KIO 28/17

Sygn. akt: KIO 28/17

WYROK

z dnia 19 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,

ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice,

przy udziale wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:

- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do złożenia

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny oferty, na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.

1a Pzp,

- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. w trybie art. 26 ust.

3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw

do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

1

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen.

Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,

ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego

29, 48-316 Łambinowice na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej „EKOM" sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa stanowiącą

koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Opolu.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 28/17

Zamawiający, Gmina Łambinowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie: ,,Odbieranie

i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Łambinowice, od

właścicieli i oraz wyposażenie nieruchomości zamieszkałych niezamieszkałych

nieruchomości i gniazd w pojemniki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 201-364175-2016, w dniu

18 października 2016 r.

Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

oferty złożonej przez firmę P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej

zwany „Komunalnik”) jako oferty najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. z siedzibą w Nysie (dalej zwany „EKOM” lub

„Odwołujący”) została sklasyfikowana na miejscu 2.

Wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec:

- czynności wyboru oferty Komunalnik, jako najkorzystniejszej,

- zaniechania uznania ww. oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,

- zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego

wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny;

- zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

Odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego, że z treści wyjaśnień złożonych

przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty jest rażąco niska;

Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił

procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy złożonych

wyjaśnień, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco

niska, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp;

- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. I pkt. 13 i 14 Pzp, poprzez

wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia dokumentów zaniechanie

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla

prokurentów tego wykonawcy;

- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust, 2 Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających

3

spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego

zezwolenia na transport odpadów, względnie wskazania innych samochodów

przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik mimo.

iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie wskazał

w treści oferty podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie usługi polegającej

na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, względnie art, 87 ust. 1 Pzp,

poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania przez

wykonawcę z podwykonawstwa;

- art. 7 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie Komunalnik do -

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

- odrzucenie oferty Komunalnik z powodu niewykazania, że cena tej oferty nie jest

rażąco niska i niezgodna z SIWZ, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja

o odrzuceniu oferty Komunalnik z powodu „rażąco niskiej ceny" byłaby przedwczesna,

wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

ewentualnie także wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp,

- a w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności:

I Rażąco niska cena.

Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały ; trzy oferty, tj.

- oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł brutto,

- oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto,

- oferta Remondis Opole Sp. z o.o, z ceną 3,209.932,80 zł brutto.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2.500.000 zł netto, przy czym

podstawą szacunków Zamawiającego był koszt wykonywania tej usługi w okresie od stycznia

2015 r. do grudnia 2016 r. (2 lata). We wskazanym okresie usługę na rzecz Zamawiającego

wykonywała firma Komunalnik.

Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r., Zamawiający wezwał firmę Komunalnik do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością

szacunkową zamówienia oraz cenami pozostałych ofert.

Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 7 grudnia 2016 r. jednak, zdaniem

Odwołującego, ich treść nie potwierdza, by cena zaoferowana przez wykonawcę miała

4

charakter rynkowy.Wyjaśnienia Komunalnika wzakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny nie spełniają wymagań art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp - są ogólnikowe i lakoniczne,

wewnętrznie sprzeczne, i w żaden sposób nie można uznać by mogły rozwiać wątpliwości

Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty. Konstruując wyjaśnienia Komunalnik de facto

potwierdził, że nie dysponuje żadnymi sprzyjającymi i dostępnymi jedynie temu wykonawcy

warunkami wykonania zamówienia.

Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dniu 11 stycznia

2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości (Dz, U. z 2013 r., poz. 122), podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo-

transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera odpady, lub w odległości nie

większej niż 60 km od granicy tej gminy. W związku z tym, powoływanie się przez

Komunałnik na fakt posiadania bazy magazynowo-transportowej, w kontekście niższych

kosztów transportu, jest nieuprawnione. Każdy z wykonawców biorących udział

w postępowaniu musi posiadać bazę magazynowo-transportową w bliskiej odległości od

miejsca świadczenia usługi, a co za tym idzie, nie można mówić tu o szczególnych

okolicznościach mających wpływ na wysokość kosztów transportu.

Przeciwnie, sytuacja, w jakiej obecnie znalazła się firma Komunalnik jest skrajnie

niekorzystna. Zgodnie z wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z gminy Łambinowice, firma Komunalnik

dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości Nysa, ul.

Morcinka 66E. Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, baza taka winna być wyposażona

w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów

komunalnych (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. c). Firma Komunalnik nie może wyposażyć swojej bazy

w takie miejsca, bowiem odmówiono jej wydania zezwolenia na zbieranie (magazynowanie)

odpadów w tej lokalizacji (decyzja Starosty Nyskiego z dnia 6 kwietnia 2016r., znak:

ROŚ.6233.29.2015.JT, utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium

Odwoławczego w Opolu z dnia 31 sierpnia 2016 r, znak SKO.lM0/1288/2016/oś). Firma

Komunalnik nie może więc na terenie swojej bazy magazynowo - transportowej

magazynować żadnych odpadów, przy czym Burmistrz Nysy decyzją z dnia 16 lutego 2016r.

znak: RW.GK.6236.6.2015 nakazał wykonawcy usunięcie wszystkich odpadów z miejsca

nieprzeznaczonego do ich składowania i magazynowania, tj. z działki nr 28/3 położonej

w Nysie przy ul. Morcinka 66E. Podstawą do odmowy wydania wykonawcy pozwolenia na

zbieranie odpadów komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej jest

niezgodność planowanej działalności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania

przestrzennego.

