KIO 23/17

Sygn. akt: KIO 23/17

WYROK

z dnia 17 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez

wykonawcę: Gajek Engineering Sp. z o.o., ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Energa Wytwarzanie S.A., Al. Grunwaldzka 472,

80-309 Gdańsk,

przy udziale wykonawcy Zeus S.A., ul. Obrońców Westerplatte 1, 83-000 Pruszcz

Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Gajek Engineering Sp. z o.o.,

ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Gajek Engineering Sp. z o.o., ul. Fiszera 14, 80-231 Gdańsk tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 23/17

Zamawiający: Energa Wytwarzanie S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację

elektroenergetyczną EW Krzynia". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/S 144-261105 w dniu 28 lipca

2016 r.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2016 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zeus S.A. w Pruszczu Gdańskim. Drugą

pozycję w rankingu ofert uzyskała oferta złożona przez P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. w

Gdańsku. Zamawiający wykluczył wykonawcę Gajek Engineering Sp. z o.o. w Gdańsku na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą.

Wykonawca Gajek Engineering Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:

a) zaniechania wykluczenia wykonawców: Zeus S.A. i P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. z powodu

niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym naruszenia art.

24 ust. 2 pkt 4 Pzp;

b) zaniechania uznania ww. ofert za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,

c) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zeus S.A. z naruszeniem art.

7 ust. 1 i 3 Pzp,

d) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

Pzp.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

przepisów:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Zeus S.A.

pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

przedkładając wykaz i referencje dotyczące zrealizowanych zamówień nie

obejmujących swoim zakresem wymaganego warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego wiedzy i doświadczenia,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P.B.E. ELBUD

Gdańsk S.A., pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, przedkładając wykaz i referencje dotyczące zrealizowanych

zamówień nie obejmujących swoim zakresem wymaganego warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

I. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3

II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:

a. wykluczenie wykonawcy Zeus S.A. i uznanie oferty złożonej przez tego wykonawcę za

odrzuconą,

b. wykluczenie wykonawcy P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. i uznanie oferty złożonej przez

tego wykonawcę za odrzuconą,

c. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za

odrzuconą,

d. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

III. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak poniżej:

1 . Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postepowaniu i zaniechania wykluczenia

wykonawcy Zeus S.A. i P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający wśród warunków udziału w postępowaniu, na

potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia żądał wykazania, że wykonawca:

[...] „W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizował na czynnym obiekcie

energetycznym co najmniej dwa zadania w których zakres wchodziła:

1) dostawa, montaż i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV,

2) dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego.

Uwaga: Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku, o którym mowa powyżej poprzez

wykonanie powyższego zakresu prac (pkt 1-2 powyżej) łącznie w ramach jednego

zamówienia, lub w ramach odrębnych zamówień, obejmujących poszczególne zakresy prac

(pkt 1-2 powyżej) na tej samej lub na różnych elektrowniach”.

Wykonawca Zeus S.A. na potwierdzenie spełnienia ww. warunków przedstawił wykaz

zrealizowanych zadań, z których żadna realizacja nie spełnia wymogu: „dostawa, montaż

i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV”, gdyż żadna nie została zrealizowana

na czynnym obiekcie energetycznym, tj. elektrowni.

Odwołujący wskazał, że na podstawie poświadczeń znajdujących się w ofercie

można określić lokalizacje zadań jako:

a) referencja pierwsza: zadanie w rejonie bazy paliw płynnych Portu Północnego

w Gdańsku,

b) referencja druga: stacja T61 w rejonie Nabrzeża Przemysłowego w Porcie Gdańskim,

c) referencja trzecia: stacja RS Malechowo.

Zadania potwierdzające spełnienie wymogu „[...] dostawa, montaż i uruchomienie

regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego”, budzą poważne wątpliwości ze względu na

wykazanie ich przez wykonawcę na podstawie oświadczenia o udostępnieniu potencjału

4

przez Instytut Energetyki Oddział w Gdańsku, które zostało podpisane przez p. K. M., który

nie ma umocowania w dokumentach ofertowych, jako pełnomocnik udostępniającego.

Dodatkowo, potwierdzenia zrealizowania zadań spełniających ww. wymóg nie zostały

podpisane przez wykonawcę, co jest sprzeczne z wymaganiami par. XV ust. 5 i 14 SIWZ.

