KIO 1652/22

Sygn. akt: KIO 1652/22

WYROK

z dnia 18 lipca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kurowska

Członkowie: Rafał Malinowski

Małgorzata Matecka

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 roku przez

Wykonawcę IQVIA Commercial sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Badań Medycznych z siedzibą w

Warszawie

przy udziale Wykonawcy pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystą-

pienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutów

odwołania są:

a) pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ;

b) pkt 5.1 litera d wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ;

c) pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne załącznik nr 1 do SWZ;

d) pkt 7.1 litera e system eCRF załącznik nr 1 do SWZ;

e) pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 załącznik nr 1 do SWZ;

f) pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram załącznik nr 1 do SWZ;

g) § 1 ust. 21 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

h) § 6 ust. 4 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

i) § 6 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

j) § 6 ust. 21 i 22 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

k) § 9 ust. 2 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

l) § 9 ust. 8 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

m) § 11 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

n) § 14 ust. 1 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

2. uwzględnia odwołanie w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest:

a) postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-

jącemu usunięcie lub zmianę przedmiotowego postanowienia umowy;

b) postanowienie § 6 ust. 27 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-

jącemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy;

c) postanowienie § 6 ust. 28 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-

jącemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy poprzez zdefiniowanie

pojęcia „przekazanie licencji”;

d) postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiają-

cemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy lub jego zmianę poprzez

dostosowanie go do obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o

szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i

zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji

kryzysowych;

3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w

części 15/19 i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika,

4.2. zasądza od Zamawiającego rzecz Odwołującego kwotę 316,00 zł (słownie:

trzysta szesnaście złotych 00/100).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Członkowie:

Sygn. akt KIO 1652/22

Zamawiający - Agencja Badań Medycznych w Warszawie - prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z

2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego mającego za przedmiot Dostawę,

instalację i wdrożenie Systemu PSBK”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 109-307285.

W dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca IQVIA Commercial Sp. z o.o. (dalej jako

„Odwołujący”) wniósł odwołanie wskazując w formie tabelarycznej zakres czynności

Zamawiającego podlegających zaskarżeniu oraz przypisane im zarzuty naruszenia

przepisów ustawy Pzp:

Jednostka

redakcyjna

Zaskarżana treść

Wskazanie naruszanego

przepisu Pzp wraz z opisem

stanu faktycznego

Nazwa przedmiotu

zamówienia

Zamawiający wskazał, iż prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego „na dostawę, instalację i

wdrożenie Systemu Teleinformatycznego

PSBK”,

Natomiast z treści dokumentów

przetargu wynika, iż

przedmiotem zamówienia jest de

facto: „budowa, przekazanie

kodów źródłowych do systemu,

dostawa, wdrożenie i utrzymanie

Systemu Teleinformatycznego

PSBK”. Tym samym

Zamawiający narusza art. 16 pkt

2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP,

bowiem przedmiot zamówienia

zgodnie z zasadą przejrzystości

powinien być określony w

sposób jednoznaczny.

Jednostka

redakcyjna

Zaskarżana treść

Wskazanie naruszanego przepisu Pzp wraz z

opisem stanu faktycznego

2.1 Definicje -

Załącznik nr 1 do

SWZ

Czas Naprawy - czas, jaki

upłynął od pierwszego

kontaktu z Zamawiającym

w sprawie zgłoszenia

Wady do przywrócenia

bezbłędnej pracy w

środowisku

produkcyjnym.

Natomiast w punkcie 9.2 lit j Załącznika nr 1 do

SWZ: „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie,

któremu nadano odpowiedni, unikalny numer

zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W

przypadku braku otrzymania potwierdzenia

przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą

elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest

do przekazania zgłoszenia telefonicznie.

Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za

przyjęte w momencie tej rozmowy

telefonicznej”. Definicja pojęcia czas naprawy

jest niejednoznaczna i niezrozumiała w

kontekście dalszej części OPZ, gdzie

zamawiający sam wskazuje, iż może istnieć

uzasadniona rozbieżność czasowa pomiędzy

„pierwszym kontaktem”, o którym mowa w

definicji, a zgłoszeniem.

W ocenie odwołującego czas naprawy winien

być liczony od przyjęcia zgłoszenia.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot

zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości

powinien być określony w sposób

jednoznaczny.

5.1 lit a) Wymagania

jakościowe Załącznik

nr 1 do SWZ

„Zamawiający oczekuje,

że System

Teleinformatyczny PSBK

będzie udostępniać

wyniki kwerend oraz

widoki wywoływanych

stron bez zauważalnych

opóźnień przy założeniu

jednoczesnego

przetwarzania danych

Zamawiający formułuje wymaganie jakościowe

w sposób niejednoznaczny poprzez użycie

wyrażenia „bez zauważalnych opóźnień” a w

konsekwencji niemierzalny, co pozwoli mu w

przyszłości w sposób dowolny oceniać czy

oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania jakościowe czy też nie.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i

2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

przez co najmniej 30

użytkowników”.

przejrzystości i uczciwej konkurencji powinien

być określony w sposób jednoznaczny, zaś

przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań

pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę

spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

5.1 lit. c) Wymagania

jakościowe Załącznik

nr 1 do SWZ

System musi umożliwiać

Administratorowi

monitorowanie

aktualnego obciążenia

(z podziałem na procesy

użytkowników) oraz

możliwość zatrzymania

odpowiednich procesów.

Wymaganie jest nieprecyzyjne i

niejednoznaczne. Tym samym Zamawiający

narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4

PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z

zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości

postępowania powinien być określony w

sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak

nieprecyzyjnych wymagań pozwala

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia

tego warunku przez wykonawcę.

5.1. lit. d)

Wymagania

jakościowe Załącznik

nr 1 do SWZ

System Teleinformatyczny

PSBK musi spełniać

kryteria pracy

całodobowej. Wszelkie

czynności techniczne

Wykonawca musi

wykonywać w czasie

najmniejszego ruchu do

Systemu PSBK.

Jednocześnie w punkcie 9.2 lit i Załącznika nr 1

do SWZ Zamawiający wskazuje „Wykonawca

będzie zobowiązany do niezwłocznego podjęcia

działań na każde potwierdzone zgłoszenie”. W

konsekwencji czego Zamawiający wprowadza

niejednoznaczne i wzajemnie wykluczające się

warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Co

więcej Zamawiający precyzyjnie określając w

punkcie 9.2 lit o Załącznika nr 1 do SWZ czasy

naprawy dla poszczególnych awarii, błędów i

usterek nie uwzględnił czasu wykonywania

usług serwisowych w czasie najmniejszego

ruchu, tym samym rzeczywisty czas usunięcia

wady lub awarii skróci się w każdym przypadku

do kilku godzin.

W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający

oczekuje świadczenia usług serwisowych w

czasie najmniejszej aktywności systemu, to

winien wskazać konkretne godziny realizacji

czynności serwisowych oraz fakt ten

uwzględnić w czasach naprawy. Tym samym

Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z

art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot

zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej

konkurencji i przejrzystości postępowania

powinien być określony w sposób

jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych

wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną

ocenę spełnienia tego warunku przez

wykonawcę.

5.1. lit. e)

Wymagania

jakościowe Załącznik

nr 1

Widoki w Aplikacji muszą

mieć optymalny rozmiar

marginesów po lewej i

prawej stronie ekranu.

Nie jest jasne jaki rozmiar marginesu jest w

ocenie zamawiającego optymalny.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i

2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

uczciwej konkurencji i przejrzystości

postępowania powinien być określony w

sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak

nieprecyzyjnych wymagań pozwala

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia

tego warunku przez wykonawcę.

6.2. lit. h)

Wymagania

funkcjonalne

Załącznik nr 1 do

SWZ

Portal musi umożliwiać

korzystanie z

wymienionych w 6.2.g)

przeglądarek w wersjach

aktualnych na dzień

podpisania protokołu

odbioru oraz w okresie

wsparcia, przy czym

wymagane jest od

Wykonawcy zapewnienie

100% działania

funkcjonalności Portalu

dla wymienionych

przeglądarek. W

przypadku korzystania

przez Użytkowników sieci

Internet ze starszych i

niekompatybilnych

przeglądarek, na stronie

głównej Portalu PSBK

musi wyświetlać się

komunikat o sposobie

poprawnego

prezentowania

interfejsów Portalu

PSBK oraz producenta i

wersji przeglądarek, do

których Portal PSBK jest

zoptymalizowany.

Wymaganie zapewnienia 100% działania

funkcjonalności Portalu dla wymienionych

przeglądarek jest niemożliwe do spełnienia,

bowiem pomija okresy aktualizacji Portalu w

celu dostosowania do aktualizacji przeglądarek.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i

2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

uczciwej konkurencji i przejrzystości

postępowania powinien być określony w

sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak

określonego wymagania pozwala

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia

tego warunku przez wykonawcę.

7.1. lit e System eCRF

- Załącznik nr 1 do

SWZ

Wykonawca zobowiązany

jest dostarczyć system

zarządzania relacyjną

bazą danych,

wykorzystywaną przez

Wskazane wymaganie funkcjonalne jest

niekoherentne z postanowieniem §6 ust. 21,

Załącznika nr 3 do SWZ, gdzie Zamawiający

określa, iż „Wykonawca upoważniony jest do

korzystania, w toku wykonywania niniejszej

System eCRF ABM w

oparciu o licencję Open

Source zgodnie z

aktualnymi

rekomendacjami

odpowiedniego

ministerstwa.

Umowy z elementów programów

komputerowych licencjonowanych na wolnych

licencjach (oprogramowania typu Open Source)

jedynie wówczas, gdy wykorzystanie takich

programów komputerowych do stworzenia

Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie

uniemożliwiWykonawcy udzielenia

Zamawiającemu licencji na korzystanie ze

stworzonego przez Wykonawcę

oprogramowania na zasadach określonych w

ustępach 2 - 9, a w szczególności polach

eksploatacji określonych

niniejszym paragrafie, jak również jedynie

wówczas, gdy warunki licencji

oprogramowania open source nie zawierają

tzw. klauzuli copyleft”.