5

Firma Komunalnik, chcąc zapewnić sobie bazę magazynowo - transportową spełniającą

wymagania ww. rozporządzenia, tj. bazę zapewniającą możliwość magazynowania odpadów

zebranych selektywnie z terenu Gminy Łambinowice, musi zorganizować bazę magazynowo

- transportową w innym niż dotychczas miejscu, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Do

czasu, kiedy firma Komunalnik uzyska możliwość-magazynowania na swojej bazie odpadów

zebranych selektywnie w gminie Łambinowice, wszystkie odpady zebrane selektywnie

odebrane od właścicieli nieruchomości będą musiały być przekazywane bezpośrednio do

podmiotu zajmującego się ich odzyskiem, co znacznie podraża koszty wykonania przedmiotu

zamówienia (m. in. brak możliwości przeładunku odpadów w bliskim sąsiedztwie miejsca

wykonania zamówienia i wykonywania zbiorczych transportów odpadów do instalacji).

Wymóg zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -

transportowej jest, jak wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach, warunkiem prowadzenia działalności regulowanej polegającej na odbieraniu

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Niespełnienie tego wymogu stanowi

podstawę do wykreślenia z rejestru prowadzonego przez gminę. Brak odpowiedniej bazy

magazynowo - transportowej w realiach niniejszej sprawy nie tylko podraża koszty

wykonywania przedmiotu zamówienia, ale i stanowi obiektywnie przeszkodę ku temu by

firma Komunalnik mogła wykonywać przedmiot zamówienia. Działalność w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którą wykonawca na terenie

gminy Łambinowice zamierza wykonywać osobiście, jest działalnością regulowaną

w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - wymaga

uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, przy czym jak wskazano powyżej

możliwość uzyskania takiego wpisu jest warunkowana m.in. posiadaniem odpowiedniej bazy

magazynowo — transportowej. Zamawiający, przed podjęciem decyzji o udzieleniu

wykonawcy zamówienia winien był zweryfikować, czy wykonawca w sposób zgodny

z prawem może prowadzić działalność będącą przedmiotem zamówienia.

Trudno także ustalić, jaką przewagę konkurencyjną stanowi posiadanie przez

wykonawcę własnego zaplecza technicznego i pojazdów. W przypadku „zaplecza

technicznego" nie wiadomo, o jakim zapleczu jest mowa w wyjaśnieniach wykonawcy, skoro

korzysta on z zewnętrznych usług serwisowych, a więc nawet warsztat do naprawy pojazdów

jest niewystarczający by zapewnić kompleksową obsługę zamówienia.

Również posiadanie własnych pojazdów do odbioru odpadów nie jest okolicznością

wyjątkową, właściwą tylko temu wykonawcy. W identycznej sytuacji znajduje się przykładowo

sam Odwołujący. Nadto, nawet w przypadku posiadania własnych pojazdów, wykonawca

będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym utrzymaniem pojazdów, ich

konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy, ubezpieczenia, podatki od

środków transportu). Wykonawca założył wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia

6

samochodów wyprodukowanych w 2003 r,, 2007 r. i 2010 r. (tylko jeden samochód

przewidziany do realizacji zamówienia został wyprodukowany w 2016 r.). Korzystanie

z samochodów starszych powoduje wzrost kosztów eksploatacyjnych i remontowych.

Fakt posiadania kontenerów do odbioru odpadów nie jest właściwy tylko temu

wykonawcy. Większość działających na rynku odbioru odpadów komunalnych firm posiada

własne pojemniki i jedynie dokupuje pojemniki w razie zwiększenia zapotrzebowania. Istotne

jest, czy pojemniki posiadane przez firmę Komunalnik będą mogły być przeznaczone na

realizację tego właśnie zamówienia i czy wykonawca nie będzie musiał jednak w okresie

kolejnych pięciu lat uzupełniać ich stanu. Zgodnie z pkt III.6 lit. i SIWZ, wykonawca

odpowiada za utrzymanie kontenerów w odpowiednim stanie technicznym i estetycznym

w całym pięcioletnim okresie realizacji zamówienia, co obejmuje także obowiązek ustawienia

pojemników nowych w razie trwałego uszkodzenia poprzednich.

Komunalnik nie wyjaśnił także w bliskim sąsiedztwie czego zatrudni pracowników

realizujących zamówienie oraz jak to przełoży się na realne oszczędności. Ponadto, z jednej

strony wskazuje, że pracowników dopiero zatrudni, a dalej wyjaśnia, że pracownicy do

realizacji zamówienia są już przydzieleni i obsługują jeszcze inne rejony.

Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby wykonawca prowadził politykę kadrową

odmienną od pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Nawet

zakładając, że osiągnie on na tym polu oszczędności, to z pewnością nie takie, by na tej

podstawie zbudować swoją przewagę konkurencyjną.

Komunalnik nie wyjaśnił też, jaki system zarządzania jakością wdrożył w swoim

przedsiębiorstwie ani w jaki sposób usprawnił organizację pracy, co pozwoliło na obniżenie -

i w jakiej wysokości - kosztów pracy pracowników.

Pozycja rynkowa Komunalnika nie pozwala również na przyjęcie założenia,

że posiadane przez niego i wynegocjowane rabaty odbiegają od tych dostępnych

konkurencji. Ponadto, wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, że posiada

wynegocjowane rabaty i upusty na poziomie podanym w pkt 5 i 6 wyjaśnień.

Wykonawca założył także mniejsze koszty realizacji przedmiotu zamówienia niż

w latach 2015 - 2016, przy zysku rzekomo na poziomie 40% (jego cena ofertowa

w przeliczeniu na rok świadczenia usługi jest niższa niż w latach 2015-2016), przy czym nie

wyjaśnił, dlaczego w latach 2017- 2021 jego koszt wykonania zamówienia będzie niższy niż

koszty ponoszone w latach poprzednich.

Powyższe powoduje, że nie można przyjąć, by po stronie wykonawcy istniały

nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu, a które pozwoliły na

obniżenie ceny w stosunku do ceny Odwołującego, cen innych wykonawców i wartości

szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano konkretnych przykładów istnienia

obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie

7

ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych

wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za

zaoferowanie niskiej ceny.

Komunalnik nie powołał żadnych dowodów popierających stawiane tezy (umów np.

na zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie, umów zawartych z dostawcami

paliw, usług serwisowych, umów zawartych z pracownikami). Wartości podane

w wyjaśnieniach nie mają więc żadnego oparcia ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach

wykonawcy.

Tego obrazu nie zmieniają również próby wyliczeń i pokazania kosztów i zysku

wykonawcy, poczynione w dokumencie pt. „Koszty związane, z odbiorem, transportem oraz

zagospodarowaniem odpadów komunalnych niesegregowanych oraz segregowanych”.

Zawarte tam wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w

stanie je uwiarygodnić. Nadto, wyliczenia tam zawarte potwierdzają, że cena wykonawcy nie

ma charakteru rynkowego. I tak:

- Koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych:

Wykonawca wylicza cenę przyjmując, że w całym okresie realizacji zamówienia

będzie odbierał od mieszkańców gminy po 360 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20

03 01) na rok (co łącznie wyniesie 1800 Mg odpadów w okresie zamówienia), czyli tyle, ile

rzekomo odbiera obecnie. Jednak zgodnie z zapisami SIWZ, przedmiotem zamówienia jest

odbiór zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) i popiołu (20 03 99) w łącznej ilości

2900 Mg, przy czym Zamawiający założył możliwość wzrostu tej ilości o 20% (pkt III.4 SIWZ,

po modyfikacji nr II). Cena oferty ma charakter ryczałtu, a co za tym idzie wykonawcy nie

będzie przysługiwało prawo do zwiększenia wynagrodzenia, jeśli założenia SIWZ co do ilości

odpadów objętych zamówieniem się sprawdzą.

Wykonawca, składając wyjaśnienia ceny, musiał więc wykazać, że jego cena

ofertowa jest wystarczająca do tego, by pokryć koszty zagospodarowania wszystkich

odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a nie ilości odpadów dowolnie przez siebie

przyjętej. Nawet jeśli w ramach wyceny ryzyka wykonawca mógł przyjąć, że zmieszanych

odpadów komunalnych będzie mniej niż wynika to z SIWZ, to jednocześnie jego

obowiązkiem było wykazanie, w jaki sposób wycenił to ryzyko.

Nadto, umowa ma być realizowana w okresie kolejnych 5 lat. Wykonawca nie ma

tymczasem zawartej umowy z instalacją RIPOK wskazaną w SIWZ, do której muszą trafić

zmieszane odpady komunalne (instalacja ta należy do Odwołującego), która gwarantowałaby

mu stałość ceny w tym okresie. Wykonawca powinien więc wycenić także ryzyko związane

ze wzrostem cen obowiązujących w RIPOK.

8

- Koszt zagospodarowania odpadów zebranych selektywnie.

W ocenie Odwołującego nie polega na prawdzie i nie zostało udowodnione, by firma

Komunalnik mogła wszystkie odebrane z gminy Łambinowice odpady selektywne sprzedać

z zyskiem, nie ponosząc z tego tytułu żadnych kosztów.