Ponadto:

- zadanie „Dostawa i uruchomienie układów wzbudzenia i regulacji napięcia" dla EW Dąbie

nie obejmuje kompletnej dostawy i montażu układu wzbudzenia statycznego, gdyż

transformatory wzbudzenia nie były dostarczane i montowane przez Instytut Energetyki.

- zadanie „Wymiana regulatora obrotów HZ2 wraz z modernizacją wzbudnicy statycznej

w EW Pierzchały" nie obejmuje kompletnej dostawy i montażu ważnego elementu układu,

jakim jest transformator wzbudzenia.

Odwołujący załączył jako dowód schemat ideowy statycznego układu wzbudzenia

generatora z regulatorem dwukanałowym, który ilustruje strukturę i elementy układu.

Wykonawca P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. na potwierdzenie spełnienia ww. warunków

przedstawił wykaz zrealizowanych zadań przedstawiający tylko jedno zadanie, które

w rzeczywistości nie spełnia wymogu „[...] dostawa, montaż i uruchomienie rozdzielni

o napięciu minimum 15 kV, [...] na czynnym obiekcie energetycznym [...] elektrowni”, przy

żądaniu przez Zamawiającego wykazania się co najmniej dwiema realizacjami.

Na podstawie poświadczenia znajdującego się w ofercie można określić lokalizację

wykazanego zadania jako: realizacja w ramach budowy stacji energetycznej Wicko - czyli na

obiekcie nowo budowanym. Ponadto nie jest to elektrownia.

Żadna realizacja wskazana w wykazie nie spełnia wymogu „[...] dostawa, montaż

i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego”, gdyż:

1. zadania nie zostały zrealizowane na czynnym obiekcie energetycznym,

2. nie były wykonane w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia wzbudzenia

statycznego.

Na podstawie referencji/poświadczeń znajdujących się w ofercie można określić

lokalizacje zadań jako:

- prace wykonane w ramach budowy „elektrowni wodnych Cementowianka, Gronowo,

Kujawska" - czyli na obiektach nowo budowanych;

oraz zakres wykonanych realizacji jako:

- „wykonanie i przekazanie do eksploatacji 3 układów regulacji obrotów generatorów

wzbudzanych magnesami trwałymi".

Spółka P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. w wykazie oświadczyła co prawda, że zadanie

drugie obejmuje swoim zakresem dostawy, montażu i uruchomienia wzbudzenia statycznego

jednakże ze względu na rodzaj zastosowanego generatora użyty układ przekształtnikowy nie

jest z definicji statycznym układem wzbudzenia. Odwołujący przedstawił schemat ideowy

5

statycznego układu wzbudzenia generatora z regulatorem dwukanałowym, który przedstawia

elementy układu.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego

z postępowania.

Termin składania ofert upłynął 26 września 2016 r., a termin związania ofertą

określono na 60 dni, zatem upływał on w dniu 25 listopada 2016 r.

W dniu 14 listopada 2016 r. Zamawiający zwrócił się m.in. do Odwołującego o

przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni informując, iż jest ono skuteczne

jedynie wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium.

Odwołujący, w wyznaczonym terminie doręczył Zamawiającemu Aneks z 23 listopada 2016

r. do wadialnej Gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający termin tej Gwarancji do 23

stycznia 2017 r. Odwołujący co prawda, nie załączył do Aneksu osobnego dokumentu, w

którym wprost oświadczałby, że przedłuża termin związania ofertą, ale jego wola dalszego

uczestniczenia w postępowaniu, tj. dalszego związania ofertą, została wyrażona poprzez

złożenie w wymaganym terminie dokumentu przedłużającego ważność wadium.