Ponadto Zamawiający nie wskazuje o jakie

konkretnie ministerstwo chodzi ani również nie

wskazuje na jaki dzień (odbioru, w całym

okresie użytkowania?) ma być zachowana

zgodność z aktualnymi rekomendacjami.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i

2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

uczciwej konkurencji i przejrzystości

postępowania powinien być określony sposób

jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie

wykluczających się wymagań pozwala

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia

tego warunku przez wykonawcę.

9. 1 lit c i lit p zdanie

pierwsze Załącznika

nr 1 do SWZ

SWZ zgodnie z punktem

9.1 lit c: „W przypadku

Wady dysków nośnik

pozostaje u

Zamawiającego. W

przypadku awarii dysków

twardych Zamawiający

nie dopuszcza możliwości

przekazania dysku do

naprawy poza siedzibę

Zamawiającego”

pomijając, że część

sprzętu z założenia będzie

znajdowała się poza

siedzibą Zamawiającego,

skoro ma być kolokowana

w Centrum Danych

ATMAN.

SWZ zgodnie z punktem

Natomiast zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy -

Załącznik nr 3 do SWZ: „W przypadku braku

możliwości naprawy sprzętu w siedzibie

Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny

sprzęt o nie gorszych parametrach, do

wykorzystania w czasie naprawy. Czas

uruchomienia, w tym przypadku, w pełni

sprawnego, systemu w pełnej wydajności i

funkcjonalności nie może przekraczać 120

godzin uwzględniając zarówno wymianę

uszkodzonego sprzętu i uruchomienie Systemu

Teleinformatycznego PSBK”.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i

2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

uczciwej konkurencji i przejrzystości

postępowania powinien być określony w

sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie

wykluczających się wymagań pozwala

9.1 lit p zdanie pierwsze:

„W przypadku braku

możliwości naprawy

sprzętu w siedzibie

Zamawiającego,

Wykonawca zapewni inny

sprzęt o nie gorszych

parametrach, do

wykorzystania w czasie

naprawy”.

zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia

tego warunku przez wykonawcę.

10.1 Licencje -

Załącznik nr 1 do

SWZ

Zamawiający wymaga,

aby Wykonawca

dostarczył pełen zestaw

licencji wieczystych na

System Teleinformatyczny

PSBK, koniecznych do

uruchomienia i

poprawnej pracy

opisanych w OPZ

funkcjonalności. Wymaga

się w szczególności

dostarczenia: licencji na

systemy operacyjne

dostarczanych serwerów,

licencji

na komponenty Aplikacji,

licencje bazy danych,

licencje na technologie

firm trzecich wspierające

pracę Systemu.

Wprowadzenie wymagania dostarczenia

licencji wieczystych na oprogramowanie firm

trzecich w takim zakresie pól eksploatacji jakie

zamawiający określił dla licencji wieczystej

przekazywanej przez wykonawcę narusza

zasady uczciwej konkurencji, bowiem wprost

określa iż zamówienie może być wykonane

tylko przez wykonawcę, który napisze program

będący przedmiotem zamówienia bazując na

licencjach firm trzecich typu „open source”

niezawierających klauzuli typu copyleft -czyli w

zasadzie na licencjach open source Linux.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia

nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

12.1 Opis przebieg

wdrożenia i

harmonogram -

Załącznik nr 1 do

SWZ

Zamawiający wymaga

wsparcia

powdrożeniowego - 24

miesiące od zakończenia

Etapu VI, jednocześnie

ustala w pkt. 12.8 lit A

Załącznika nr 1 do SWZ

wymaga w okresie

gwarancji dostarczenia

300 godzin

programistycznych przez

okres 24 miesięcy.

Zamawiający nie określa warunków realizacji

wsparcia powdrożeniowego w przypadku,

kiedy przed upływem okresu 24 miesięcy

wykorzystana zostanie liczba godzin wsparcia

powdrożeniowego w całości, zaś sama SWZ nie

ogranicza czasu trwania wsparcia w przypadku

wykorzystania przewidywanej liczby godzin.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zamówienia

nie można opisywać w sposób, który jest

niejednoznaczny.

12.4 Etap II lit a-h -

Testy poprawności

systemu - Załącznik

a)Testy akceptacyjne mają na celu

upewnienie się, że wszystkie

elementy Systemu zostały

Zamawiający określił wymagania

dotyczące przeprowadzania testów

na wysoce ogólnym poziomie, w

nr 1 do SWZ

poprawnie zaimplementowane.

b) Testy mają również potwierdzić, że

System spełnia określone wymagania

i nie zawiera

Wad uniemożliwiających jego użycie.

c) Wykonawca ma obowiązek

wspierać Zamawiającego w

przeprowadzaniu Testów

akceptacyjnych.

d) W trakcie prowadzenia Testów w

Środowisku testowym

Zamawiającego Wykonawca nie

może wprowadzać zmian i Poprawek,

chyba że taka zmiana lub Poprawka

umożliwi ponowne Wznowienie

przerwanych Testów i Zamawiający

wyrazi na to zgodę.

e) Zamawiający przeprowadzi także

inne testy w celu sprawdzenia czy

System spełnia postawione przez

Zamawiającego wymagania (testy

niefunkcjonalne obejmujące testy

wydajnościowe i testy

bezpieczeństwa).

f) Przy realizacji etapu testowania

może być obecny przedstawiciel

Wykonawcy. g) W razie potrzeby na

wniosek Administratora Systemów

Teleinformatycznych PSBK

Wykonawca ma zapewnić obecność

specjalistów w celu omówienia i

rozwiązania przyczyn

problemów.

h) Kryteria akceptacji Testów uznaje

się za spełnione, gdy w wyniku

przeprowadzenia Testów

nie zgłoszono żadnej Wady.

konsekwencji czego na etapie

wykonywania poprzez co

wymagania zamawiającego są

niejednoznaczne i niezrozumiałe.

Tak określone wymagania dotyczące

testów naruszają zasady uczciwej

konkurencji, bowiem dają pełną

dowolność Zamawiającemu.

Zamawiający powinien wprowadzić

konkretne kryteria w odniesieniu do

parametrów technicznych, jakie

będzie oceniał w czasie testów.

Tym samym Zamawiający narusza

art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4

PZP, bowiem zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

12.4 Etap II lit i. -

Testy poprawności

systemu - Załącznik

nr 1 do SWZ

Za błąd na etapie

testowania uznaje się:

•nie spełnienie któregoś z

wymagań funkcjonalnych

i niefunkcjonalnych

zawartymi w niniejszym

dokumencie;

•nieprawidłowe działanie

którejkolwiek funkcji

opisanej w niniejszym

dokumencie;

• działanie Systemu

Mając na uwadze nieprecyzyjne wymagania

techniczne i funkcjonalne tj. nieodnoszące się

do konkretnych parametrów jakie będą

oceniane w czasie testów zasady jakie

zamawiający przyjął do opisania błędów są

niejednoznaczne, niezrozumiałe i nie pozwalają

na ustalenie oceny występowania błędów.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

zamówienia nie można opisywać w sposób

niejednoznaczny, ani w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

niezgodnie z

przedstawioną

dokumentacją;

•wystąpienie zdarzenia

uniemożliwiającego

poprawne wykonanie

funkcji

Systemu.

12.6 Etap V

optymalizacja i

produkcyjna

konfiguracja Systemu

-Załącznik nr 1 do

SWZ

Wykonawca jest

zobowiązany do

uwzględnienia w

opracowaniu wszelkich

uwag przedłożonych przez

Zamawiającego w okresie

realizacji

przedmiotowego Etapu.

Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do

uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest

wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym,

dlatego winno być ograniczone do uwag

możliwych do uwzględnienia i

niewykraczających poza DQ. Tym samym

Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art.

99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą

przejrzystości przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób niejednoznaczny

§ 1 ust. 21 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Oprogramowania

Dedykowanego - program

komputerowy stworzony

na potrzeby działania

Systemu

Teleinformatycznego

PSBK

Definicja Oprogramowania Dedykowanego

zakłada, że jest ono stworzone na potrzeby

projektu, co może oznaczać, że

oprogramowanie takie ma być stworzone w

całości na potrzeby projektu i nie jest

dopuszczalne np. wykorzystywanie elementów,

bibliotek itp. które są licencjonowane. Definicja

Oprogramowania Dedykowanego ma kluczowe

znaczenie bowiem zgodnie z §6 ust. 4

Wykonawca przenosi majątkowe prawa

autorskie do Oprogramowania Dedykowanego,

a zatem Wykonawca wyzbywa się praw do

takiego oprogramowania.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 1 ust. 35 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

System zarządzania

treścią -

oprogramowanie

pozwalające na łatwe

utworzenie i prowadzenie

serwisu WWW, a także

jego późniejszą

aktualizację i rozbudowę,

również przez redakcyjny

personel nietechniczny

W umowie pojawia się definicja Systemu

zarządzania treścią, przy czym pojęcie to nie

pojawia się dalej w Umowie, w odniesieniu do

żadnych zobowiązań Wykonawcy.

Jednocześnie, w OPZ (pkt 4.8) wskazano, że

Portal PBSK ma obejmować system zarządzania

treścią. Tym samym Zamawiający narusza art.

16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem

zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający

powinien opisać przedmiot zamówienia w

sposób jasny.

§ 4 ust. 11 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Wykonawca zobowiązany

jest przestrzegać i

aktualizować informację

co do wymogów

wynikających z

rozporządzenia Rady (UE)

nr 833/2014 z dnia 31

lipca 2014 r. dotyczące

środków ograniczających

w związku z działaniami

Rosji destabilizującymi

sytuację na Ukrainie

(zmienione

rozporządzeniem Rady

(UE) 2022/576 z dnia 8

kwietnia 2022 r.) w

stosunku do jego

podwykonawców,

dostawców i podmiotów

trzecich (jeśli były).

