG na skutek dostarczonego Oprogramowania

Standardowego lub wykonanego Oprogramowania przez wykonawcę, może ujawnić się po

dokonaniu odbioru danej Modyfikacji, stąd ustalenie 24-miesięcznego okresu gwarancji od

dnia Podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Końcowego Modyfikacji należy uznać

za uzasadnione.

31

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Izba uznała za niezasadny zarzut sprzeczności postanowienia § 9 ust. 10 wzoru

umowy z postanowieniami pkt 2 ppkt 3 Warunków gwarancji, gdyż w ocenie Izby określenie

dla poszczególnych kategorii Problemów (według definicji zawartej w pkt 2 ppkt 1 lit. a

Warunków gwarancji stanu Systemu SIG spowodowanego wadami Oprogramowania, w

którym część Systemu SIG nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją, mogący skutkować lub

skutkujący ograniczeniem bądź brakiem realizacji dowolnej funkcji Systemu SIG)

maksymalnych terminów czasów ich rozwiązania (reakcji i usunięcia awarii), stanowi

uszczegółowienie ogólnej klauzuli zawartej w umowie. Ta ostania odnosi się przecież

również do postanowienia pkt 2 ppkt 4 Warunków gwarancji, zgodnie z którym jeżeli Problem

dotyczyć będzie oprogramowania dostarczonego, ale niewytworzonego przez wykonawcę,

terminy rozwiązania Problemu będą za każdym razem ustalane z Zamawiającym.

{KIO 2352/16}

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 odwołania Comarch}

W odwołaniu wskazano na naruszenie przytoczonego powyżej art. 29 ust. 1 pzp,

a także art. 25 ust. 1 pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach. Według art. 25

ust. 1 pkt 1 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać

od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, przy czym takie dokumenty dotyczące spełniania przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wskazuje

on w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu

do składania ofert. Natomiast z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach wynika,

że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, może on żądać w szczególności próbek,

opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych

oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez

wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że naruszeniem wszystkich powyższych przepisów, a także art.

7 ust. 1 pzp jest zażądanie przez Zamawiającego złożenia wraz z ofertą próbki

oprogramowania, będącej przedmiotem oceny w kryterium techniczno-jakościowym oceny

ofert przez pryzmat realizacji trzech scenariuszy testowych, w tym za wykonanie określonego

produktu zgodnie ze standardami OGC – gdyż, po pierwsze – wymaga to od wykonawców

użycia oprogramowania, które nie jest gotowe i standardowo oferowane na tym

32

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

specjalistycznym rynku, po drugie – każdy z przewidzianych scenariuszy jest elementem

zakresu usług będących przedmiotem tego zamówienia, a po trzecie – preferuje

ewentualnego wykonawcę, który już dokonał implementacji standardów OGC w swoich

produktach. Po czwarte – naruszeniem konkurencji ma być wymaganie, aby zaoferowane

rozwiązanie docelowe wykonane było w takiej samej technologii jak próbka, ewentualnie

równoważnej, jeżeli Zamawiający zaakceptuje takie odstępstwo, gdyż wymaga od

potencjalnego wykonawcy ustalenia, jakiego oprogramowania może użyć w celu realizacji

wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, co naraża na nadmierne koszty

związane z zakupem licencji niezbędnych do realizacji zamówienia.

Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są niezasadne, bo co najmniej nieudowodnione

przez Odwołującego, na którym według art. 190 ust. 1 pzp spoczywał ciężar udowodnienia

powyższych twierdzeń. Odwołujący zgłosił dowody {pod nr od 1a do 1i, z pominięciem litery

„f”} wskazujące wyłącznie na fakt, że organizacja Open Geospatial Consortium (OGC) nie

ma w swojej informacyjnej bazie danych żadnych produktów certyfikowanych pod względem

zgodności z opracowanymi przez nią standardami OpenLS, WPS i GeoSPARQL

(w odpowiednich wersjach), względnie stanowiących referencyjną implementację tych

standardów, a jedynie w odniesieniu do ostatniego z powyżej wymienionych standardów

zgłoszono w ogóle jakikolwiek jego implementacje. Czyni to bezprzedmiotowym zarzut

potencjalnego preferowania wykonawcy, który dokonał implementacji tych standardów, skoro

co do zasady nie sposób stwierdzić, czy tacy wykonawcy w ogóle istnieją.