W opinii Odwołującego wniesienie przedłużenia wadium w postaci wadialnej

Gwarancji ubezpieczeniowej jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia

związania się ofertą do dnia uwidocznionego w Gwarancji ubezpieczeniowej. Sytuację, w

której Odwołujący złożył Zamawiającemu przedłużoną wadialną Gwarancję

ubezpieczeniową, a nie wystosował oświadczenia, w którym deklaruje przedłużenie terminu

związania ofertą, należy uznać, jako dostateczne wyrażenie woli przedłużenia terminu

związania ofertą. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika wprost obowiązek złożenia

dodatkowo takiego oświadczenia, poza wniesieniem, w wyznaczonym przez Zamawiającego

terminie, wadium na przedłużony okres związania ofertą. Brak oświadczenia przy

jednoczesnym wniesieniu wadium na przedłużony okres ważności oferty nie może stanowić

powodu do wykluczenia Odwołującego z postępowania, bowiem wg Odwołującego -

Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzania enumeratywnie wymienionych przesłanek

wykluczenia z postępowania (art. 24 ust.2 pkt 2) Pzp. Również zgodnie z ukształtowanym

orzecznictwem KIO, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie daje możliwości wykluczenia

wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało wniesione.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych brak złożenia przez

wykonawcę oświadczenia wprost odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą

w sytuacji, gdy jednocześnie podejmie on skuteczne działania mające na celu przedłużenie

wadium, postrzegany jest jako nieskutkujący wykluczeniem wykonawcy. W wielu wyrokach

wskazuje się, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a także odrzucenia oferty, w warunkach, gdy inne czynności

wykonawcy, takie jak przedłużenie wadium, wskazują na dalsze zainteresowanie wykonawcy

6

udziałem w postępowaniu, co nawiązuje do dorozumianego oświadczenia o przedłużeniu

terminu związania ofertą. Wskazuje się również na funkcję wadium i jego związek z

terminem związania ofertą. Wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi

zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą.

Odwołujący, doręczając Zamawiającemu dokument przedłużający ważność wadium

złożył konkludentne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wyłącznym

celem przedłużania wadium jest chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu, wadium jest

bowiem instytucją immanentnie związaną z ofertą. Mając na uwadze art. 14 Pzp oraz art. 60

Kodeksu cywilnego nie sposób inaczej zinterpretować zachowania się Odwołującego

w postępowaniu. Wola przedłużenia terminu związania ofertą jest tym bardziej oczywista,

jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że przedłużenie wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej wymaga podjęcia ze strony wykonawcy czynności oraz poniesienia

kosztów. W ocenie odwołującego stanowisko Zamawiającego stanowi wyraz nadmiernego

formalizmu postępowania, nie znajdującego uzasadnienia w przepisach prawa ani

w zasadach logiki.

Wykonawca Zeus S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 12

stycznia 2017 r. wyjaśnił, że uprawnienie p. Madajewskiego do reprezentowania Instytutu

Energetyki wynika wprost z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Wykonawca wskazał

też, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 52 z dnia 19 września 2016 r. wyjaśnił

pojęcie czynnego obiektu energetycznego, jako obiektu, który w trakcie realizacji prac przez

wykonawcę spełniał swoje podstawowe funkcje, nie był obiektem odłączonym, tj. do którego

za pomocą istniejących łączników i aparatów było możliwe poddanie napięcia lub innego

czynnika powodującego zagrożenie. Zamawiający nie wymagał bowiem wykonania prac na

elektrowni. Prace na obiektach w EW Dąbie i EW Pierzchały obejmowały nowy układ

wzbudzenia, który współpracował z dotychczasowym transformatorem, do którego wykonano

jedynie połączenia i uruchomienie. Zamawiający nie określił, co dokładnie należy rozumieć

pod pojęciem wzbudzenie statyczne. Polska Norma nr PN-EN 60034-16-1 „Maszyny

elektryczne wirujące Układy wzbudzenia maszyn synchronicznych Terminologia” definiuje

pojęcie wzbudnicy jako „wzbudnica pobierająca moc z jednego lub większej liczby źródeł

elektrycznych z prostownikami statycznymi dostarczającymi prąd stały”, tj. tyrystorowy

prostownik wzbudzenia sterowany z regulatora napięcia wyposażony w wyłącznik

wzbudzenia oraz inne układy automatyki i zabezpieczeń. Przedstawione w ofercie referencje

w pełni odpowiadają tej definicji. Ponadto, referencje wystawione przez TAURON Ekoserwis

sp. z o.o. wyraźnie wskazują, że zadanie obejmowało sporządzenie dokumentacji

projektowej, montaż i uruchomienie dostarczonych urządzeń, udział w rozruchu itp. dla

7

zamówienia „Dostawa i uruchomienie układu wzbudzenia i regulacji napięcia”. Referencje

wystawione przez Energa Wytwarzanie S.A. wskazują, że zakres prac obejmował

zaprojektowanie dostawę, montaż i uruchomienie elektrohydraulicznego regulatora obrotów

w ramach zadania „Wymiana regulatorów obrotów Hz-2 wraz z modernizacją wzbudnicy

statycznej EW Pierzchały”, co potwierdza spełnienie warunku: dostawa, montaż i

uruchomienie regulatorów obrotówi wzbudzenia statycznego.