W związku z zakazem dokonywania płatności

na rzecz podmiotów powiązanych z Rosją,

wykonawcy muszą składać deklaracje o braku

takich powiązań przez nich samych, jak również

w stosunku do podmiotów, którymi się

posługują. Stan braku powiązań badany na

etapie przetargu musi być utrzymywany przez

cały okres realizacji umowy.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 6 ust. 4 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

(...) Wykonawca, z chwilą

podpisania przez Strony

Protokołu Odbioru Etapu

VI, przenosi na

Zamawiającego, w

ramach wynagrodzenia, o

którym mowa w § 5

Umowy, autorskie prawa

majątkowe do Analizy

Przedwdrożeniowej,

Projektu Technicznego i

Projektu Systemu oraz

Oprogramowania

Dedykowanego.

W ust. 4 doszło do połączenia kilku odrębnych

postanowień, które powinny zostać

rozdzielone, bowiem dotyczą różnych

zagadnień (tj. licencji i przeniesienia

majątkowych praw autorskich).

Pojęcia takie jak "Analiza

Przeciwwdrożeniowa", "Projekt Techniczny",

"Projekt Systemu" nie zostały zdefiniowane w §

1 Umowy. Pojęcia te należy zdefiniować,

bowiem zgodnie z Umową Wykonawca

zobowiązany jest przenieść do nich majątkowe

prawa autorskie. Ponadto, Wykonawca

zobowiązany jest przenieść majątkowe prawa

autorskie do ww. utworów oraz do

oprogramowania dedykowanego, tj.

oprogramowania stworzonego na potrzeby

zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca

wyzbędzie się majątkowych praw autorskich do

ww. utworów oraz oprogramowania

dedykowanego i nie będzie upoważniony do

ich eksploatacji, licencjonowania podmiotom

trzecim itp. Zamawiający nabywa zaś

majątkowe prawa autorskie w szerokim

zakresie, obejmującym m.in. możliwość

sprzedaży (tj. wprowadzania do obrotu)

oprogramowania na rzecz osób trzecich.

Widoczna jest rozbieżność pomiędzy ust. 4 a

pozostałymi postanowieniami. Zasadniczo,

postanowienia odnoszą się do udzielenia

licencji na Rezultaty Prac, które są

zdefiniowane dość ogólnie. Natomiast w

odniesieniu do ww. utworów zastrzeżono

przeniesienie majątkowych praw autorskich.

Nie jasne jest czy faktyczną intencją

Zamawiającego jest nabycie majątkowych praw

autorskich czy uzyskanie licencji do ww.

utworów.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 6 ust. 10 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

„Wykonawca, w zakresie

w jakim będzie uznawany

za twórcę danego

Rezultatu Prac,

zobowiązuje się, że nie

będzie korzystał z

ustawowego uprawnienia

do wypowiedzenia/

odstąpienia od umowy

licencyjnej,

przysługującego mu na

podstawie art. 56 ust. 1

ustawy z dnia 4 lutego

1994 r. o prawie

autorskim i prawach

pokrewnych w okresie 15

lat od zawarcia niniejszej

Umowy. W przypadku

uznania takiego

zastrzeżenia za

bezskuteczne, Strony

zgodnie postanawiają, że

okres wypowiedzenia

wynosi 15 lat liczony na

koniec roku

kalendarzowego”.

Art. 56 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych ma charakter przepisu ius cogens

w konsekwencji czego nie jest możliwe

zrzeczenie się jego stosowania, ponadto należy

wskazać, iż 15 letni okresy wypowiedzenia

umowy w przypadku gdyby przyczyną

wypowiedzenia był istotny interes twórczy jest

okresem nieproporcjonalnie długim do

faktycznej potrzeby zamawiającego, która de

facto zasadza się na konieczności organizacji

nowego postępowania, migracji danych z

dotychczasowego systemu e-CRF na nowy

system.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3

w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą proporcjonalności zamawiający nie

może wprowadzać warunków, które

naruszałyby uczciwą konkurencję.

§ 6 ust. 12 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Udzielenie licencji, na zasadach

opisanych powyżej, na korzystanie z

Rezultatów Prac następuje z chwilą

podpisania przez Strony Protokołu

Odbioru danego Etapu, z

zastrzeżeniem, że odpowiednio

udzielenie licencji i zgód na

wykonywanie praw zależnych oraz

Postanowienie jest

niejednoznaczne bowiem zakłada,

że do rezultatów prac Wykonawca

udziela co do zasady licencji,

natomiast zobligowany jest do

przeniesienia majątkowych praw

autorskich do rezultatów, które nie

zostały wskazane w Protokole

§ 6 ust. 21 i 22

Umowy - Załącznik

nr 3 do SWZ

Wykonawca upoważniony jest do korzystania,

w toku wykonywania niniejszej Umowy z

elementów programów komputerowych

licencjonowanych na wolnych licencjach

(oprogramowania typu „open source") jedynie

wówczas, gdy wykorzystanie takich

programów komputerowych do stworzenia

Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie

uniemożliwi Wykonawcy udzielenia

Zamawiającemu licencji na korzystanie ze

stworzonego przez Wykonawcę

oprogramowania na zasadach określonych w

ustępach 2 - 9, a w szczególności polach

eksploatacji określonych niniejszym paragrafie,

jak również jedynie wówczas, gdy warunki

licencji oprogramowania Open Source nie

zawierają tzw. klauzuli copyleft.

Wykonawca jest odpowiedzialny za

zapewnienie zgodności z niniejszą Umową

Rezultatów Prac powstałych z wykorzystaniem

oprogramowania na licencjach Open Source.

Wykonawca oświadcza, że wykorzystanie

oprogramowań typu Open Source nie

ograniczy żadnych uprawnień Zamawiającego

wynikających z niniejszej Umowy, w tym w

szczególności świadczenia usług Serwisu,

Wsparcia Powdrożeniowego.

Jednocześnie w treści

punktu 7.1 lit e SWZ

Zamawiający wskazuje, iż:

„Wykonawca zobowiązany

jest dostarczyć system

zarządzania relacyjną bazą

danych,

wykorzystywaną przez

System eCRF ABM w

oparciu o licencję Open

Source zgodnie z

aktualnymi

rekomendacjami

odpowiedniego

ministerstwa”.

Tym samym Zamawiający

narusza art. 16 pkt 2 w zw.

z art. 99 ust. 1 PZP,

bowiem zgodnie z zasadą

przejrzystości zamawiający

powinien opisać

przedmiot zamówienia w

sposób jasny.

§ 6 ust. 27 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Wykonawca może wypowiedzieć licencję w

przypadku, w którym Zamawiający przekroczy

warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie

prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy

oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo

wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w

Przedmiotowe

postanowienie Umowy

umożliwia jej

wypowiedzenie przez

Wykonawcę w

przypadkach

tym celu odpowiedniego terminu, nie

krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być

wystosowane w formie pisemnej pod rygorem

nieważności i musi zawierać wyraźne

zastrzeżenie, że Wykonawca będzie

uprawniony do wypowiedzenia licencji w

przypadku niezaprzestania dopuszczania się

przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie

wymienionych naruszeń. W przypadku

wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin

wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie:

jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku

kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia

Zamawiający nie jest uprawniony do

naruszania warunków licencji. Obowiązkiem

Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how

do Zamawiającego w taki sposób, aby

wyznaczony Zamawiający po zakończeniu

wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK

mógł posiąść umiejętności i wiedzę

pozwalające na jego samodzielną obsługę

nadzwyczajnym tj. w

przypadku naruszenia

praw autorskich w tym

warunków licencji. Należy

zauważyć, że umowa jak i

OPZ nakładają na

wykonawcę obowiązek

przeniesienia praw

autorskich i licencji

zarówno do Utworów

własnych jak i cudzych. W

konsekwencji przyjęty w

umowie roczny okres

wypowiedzenia wraz z

warunkiem

bezskutecznego wezwania

do usunięcia naruszenia

oznacza w praktyce iż

Zamawiający tak

formułując postanowienie

umowy prowadzi do

zezwolenia na dalsze

naruszanie prawa przez

okres jednego roku, co nie

tylko ma na celu obejście

ustawy, ale również jest

niezgodne z zasadami

współżycia społecznego.

Tym samym Zamawiający

narusza art. 58 § 1 i §2

kodeksu cywilnego w zw. z

art. 8 ust. 1 PZP oraz art.

431 PZP zobowiązujący

Zamawiającego do

współdziałania z

wykonawcą przy

wykonywaniu umowy.

§ 6 ust. 28 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Wykonawca przekaże

Zamawiającemu licencje

na systemy operacyjne

dostarczanych serwerów,

licencji na komponenty

aplikacji, licencje bazy

danych, licencje na

technologie firm trzecich

wspierające pracę

Systemu.

Nie jest jasne co oznacza "przekazanie licencji"

tj. czy Zamawiającemu chodzi o dokonanie cesji

z licencji Wykonawcy, wykorzystanych w

Systemie, czy też chodzi jedynie o

przygotowanie listy licencji.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§7 ust. 6 Umowy -

Wykonawca oświadcza, że

W czasie zagrożenia epidemicznego, który

Załącznik nr 3 do

SWZ

wyraża zgodę na

zaspokajanie przez

Zamawiającego z

Zabezpieczenia wszelkich

należności powstałych w

wyniku nie wykonania lub

nienależytego wykonania

Umowy, w szczególności

kar umownych, o których

mowa w Umowie

obecnie trwa, prawo zamawiającego do

zaspokajania się z zabezpieczenia jest

zawieszone. W okresie obowiązywania stanu

zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii

ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90

dni od dnia odwołania stanu, który

obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie

może potrącić kary umownej zastrzeżonej na

wypadek niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy, o której mowa w art. 15r

ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z

innych jego wierzytelności, a także nie może

dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia

należytego wykonania tej umowy, o ile

zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę

karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu

zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3

w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą proporcjonalności zamawiający nie

może wprowadzać warunków, które

naruszałyby uczciwą konkurencję.

