KIO 178/16

Sygn. akt: KIO 178/16

WYROK

z dnia 24 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej -Barbara Bettman

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2016 r. przez wykonawcę: JT S.A.,

ul. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337

Warszawa Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A.

Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3, 50-513 Wrocław, przy udziale wykonawcy zgłaszający

przystąpienie do postępowania odwoławczego:

A. Tesgas S.A. Dąbrowa, ul. Batorowska 9, 62-070 Dopiewo po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: JT S.A., ul. Kasprzaka 25, 01-224

Warszawa,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: JT S.A., ul.

Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od odwołującego: JT S.A., ul. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa na rzecz

zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A., ul.

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa Punkt kontaktowy: Operator Gazociągów

Przesyłowych GAZ-System S.A. Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3, 50-513 Wrocław,

kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 178/16

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego na realizację zamówienia pn. „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia

DN300 MOP 5,5 MPa Legnica - Polkowice - Żary wraz z infrastrukturą niezbędną do jego

obsługi na terenie województwa dolnośląskiego i lubuskiego na odcinku Polkowice - Żary -

podetap Polkowice - Gaworzyce województwo dolnośląskie" (Dz. Urz. UE 2015/S 154-

284945 z 12.08.2015 r.), w dniu 10 lutego 2016 r. zostało wniesione w formie pisemnej

odwołanie wykonawcy JT S.A. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu

w tym samym terminie.

Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 1 lutego 2016 r. o wyniku

postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Tesgas

S.A. oraz o zakwalifikowaniu na drugiej pozycji oferty odwołującego. Ponadto, w tej dacie

zostały odwołującemu udostępnione dokumenty, jakie zostały złożone w postępowaniu.

Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności

zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu polegających na:

- ocenie ofert i wyborze oferty Tesgas S.A. jako oferty najkorzystniejszej

- zaniechania wobec Tesgas S.A. czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy.

W związku z zaskarżonymi czynnościami odwołujący zarzucił zamawiającemu:

Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A. naruszenie przepisów ustawy

Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie:

1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie i bezprawne zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Tesgas S.A., pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe

przesłanki, gdyż oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Tesgas S.A. i zaniechanie

odrzucenia jego oferty;

3

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty Tesgas S.A. także z tego powodu, że złożenie oferty z rażąco niską ceną

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Tesgas S.A.

- dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert

- odrzucenie oferty Tesgas S.A.

- dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów

postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w korzystaniu ze środka ochrony

prawnej przewidzianego w art. 180 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony

prawnej określone w dziale VI ustawy Pzp przysługują wykonawcy (…), jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. „Istotne jest, że interes wykonawcy jest

związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że

posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 17.04.2012 roku; KIO 637/12).

Interes odwołującego umożliwiający skorzystanie ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawie Pzp przejawia się w tym, że jego oferta zajęła drugą pozycję w

kolejności oceny i mógłby uzyskać zamówienie, gdyby zamawiający nie dokonał

nieprawidłowej analizy wyjaśnień Tesgas S.A. dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i nie zaniechał odrzucenia

oferty Tesgas S.A. - mimo zaistnienia ku temu przesłanek.

W ocenie odwołującego oferta Tesgas S.A. zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia

Tesgas S.A. przesłane zamawiającemu są lakoniczne i niespójne z treścią wniosku i oferty

tego wykonawcy, a tym samym stanowią czynność pozorną, która zgodnie z prawem jest

nieważna, co uzasadnia odrzucenie oferty złożonej przez Tesgas S.A. Gdyby więc oferta

Tesgas S.A. została odrzucona, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta złożona

przez odwołującego. Naruszenia i zaniechania zamawiającego mogą pozbawić

odwołującego szansy na pozytywne dla niego rozstrzygnięcie postępowania poprzez wybór

jego oferty - jako najkorzystniejszej - co może stanowić jego szkodę i legitymuje do złożenia

odwołania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podkreślał, iż Tesgas S.A.

składając w dniu 25.08.2015 roku wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

4

wskazał w nim podmioty, przy pomocy których zamierza wykonać niniejsze zamówienie

poprzez udostępnienie dla Tesgas S.A. maszyn i urządzeń niezbędnych do spełnienia

minimum wymagań sprzętowych do realizacji robót budowlanych określonych przez

zamawiającego (pkt III 2.3.3 Ogłoszenia o zamówieniu).