Przede wszystkim, skoro poza wszelkim sporem jest, że wymaganie przez

Zamawiającego wykonania produktów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie

ze standardami OGC jest jak najbardziej uzasadnione i racjonalne, gdyż wyznacza

technologię realizacji produktów, do której powinno się dążyć, niezasadne jest zarzucanie,

że nie można tego samego wymagać od próbki. Na podstawie odwołania nie sposób

twierdzić, na czym zasadza się tu zarzut ograniczenia konkurencyjności. Jeżeli jakiś

wykonawca realizował już produkty według technologii implementującej otwarte standardy

wypracowane przez OGC, to trudno z tego czynić jakikolwiek zarzut Zamawiającemu, tylko

z tego powodu, że nie jest nim najwyraźniej Odwołujący.

Powyższy zarzut okazał się być ponadto bezprzedmiotowy (podobnie jak powyższe

dowody), gdyż oparty na błędnym założeniu przyjętym przez Odwołującego, a nie

znajdującym oparcia w s.i.w.z., że Zamawiający będzie wymagał potwierdzenia

certyfikowanej, względnie referencyjnej implementacji standardów według OGC. Tymczasem

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że nie ma takich wymagań, chociażby z tego powodu,

że zdaje sobie sprawę z kosztowności procedury certyfikacji, natomiast sam posiada

kompetencje do dokonania oceny, czy produkt jest zgodny z wymaganymi standardami,

33

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

gdyż stosuje je od lat.

Ponieważ na tym samym błędnym założeniu zdaje się opierać twierdzenie,

że wykonanie próbki wymaga użycia niegotowego i niestandardowego oprogramowania,

a nadto nie zostało to dowiedzione, również ten zarzut należy uznać za niezasadny.

Ponadto stwierdzić należy, że powyższy zarzut, jak również pozostałe zarzuty

dotyczące relacji pomiędzy próbką a przedmiotem zamówienia, zdają się opierać li tylko na

pewnym uogólnieniu wysnutym z dotychczasowego orzecznictwa Izby {przy czym

w odwołaniu wskazano de facto na dwa orzeczenia z lat 2008-2009}, że zamawiający nie

mogą wymagać, aby wykonawcy realizowali przedmiot zamówienia już na etapie składania

ofert. Nie negując, że taka generalizacja była uzasadniona w stanach faktycznych, które

legły u podstaw rozstrzygnięć, na które powołano się w odwołaniu, w tej sprawie brak było

podstaw do stwierdzenia, że zakres próbki jest nieuzasadniony, w szczególności nadmierny

w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Odwołanie ogranicza się do zaprezentowania

zestawienia wymagań dla usług objętych przedmiotem zamówienia, które znalazły

odzwierciedlenie w poszczególnych scenariuszach testowych przewidzianych dla próbki {co

zostało przy powyższej prezentacji odwołania przedstawione jedynie w skrócie}. W ten

sposób nie zostało jednak wykazane, aby wymagany na potrzeby scenariuszy zakres

wykonania pokrywał tak znaczny zakres przedmiotu zamówienia, że nie sposób w tym

przypadku mówić, że jest to próbka, prezentacja fragmentu większej całości. Odwołujący

w istocie nie poruszył nawet tej kwestii, która ma w tym przypadku zasadnicze znaczenie.

Odwołujący, choć przywołuje stosowne postanowienia s.i.w.z. dotyczące techniczno-

jakościowego kryterium oceny ofert, zdaje się nie dostrzegać wynikających z nich

konsekwencji. Zażądana próbka nie jest wyłącznie „dokumentem” (według terminologii

konsekwentnie podtrzymywanej przez kolejne rozporządzenia o dokumentach)

na potwierdzenie zgodności usług z wymaganiami przedmiotu oferowanych opisu

zamówienia. Czy, jak zdaje się chciałby Odwołujący, potwierdzeniem zdolności wykonania

przez danego wykonawcę usług objętych przedmiotem zamówienia w oderwaniu od samego

przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu jest także sui generis rzeczowym elementem

treści oferty, którego ocena służy przyznaniu punktacji de facto oferowanemu rozwiązaniu,

którego emanacją jest próbka w zakresie objętym wymaganą prezentacją.