§ 9 ust. 2 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Kary umowne, o których

mowa w ust. 1 lit. a - h

podlegają sumowaniu

Jedno zdarzenie może powodować kilka

tytułów do naliczenia kary. Sumowaniu

podlegają wszystkie kary, to jest te związane z

nienależytą realizacją umowy i te związane z

odstąpieniem. Sąd Najwyższy w wyroku z 18

stycznia 2019 r. (III CSK 9/17) przyjął

dopuszczalność kumulacji tych kar, jeśli

odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części

umowy, a kara za opóźnienie dochodzona jest

wyłącznie co do wykonanej części umowy,

nieobjętej odstąpieniem. Tym samym

Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art.

99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą

przejrzystości zamawiający powinien opisać

przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 9 ust. 8 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Naliczenie kar umownych

nie wyłącza możliwości

dochodzenia

odszkodowania na

zasadach ogólnych, do

pełnej wysokości szkody.

Zasada ta dotyczy

wszystkich kar

Limit kar umownych wynosi 30%

maksymalnego wynagrodzenia brutto, o

którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy (§9 ust. 9

Umowy),ale ponad tę wartość zamawiający na

prawo wytoczyć powództwo o odszkodowanie

do pełnej wysokości szkody. Musi wówczas

udowodnić wysokość szkody oraz związek

przyczynowy między jej powstaniem a

działaniem/zaniechaniem wykonawcy.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 11 ust. 12 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Naruszenie przez

Wykonawcę postanowień

niniejszego paragrafu,

uprawnia Zamawiającego

do rozwiązania Umowy ze

skutkiem

natychmiastowym i

stanowi podstawę

żądania pokrycia

powstałej szkody na

zasadach ogólnych oraz

kary umownej opisanej w

§ 9 ust. 1 lit. g Umowy

Naruszenie zasad ochrony informacji poufnych,

w tym przez pracowników, współpracowników i

podwykonawców wykonawcy, stanowi

podstawę do odstąpienia od umowy za zapłatą

20% kary umownej oraz z zachowaniem prawa

dochodzenia odszkodowania uzupełniającego

w sądzie. Tym samym Zamawiający narusza art.

16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem

zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający

powinien opisać przedmiot zamówienia w

sposób jasny.

§ 13 ust. 6 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Wykonawca oświadcza, że

składając ofertę, a

następnie zawierając

Umowę, uwzględnił stan

epidemii, o którym mowa

w ust. 4, i wydarzenia o

których mowa w ust. 5, a

także regulacje prawne i

ograniczenia z niego

wynikające.

Klauzula siły wyższej uwzględnia, że strony

zawierają umowę w stanie zagrożenia

epidemicznego i w stanie wojny na Ukrainie.

Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na

możliwość realizacji umowy powinny być z góry

uwzględnione w ryzyku wykonawcy.

Wykonawca może się jednak powoływać na te

okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku,

gdy ujawni się ich wpływ na umowę w

sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia

umowy.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2

w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą przejrzystości zamawiający powinien

opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 14 ust. 1 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Zawinione niewykonanie

lub rażące nienależyte

wykonanie przez

Wykonawcę postanowień

Umowy, po uprzednim

bezskutecznym wezwaniu

do wykonania Umowy w

terminie nie krótszym niż

14 dni, w sposób zgodny z

jej treścią, upoważnia

Zamawiającego do

odstąpienia od Umowy, w

trybie natychmiastowym,

z konsekwencjami

Już 14-dniowe niewykonywanie/nienależyte

wykonywanie umowy może być uznane za

podstawę do odstąpienia od umowy, jeśli jest

zawinione lub rażące. W przypadku odstąpienia

zamawiający naliczy karę i może dochodzić

odszkodowania do pełnej wysokości szkody.

Odwrotnie, wykonawca może wyłącznie

otrzymać wynagrodzenie co do części

wykonanej (odebranej) przed odstąpieniem.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3

w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z

zasadą proporcjonalności zamawiający nie

może wprowadzać warunków, które

naruszałyby uczciwą konkurencję.

określonymi w § 9 ust. 1

lit. g Umowy

§ 14 ust. 11 Umowy -

Załącznik nr 3 do

SWZ

Jeżeli Wykonawca odstąpi od Umowy z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,

odpowiedzialność Zamawiającego jest

ograniczona wyłącznie do zwrotu

udokumentowanych kosztów poniesionych

przez Wykonawcę, bezpośrednio związanych z

realizacją Etapów, których termin realizacji

przypadał przed datą otrzymania przez

Zamawiającego pisemnego zawiadomienia

Wykonawcy o odstąpieniu przez niego od

Umowy (w tym Etapu, w czasie realizacji

którego Wykonawca odstąpił od Umowy, ale z

zastrzeżeniem, zwrotu kosztów dotyczących

działań/prac Wykonawcy niezbędnych do

realizacji tego Etapu do czasu odstąpienia

przez Wykonawcę od Umowy), do

maksymalnej wysokości100%

maksymalnego

wynagrodzenia brutto

określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Zwrot tych

kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż

30 dni od daty przedstawienia Zamawiającemu

dokumentów potwierdzających poniesienie

kosztów przez Wykonawcę wraz z

uzasadnieniem ich poniesienia.

Wykonawca zgodnie z art.

56 ust. 1 ustawy o prawie

autorskim i prawach

pokrewnych ma prawo

odstąpienia od umowy ze

względu na istotne

interesy twórcze np.

naruszenie zakresu licencji

lub praw autorskich -w

takim przypadku

ograniczenie

odpowiedzialności

Zamawiającego wyłącznie

do zwrotu

udokumentowanych

kosztów jest niezgodne z

przepisami ustawy i

zasadami współżycia

społecznego.

Tym samym Zamawiający

narusza art. 58 § 1 i §2 w

zw. z art. 415 kodeksu

cywilnego w zw. z art. 8

ust. 1 PZP.

przeniesienie autorskich praw

majątkowych na korzystanie z

Rezultatów Prac, które nie zostały

wskazane w Protokole Odbioru Etapu,

a które powstały po podpisaniu przez

Strony Protokołu Odbioru Etapu: a.

wykonanych lub dostarczonych w

ramach Wdrożenia - następuje z

chwilą odebrania Etapu, w którym

został dostarczony dany Rezultat Prac;

b. wykonanych lub dostarczonych w

ramach realizacji Usług następujących

w ramach Etapu Powdrożeniowego - z

chwilą odbioru Usługi

Odbioru Etapu. Zatem Wykonawca

powinien wymieniać w Protokole

Odbioru Etapu wszelkie wykonane

rezultaty, aby nie doszło do

przeniesienia majątkowych praw

autorskich do nich.

Tym samym Zamawiający narusza

art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1

PZP, bowiem zgodnie z zasadą

przejrzystości zamawiający

powinien opisać przedmiot

zamówienia w sposób jasny.

Wiersz 1 tabeli Za-

Termin wymagany

przez

Zgodnie z treścią słownika zamieszczonego w

łącznika nr 2b SWZ -

Zamawiającego:

maksi-

SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie,

Etap I Analiza przed-

mum 10 dni od podpisa-

gdzie mowa o dniu, Strony dla uniknięcia wąt-

wdrożeniowa

nia umowy

pliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W

konsekwencji czego, po uwzględnieniu dni

wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na

przeprowadzenie czynności wynosi 7 dni robo-

czych.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmio-

tu zamówienia nie można opisywać w sposób

niejednoznaczny ani sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

Wiersz 2 tabeli Za-

łącznika nr 2b do

SWZ - Etap II Dosta-

wa (sprzęt, koloka-

cja, łącza danych)

oraz instalacja infra-

struktury niezbędnej

do wdrożenia, uru-

chomienia i zapew-

nienia prawidłowego

działania Systemu

Maksimum 60 dni Zoadm

podpisania umowy.

-w k

awiający określając termin pominął, iż

faktyczne zamówienie sprzętu -serwerów,

może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu

analizy powdrożeniowej, tym samym maksy-

malny termin wskazany przez Zamawiającego

należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zama-

wiającego na przeprowadzenie Etapu I;

w aktualnych warunkach gospodarczych termin

60 dni na dostawę serwerów nie jest możliwy

do realizacji, a faktyczny termin należy po-

mniejszyć o czas przeprowadzenie Etapu I oraz

kolokacji,'

kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga

zgody właściciela Centrum Danych, jego

współpracy przy kolokacji i czasu na realizację,

onsekwencji czego przewidziany przez Zamawia-

jącego termin 60 dni od dnia zawarcia umowy

na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i

naruszającym warunki uczciwej konkurencji.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmio-

tu zamówienia nie można opisywać w sposób

niejednoznaczny ani sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

Wiersz 5 tabeli Za-

łącznika nr 2b do

SWZ - Etap V Opty-

malizacja i produk-

cyjna konfiguracja

Systemu

Maksimum 80 dni Pordzy

podpisania umowy.

ustaleniu faktycznego terminu należy uwzględ-

nić terminy realizacji Etapów poprzedzających

tym samym faktyczny czas na realizację etapu V

wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one

obejmować również dni wolne i sobotę -termin

ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a

w skrajnych przypadkach nawet dwóch dni

roboczych.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1

w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmio-

tu zamówienia nie można opisywać w sposób

niejednoznaczny ani sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję.

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie czynności:

1. określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tj,:

a) liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarzą-

dzający, administrator);

b) poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego

rodzaju;

c) parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych;

d) parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa;

2. Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy Wykonawca)

za uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN

- co narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem przedmiotu

zamówienia nie można opisać w sposób niejednoznaczny ani w sposób, który utrud-

niałby uczciwą konkurencję.

Podstawowym żądaniem Odwołującego jest uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ poprzez doprecyzowanie jej treści w sposób wska-

zany przez Odwołującego w treści odwołania.