Okolicznością powszechnie wiadomą jest, że jakość selektywnej zbiórki w Polsce jest

niska - do odpadów zbieranych „selektywnie” trafia duża ilość zanieczyszczeń. Odpady

selektywnie zebrane, przed poddaniem ich odzyskowi, czy recyklingowi muszą być poddane

dodatkowej wstępnej obróbce - doczyszczaniu, sortowaniu. W niniejszej sprawie,

konieczność taka wynika także z faktu, że Zamawiający wprowadził wspólny pojemnik na

tzw. odpady suche — papier i tekturę, opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne

i metale. Każdy z rodzajów odpadów zebranych w tym pojemniku jest zagospodarowany

w odmiennych procesach, stąd odpady te muszą zostać rozsortowane. Firma zajmująca się

przetwarzaniem odpadów selektywnie zebranych musi więc ponieść koszty sortowania

i doczyszczania odpadów. Warto dodać, że tylko część odpadów, które powstaną po

procesie doczyszczania będzie mogła być odsprzedana z zyskiem podmiotom trzecim, przy

czym zysk ten zależeć będzie ostatecznie od rodzaju wysortowanego odpadu (np. papier

pochodzący z gospodarstw domowych, czy szkło osiągają na rynku niskie cny) i cen

rynkowych, które wobec wzrostu dostępności odpadów selektywnych regularnie spadają.

Pozostałości z procesu doczyszczania (pozostałe odpady) przedsiębiorcy muszą

zagospodarować, ponosząc z tego tytułu określone, z roku na rok wyższe koszty.

W świetle powyższego, rzadkością są sytuacje, by firma mogła osiągnąć ze

sprzedaży odpadów selektywnie zebranych zyski, zwłaszcza jeśli sama nie prowadzi

procesów przetwarzania tych odpadów.

W niniejszej sprawie, teza o możliwości wygenerowania przez firmę Komunalnik

zysków ze sprzedaży odpadów selektywnie zebranych jest więc co najmniej wątpliwa,

a wykonawca nie załączył do wyjaśnień żadnej umowy, która gwarantuje możliwość

odsprzedania z zyskiem wszystkich odpadów selektywnie zebranych z gminy Łambinowice

w okresie kolejnych pięciu lat. Wykonawca nie wykazał także, by zyski takie generował

w latach poprzednich.

- Koszty pracowników;

Komunalnik nie wyjaśnił, dlaczego będzie wystarczające dla realizacji przedmiotu

zamówienia (przy uwzględnieniu ilości odbiorów odpadów miesięcznie narzuconych

zapisami SIWZ. ilości nieruchomości objętych przetargiem, topografii gminy) zatrudnienie

pracowników – kierowcy i pomocników, jedynie w 1/3 czasu ich pracy. Z wyjaśnień nie

wynika też, by wykonawca ujął w cenie oferty koszt pracownika biurowego do obsługi

zamówienia (np. sporządzania rozliczeń, sprawozdań). Fakt, iż wykonawca nie musi tworzyć

nowego miejsca pracy, nie oznacza, że kosztów obecnie zatrudnianego w tym celu

9

pracownika nie powinien przypisać częściowo do kosztów wykonania tego zamówienia.

Ponadto, wykonawca założył, że koszt zatrudnienia pomocnika kierowcy to 2100 zł.

Założenie to nie uwzględnia wymogów związanych z tzw. wynagrodzeniem minimalnym,

bądź wszystkich kosztów pracodawcy. Wynagrodzenie minimalne w 2017 r, wynosić będzie

2000 zł, przy czym po stronie pracodawcy będzie to koszt co najmniej rzędu 2.400 zł (koszt

części ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę). Koszt ten nie uwzględnia

kosztów np. zapewnienia badań lekarskich, czy odpowiedniego wyposażenia,

w rzeczywistości koszt zatrudnienia pracownika jest więc jeszcze wyższy. Już sama ta

okoliczność skutkuje niedoszacowaniem kosztów zatrudnienia pomocników kierowców na

poziomie prawie 80 000 zł w całym okresie-realizacji umowy. Powyższe należy też odnosić

do kosztów zatrudnienia kierowców.

- Zużycie paliwa, usługi serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia

i dezynfekcji pojemników, naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki.

W tym zakresie firma Komunalnik podała pewne wartości, jednak bez wyjaśnienia,

w jaki sposób wartości te zostały ustalone, ani nie załączono dowodów wskazujących na

poziom kosztów obecnie ponoszonych przez wykonawcę (koszt zakupu paliwa, koszt usług

serwisowych itd.). Trudno przy tym założyć, by wartości te były rynkowe. Inne koszty - usługi

serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji pojemników,

naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki wykonawca oszacował na kwotę 500

zł miesięcznie, co daje łącznie 30 000 zł na cały okres realizacji umowy. Kwota ta jest

zdecydowanie zbyt niska.

„Inne wydatki’", które należy ponieść w związku z realizacją zamówienia to

przykładowo koszty druku ulotek (harmonogramów), koszty ubezpieczeń i podatków (np.

samochodów, bazy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztu

utrzymania bazy magazynowo - transportowej (np. media). Podana przez wykonawcę kwota

nie pokrywa tych kosztów, jeśli jednocześnie ma ona pokryć koszty usług serwisowych,

mycia i dezynfekcji pojemników, samochodów, naprawy i zakupu dodatkowych pojemników,

zwłaszcza, w pięcioletnim okresie realizacji umowy.