Z uwagi na powyższe nie ma racji bytu również kwestionowanie przez Odwołującego

wymagania, aby oferowane rozwiązanie docelowe miało być wykonane w takiej samej

technologii jak próbka. W ramach tego zarzutu Odwołujący abstrahuje również od tego, że

dopuszczone zostało wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii równoważnej do

zaprezentowanej w próbce, pod warunkiem zaakceptowania takiego odstępstwa przez

Zamawiającego. Uwzględniając te uwarunkowania, samo twierdzenie przez Odwołującego,

34

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

że nie będzie mógł optymalnie dobrać technologii (dla usług rozbudowywanych –

dotychczasowej, a dla usług nowych – dobranej przez siebie), nie jest wystarczające.

Podobnie wyłącznie nieweryfikowalnymi twierdzeniami są podane w odwołaniu koszty

zakupu licencji koniecznych dla wykonania próbki, tudzież nakład pracy. Stąd nie sposób

uczynić zadość, skądinąd ogólnikowemu żądaniu, aby dotychczasowe scenariusze zastąpić

innymi, nieograniczającymi konkurencji i możliwymi do realizacji przez wiele podmiotów, ze

wskazaniem nazw uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w których

tak podobno było.

Reasumując, żaden z powyższych zarzutów (okoliczności podniesionych

w odwołaniu), zarówno rozpatrywanych odrębnie, jak i łącznie, nie wskazuje na naruszenie

przez Zamawiającego, któregokolwiek z zarzucanych przepisów. Przy czym w ogóle nie

wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanego również na wstępie odwołania

art. 91 ust. 3 pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości

wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub

finansowej.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 odwołania Comarch}

W ramach tego zarzutu wskazano na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.1

pzp.

Jak wynika z odwołania, aktualny opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą

konkurencję przez pośrednie ograniczenie kręgu wykonawców do konsorcjum złożonego

z producentów systemów SIG, względnie do wykonawcy, który uzyskał od wszystkich tych

podmiotów uprawnienia licencyjne do ich oprogramowania. Ma ono polegać, po pierwsze –

na wymaganiu od wykonawcy zamówienia zapewnienia środowiska developerskiego, które

będzie wykorzystywał do tworzenia produktów {co wynika wprost z adekwatnie

zacytowanego w odwołaniu postanowienia pkt 4 rozdziału 9 SOPZ}, powodującym, że dla

rozbudowy istniejących systemów wykonawca będzie musiał zakupić licencje

na oprogramowanie producentów poszczególnych systemów SIG. Po drugie – na tym,

że realizowanie przez wykonawcę usług stanowiących przedmiot zamówienia, zarówno

rozwojowych, jak i dodatkowych, również może się wiązać z koniecznością zakupu

stosownych licencji od tych podmiotów. Po trzecie – zakazem podejmowania przez

wykonawcę zamówienia działań, których skutkiem może być utrata gwarancji na systemy lub

ich elementy, dla których obowiązuje gwarancja świadczona przez inne podmioty.

Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są niezasadne, gdyż co najmniej

nieudowodnione przez Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar

35

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

udowodnienia okoliczności, z których chciał wywieść skutki prawne (art. 190 ust. 1 pzp).

Zgłoszone wnioski dowodowe nie wykazują, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, którą to zasadę nie

można traktować wyłącznie jako abstrakcyjny wzorzec, ale odnieść do uwarunkowań danego

postępowania.

W ocenie Izby niczego istotnego do sprawy w kontekście zarzutów sformułowanych w

odwołaniu nie wnosi, że:

– na raptem dwa zapytania skierowane drogą mailową do dwóch podmiotów spośród poniżej

wskazanych, na jedno nie udzielono odpowiedzi, a w drugim zwrócono uwagę,

że przygotowanie oferty cenowej wymaga szerszej analizy {wydruki oznaczone jako dowody

nr 2a i 2b};