W treści odwołania Odwołujący zawarł także następujący opis stanu prawnego:

„Przepis art. 99 ust. 1 PZP wskazuje zasadę opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z którą

zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,

wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem

zamówienia i jaki jest jego zakres. Opis przedmiotu zamówienia musi być jasny, zrozumiały,

zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak wymagań opisujących elementy

uniemożliwia rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej oferty. (...) Kolejną

naczelną zasadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (...).

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 99

ust. 4 PZP wymaga tylko uprawdopodobnienia . (.). Przechodząc do przepisów

normujących prawa autorskie i prawa pokrewne, należy wskazać, iż Zamawiający w § 6 ust.

10 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, przewidział,

iż „Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac,

zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do

wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56

ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15

lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za

bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony

na koniec roku kalendarzowego.” Wskazane postanowienie umowne jest niezgodne z

przepisem art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), który stanowi iż „Twórca może odstąpić

od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze.” W literaturze

przedmiotu na tle przywołanego przepisu wskazuje się, iż „Ustawowe prawo odstąpienia lub

wypowiedzenia umowy, jako regulacja o charakterze szczególnym, stanowiąca wyjątek od

podstawowej zasady prawa cywilnego - pacta sunt servanda, ma na celu ochronę interesów

o charakterze osobistym, zatem przysługuje wyłącznie twórcy utworu. (...) Ustawowe prawo

odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest prawem o charakterze osobistym, zatem nie

może być umownie zniesione i twórca nie może go przenieść na inną osobę. W tym zakresie

przepis art. 56 PrAut stanowi ius cogens (A. Gołaszewska, w: Machała, Sarbiński,

Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56; T. Targosz, w: Flisak, Komentarz PrAut, 2015;

komentarz do art. 56), choć słuszna jest uwaga o jego semiimperatywnym charakterze, gdyż

strony nie mogą umownie przewidzieć mniej korzystnych dla twórcy regulacji, choć mogą

rozszerzyć zakres tego pojęcia, poprzez wskazanie, że twórca może odstąpić od umowy z

uwagi na wystąpienie jakichkolwiek (a nie istotnych) interesów twórczych, czy dookreślić w

umowie procedurę, w jakiej będzie dokonywane prawo odstąpienia (K. Gliściński, w:

Michalak, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56).” (vide: E. Ferenc-Szydełko (red.),

Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „

Omawiany przepis, zawarty w ust. 1 komentowanego artykułu, ma - ze względu na silny

związek ze sferą osobistych interesów twórcy - charakter ius cogens. Z tego względu

niedopuszczalne jest nie tylko wyłączenie przyznanych nim uprawnień, ale także ich

ograniczenie, np. przez enumeratywne wskazanie przyczyn uzasadniających odstąpienie od

umowy lub jej wypowiedzenie, z pominięciem innych okoliczności, które spełniają przesłankę

„istotnych interesów twórczych”. Podobnie bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu

wyłącza możliwość zakreślenia granic czasowych na wykonanie przyznanych przezeń

uprawnień. Tego rodzaju ograniczenia będą nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. jako

sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy.” (vide: Machała Wojciech

(red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz,

Opublikowano: WKP 2019). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić

należy, iż Zamawiający nie może umownie ograniczyć prawa przysługującego twórcy w

zakresie odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy

twórcze, albowiem przepis art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

ma charakter bezwzględnie obowiązujący oraz semiimperatywny, a jako taki nie może być

zmieniony w drodze postanowień umownych.

Powyższe dotyczy zarówno zobowiązania twórcy do niekorzystania z prawa do

wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy ze względu na istotne interesy twórcze w okresie

15 lat od zawarcia umowy, co de facto czyniłoby umowę niewypowiadalną z żadnego

powodu przez twórcę przez okres 15 lat, jak również wydłużenia okresu wypowiedzenia do

15 lat ze skutkiem na koniec okresu wypowiedzenia.

Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie zawarte w § 6 ust. 10 zdaniu drugim

projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, jest

nieprecyzyjne, jako że pomimo iż wprowadza 15-letni termin wypowiedzenia, to nie

wskazuje, czy postanowienie to odnosi się do prawa do wypowiedzenia umowy

przysługującemu twórcy na mocy art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych, czy też prawa do wypowiedzenia umowy przysługującego twórcy na mocy art.

68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie jednak od tego, do

którego z ww. artykułów przywołanego postanowienie odnosiłoby się, wskazać należy, iż w

obydwu przypadkach winno zostać uznane za niezgodne z obowiązującymi przepisami

prawa.

Jak już bowiem wskazano powyżej, prawo twórcy do wypowiedzenia umowy ze względu na

istotne interesy twórcze nie może zostać ograniczone. Tymczasem, literalne brzmienie

postanowienia zawartego przez Zamawiającego w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych

postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, zważywszy na początek zdania,

odnoszący się bezskuteczności zastrzeżenia zawartego w zdaniu pierwszym, wskazuje, iż

wolą Zamawiającego było terminowe ograniczenie wypowiedzenia, o którym mowa także w

przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Należy zatem w tym miejscu także wskazać na treść art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych, zgodnie z którym, Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji

udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów

umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego. Na tle

przywołanego przepisu w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż „Ustawowy termin

wypowiedzenia umowy licencyjnej jest dość długi, gdyż wynosi co najmniej rok. (...) Umowa

licencyjna zawarta na czas nieoznaczony może bowiem przewidywać krótszy termin jej

wypowiedzenia, np. na miesiąc naprzód. Można się zastanawiać, czy strony mogą w umowie

zawartej na czas nieoznaczony uzgodnić bardzo długi okres wypowiedzenia, gwarantujący

jej obowiązywanie przez czas znacznie przekraczający okres wskazany w art. 68 ust. 2

PrAut. Ocena takiej klauzuli umownej powinna być dokonywana w okolicznościach

konkretnej umowy. Zgodzić należy się z poglądem, że im dłuższy termin wypowiedzenia, tym

mniejsze prawdopodobieństwo uznania go za skuteczny (K. Włodarska-Dziurzyńska,

Problemy przy ustalaniu czasu trwania, s. 1427). (...) De lege lata wydaje się, że możliwości

zawarcia niewypowiadalnej umowy licencji nie ma. Wykładnia art. 68 ust. 1 PrAut,

wzmocniona ogólną zasadą prawa cywilnego o prawie jednostronnego wypowiadania

umownych stosunków prawnych o charakterze ciągłym, temu przeczy.” (vide: E. Ferenc-

Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4,

Warszawa 2021). „Uprawnienie do wypowiedzenia umowy licencyjnej zawartej na czas

nieoznaczony, w oparciu o przepis art. 68 ust. 1 pr. aut., przysługuje twórcy, rozumianemu

jako autor, który stworzył utwór. W umowach licencyjnych zawartych z twórcą za

nieskuteczne należy uznać zasady wypowiedzenia, które naruszają art. 68 pr. aut. Dotyczy

to nie tylko zakazu wyłączenia prawa wypowiedzenia umowy zawartej na czas nieoznaczony,

ale także zbyt długiego okresu wypowiedzenia. Przyjmując założenie, że zasady określone w

art. 68 pr. aut. mają zapewnić ochronę twórcy, uzasadnione jest stwierdzenie, że wydłużenie

okresu wypowiedzenia prowadzi do pogorszenia sytuacji twórcy, ponieważ skutek w postaci

rozwiązania umowy będący konsekwencją oświadczenia twórcy (tj. wypowiedzenia)

następowałby później, niż to wynika z ustawy. Zatem w zakresie dotyczącym twórcy okres

wypowiedzenia nie może być dłuższy niż okres obliczony w oparciu o art. 68 pr. aut. Za

dopuszczalne natomiast można uznać umowne regulacje krótszego terminu wypowiedzenia,

ponieważ jego skutkiem jest doprowadzenie w szybszym czasie do rozwiązania umowy

zgodnie z oświadczeniem woli twórcy.” (vide: Markiewicz Ryszard (red.), Komentarz do

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Ustawy autorskie. Komentarze. Tom I,

Opublikowano: WKP 2021).

Za powyższym stanowiskiem przemawia także przepis art. art. 3651 k.c., zgodnie z którym,

zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez

dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub

zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. W doktrynie

wskazuje się, iż „zasada wypowiadalności, w każdym czasie, umowy ciągłej zawartej na

czas nieoznaczony, bez konieczności podania powodów, powinna obowiązywać także na

gruncie licencji.(...) Norma zakazująca wieczystego związania umową wynikająca z art. 3651

k.c. ma charakter imperatywny. Jak słusznie wskazał G. Tracz, istniała ona w polskim prawie

nawet kiedy wyżej wymieniony przepis nie obowiązywał jeszcze w k.c. (zresztą, przypisanie

mu opisywanego znaczenia wynika z dorobku doktryny i orzecznictwa, nie z literalnego

brzmienia przepisu), należy więc uznać jej fundamentalny charakter. Z tej perspektywy

nieracjonalne byłoby twierdzenie, że ustawodawca zrezygnował z hołdowania zasadzie

zakazu wieczystego związania umową w stosunku do licencji. Zgodnie z powszechnym

poglądem doktryny, art. 68 ust. 1 pr. aut. nie jest dyspozytywny w zakresie w jakim

przewiduje możliwość wypowiedzenia licencji na czas nieoznaczony (a jedynie co do

długości okresu wypowiedzenia, o czym niżej). Postanowienie umowne przewidujące

niewypowiadalność licencji na czas nieoznaczony powinno być uznane za nieważne (art. 58

k.c.). Kontrowersje budzi zastrzeganie wieloletnich terminów wypowiedzenia (np. 10 lat).

Mogą one prowadzić do obejścia art. 68 pr. aut. i jako takie - podlegać sankcji nieważności i

być zastąpione przez ustawowy roczny termin (art. 58 k.c.) (...) rację należy przyznać K.

Włodarskiej-Dziurzyńskiej, że im dłuższy okres wypowiedzenia, tym mniejsze

prawdopodobieństwo uznania go za skutecznie zastrzeżony” (vide: Piotr Kaniewski, Zakres

czasowy licencji prawnoautorskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, ISSN

1644-0242, Rok XIV, nr 2/2015).