Koszty zatrudnienia, paliwa i „pozostałe” łącznie wykonawca oszacował na kwotę

840,00 zł, przy czym zliczenie wartości podanych przez wykonawcę w poszczególnych

pozycjach, z uwzględnieniem np. ilości pojazdów, jakie mają być przeznaczone do realizacji

zamówienia, prowadzi do wniosku, że łączne koszty podane przez wykonawcę to 900.000 zł

(brutto) plus koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych - 555.984 zł

(brutto), co daje łącznie kwotę 1.455.984,00 zł brutto, a więc „rezerwa” uzyskana przez

wykonawcę to 164.000 zł - trudno więc mówić o 40% zysku.

Rezerwa ta jednak w istocie nie występuje, jeśli uwzględni się powyżej wskazane

poziomy niedoszacowania kosztów wykonawcy, w tym rzeczywistych kosztów

10

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów selektywnie zebranych,

kosztów pracowniczych oraz innych.

Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy nie

zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca rzeczywiście za zaoferowaną

cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, że

zaoferowana cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej

zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów.

Skoro wyjaśnienia wykonawcy są tak ogólne i lakoniczne, to trudno znaleźć

uzasadnienie dla skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp.

Kolejne wezwanie mogłoby posłużyć tylko wyjaśnieniu wątpliwości, które zrodziły się po

analizie pierwszych wyjaśnień, nie mogłyby zaś posłużyć złożeniu de facto nowych

wyjaśnień.

II. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia

Komunalnik przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu, tymczasem po nowelizacji Pzp

w dniu 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden z urzędujących

członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został prawomocnie

skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218- 221,

art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks

karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o

sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115

§ 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o którym mowa w art. 9 lub

art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy

cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

(Dz. U. poz. 769).

Zgodnie z odpisem KRS, wykonawca posiada dwóch prokurentów samoistnych - p.

A. S. C. oraz p. M. D.. Komunalnik nie wykazał,

że osoby te nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Winien być

zatem wezwany do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

III. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazujących na spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

Wykonawca Komunalnik powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów

dotyczących wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania

odpowiedniego zezwolenia na transport odpadów, bądź posiadania odpowiednich

samochodów do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem w Wykazie potencjału

technicznego, że zamierza zrealizować przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu m.in.

11

samochodów MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY RY58. Jednocześnie,

ze złożonej przez wykonawcę decyzji Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia 2014r., znak

WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, nie wynika by wykonawca mógł

wykonywać transport odpadów przy użyciu wskazanych w ofercie pojazdów.

IV. Podwykonawcy.

Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania

w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,

które będzie wykonywał podwykonawca.

Firma Komunalnik w ofercie i w JEDZ wskazała, że nie będzie korzystała

z podwykonawstwa, a jednocześnie, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

oświadczyła, że nie będzie zagospodarowywała odpadów zebranych w gminie w sposób

selektywny samodzielnie, ale „odsprzeda je z zyskiem”. Zdaniem Odwołującego, w zakresie

usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, wykonawca

będzie więc korzystał z podwykonawcy. Oświadczenia zawarte w ofercie i w wyjaśnieniach

ceny są zatem w tym zakresie sprzeczne, co powinno być przedmiotem wyjaśnienia. Jeśli

wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa przy zagospodarowywaniu odpadów

selektywnie zebranych, to jego wyjaśnienia ceny są nierzetelne, a jeśli wykonawca założył

korzystanie z podwykonawcy na etapie zagospodarowywania odpadów selektywnie

zebranych, to stoi to w sprzeczności z treścią złożonej oferty. Każda możliwa odpowiedź

wykonawcy winna skutkować odrzuceniem oferty, z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 3 Pzp w

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp lub z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W dniu 5 stycznia 2017 r. wykonawca Remondis Opole Sp. z o.o., zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wykonawca P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r.

Zamawiający, pismem z dnia 16 stycznia 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł w pierwszej kolejności brak interesu po stronie

Odwołującego we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał,

że w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik postępowanie będzie podlegało

unieważnieniu, gdyż Zamawiający nie może zwiększyć środków na sfinansowanie

zamówienia do poziomu cen pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, która przekracza

kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Komunalnik, Zamawiający podniósł

12

brak przedstawienia przez Odwołującego jakichkolwiek dowodów. Zamawiający podniósł,

że to cena oferty Odwołującego jest rażąco wysoka. Fakt, że wykonawca Komunalnik do

wyjaśnień nie załączył dowodów nie ma żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający zna

doskonale sytuację tego wykonawcy, który świadczy obecnie przedmiotowe usługi na rzecz

Zamawiającego, wyposaża nieruchomości w pojemniki, posiada samochody w ilości, o której

pisze oraz w oparciu o dane GPS, karty przekazania odpadów i faktycznej kontroli

Zamawiający wie, że czas pracy w 1/3 jest wystarczający do wykonania odbioru odpadów -

o co nigdy wcześniej nie pytał Odwołujący.

Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał wykonawcy Komunalnik do złożenia dowodów,

gdyż sam nimi dysponował. Stwierdził, że dowody nie są potrzebne, gdy wszystko jest jasne.