– w każdym z 5 postępowań w trybie przetargu nieograniczonego dotyczącym rodzajowo

zbliżonego przedmiotu zamówienia, w tym 4 prowadzonych przez GUGiK, została złożona

tylko jedna oferta przez jeden z poniżej wymienionych podmiotów {wyciągi z dokumentacji

postępowań oznaczone jako dowody nr 3a-3e};

– GUKiK dokonał podziału innego zamówienia na części w celu umożliwienia wzięcia

udziału w postępowaniu większemu gronu wykonawców i zwiększenia otwarcia na

konkurencję na rynku geodezyjnym {oświadczenie oznaczone jako dowód nr 4};

– Comarch w toku dialogu technicznego poprzedzającego aktualnie prowadzone

postępowanie proponował GUGiK, aby w zakresie wsparcia czy nowych licencji na określone

produkty standardowe zastosować procedurę umowy ramowej, uznając w tym zakresie za

wzorcowe postępowanie przeprowadzone przez Centrum Projektów Informatycznych

{wydruk korespondencji elektronicznej oraz wyciągi z dokumentacji postępowania oznaczone

zbiorczo jako dowód nr 5};

– 11 postępowań dotyczących świadczenia opieki technicznej, asysty technicznej, wsparcia

i serwisu, zmiany modelu licencjonowania oprogramowania itp. było prowadzonych przez

różnych zamawiających w trybie zamówienia z wolnej ręki {wyciągi z ogłoszeń oznaczone

jako dowody 6a-6k};

Niesporne było, że przedmiotowe zamówienie, co sygnalizuje już sama nazwa

prowadzonego postępowania, dotyczy realizacji i rozbudowy w ramach realizowanych przez

GUGiK projektów pn.: „Centrum Analiz Przestrzennych Administracji Publicznej” (CAPAP),

„Budowa Zintegrowanego Systemu Informacji o Nieruchomościach” (ZSIN – Faza II),

„Krajowa Baza Danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu (K-GESUT) usług,

np. usługi zgłaszania błędów w Państwowym Zasobie Geodezyjnym i Kartograficznym

(PZGiK). Ma to zapewnić rozwój systemów i aplikacji rozwijanych w ramach tych projektów:

Systemu CAPAP, Systemu Geoportal, Krajowego Systemu Zarządzania Bazą Danych

36

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

Obiektów Topograficznych (KSZBDOT), Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji

(SZNMT), Systemu Uniwersalny Moduł Mapowy, Systemu Moduł SDI Systemu Walidator

metadnych, Systemu Edytor metadanych, narzędzia do harmonizacji zbiorów danych

przestrzennych, Systemu ZSIN; Systemu K-GESUT. Przy czym wykonawcami (samodzielnie

lub w konsorcjum), względnie podwykonawcami poszczególnych systemów byli: Geoportal 2

– Asseco Poland S.A. oraz ESRI Polska sp. z o.o. (podwykonawca GISPartner sp. z o.o.);

PZGiK – GeoTechnologies sp. z o.o. (w której 100% udziałów ma GISPartner sp. z o.o.);

KSZBDOT – Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPEGIEKA sp. z o.o.

(podwykonawca – Intergraph Polska sp. z o.o.); SZNMT, ZSIN, Uniwersalny Moduł Mapowy,

SDI – Intergraph Polska sp. z o.o.; System K-GESUT – Asseco Poland S.A. {w odwołaniu

powyższe bardziej szczegółowo rozpisano w części wstępnej do zarzutu}.

Powyższe uwarunkowania unaoczniają, że przedmiotowe zamówienie nie jest

zawieszone w próżni, gdyż dotyczy rozbudowy funkcjonujących i powiązanych ze sobą

systemów informatycznych, a nie ich budowy od podstaw. Zamawiający ma zatem

uzasadnioną potrzebę, aby wykonawca zapewnił realną możliwość takiej rozbudowy,

z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań faktycznych i prawnych dotyczących

oprogramowania, na którym oparte są poszczególne systemy

Z treści odwołania, co zostało podtrzymane na rozprawie, wynika, że Odwołujący

w ogóle uważa, że przedmiotowe postępowanie nie powinno być prowadzone jako

postępowanie o udzielenie zamówienia, a jako postępowanie w celu zawarcia umowy

ramowej.