W momencie przekazania kodów źródłowych i praw nie będzie możliwa aktualizacja

oprogramowania zgodnie z prawem.”

Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił część zarzutów oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, jak

również przedstawił argumentację na poparcie złożonego wniosku.

Pismem z dnia 12 lipca 2022 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione

w odwołaniu w całości. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że „(.) Zamawiający częściowo

zmienił SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem, co jednak w ocenie Odwołującego nie

odnosi skutku ani w postaci uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania, ani również

upadku któregokolwiek z zarzutów objętych odwołaniem na skutek zmiany SWZ. (.)”.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-

wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień pu-

blicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz moż-

liwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie

Odwołującego zgłosił Wykonawca pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne.

Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego, tj. zapisy SWZ oraz załączników do

niej stanowiące podstawę faktyczną podniesionych zarzutów, przytoczone w treści

odwołania, odpowiadają ich rzeczywistemu brzmieniu, stąd też w ocenie Izby niecelowym

jest ponowne ich przytaczanie - zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył przedstawione

do protokołu rozprawy oświadczenie, zgodnie z którym cofa zarzuty odwołania w zakresie, w

jakim ich podstawę faktyczną stanowią:

- pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ;

- pkt 5.1 litera d wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ;

- pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne zał. nr 1 do SWZ;

- pkt 7.1 litera e system eCRF zał. nr 1 do SWZ;

- pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 zał. nr 1 do SWZ;

- pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram zał. nr 1 do SWZ;

- §1 ust. 21 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §6 ust. 4 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §6 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §6 ust. 21 i 22 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §9 ust. 2 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §9 ust. 8 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §11 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ;

- §14 ust. 1 umowy zał. nr 3 do SWZ;

Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty odwołania.

Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć postępo-

wanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - na podsta-

wie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutów które nie zostały wycofane Izba uznała, co następuje.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99

ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umownych, które prowadzą do naru-

szenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim podstawę faktyczną tego zarzutu

stanowi postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ Wykonawca, w zakresie w ja-

kim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie ko-

rzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej,

przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie au-

torskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku

uznania takiego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wy-

powiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego.

Zgodnie z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy

twórcze. Powyższy przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowie-

dzenia w szczególnych okolicznościach - z uwagi na istotne interesy twórcze twórcy.

W ocenie składu orzekającego postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do

SWZ prowadzi w istocie do obejścia stosowania przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o prawie au-

torskim i prawach pokrewnych. Tymczasem, jak słusznie podniósł Odwołujący, ww. przepis

ma charakter normy prawnej bezwzględnie wiążącej i wynikające z niego uprawnienie nie

może zostać wyłączone postanowieniami umownymi ustalonymi przez Zamawiającego. Zo-

bowiązanie do niewykonywania uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 56 ust. 1 usta-

wy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi jego umowne wyłączenie, natomiast

istotnym ograniczeniem tego prawa jest ustalenie przez Zamawiającego piętnastoletniego

okresu wypowiedzenia na wypadek uznania za bezskuteczne zastrzeżenia zobowiązującego

wykonawców do niekorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o

prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zarówno jedno, jak i drugie rozwiązanie czyni

uprawnienie przewidziane w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych iluzorycznym i godzi w zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 usta-

wy Pzp. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 10 Umowy - załącznik nr 3 do SWZ

za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu usunięcie lub zmianę

przedmiotowego postanowienia umowy w taki sposób, by postanowienie w nowo ustalonym

brzmieniu uwzględniało treść art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

i zapewniało wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia możliwość skorzystania

z uprawnienia, o którym mowa w ww. przepisie.

Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodek-

su cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 431 ustawy Pzp poprzez sfomuło-

wanie postanowienia § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w sposób pro-

wadzący do zezwolenia na dalsze naruszanie prawa przez okres jednego roku.

Zgodnie z § 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, wykonawca może

wypowiedzieć licencję w przypadku, w którym Zamawiający przekroczy warunki udzielonej

licencji i naruszy autorskie prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy oraz nie zaniecha

ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego

terminu, nie krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod

rygorem nieważności i musi zawierać wyraźne zastrzeżenie, że Wykonawca będzie upraw-

niony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Za-

mawiającego wyraźnie i precyzyjnie wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia

licencji z tej przyczyny termin wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: jeden) rok, ze skut-

kiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia Zamawiający nie jest

uprawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem Wykonawcy jest transfer wiedzy i

know-how do Zamawiającego w taki sposób, aby wyznaczony Zamawiający po zakończeniu

wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK mógł posiąść umiejętności i wiedzę pozwala-

jące na jego samodzielną obsługę.

W ocenie Izby ww. postanowienie umowy w sposób nieuprawniony ustanawia nad-

mierny okres wypowiedzenia licencji wynoszący jeden rok w przypadku wypowiedzenia

umowy przez Wykonawcę z uwagi na przekroczenie przez Zamawiającego warunków udzie-

lonej licencji i naruszenia autorskich praw majątkowych przysługujących Wykonawcy przy

jednoczesnym braku zaniechania ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy. Uprawnienie

do wypowiedzenia licencji przysługujące Wykonawcy na mocy § 6 ust. 27 Umowy ma szcze-

gólny charakter i Wykonawca może z niego skorzystać w ściśle określonych okolicznościach,

które źródło mają w przekroczeniu warunków udzielonej licencji przez Zamawiającego oraz

naruszeniu autorskich praw majątkowych przysługujących wykonawcy. Stąd też Izba uznała,

że ustanowienie okresu wypowiedzenia trwającego rok w okolicznościach warunkujących

możliwość wypowiedzenia licencji opisanych w § 6 ust. 27 wzoru Umowy może prowadzić do

dalszych naruszeń trwających w okresie wypowiedzenie - tym samym postanowienie o takiej

treści narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. W tym miej-

scu należy wskazać, że Izba nie jest związana podstawą prawną przypisaną szczegółowo

opisanym okolicznościom faktycznym przez Odwołującego.

Skład orzekający zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający nie wykazał, by tego rodzaju

postanowienie ustanawiające roczny okres wypowiedzenia w okolicznościach faktycznych

przedmiotowej sprawy było uzasadnione np. względami interesu społecznemu lub obiektyw-

nymi potrzebami Zamawiającego - zwłaszcza w sytuacji, gdy jak wskazał sam Zamawiający:

nie zakłada on, że może w ogóle zaistnieć przypadek nadzwyczajny opisany w przywołanym

postanowieniu umownym. Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 27 Umowy - za-

łącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę

postanowienia w sposób prowadzący do wyeliminowania opisanej powyżej niezgodności z

przepisami prawa.

Izba uznała za zasadny i uwzględniła zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w

zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejasne opisanie przedmiotu zamówienia - w zakre-

sie, w jakim podstawa faktyczną zarzutu jest postanowienie § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej

załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ

wykonawca przekaże Zamawiającemu licencje na systemy operacyjne dostarczanych serwe-

rów, licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy danych, licencje na technologie firm trze-

cich wspierające pracę Systemu.

Izba uznała za słuszne stanowisko wyrażone przez Odwołującego, który podniósł, że

nie jest jasnym, co oznacza zwrot „przekazanie licencji”. W ocenie Odwołującego możliwe są

dwa rozumienia tego zwrotu oraz momentu „przekazania licencji”: dokonanie cesji z licencji

Wykonawcy wykorzystanych w Systemie oraz przygotowanie listy licencji. Wyjaśnienia udzie-

lone przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się do wykładni

zwrotu „przekazanie licencji”, powinny zostać uwzględnione w treści dokumentacji postępo-

wania.

Tym samym, mając na uwadze niejednoznaczność zastosowanego przez Zamawia-

jącego sformułowania „przekazanie licencji”, brak jego zdefiniowania w dokumentacji postę-

powania oraz wobec mnogości możliwych znaczeń, jakie mogą zostać do niego przypisane

w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że postanowienie § 6 ust.

28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w zakresie, w jakim posługuje się niejedno-

znacznym pojęciem „przekazania licencji” narusza zasadę przejrzystości wyrażoną w przepi-

sie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postano-

wienia umowy poprzez jednoznaczne zdefiniowanie sformułowania „przekazanie licencji”.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99

ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezgodnych z zasadą proporcjonalności postano-

wień umownych w zakresie, w jakim podstawą faktyczną tego zarzutu jest postanowienie § 7

ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 6 Umowy - Załącznik nr 3 do SWZ wykonawca

oświadcza, że wyraża zgodę na zaspokajanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia

wszelkich należności powstałych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania

Umowy, w szczególności kar umownych, o których mowa w Umowie.

W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że w czasie obowiązywania stanu za-

grożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90

dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić

kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,

o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelno-

ści, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej

umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obo-

wiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Zgodnie z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych

rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w okresie obowiązy-

wania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z CO-

VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający

nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych

jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego

wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w

okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

W ocenie składu orzekającego postanowienie § 7 ust. 6 Umowy - Załącznika nr 3 do

SWZ jest sprzeczne z przepisem art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczegól-

nych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-

19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Tymczasem Za-

mawiający nie może wprowadzać do projektu umowy postanowień będących w sprzeczności

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

W ocenie Izby deklaracja Zamawiającego wyrażona w odpowiedzi na odwołanie w

przedmiocie tego, że Zamawiający będzie respektował przepisy ww. ustawy powinna zostać

zastąpiona prawidłowym postanowieniem umownym uwzględniającym brzmienie przepisu

art. 15 r1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z

zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz

wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła oma-

wiany zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy

lub jego zmianę poprzez dostosowanie go do obowiązujących przepisów - ustawy z dnia 2

marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziała-

niem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kry-

zysowych.