We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Tesgaz S.A wskazał, iż

dźwigi boczne, koparki i spycharki gąsienicowe, sprzęt spawalniczy oraz sprzęt do

odwodnień zgodnie z załącznikiem nr 5 do wniosku zamierza pozyskać od podmiotów

zewnętrznych, na potwierdzenie czego przedłożył zobowiązania do udostępnienia zasobów.

dowód:

- załącznik nr 5 do Wniosku „Wykaz urządzeń technicznych”

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z firmy Zakład Robót Hydrotechnicznych S.G.

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z firmy Grausch i Grausch Maszyny Budowlane

Sp. z o.o.

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z firmy Romgos Bis M.T.G. s.c.

Powyższe wskazuje, że Tesgas S.A. w celu spełnienia warunków dopuszczenia do

udziału w przedmiotowym postępowaniu deklarował korzystanie z zasobów podmiotu

trzeciego. Dodatkowo odwołujący podkreślał, iż w złożonej przez Tesgas S.A. dnia

28.12.2015 r. ofercie wskazano zakres czynności i robót jakie w ramach niniejszego

postępowania wykonawca zamierza wykonać siłami obcymi przy udziale podwykonawców.

Odwołujący przedstawił zestawienie prac jakie wykonawca Tesgas S.A. zrealizuje

przy udziale podwykonawców, według złożonej oferty:

a) roboty ziemne - ogólnobudowlane;

b) roboty technologiczno-montażowe;

c) prace odwodnieniowe;

d) prace związane z ochroną katodową;

e) prace związane z zabudową ścianek szczelnych;

f) prace przewiertowe;

g) prace hermetyczne oraz związane z odbudową urządzeń drenarskich dowód:

Formularz „oferta" - załącznik nr 2 do SIWZ, pkt. 2 str. 5

Dodatkowo Tesgas S.A. wskazał, że na zaproponowane wynagrodzenie w wysokości

10.996.200,00 zł brutto składają się następujące elementy wymagane przez zamawiającego:

a) wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy;

b) wynagrodzenie za odbudowę urządzeń drenarskich (sączki, zbieracze i kolektory do

3500 mb sieci drenarskiej);

c) wynagrodzenie za wykonanie ścianek szczelnych;

d) wynagrodzenie ryczałtowe za wycinkę drzew i krzewów w pasie montażowym.

5

dowód:

- wniosek Tesgas S.A. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 25.08.2015 roku

- oferta Tesgas S.A. z dnia 28.12.2015 roku.

Odwołujący wyjaśniał, że w związku z faktem, że cena oferty Tesgas S.A. stanowi

43% szacunkowej wartości zamówienia określonej przez zamawiającego w ramach

niniejszego postępowania, Tesgas S.A. został w dniu 5 stycznia 2016 r. wezwany przez

zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie żądanym w tym piśmie.

dowód: - wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2016 r.

Na wymienione wezwanie Tesgas S.A. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 12 stycznia

2016 r. wraz ze zgodą na sprostowanie błędu pisarskiego, także z dnia 12 stycznia 2016 r.

dowód:

- wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12.01.2016 r.

- sprostowanie błędu pisarskiego z dnia 12.01.2016 r.

Odwołujący podnosił, że w treści swoich wyjaśnień wykonawca Tesgas S.A.

wskazywał, że "bardzo dobrze przygotował się do złożenia oferty", "dokonał geodezyjnego

wytyczenia w terenie całości trasy gazociągu" oraz "dokonał wizji lokalnej", uzasadniał

także, że duży wpływ na rzetelność kalkulacji ma również fakt, że pracownicy Tesgas S.A.

wyceniający zadanie przewidziani są w przyszłości do jego realizacji.

Za najważniejsze odwołujący uznał, że Tesgas S.A. wskazał w treści złożonych

wyjaśnień, że posiada własną maszynę przewiertową (wiertnicę Vermeer d24x40 zakupioną

30.06.2015 r. zgodnie z OT), co powoduje, że dzięki temu, ten zakres robót będzie

wykonywał niższym kosztem niż przedstawiają to oferty z rynku usług przewiertowych.