Pismem z dnia 16 stycznia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

W ocenie Zamawiającego, skutki przedłużenia ważności wadium bez wydłużenia terminu

związania ofertą nie wskazują na złożenie oświadczenia o wydłużeniu terminu związania

ofertą. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ustanawia sankcję dla wykonawcy, który nie

przedłużył terminu związania ofertą w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma możliwości dokonywania

skutecznych czynności poprzez fakty dorozumiane i ewentualne wywodzenie z nich

zamierzeń wykonawcy.

Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 52 z dnia 19 września 2016 r.

pojęcie czynnego obiektu energetycznego, z którego nie wynika, aby warunek dotyczył

wykonania prac na elektrowni. Zamawiający wyjaśnił także, że umocowanie p. K. M. ustalił w

oparciu o informację KRS Instytutu Energetyki dostępną w bazie danych.

Zdaniem Zamawiającego, referencje wystawione przez TAURON Ekoserwis Sp. z

o.o. i ENERGA Wytwarzanie S.A. wyraźnie wskazują, że wykonawca Zeus wykazał

spełnienie warunku „dostawa montaż i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia

statycznego”. Zamawiający podkreślił, że nie określił w SIWZ pojęcia wzbudzenia

statycznego. Zamawiający wskazał na definicję wzbudnicy statycznej zawartą w Polskiej

Normie PN-EN 600034-16-1, w której nie ma mowy o transformatorach wzbudzenia.

W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ELBUD Zamawiający wskazał,

że referencje ALDESA NOWA ENERGIA potwierdzają wykonanie stacji 110 kV i 30 kV tj.

dwa zadania polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu rozdzielni o napięciu minimum

15 kV. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał wykazania prac wykonanych na elektrowni,

lecz na czynnym obiekcie energetycznym. Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez

ELBUD obiekty MEW Cementowianka, EW Gronowo czy MEW Kujawska nie były obiektami

czynnymi w trakcie wykonywania prac, biorąc pod uwagę że obiekt nowobudowany jest

obiektem czynnym jeszcze w trakcie budowy, chociażby podczas rozruchu próbnego.

Zamawiający wyjaśnił także, że w dniu 4 listopada 2016 r. Zwrócił się do wystawcy referencji

Małe Elektrownie Wodne c.s. J., M., P. K. o udzielenie informacji dotyczącej referencji

wystawionej firmie ENEL-PC sp. z o.o. i potwierdzenie, że referencja z dnia 25 sierpnia 2016

r. dla ww. obiektów obejmuje odrębnie dostawę, montaż i uruchomienie układu regulatorów

8

obrotów oraz dostawę, montaż i uruchomienie układu wzbudzenia statycznego. W

odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację potwierdzającą powyższe w sposób

jednoznaczny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), które weszły

w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i tym samym mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która

w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty wybranej –

Zeus i oferty ELBUD oraz jednocześnie - przywrócenia oferty Odwołującego do

postępowania, podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Zeus S..A. do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców: Zeus S.A. i P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A. z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pkt IX ust. 3 SIWZ Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i żądał wykazania, że wykonawca „W okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizował na czynnym obiekcie energetycznym

co najmniej dwa zadania w których zakres wchodziła:

1. dostawa, montaż i uruchomienie rozdzielni o napięciu minimum 15 kV,

2. dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego.”

Poniżej w SIWZ zamieszczono „Uwagę” o treści: „Zamawiający dopuszcza spełnienie

warunku, o którym mowa powyżej poprzez wykonanie powyższego zakresu prac (pkt 1-2

powyżej) łącznie w ramach jednego zamówienia, lub w ramach odrębnych zamówień,

9

obejmujących poszczególne zakresy prac (pkt 1-2 powyżej) na tej samej lub na różnych

elektrowniach”.