Izba uznała za niezasadny zarzut ograniczenia konkurencji przez postanowienie

zawarte w pkt 7 rozdziału 6.3 Administracja techniczna załącznika nr 1 do s.i.w.z.

Odwołujący pominął, że zacytowana część postanowienia poprzedzona jest zdaniem,

że Szczegóły i sposób wykonywania prac przez Wykonawcę będą uzgadniane pomiędzy

Stronami i opisane w Zleceniu. Przede wszystkim postanowienie to należy odnieść do

kontekstu, w jakim zostało pomieszczone, czyli działań, które wchodzą w zakres

Administracji Technicznej, które wyczerpująco wyliczono i opisano w pkt poprzedzającym

w lit. a)-f), takich jak: świadczenie wsparcia – związanego z obsługą systemów (w tym

zarządzanie użytkownikami), w zakresie bezpośredniej obsługi, konfiguracji, optymalizacji i

administracji systemami, instalacji oprogramowania, zasilanie danymi systemów oraz

świadczenie pomocy merytorycznej i technicznej w procesie zasilania systemów, organizacja

i prowadzenie usług zdalnego wsparcia użytkowników związanego z obsługą systemów czy

zapewnienie ciągłego działania systemu, w tym utrzymywanie gotowości do reakcji na

zgłaszane incydenty, ich klasyfikacja i rozwiązywanie.

37

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 odwołania Comarch}

Odwołujący upatruje naruszenia art. 29 ust. 1 pzp w określonym przez

Zamawiającego w s.i.w.z. sposobie obliczenia ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia

metodą wyceny punktu funkcyjnego (metoda COSMIC), gdyż, po pierwsze nie ma

gwarancji, ile faktycznie usług zostanie zamówionych, po drugie metody tej nie stosuje się

do wyceny kosztów realizacji zamówienia typu licencje, szkolenia, katering.

Izba zważyła, że tak sformułowany zarzut nie wskazuje na naruszenie przez

Zamawiającego powyższego przepisu, gdyż sprowadza się do twierdzenia, że z uwagi na

powyższe przyjęty sposobu obliczenia ceny oferty uniemożliwia rzetelną wycenę oferty.

Odwołujący domaga się zniesienia wyceny ceny oferty metodą punktów funkcyjnych,

nie proponując zamiast tego niczego konkretnego. Bezprzedmiotowe jest nakazywanie

Zamawiającemu, aby zobowiązał wykonawców do określenia ceny za realizację zamówienia,

gdyż istniejący sposób obliczenia ceny, w tym wycena punktu funkcyjnego umożliwia

zarówno określenie ceny oferty, jak i przeprowadzenie rozliczeń za faktycznie zrealizowany

zakres zamówienia. Izba nie może nakazać żadnemu zamawiającemu, aby wprowadził

wynagrodzenie ryczałtowe za maksymalny zakres przedmiotu zamówienia i zapłacił taką

cenę niezależnie od zakresu jego realizacji.

Wadliwość wliczania pewnych kategorii kosztów do wyceny punktu funkcyjnego wg.

metodologii COSMIC nie przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp.

{KIO 2339/16, KIO 2352/16}

Mając powyższe na uwadze, Izba – rozpatrując sprawy w granicach zarzutów

zawartych w odwołaniach – stwierdziła, że:

– w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 odwołanie podlega uwzględnieniu, gdyż Zmawiający

naruszył art. 29 ust. 1 pzp oraz art. art. 473 § 1 kc w z art. 139 pzp, co może mieć istotny

wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzeczono, jak w pkt 1. sentencji;

– w sprawie o sygn. akt KIO 2352/16 odwołanie podlegają oddaleniu– wobec czego na

podstawie art. 192 ust. 1 i 2 pzp orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając

w pierwszej kolejności do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3

38

Sygn. akt: KIO 2339/16 KIO 2352/16

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Kosztami postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2339/16 obciążono Zamawiającego, od którego –

zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego Asseco

poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych

kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, wobec przedłożenia w tym zakresie do

zamknięcia rachunku. Natomiast kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.

akt KIO 2352/16 obciążono Odwołującego Comarch, od którego – zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego, który złożył w tym zakresie

odpowiedni rachunek do zamknięcia rozprawy, jego uzasadnione koszty w postaci

wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

39