Ponadto podkreślił, że w strukturze Tesgas S.A. funkcjonuje Dział Przewiertów i Odwodnień,

który oprócz przewiertów zajmuje się wykonywaniem odwodnień, a wykonanie tych prac

siłami własnymi pozwala na przyjęcie niższych kosztów. Złożył tym samym pisemne

oświadczenie o planowanej realizacji przedmiotowych robót siłami własnymi.

W przekonaniu odwołującego wykonawca Tesgas S.A. w treści wyjaśnień dokonał

zmiany złożonej oferty, a jednocześnie nie przedstawił żadnych argumentów, w jaki sposób

ta zmiana wpływa na wysokość ceny, w tym także nie odniósł się do jej rażąco niskiej

wysokości i nie wyjaśnił, w jaki sposób gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu umowy w

zaproponowanej cenie.

Jednocześnie odwołujący zaznaczał, że w piśmie dotyczącym rażąco niskiej ceny,

Tesgas S.A. nie wyjaśnił zamawiającemu elementów ceny, jakie były podane w ofercie, m.in.

ceny za wykonanie zabezpieczenia i umocnienia ścian wykopów przy użyciu ścianek

szczelnych oraz pozostałych elementów cenotwórczych. Tesgas S.A. powinien złożyć

6

obszerne i dokładne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny według wymogów kalkulacji ceny

precyzyjnie określonych przez zamawiającego, w formularzu oferty. Przede wszystkim

dlatego, że różnice cen, chociażby wykonania zabezpieczeń i umocnień zabezpieczenia

wykopu wahają się w przedziale od 6 150,00 zł brutto do 1 069 546,50 zł brutto, co mogłoby

mieć istotne znaczenie dla wyjaśnienia ceny oferty Tesgas S.A. a tym samym na wynik

postępowania. Mimo istnienia powyższych wątpliwości, na podstawie złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień, zamawiający już bez dalszych wezwań, w dniu 1 lutego 2016 r.

dokonał wyboru oferty Tesgas S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

W ocenie odwołującego w przedstawionym stanie faktycznym zamawiający naruszył

zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,

bowiem w sposób uprzywilejowany potraktował Tesgas S.A. i dokonał wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej pomimo, iż ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że treść wyjaśnień Tesgas S.A.

dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 12 stycznia 2016 r. jest ogólnikowa i niedostateczna

w stosunku do zakresu wyjaśnień żądanych przez zamawiającego. Tesgas S.A. w treści

wyjaśnień wskazuje jedynie ogólnie, że jego dobre przygotowanie do realizacji zamówienia

umożliwia mu przedstawienie ceny na skalkulowanym poziomie. Jednakże w ocenie

odwołującego, wyjaśnienia te w znacznej części są de facto potwierdzeniem wykonania

zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie, a nie wykazaniem przez wykonawcę, że cena

oferty nie jest rażąco niska. Zaznaczał, że w treści pisma Tesgas S.A. nie odnosi się do

wyjaśnienia elementów ceny wskazanej w ofercie, a znanej wszystkim uczestnikom

postępowania, tj. w zakresie:

a) wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu umowy;

b) wynagrodzenia za odbudowę urządzeń drenarskich (sączki, zbieracze i kolektory do

3500 mb sieci drenarskiej);

c) wynagrodzenia za wykonanie ścianek szczelnych;

d) wynagrodzenia ryczałtowego za wycinkę drzew i krzewów w pasie montażowym.

Według odwołującego Tesgas S.A. składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie

odniósł się do treści oferty i pominął wyjaśnienie na jakiej podstawie i w oparciu o jakie

okoliczności skalkulował wskazane elementy ceny, opisując w sposób bardzo ogólnikowy i

lakoniczny jedynie możliwość wykonania zakresu robót objętego zamówieniem w

zadeklarowanej przez siebie cenie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 5 września 2013 r. (Sygn. akt: KIO 1944/13) "Wykonawca, składając wyjaśnienia

odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia

ceny, ale również w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona.