W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania

stwierdzając, co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1

ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim

podstawą faktyczną zarzutu jest nazwa przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut

ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak słusznie wskazał Zamawiający, nazwa przedmiotu zamówienia stanowiąca nazwę

skróconą w sposób jednoznaczny określa przedmiot zamówienia wskazując na główne jego

elementy: dostawę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia

stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że po

przeprowadzeniu konsultacji rynkowych stwierdził, że istnieją na rynku dostawcy, którzy są w

stanie dostarczyć Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający jego potrzebom, w

związku z czym Zamawiający nie wymaga wybudowania systemu, lecz dostarczenia

gotowego rozwiązania, które jest już dostępne na rynku.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że nazwa nadana postępowaniu przez

Zamawiającego nie definiuje przedmiotu zamówienia w sposób, który przesądzałby jego

zakres. Kluczowym dokumentem w tym zakresie jest sporządzony przez Zamawiającego

Opis przedmiotu zamówienia, który zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

wskazany skrótowo w nazwie, jaką Zamawiający określił postępowanie o udzielenie

zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1

ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim

podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 2.1. Definicje -

Załącznik nr 1 do SWZ „Czas naprawy”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie

zasługuje na uwzględnienie.

W zaskarżonej jednostce redakcyjnej Zamawiający zdefiniował Czas Naprawy jako

czas, jaki upłynął od pierwszego kontaktu z Zamawiającym w sprawie zgłoszenia Wady do

przywrócenia bezbłędnej pracy w środowisku produkcyjnym.

W punkcie 9.2. lit. j Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że „Za przyjęte

uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego

przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia

wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia

telefonicznie. Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za przyjęte w momencie tej

rozmowy telefonicznej”.

W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że „Procedura jest opisana w sposób

jednoznaczny, Zamawiający nie wskazuje, że czas przeznaczony na naprawę jest liczony od

próby pierwszego kontaktu a od pierwszego kontaktu, tj. otrzymania informacji zwrotnej w

przypadku drogi elektronicznej lub zakończenia rozmowy telefonicznej. W związku z tym nie

istnieje rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem” a zgłoszeniem”.

Skład orzekający uznał, że zastosowane przez Zamawiającego określenie „czasu

naprawy” w zakresie rozumienia pojęcia „kontakt” jest jednoznaczne i zrozumiałe w

kontekście dalszych przywołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Ponadto

Zamawiający słusznie przyjął, że sformułowanie „kontakt” sprowadza się do nawiązania

porozumienia, a nie do jednostronnej czynności podjętej przez Zamawiającego. W tym

kontekście w ocenie Izby „kontakt” jest jednoznaczny z potwierdzeniem (otrzymaniem

informacji zwrotnej w przypadku korespondencji elektronicznej) lub momentem rozmowy

telefonicznej - tzn. z przyjętym zgłoszeniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.

1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w

jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1 lit. a

Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie

doprecyzował sformułowania „bez widocznych opóźnień”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest

niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba przyjęła za słuszne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że sformułowanie

„bez zauważalnych opóźnień” odnosi się do responsywności i płynności działania systemu -

oznacza działanie systemu, które nie powoduje dyskomfortu i zauważalnej różnicy w czasie

otrzymywania odpowiedzi. Izba uznała za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z

którym na obecnym etapie nie jest możliwe oszacowanie wartości procentowych czy

sekundowych w odniesieniu do opóźnień, ponieważ Zamawiający nie dysponuje takimi

danymi. W tym miejscu należy dostrzec, że także Odwołujący nie wskazał dokładnych

jednostek, jakie mogłyby zostać wprowadzone przez Zamawiającego w celu doprecyzowania

kwestionowanego sformułowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.

1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w

jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1. lit. e

[właściwie 5.2 lit. e) - przyp.] Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu

do rozmiaru marginesów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba w tym zakresie przyjęła za trafne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że

kwestionowane wymagania są pochodną wymagań zawartych w wytycznych WCAG 2.1., z

którymi System PSBK musi być zgodny - zaś wymaganie dotyczące optymalnego rozmiaru

marginesów po lewej i prawej stronie ekranu należy rozumieć przez pryzmat celów WCAG

2.1.

Wobec argumentu Zamawiającego odnoszącego się do twierdzenia, że ustalenie

zakresu marginesów poprzez wskazanie ich rozmiaru w milimetrach, czego żąda

Odwołujący, prowadziłoby do ograniczenia dostępności do prezentowanych treści w

zależności od przekątnej wyświetlacza, a także wobec braku twierdzeń i dowodów

przeciwnych ze strony Odwołującego Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99

ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest

postanowienie oznaczone numerem 10.1 Licencje - załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do

wymogu dostarczenia pełnego zestawu licencji.

W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, a nawet

nie podjął próby wykazania, że kwestionowane przez niego postanowienie prowadzi do

ograniczenia konkurencji i preferowania konkretnych wykonawców. Odwołujący w tym

zakresie ograniczył się do twierdzenia, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyraża

się w ograniczeniu dostępności zamówienia do wykonawcy bazującego „w zasadzie na

licencjach open source Linux”. Odwołujący nie tylko nie próbował wykazać swojego

twierdzenia, ale nawet sformułował je w sposób pozbawiony kategoryczności posługując się

sformułowaniem „w zasadzie”.

Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę obiektywne potrzeby, na które powołał się

Zamawiający wskazując, że „(.) nie może zakupić Systemu stworzonego w oparciu o

licencje na czas określony, ponieważ wiąże się to z ryzykiem utraty ciągłości działania

systemu, utraty części funkcjonalności oraz związałby Zamawiającego z konkretnym

Wykonawcą.”

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4

ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie

oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h - Testy poprawności systemu - załącznik nr 1 do

SWZ, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z punktem 12.2 lit. f) OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wdrożenie

Systemu ma poprzedzać przygotowanie przez Wykonawcę, we współpracy z

Zamawiającym, analizy przedwdrożeniowej dla Systemu teleinformatycznego PSBK. W

ramach realizacji niniejszego etapu Wykonawca dostarczy Zamawiającemu m.in: Projekt

testowania Systemu, w tym scenariusze testowe.

Mając na uwadze powyższe zapisy opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że nie

znalazł potwierdzenia omawiany zarzut, tzn. brak jest podstaw do stwierdzenia, że

wymagania dotyczące testów naruszają zasady uczciwej konkurencji, ponieważ dają

Zamawiającemu pełną dowolność. Zamawiający zapewnił Wykonawcy możliwość wpływania

na projekt testowania systemu, w tym scenariusze testowe ustalając, że to Wykonawca je

przygotuje we współpracy z Zamawiającym. Niezrozumiały jest zatem zarzut podniesiony

przez Odwołującego w zakresie ogólnego określenia wymagań dotyczących

przeprowadzania testów w okolicznościach, gdy to Wykonawca we współpracy z

Zamawiającym będzie przygotowywał projekt testowania Systemu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99

ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu

jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i) - Testy poprawności systemu -

załącznik nr 1 do SWZ.

W pierwszej kolejności należy raz jeszcze podkreślić, że projekt testowania Systemu

zgodnie z zapisami OPZ zostanie przygotowany przez Wykonawcę we współpracy z

Zamawiającym. Stąd też ww. zarzut mający za podstawę faktyczną postanowienie

oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i) - Testy poprawności systemu - załącznik nr 1 do

SWZ nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych w części argumentacyjnej

odnoszącej się do nieuwzględnienia tego samego zarzutu w zakresie, w jakim jego podstawą

faktyczną jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h - Testy poprawności

systemu - załącznik nr 1 do SWZ.

Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

wskazał, że zmodyfikował wymagania dokumentacji postępowania dodając postanowienie,

zgodnie z którym „Zamawiający poprzez przeprowadzenie testów bezpieczeństwa zamierza

określić parametry: autentykacji, autoryzacji, integralności oraz poufności”.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99

ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w

zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 12.6

Etap V - optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu - Załącznik nr 1 do SWZ.

Zgodnie z kwestionowanym zapisem wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia

w opracowaniu wszelkich uwag przedłożonych przez Zamawiającego w okresie realizacji

przedmiotowego Etapu. Po odebraniu Systemu, Zamawiający, będzie miał prawo do

wykorzystywania Systemu na platformie testowej do testowania np. nowych rozwiązań,

aktualizacji, szkolenia nowych użytkowników.

Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do

uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym, dlatego

winno być ograniczone do uwag możliwych do uwzględnienia i niewykraczających poza DQ.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający słusznie podniósł, że kwestionowany

zapis dotyczy wdrażania uwag Zamawiającego w odniesieniu do realizacji przedmiotu za-

mówienia. Oczywistym jest zatem, że uwagi Zamawiającego nie mogą naruszać prawa, jak

również nie mogą być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Izba uznała, że zarzut podniesiony przez Odwołującego w omawianym zakresie ma

charakter wysoce spekulacyjny. Nie zostało wykazane, by kwestionowane postanowienie

OPZ mogło umożliwiać Zamawiającemu zgłaszanie i skuteczne egzekwowanie uwzględnia-

nia uwag wykraczających poza zakres zamówienia.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-

wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 1 ust.

35 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem system zarządzania treścią - oprogra-

mowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu WWW, a także jego póź-

niejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel nietechniczny.

Zgodnie z punktem 2.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ system zarządza-

nia treścią - oprogramowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu

WWW, a także jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel

nietechniczny.