Odwołujący w oparciu o powyższą treść SIWZ wywodził, że czynnym obiektem

energetycznym, o którym mowa w tym warunku, jest wyłącznie elektrownia, a zatem

należało wykazać dwa zadania obejmujące zakresy prac, o których mowa w pkt 1-2 powyżej

- wykonanych „na elektrowni”.

Izba nie podzieliła takiego rozumienia warunku postawionego przez Zamawiającego.

W ocenie Izby, chociaż zapis zawarty w „uwadze” odnośnie realizacji prac „na tej samej lub

różnych elektrowniach” może wstępnie budzić pewne wątpliwości interpretacyjne, to jednak

uwzględniając wyjaśnia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ – odpowiedź na pytanie 52

z dnia 19 września 2016 r. należy przyjąć, że Zamawiający nie ograniczył pojęcia obiektu

energetycznego – wyłącznie do elektrowni. Pojęcie elektrowni zostało użyte jedynie

w związku z postawionym wymogiem „dostawy, montażu i uruchomienia regulatorów

obrotów i wzbudzenia statycznego” (pkt 2 warunku), które to prace są realizowane

w elektrowniach i w tym zakresie pojęcie obiektu energetycznego należy rozumień jako

elektrownię. W toku wyjaśnień treści SIWZ, odpowiadając na pytanie nr 52, Zamawiający

zdefiniował na potrzeby tego postępowania „czynny obiekt energetyczny”, o którym mowa

w treści warunku i w definicji tej nie zawęził tego pojęcia do pojęcia „elektrowni”.

Niezależnie od powyższego należy przyjąć, że w przypadku powstania wątpliwości co

do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, treść warunku powinna być interpretowana raczej

rozszerzająco niż zawężająco. Podobnie, w niniejszej sprawie nie jest uzasadnione

zawężające interpretowanie treści warunku - do zadań zrealizowanych wyłącznie „na

elektrowni”, co oznaczałoby niedozwolone na etapie oceny ofert ograniczenie uczciwej

konkurencji i równego dostępu wykonawców do zamówienia.

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych wymagań co do

sposobu i miejsca wykazania przez wykonawców w składanych w ofercie dokumentach

(wykaz zrealizowanych zadań) okoliczności, że prace były wykonywane na czynnym

obiekcie. Co do zasady, referencje nie muszą natomiast potwierdzać wszystkich wymagań

opisanych w treści warunku udziału w danym postępowaniu. Dokument ten jest jedynie

wymagany dla potwierdzenia, że wskazane prace zostały wykonane należycie. Aby wykazać

zatem, że określone zadanie nie spełnia szczegółowych wymagań postawionych w treści

warunku udziału w postępowaniu, dowody musi przedstawić ten, kto twierdzi, że warunek nie

został spełniony. W tym przypadku obowiązek ten spoczywał na Odwołującym, który

podnosił, że prace nie zostały wykonane na czynnym obiekcie. Sam fakt bowiem,

że referencje nie zawierają wprost takiej informacji nie dyskwalifikuje tych referencji, gdyż nie

oznacza, że wymaganie takie faktycznie nie zostało spełnione.

10

Oferta Zeus S.A.

Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut dotyczący braku umocowania p. K. M. do

podpisania oświadczenia o udostępnieniu potencjału przez Instytut Energetyki Oddział w

Gdańsku.

Izba uznała, że zarzut niezgodności treści oferty Zeus z treścią SIWZ, w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie został podniesiony w odwołaniu. Poświadczenie dokumentów

składanych wraz z ofertą w zakresie dotyczącym podmiotu udostepniającego wykonawcy

własne zasoby w związku ze złożeniem zobowiązania o udostępnieniu zasobów, mogą być

poświadczone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot, stosownie do brzmienia §14

ust. 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016

r. poz. 1126). Odwołujący nie wykazał natomiast, że osoba (p. G. C.), która potwierdziła za

zgodność z oryginałem referencje wystawione dla Instytutu Energetyki Oddział w Gdańsku

(str 21 i 22 oferty) nie była uprawniona do wykonania tej czynności w imieniu ww. podmiotu.