7

Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez

niego przedstawione. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty nie mogą być ogólnikowe."

Odwołujący podnosił, że uznanie żądania wyjaśnień za domniemanie prawne

oznacza przerzucenie ciężaru dowodu w sprawie rażąco niskiej ceny oferty na wykonawcę.

W postępowaniu wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości

zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie

przedmiotu zamówienia. Dlatego to wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż

zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego

domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające

podaną cenę w ofercie. Takie stanowisko wyraził SO w Warszawie w wyroku, z dnia 5

stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06): „nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny.” Zdaniem sądu „intencją" ustawodawcy było danie oferentowi

możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia

w niej rażąco niskiej ceny. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza

podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i

udowodnić realność zaoferowanej ceny - wyrok z dnia 13 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1443/08),

oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i

pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie

będzie ponosił strat - wyrok z dnia 28 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1746/09. Wykonawca,

składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało

możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym

czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją

było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na

wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Pzp posiadała walor wyjaśnień elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie

elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. „Wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co

spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny

wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia

podnoszonych okoliczności." (sygn. akt KIO 1287/13). Celem złożenia wyjaśnień jest

umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę

kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za

oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące,

konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo

koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę

8

wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych

czy pozornych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na

wysokość cen", (tak też: SO w Warszawie sygn. V Ca 2214/16; SO w Poznaniu sygn. X Ga

127/08). Konsekwencją złożenia takich "wyjaśnień" powinno de facto być uznanie ich za w

ogóle niezłożone (tak: KIO/2498/10; KIO 2712/12 czy KIO 2031/12). W związku z

powyższym przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień niepełnych lub niejasnych,

lakonicznych i ogólnikowych naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców oraz

zasadę konkurencyjności.

Zdaniem odwołującego wykonawca Tesgas S.A. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

powołał się na nowe okoliczności i składał nowe, odmienne od treści oferty, oświadczenia, do

czego nie był uprawniony. Przede wszystkim wskazywał, że obniży koszty wykonywania

części zakresu robót poprzez ich realizację siłami własnymi (roboty odwodnieniowe i roboty

przewiertowe) ze względu na możliwość ich wykonania przy wykorzystaniu własnego Działu

Przewiertów i Odwodnień. Tesgaz S.A. dodatkowo wskazał, iż obniżenie kosztów osiągnie

poprzez użycie własnej maszyny przewiertowej, chociaż w treści oferty wskazywał, że ten

zakres robót powierzy podwykonawcom, a co najbardziej istotne dopiero w treści wyjaśnień

Tesgas S.A. powołał się na własne zasoby sprzętu (maszyny przewiertowej) chociaż we

wniosku o udział w postępowaniu (z dnia 25.08.2015 r.), jak i w ofercie (z dnia 28.12.2015 r.)

wskazywał, że zamierza realizować przedmiotowe roboty kompleksowo przy udziale

podwykonawcy, mimo iż przedmiotową maszynę przewiertową posiada w swoich zasobach

od 30.06.2015 r.

W ocenie odwołującego treść wyjaśnień Tesgas S.A. wskazująca na realizację

przewiertów/przecisków i odwodnienia siłami własnymi spowodowała niejasność, gdyż

wykonawca wcześniej oświadczył, iż tą część robót zrealizuje przy udziale podwykonawców,

a w treści wyjaśnień wykonawca pominął ocenę wpływu tej zmiany na wysokość ceny. Jak

wskazuje ugruntowany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy nie mogą

prowadzić do zmiany treści oferty, a muszą jedynie ograniczać się do jej wykładni. Złożenie

przez wykonawcę na skutek wyjaśnień nowego oświadczenia nie można uznać za wykładnię

oferty i jest niedopuszczalne.