Zamawiający uznał, że znajomość rynku, terenu i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,

czyli faktycznej ilości odpadów, jest głównym powodem umożliwiającym wykonawcy

Komunalnik złożenie najtańszej oferty.

Zamawiający wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia doskonale wiedział,

że w przetargu może uzyskać dużo niższą ofertę od szacunkowej wartości zamówienia,

którą ustalono w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane przez inne podmioty, nie tylko

Komunalnika.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skierowane do wykonawcy Komunalnik

jedynie ze względu na formalny wymóg ustawowy.

Zamawiający przyznał, że wykonawca Komunalnik przyjął do wyliczenia ceny oferty

ilości faktycznie odbieranych odpadów, a nie dane zawarte w OPZ. Jednak w SIWZ

określono te ilości jedynie szacunkowo i nie wiązały one wykonawców dla ustalenia wartości

kontraktu w sposób ścisły.

Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Komunalnik zagospodaruje na składowisku

w Łambinowicach (własność Gminy) odpady w ilości 2 900 Mg, w tym popiół. Zamawiający

załączył umowę zawartą z wykonawcą Komunalnik o zarządzanie i rekultywację składowiska

odpadów obojętnych i innych niż niebezpieczne w Okopach/Łambinowice z dnia 22 grudnia

2014 r.

Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że wziął pod uwagę dane o sytuacji i kosztach

działania ww. wykonawcy z innej sprawy rozpoznawanej przez KIO (sygn. akt KIO 1744/16),

z których wynikało, że Komunalnik jest w stanie nawet za cenę niższą wykonać takie

zamówienie w miejscowości Wałbrzych.

Zdaniem Zamawiającego, selektywne odpady można sprzedać z zyskiem, a w gminie

występuje wysoki poziom segregacji tych odpadów.

Tym samym, zdaniem Zamawiającego, dokonał on rzetelnej oceny wyjaśnień

i słusznie uznał, że oferta Komunalnik nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem

Zamawiającego, bezzasadne są również pozostałe zarzuty. Zamawiający wyjaśnił, że nie

13

wymagał decyzji na zbieranie odpadów w miejscu bazy magazynowo-transportowej.

W zakresie braku wezwania Komunalnika do uzupełnienia dokumentów, stwierdził,

że w aktach sprawy znajdują się uzupełnione dokumenty. Zamawiający wyjaśnił także,

że sprzedaż celem prowadzenia odzysku jest także procesem odzysku, zgodnie z ustawą

o odpadach, a zatem nie ma w tym przypadku mowy o podwykonawstwie.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła

w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty

Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie

zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty

najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185

ust. 2 i 3 Pzp.

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do udziału

w postępowaniu. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r., a tym samym przekroczył trzydniowy

termin do zgłoszenia przystąpienia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, który jest liczony

od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcy

Komunalnik kopię odwołania z wezwaniem do przystąpienia w dniu 4 stycznia 2017 r.

Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

odebranych z terenu Gminy Łambinowice od właścicieli nieruchomości zamieszkałych

14

i niezamieszkałych oraz wyposażenie nieruchomości i gniazd w pojemniki, w okresie od dnia

1 stycznia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., tj. w okresie 5 lat (pkt III SIWZ). Zamawiający

szczegółowo opisał przedmiot zamówienia, w tym w pkt III.4 tabela 2 określił przewidywane

ilości odpadów komunalnych (z uwzględnieniem zmiany SIWZ z dnia 4 listopada 2016 r.).

W postępowaniu złożone zostały ; trzy oferty: oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł

brutto, oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto oraz oferta firmy Remondis Opole

Sp. z o.o. z ceną 3,209.932,80 zł brutto.

I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7

ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego,

że z treści wyjaśnień złożonych w trybie art, 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty

jest rażąco niska;

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2 032 520,32 zł. Cena oferty

wykonawcy Komunalnik jest o 35,20% niższa od wartości zamówienia powiększonej

o wartość podatku od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest

niższa o 39,30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia oraz

średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2016 r.

wezwał wykonawcę Komunalnik do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający nie żądał przedstawienia przez

wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający wskazał

natomiast w wezwaniu, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne

czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy.

Wykonawca Komunalnik złożył wyjaśnienia pismem z dnia 7 grudnia 2016 r.