Wykonawca Zeus na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił wykaz zrealizowanych zadań, które w świetle

ustalonego powyżej brzmienia ww. warunku spełniają wymóg dostawy, montażu

i uruchomienia rozdzielni o napięciu minimum 15 kV, na czynnym obiekcie energetycznym

(str. 18-20 oferty). W szczególności należy tu podkreślić, że Zamawiający nie wymagał, aby

wykazywane przez wykonawców zadania miały być zrealizowane wyłącznie na elektrowni.

Jak wyjaśnił Przystępujący, prace na obiektach w EW Dąbie i EW Pierzchały

obejmowały nowy układ wzbudzenia, który współpracował z dotychczasowym

transformatorem, do którego wykonano jedynie połączenia i uruchomienie. Referencje

wystawione przez TAURON Ekoserwis sp. z o.o. (str 21 oferty) wyraźnie wskazują,

że zadanie obejmowało sporządzenie dokumentacji projektowej, montaż i uruchomienie

dostarczonych urządzeń, udział w rozruchu itp. dla zamówienia „Dostawa i uruchomienie

układu wzbudzenia i regulacji napięcia”, natomiast referencje wystawione przez Energa

Wytwarzanie S.A. (str 23 oferty) wskazują, że zakres prac obejmował zaprojektowanie

dostawę, montaż i uruchomienie elektrohydraulicznego regulatora obrotów w ramach

zadania „Wymiana regulatorów obrotów Hz-2 wraz z modernizacją wzbudnicy statycznej EW

Pierzchały”, co potwierdza spełnienie warunku: dostawa, montaż i uruchomienie regulatorów

obrotów i wzbudzenia statycznego. W tym zakresie Izba zważyła, że Zamawiający nie

określił w SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem wzbudzenie statyczne. Zamawiający

w szczególności nie posługiwał się w treści SIWZ pojęciem „kompletnego układu

wzbudzenia”, co przyznał sam Odwołujący na rozprawie. Jak wskazuje natomiast norma PN-

EN 60034-16-1 „Maszyny elektryczne wirujące Układy wzbudzenia maszyn synchronicznych

Terminologia” definiuje pojęcie wzbudnicy jako „wzbudnica pobierająca moc z jednego lub

11

większej liczby źródeł elektrycznych z prostownikami statycznymi dostarczającymi prąd

stały”, tj. tyrystorowy prostownik wzbudzenia sterowany z regulatora napięcia wyposażony

w wyłącznik wzbudzenia oraz inne układy automatyki i zabezpieczeń. Przedstawione

w ofercie referencje potwierdzają spełnienie warunku, gdyż nie można uznać, że

„wzbudzenie statyczne”, o którym mowa w treści warunku musiało obejmować dostawę,

montaż i uruchomienie transformatora wzbudzania, jako źródła zasilania. Zamawiający nie

wymagał bowiem wykazania dostawy i montażu „kompletnego układu wzbudzania

statycznego”, który obejmujące transformator wzbudzania, gdyż wzbudnica może być

zasilana także z innych źródeł. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że ww. zadania nie zostały

wykonane na czynnym obiekcie. Odwołujący nie przedłożył dowodów w tym zakresie,

natomiast z treści przedstawionych przez wykonawcę Zeus referencji nie wynika, że nie były

to obiekty czynne w rozumieniu odpowiedzi Zamawiającego nr 52 do treści SIWZ z dnia 19

września 2016 r.

Oferta P.B.E. ELBUD Gdańsk S.A.

Wykonawca ELBUD, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia przedstawił wykaz zrealizowanych zadań, w którym m.in.

wskazał realizację potwierdzoną referencjami od firmy ALDESA NOWA ENERGIA, które

dotyczą dwóch zadań wykonanych na jednym obiekcie, obejmujących wykonanie stacji 110

kV i 30 kV. Farma wiatrowa jest obiektem energetycznym (rodzajem elektrowni), który

spełnia w tym zakresie wymagania określone w SIWZ. Z treści referencji z dnia 11 kwietnia

2014 r. nie wynika, że powyższe prace nie były wykonywane na czynnym obiekcie,

a jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodu, że prace w ramach budowy stacji

energetycznej Wicko – faktycznie nie były wykonywane na czynnym obiekcie.