Jako zasługującą na szczególną uwagę odwołujący poczytał argumentację Tesgas

S.A. o możliwości obniżenia kosztów wykonania prac poprzez użycie własnej maszyny

przewiertowej Vermeer d24x40 pomimo, iż według odwołującego jest to maszyna

przeznaczona do wykonywania przewiertów sterowanych horyzontalnych (ale nie

poziomych), a nie jak zamawiający określił w przedmiocie niniejszego postępowania

niezbędnych do wykonania przecisków i przewiertów poziomych z koniecznością

zastosowania rury osłonowej dn 508 mm. Wykonanie tego zakresu robót (przewiertów i

9

przecisków) przy użyciu maszyny o innych parametrach niż wymagane przez

zamawiającego, w ocenie odwołującego, zwiększy koszt wykonania przewiertów i

przecisków zamiast koszty te zmniejszyć.

dowód:

- dokument OT - załącznik nr 5 z treści wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016

- opis techniczny wiertnicy do horyzontalnych przewiertów sterowanych (HDD)

Vermeer d24x40.

Zamawiający w swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnień zażądał przedstawienia

dowodów. Według odwołującego wykonawca Tesgas S.A. w odpowiedzi na wezwanie nie

złożył jednak odpowiednich dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, a złożone wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, iż pomimo, że cena oferty

odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, jest to uzasadnione obiektywnymi

czynnikami pozwalającymi wykonawcy, bez strat finansowych zamówienie wykonać. A

dodatkowo Tesgas S.A. dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, która nie została

wychwycona przez zamawiającego i ponadto wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie

dysponowania sprzętem, który miałby być wykorzystany przez wykonawcę do wykonania

części przedmiotu zamówienia, mimo że sprzęt ten nie spełnia wymagań specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ze względu na wymaganą przez zamawiającego

technologię wykonania przecisków.

Odwołujący podtrzymał, że pomimo, iż Tesgas S.A. nie sprostał obowiązkowi

nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie odrzucił oferty

tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał błędnej oceny

przedstawionych wyjaśnień Tesgas S.A. W ocenie odwołującego bowiem nie udowodnił on,

że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności niedostępne w sposób standardowy innym

wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie

pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą cenę niż szacowana przez zamawiającego

wartość zamówienia niż za oferowaną przez innych wykonawców cenę. Odwołujący nie

zgodził się aby korzystnymi warunkami wykonania zamówienia była możliwość udzielania

zaliczek przez zamawiającego, rabaty od podwykonawców czy dostawców oraz dobre

rozeznanie terenu budowy nie może być traktowane jako wyjątkowe okoliczności, bowiem te

warunki są dostępne dla wszystkich doświadczonych wykonawców biorących udział w

postępowaniu i rzetelnie przygotowujących swoją ofertę, a nie tylko dla Tesgas S.A.

Odwołujący przekonywał, że cena Tesgas S.A. jest ceną rażąco niską, a zatem

nierealną i nie zapewniającą możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za proponowaną

cenę. Mając na uwadze treść orzeczenia Sygn. akt: KIO 400/15 z dnia 16 marca 2015 r.

10

ceny zawarte w ofertach złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlają

rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym

samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, gdy na kalkulacje ofert

mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również

kondycja poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych, tym wykazywał

rażąco niską cenę Tesgas S.A. - biorąc pod uwagę wartości znane z przebiegu

postępowania oraz wskazywane poniżej aktualne oferty podwykonawców, które zgodnie z

treścią art. 8 ust. 3 Pzp stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i jako takie

zostają niniejszym zastrzeżone i nie mogą ulegać ujawnieniu.

Odnosząc się do wynagrodzenia wskazanego w ofercie Tesgas S.A. zdaniem

odwołującego analizę jego wartości, jako rażąco niskiej ceny należało przeprowadzić

dwuetapowo.

W pierwszej kolejności odnosząc się do ryczałtowego wynagrodzenia łącznego i jego

poszczególnych wartości elementów składowych ceny za kompleksowe wykonanie

przedmiotu niniejszego postępowania wskazanych w Formularzu „oferta" tj. łączne

wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowane przez Tesgas S.A

wyniosło 8 940 000,00 zł netto. W tym:

a) wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy z wyłączeniem

wynagrodzenia określonego w art. 10 ust. 2 lit. b,c,d projektu umowy stanowiącego załącznik

nr 1 do SIWZ - 8 499 500,00 zł netto

b) wynagrodzenie za odbudowę urządzeń drenarskich (...), o których mowa w art. 4 ust.