Wyjaśnienia zostały przedstawione w sześciu punktach, w których jednym zdaniem hasłowo

wskazano okoliczności, które zdaniem wykonawcy umożliwiają mu zaoferowanie

konkurencyjnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie rozwinął treści

podanej w punktach, nie wskazał, w jakim stopniu wskazane okoliczności są dostępne

wyjątkowo tylko temu wykonawcy oraz w jakim stopniu mają one wpływ na możliwość

obniżenia ceny jego oferty w stosunku do cen rynkowych (średniej arytmetycznej cen

złożonych ofert). Na kolejnej stronie wyjaśnień wykonawca przedstawił „Koszty związane

z odbiorem transportem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych

niesegregowanych oraz segregowanych”. Wskazał tu ilość aktualnie odbieranych na terenie

gminy Łambinowice odpadów komunalnych zmieszanych – 360 Mg/rok, co daje 1800Mg

przez cały okres zamówienia (5 lat), a także cenę za przyjęcie 1Mg odpadów

niesegregowanych w RIPOK zlokalizowany w Domaszkowicach i całkowity koszt

zagospodarowania tych odpadów w wysokości 514 800,00 zł netto. Wykonawca wskazał,

15

że pozostałe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny wykonawca odsprzeda

z zyskiem, nie generując przy tym dodatkowych kosztów. Wyjaśnił, że zatrudni 1 kierowcę

oraz 2 pomocników, którzy będą obsługiwać jednocześnie także inne rejony, na 1/3

miesięcznego czasu pracy, przy czym wynagrodzenie kierowcy wyniesie 1 000,00 zł/mies.

a pomocników – 700,00 zł/mies., co łącznie stanowi koszt 2 400,00 zł. Wykonawca

Komunalnik oszacował zużycie paliwa na 550 l/mies., co generuje koszt w wysokości

25000,00 zł. Koszty serwisu pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji

pojemników, naprawy i wymiany pojemników oraz pozostałych wydatków wyniosą 500,00

zł/mies. Łącznie koszty zatrudnienia, paliwa oraz pozostałe wyniosą ok 840 000,00 zł, a zysk

zostanie osiągnięty na poziomie 40%. Wykonawca nie załączył do tych wyjaśnień

jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji, nie załączył także żadnych dowodów na

potwierdzenie, że wskazane powyżej kwoty znajdują oparcie w rzeczywistości w działalności

przedsiębiorstwa Komunalnik.

Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wiarygodne, w szczególności ze

względu na fakt, że wykonawca Komunalnik uwzględnił w ofercie rzeczywiste potrzeby

gminy w zakresie ilości odbieranych odpadów oraz rzeczywistej liczby mieszkańców gminy,

co potwierdził jednoznacznie na rozprawie.

W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w okolicznościach wskazanych w tym przepisie

Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

I) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności .projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 5)

Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy

Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami

określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych

i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty

w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

16

Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub

informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu).

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego

obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony

przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad

w o zamówienia publicznego, w tym obowiązujących postepowaniu udzielenie

w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty

nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych

dowodów ani co do wysokości, ani zakresu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty

wysokich rabatów na zakup sprzętu, usług serwisowych, na zakup pojemników, paliwa, oleju,

opon oraz innych niewskazanych literalnie przez wykonawcę. Wyjaśnienia nie przedstawiają

kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało

zrealizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca Komunalnik nie

przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu

wykonawcy warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym

wykonawcom działającym na tym samym rynku.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że najważniejszym atutem wykonawcy

Komunalnik jest dobra znajomość warunków realizacji zamówienia, gdyż wykonawca ten

aktualnie realizuje takie same usługi na rzecz Zamawiającego, zna zakres rzeczywistych

ilości odbieranych odpadów i rzeczywistej ilości mieszkańców gminy, co umożliwiło

wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.

W tym zakresie zauważyć jednak należy, że Zamawiający określił w SIWZ

szacunkowe ilości odpadów, które należało uwzględnić przygotowując ofertę. Zamawiający,

twierdząc na rozprawie, że rzeczywiste ilości odbieranych odpadów są znacznie niższe, tj.

na poziomie wskazanym przez wykonawcę Komunalnik – w przypadku odpadów

komunalnych zmieszanych – 350Mg/rocznie 1800Mg/5 lat), nie wyjaśnił dlaczego wskazane

w SIWZ ilości odpadów zostały określone w tak zawyżonej ilości, tj. 580Mg za rok (na

podstawie danych za 2015r.) – 2900Mg w okresie umowy (5 lat). Dodatkowo, jak wynika

z treści SIWZ, ilość ww. odpadów zmieszanych komunalnych (20 03 01) nie obejmuje

popiołu (20 03 99) w łącznej ilości 2100 Mg w okresie umowy (pkt III.4 SIWZ, po modyfikacji

nr II z dnia 4 listopada 2016 r.).

17

Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie, że w SIWZ podana została liczba osób

zameldowanych na terenie gminy, która jest wyższa od liczby osób faktycznie

zamieszkałych, natomiast wykonawca realizujący usługi (Komunalnik) posiada wiedzę

o rzeczywistej liczbie mieszkańców, którą nie dysponują pozostali wykonawcy. Taką wiedzę

posiada też Zamawiający, w związku z czym również w tym kontekście może ocenić

wyjaśnienia złożone przez Komunalnika.

Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy w przedmiotowym postepowaniu ma

charakter ryczałtowy i powinno być wyliczona w oparciu o szacunkowe ilości odpadów

określone przez Zamawiającego w SIWZ. Dlatego też ilości te powinny być określone w

SIWZ na poziomie w najwyższym stopniu rzeczywistym. Należy wobec tego przyjąć, że ilości

określone w SIWZ mają właśnie taki charakter, co służyć ma uzyskaniu przez

Zamawiającego ofert odpowiadających realnym potrzebom Zamawiającego ale jednocześnie

zapewnieniu porównywalności złożonych ofert.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że sposób wezwania wykonawcy

Komunalnik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp musi odpowiadać wymogom

tego przepisu, a zatem Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Komunalnik do złożenia

wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny, tj. przedstawienia kalkulacji ceny, z uwzględnieniem

wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia w celu prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia, w tym m.in. kosztów transportu (w tym paliwa), kosztów utrzymania własnego

zaplecza technicznego i pojazdów, w tym usług serwisowych, kosztów zapewnienia

wymaganych kontenerów do odbioru odpadów, kosztów pracowników, kosztów

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, kosztów zagospodarowania

pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym kosztów zagospodarowania

odpadów zebranych selektywnie, z uwzględnieniem kosztów sortowania i doczyszczania

odpadów oraz ewentualnych przychodów z tytułu sprzedaży tych odpadów, itp.

Izba uznała, że w powyższym zakresie Zamawiający nie wykonał czynności

wezwania zgodnie z wymogami art. 90 ust. 1 Pzp, dlatego czynność ta powinna podlegać

powtórzeniu. Z tego też względu złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą być

zdyskwalifikowane, skoro wykonawca nie został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień

i pouczony o obowiązku wykazania, że zaoferowana cena gwarantuje wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Stosownie do powyższego, Izba

nakazała powtórzenie czynności przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp

wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający jest tym

samym zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej merytorycznej analizy wyjaśnień, które

zostaną złożone przez wykonawcę Komunalnik, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia

18

opisanego w SIWZ, z uwzględnieniem w szczególności postanowień specyfikacji co do

zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, które służą zapewnieniu porównywalności

złożonych ofert.

II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1

pkt. 13 i 14 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów;

Zgodnie z pkt V.3.5 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców

w ofercie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 13,14-21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu,

w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy,

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (część III sekcja A JEDZ).

Zamawiający wskazał jednocześnie, że brak przedłożenia żądanych dokumentów będzie

skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3, 3a i 4

ustawy Pzp.

Wykonawca Komunalnik przedłożył w postępowaniu dokumenty potwierdzające brak

podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu.

Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów, zgodnie z informacją zawartą w odpisie

KRS. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp, która weszła

w życie od dnia 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden

z urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został

prawomocnie skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a,

art. 218- 221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca

1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25

czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o

którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o

którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania

wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).

Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę Komunalnik do uzupełnienia ww.

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 2 i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,

przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

19

Zamawiający wymagał w pkt V.2.1 ppkt 2 SIWZ, aby wykonawcy posiadali

zezwolenie na transport odpadów komunalnych w zakresie następujących kodów odpadów:

2001 01, 20 01 02, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 99 (10 01 01),

20 02 01, 20 03 01, 20 03 39, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15

01 07 lub wpis do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa w zakresie

transportu odpadów (część IV sekcja A punkt 2 JEDZ).

Wykonawca Komunalnik złożył decyzję Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia

2014 r. znak WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, w której nie są

wymienione wszystkie pojazdy przedstawione w Załączniku nr 3 tj. w Wykazie potencjału

technicznego, w tym samochody MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY

RY58. Z faktu, że wskazane powyżej pojazdy nie zostały wymienione w zezwoleniu na

transport odpadów nie wynika, że posiadane zezwolenie jest nieważne lub nie odpowiada

wymaganiom tego postępowania. Wpisanie ww. pojazdów do zezwolenia jest bowiem

możliwe przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu zamówienia, natomiast na etapie

składania ofert wykonawca nie ma takiego obowiązku w świetle postanowień SIWZ.

IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ,

wykonawcy Komunalnik, względnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania z podwykonawstwa;

Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania

w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,

które będzie wykonywał podwykonawca.

Wykonawca Komunalnik złożył w ofercie i w JEDZ oświadczenie, że nie będzie

korzystał z podwykonawstwa. Wynikające z treści wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1

Pzp oświadczenie wykonawcy Komunalnik o zamiarze sprzedaży odpadów zebranych

w gminie w sposób selektywny nie oznacza, że wykonawca zamierza powierzyć

podwykonawcy wykonanie zamówienia w tej części. W tym zakresie Odwołujący nie

wykazał, że wykonawca będzie korzystał z podwykonawcy w zakresie zagospodarowaniu

odpadów zebranych selektywnie. Kwestia zakresu i rodzaju odpadów planowych do

odsprzedaży powinna podlegać wyjaśnieniu przez wykonawcę Komunalnik w ramach

dodatkowych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Komunalnik nie podlega wyjaśnieniu

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W omawianym zakresie, tj. co do obowiązku wskazania w ofercie

podwykonawców Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty wykonawcy Komunalnik

z treścią SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W związku ze stwierdzeniem przez Izbę naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie

zaniechania prawidłowego wezwania i oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość

20

zaoferowanej ceny, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp

poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Komunalnik jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

…………………………………….

21