Prace wykonane w ramach budowy „elektrowni wodnych Cementowianka, Gronowo,

Kujawska" na rzecz zamawiającego – Małe Elektrownie Wodne s.c. J. M, P. K. w

Kościerzynie obejmowały „wykonanie i przekazanie do eksploatacji 3 układów regulacji

obrotów generatorów wzbudzanych magnesami trwałymi". Na zapytanie Zamawiającego z

dnia 4 listopada 2016 r. podmiot powyższy potwierdził w korespondencji

z Zamawiającym, że wykonane prace obejmowały dostawy, montaż i uruchomienie

regulatorów obrotów i wzbudzenia statycznego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że prace

powyższe nie były wykonywane na czynnym obiekcie lub że wykonane prace nie były

wykonane w zakresie m.in. dostawy, montażu i uruchomienia wzbudzenia statycznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia

wykonawcy Zeus i ELBUD z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Tym samym nie nastąpiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,

w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., przez zaniechanie

12

wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 został uchylony z wejściem w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

znowelizowanych przepisów.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, przez wykluczenie Odwołującego

z postępowania.

W dniu 14 listopada 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie

terminu związania ofertą do dnia 23 stycznia 2017 r. tj. o kolejne 60 dni. Zamawiający

pouczył wykonawcę w wezwaniu, że oświadczenie to należy złożyć z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony

okres. Zamawiający wskazał również, że brak zgody na przedłużenie okresu związania

ofertą oraz brak jednoczesnego wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą

będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

2 Pzp. Zamawiający wymagał złożenia ww. zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

wraz z dowodem przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą, we wskazanym terminie, tj. do 24 listopada 2016 r. do

godz. 12.00.

We wskazanym terminie Odwołujący doręczył Zamawiającemu Aneks z 23 listopada

2016 r. do wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej wraz z ofertą, przedłużający

termin tej gwarancji do 23 stycznia 2017 r. Jednocześnie Odwołujący nie złożył do

Zamawiającego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą

do dnia 23 stycznia 2017 r. Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy Stronami.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli wykonawca nie

wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, który wskazuje, że wykonawca

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą,

z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu

związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego

terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W świetle powyższego, brak

wyrażenia takiej zgody, na wyraźny wniosek zamawiającego skierowany do wykonawcy,

skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Izba zważyła przy tym,

że wniesienie przedłużenia wadium w postaci wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej nie jest

tożsame z wyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje

zasada pisemności, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp. Nie można zatem wywodzić treści

wymaganych w postępowaniu od wykonawcy oświadczeń w sposób dorozumiany - z innych

czynności podejmowanych przez wykonawcę. Należy też zauważyć, że gwarancja wadialna,

w tym ubezpieczeniowa lub bankowa, stanowi dokument o określonym charakterze

13

(abstrakcyjnym i bezwarunkowym) i określonej treści, a tym samym obejmuje konkretne

zobowiązanie gwaranta w określonych okolicznościach, wyraźnie w niej wskazanych,

a zatem nie może skutkować w zakresie szerszym niż to wynika z treści tego dokumentu.

Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w sposób jasny

i wyraźny, w formie przewidzianej w wezwaniu do przedłużenia ważności oferty

i dopuszczonej w art. 27 Pzp.

Odwołujący na wyraźny wniosek Zamawiającego przekazany wykonawcy przed

upływem terminu związania ofertą, nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia o wyrażeniu

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym nie wyraził zgody o której

mowa w art. 85 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, powołując się na orzecznictwo, wadium nie

może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego

w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne

uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą - gdy wykonawca

przestaje być związany ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia

Zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. W ocenie Izby, z powyższego nie

można jednak wywodzić a contrario, że złożenie gwarancji wadialnej zastępuje wyrażenia

przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożona przez

Odwołującego korespondencja w formie elektronicznej z Zamawiającym w sprawie

przedłużenia ważności wadium w innym postępowaniu nie ma istotnego znaczenia dla

rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż nie odnosi się do przedłużenia terminu związania ofertą.

Uwzględniając powyższe, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i w tym zakresie

podniesiony zarzut nie potwierdził się. Izba zwraca uwagę, że w związku ze zmianą

przepisów ustawy Pzp, oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,

a nie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który został uchylony, co nie ma jednak wpływu

na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

14

…………………………………….

15