Izba ustaliła, że definicja Systemu zarządzania treścią o tożsamym brzmieniu została

przez Zamawiającego umieszczona zarówno w projektowanych postanowieniach umowy, jak

również w opisie przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że opis przed-

miotu zamówienia stanowi integralną część umowy.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że omawiany zarzut nie znalazł potwierdze-

nia. Brak jest podstaw do uznania, że kwestionowane przez Odwołującego w granicach za-

rzutu postanowienia są niejasne lub naruszają zasadę przejrzystości wskazaną w przepisie

art. 16 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-

wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

nie-jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4

ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Odwołujący formułując ww. zarzut wskazał, co następuje:

W związku z zakazem dokonywania płatności na rzecz podmiotów powiązanych z

Rosją, wykonawcy muszą składać deklaracje o braku takich powiązań przez nich samych,

jak również w stosunku do podmiotów, którymi się posługują. Stan braku powiązań badany

na etapie przetargu musi być utrzymywany przez cały okres realizacji umowy. Tym samym

Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą

przejrzystości zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

W tym miejscu należy wskazać, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest

ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera

się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołują-

cego argumentacji. Istotnym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać za-

strzeżenia Odwołującego w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub

zaniechań. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszyst-

kim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestio-

nowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno

konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrze-

żeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwo-

łania zastrzeżenia. O treści zarzutu decyduje podstawa faktyczna podana przez odwołujące-

go oraz wskazane przez niego okoliczności. Dostrzeżenia wymaga konieczność ścisłego

odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza

jego treść.

W ocenie Izby Odwołujący w granicach omawianego zarzutu nie wyraził zastrzeżeń,

jakie ma w stosunku do kwestionowanego postanowienia Umowy, jak również nie podjął na-

wet próby wykazania, że kwestionowany przez niego zapis narusza zasadę przejrzystości

lub czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. W konsekwencji Odwołujący po-

stawił zarzut w sposób wadliwy, niejasny i uniemożliwiający jego rozpoznanie. W tym miej-

scu wymaga dostrzeżenia, że ewentualne twierdzenia podnoszone np. na rozprawie, odczy-

tywane przez pryzmat uzasadnienia prawnego i faktycznego zawartego w odwołaniu, należy

uznać za spóźnione i wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutu. Tym samym Izba

uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-

wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

nie-jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 13

ust. 6 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że klauzula siły wyższej

uwzględnia, że strony zawierają umowę w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie wojny

na Ukrainie. Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na możliwość realizacji umowy po-

winny być z góry uwzględnione w ryzyku wykonawcy. Wykonawca może się jednak powoły-

wać na te okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku, gdy ujawni się ich wpływ na umowę

w sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający naru-

sza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zama-

wiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzu-

tu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przy-

wołanego przepisu.

Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację

przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na tej samej podstawie

prawnej w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11

Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilne-

go w zw. z art. 415 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim

podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 14 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr

3 do SWZ.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Wykonawca zgodnie z art.

56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma prawo odstąpienia od umowy

ze względu na istotne interesy twórcze np. naruszenie zakresu licencji lub praw autorskich -

w takim przypadku ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego wyłącznie do zwrotu

udokumentowanych kosztów jest niezgodne z przepisami ustawy i zasadami współżycia spo-

łecznego. Tym samym Zamawiający narusza art. 58 § 1 i §2 w zw. z art. 415 kodeksu cywil-

nego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP.

W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzu-

tu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przy-

woła-nego przepisu.

Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację

przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na naruszeniu art. 16 pkt

2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną

zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba

nie może zastępować Odwołującego w zakresie formułowania zarzutu, który został przez

Odwołującego podniesiony w sposób niezrozumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z

art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 1

tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap I Analiza przedwdrożeniowa.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że zgodnie z treścią słownika

zamieszczonego w SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie, gdzie mowa o dniu,

Strony dla uniknięcia wątpliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W konsekwencji cze-

go, po uwzględnieniu dni wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na przeprowadzenie

czynności wynosi 7 dni roboczych. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z

art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejed-

noznaczny ani sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego zarzutu w jaki

sposób ustanowiony przez Zamawiającego, a kwestionowany w ramach podniesionego za-

rzutu, termin prowadzi do naruszenia wskazanych przepisów. Odwołujący ograniczył się w

tym zakresie do wskazania, że faktyczny termin na przeprowadzenie czynności (po

uwzględnieniu dni wolnych od pracy oraz sobót) wynosi 7 dni roboczych. Brak jest jednak

zastrzeżenia, jakie Odwołujący wiąże z ustalonym przez Zamawiającego terminem.

Raz jeszcze należy przypomnieć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w za-

kresie formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób niezro-

zumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie. Tymczasem z podniesionego przez Odwołują-

cego zarzutu nie wynika dlaczego i w jaki sposób kwestionowany przez niego termin jest

niejednoznaczny i może utrudniać uczciwą konkurencję.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z

art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 2

tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap II Dostawa (sprzęt, kolokacja, łącza danych) oraz

instalacja infrastruktury niezbędnej do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia prawidłowego

działania systemu.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Zamawiający określając

termin pominął, iż

a) faktyczne zamówienie sprzętu - serwerów, może nastąpić dopiero po przeprowa-

dzeniu analizy powdrożeniowej, tym samym maksymalny termin wskazany przez Zamawia-

jącego należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zamawiającego na przeprowadzenie Etapu I;

b) w aktualnych warunkach gospodarczych termin 60 dni na dostawę serwerów nie

jest możliwy do realizacji, a faktyczny termin należy pomniejszyć o czas przeprowadzenie

Etapu I oraz kolokacji;

c) kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga zgody właściciela Centrum Danych,

jego współpracy przy kolokacji i czasu na realizację,

-w konsekwencji czego przewidziany przez Zamawiającego termin 60 dni od dnia za-

warcia umowy na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i naruszającym warunki uczci-

wej konkurencji. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4

PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu

w zakresie wykazania, że kwestionowany przez niego termin wymagany na realizację etapu

II ustalony przez Zamawiającego jako termin sześćdziesięciodniowy, jest nierealny. Przyto-

czone przez Odwołującego twierdzenia oraz złożone na ich poparcie dowody w postaci wy-

druków ze stron internetowych oraz korespondencji własnej Odwołującego w ocenie Izby nie

przeczą temu, by Etap II mógł zostać zrealizowany w ustalonym przez Zamawiającego ter-

minie 60 dni.

Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji kwestio-

nowanych przez Odwołującego zapisów w sposób pozwalający Wykonawcy na wprowadze-

nie własnego Szczegółowego Harmonogramu dla poszczególnych etapów z tym zastrzeże-

niem, że odbiór końcowy musi się odbyć najpóźniej dziewięćdziesiątego dnia kalendarzowe-

go od dnia podpisania umowy.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 5

tabeli Załącznika nr 2b do SWZ - Etap V Optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Przy ustaleniu faktycznego

terminu należy uwzględnić terminy realizacji Etapów poprzedzających tym samym faktyczny

czas na realizację etapu V wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one obejmować również

dni wolne i sobotę - termin ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a w skrajnych przy-

padkach nawet dwóch dni roboczych.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego

zarzutu zastrzeżeń, jakie podnosi w stosunku do ustanowionego przez Zamawiającego, a

kwestionowanego w ramach podniesionego zarzutu terminu realizacji Etapu V. Odwołujący

ograniczył się do w tym zakresie do stwierdzenia, że przy ustalaniu faktycznego terminu na-

leży uwzględnić terminy realizacji poprzedzających etapów, co finalnie powoduje, że faktycz-

ny termin na realizację Etapu V wynosi 7 dni roboczych, a nawet 4 dni. Odwołujący nie

wskazał jednak, w jaki sposób kwestionowany przez niego termin prowadzi do uznania opisu

przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i mogący utrudniać uczciwą konkurencję (co

Odwołujący uczynił podstawą prawną zarzutu).

Ponownie należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie

formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób wadliwy, nie-

pełny i uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4

ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudnia-

jący uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu były zaniechania

Zamawiającego polegające na niepodjęciu czynności:

a. określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tym:

i. liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarządzający,

administrator)

ii. poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego rodzaju;

iii. parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych;

iv. parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa;

b. zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy wykonawca) za

uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN Warszawa-1 przy ulicy

Grochowskiej 21a.

Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu jako zarzut sformułowany w sposób

uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Odwołujący w granicach podniesionego zarzutu ograniczył się jedynie do wskazania

zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje oraz podstawy prawnej zarzutu. Raz jeszcze

należy podkreślić, że treść podnoszonego zarzutu nie może być ograniczona wyłącznie do

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okoliczno-

ściach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Istot-

nym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać zastrzeżenia Odwołującego

w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań. Brak ich zawar-

cia w odniesieniu postawionego zarzutu oznacza jego wadliwość i skutkuje niemożnością

jego rozpoznania.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego Izba

uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba roz-

dziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postę-

powania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wyso-

kość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba

uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.

W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, cztery zostały przez Izbę

uwzględnione, a piętnaście oddalonych. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła

Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w części 15/19. Na koszty postępowania od-

woławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz

kwota 3 600,00 zł poniesiona przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

co daje łącznie kwotę 18.600,00 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

15.000,00 zł tytułem wpisu, podczas gdy odpowiadał za nie do wysokości 14.684 zł odpo-

wiadającej 15/19 kwoty 18.600 zł. Natomiast Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wy-

sokości 3.600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie w wysokości 3.916 zł, stanowiącej 4/19

kwoty 18.600,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołu-

jącego kwotę 316 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez

Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...............................................

41

KIO z: 27.3.2008 r., KIO/UZP 224/08, Legalis; 1.2.2008 r., KIO/UZP 79/07, Legalis; 9.9.2010 r., KIO 1827/10,

Legalis; wyr. ZA z: 27.11.2006 r., UZP/ZO/0-2817/06, Legalis; 7.6.2006 r., UZP/ZO/0-1608/06, Legalis;

5.4.2006 r., UZP/Zo/0-934/06, Legalis.

KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl.; KIO 238/12, KIO 239/12,

KIO 242/12, niepubl.; KIO 245/12, KIO 247/12,

niepubl.

wyr. KIO z 29.4.2008 r., KIO/UZP 346/08, Legalis; wyr. ZA z: 11.4.2007 r., UZP/ZO/0-362/07, Legalis;

11.9.2006 r., UZP/ZO/0- 2446/06, Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2071/06, Legalis; 18.7.2006 r., UZP/ZO/0-

2039/06, Legalis.

wyr. KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl; KIO 238/12, KIO

239/12, KIO 242/12, niepubl.; KIO 245/12,

KIO 247/12, niepubl.