3 lit p) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, nie większe niż: 157 500,00 zł netto

c) wynagrodzenie za wykonanie ścianek szczelnych, o których mowa w art. 4 ust. 3 lit jj)

(...), projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie większe niż 180 000,00 zł netto

d) wynagrodzenie ryczałtowe za wycinkę drzew i krzewów w pasie montażowym o której

mowa w art. 2 ust. 3 lit h) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (...), nie więcej niż 103 000,00 zł netto.

Odwołujący zaznaczał, że zamawiający bardzo precyzyjnie w opisie przedmiotu

zamówienia określił parametry dotyczące wymogów wykonania ścianek szczelnych jako

profili grodzic stalowych typ U, długość grodzic 6 m, pogrążanie grodzic-wciskanie statyczne

bez modyfikacji gruntu, zakres 500 mb

dowód: wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 16 grudnia 2015 r. - odpowiedź na pytanie nr 122;

dowód: projekt umowy dla wykonawcy stanowiący załącznik do SIWZ

11

Odwołujący ponowił zarzuty, że określona przez Tesgas S.A. wartość robót

wskazanych w pkt. c) powyżej jest rażąco niska, znacząco odbiega od średnich cen

rynkowych podwykonawców kompleksowo wykonujących takie prace, bowiem uwzględniając

wymogi zamawiającego według kalkulacji Tesgas S.A cena wynosi 60 zł netto/m2 wykonania

ścianki szczelnej, przy czym średnie ceny rynkowe wahają się pomiędzy 230 - 290 zł

netto/m2. Zaznaczał, że koszt zabezpieczenia wykopu jest szczególnie istotny ze względu

na konieczność zachowania zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, gdyż ścianki szczelne

zabezpieczają nie tylko ludzi pracujących w wykopie, ale także istniejący i działający

gazociąg znajdujący się w bezpośredniej bliskości gazociągu budowanego w ramach

zamówienia. Cena rynkowa za wykonanie zabezpieczenia wykopów jest konsekwencją

konieczności zachowania precyzji prowadzonych zabezpieczeń. Na dowód powyższego

przedłożył:

- oferty podmiotów wykonujących specjalistyczne roboty inżynieryjne w tym zakresie.

Odwołujący zastrzegał, że złożone jako dowód ofert podwykonawców stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzegał zakaz ich publikacji w niniejszym

postępowaniu.

Dowód: oferty podwykonawców na wykonanie zabezpieczenia wykopu.

Za potwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty Tesgas S.A., której składową jest wartość

robót wskazanych w pkt. c) uznał odwołujący, że średnia wartość przedmiotowych robót

oszacowana przez pozostałych oferentów wynosi 492 330,00 zł netto, a nie jak wskazał

Tesgas S.A. 180 000,00 zł netto.

Dowód: tabela nr 1 średnie wartości zakresu prac proponowane przez oferentów, którzy

zajęli pierwsze 3 miejsca w przetargu.

Dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny podmiotów biorących udział w postępowaniu.

Za drugi element oceny rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Tesgas S.A.

odwołujący przyjął dokonaną analitykę wartości robót jakie Tesgas S.A. zamierzał zgodnie

ze złożonym zobowiązaniem w ofercie powierzyć do wykonywania podwykonawcom.

Przedstawił analitykę przeprowadzoną na podstawie ofert cenowych

podwykonawców będących załącznikami treści wyjaśnień złożonych przez pozostałych

oferentów na wezwanie zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskich cen, które

nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz średnich cen wszystkich oferentów

wskazanych dla zakresu robót objętych punktami a, b, c, d powyżej wskazanymi powyżej

oznaczonych w tabelarycznym zestawieniu znacznikami C1, C2, C3 oraz C4.

Dowód: tabela nr 2 zestawienia zakresu robót wraz z wyceną

12

Reasumując przeprowadzoną analizę, odwołujący wskazał, iż uwzględniając średnie

ceny wykonawstwa robót wskazanych przez Tesgas S.A do planowanej realizacji przy

udziale podwykonawców oraz zakupu podstawowych materiałów, jakie obliczono na

postawie ofert złożonych przez pozostałych oferentów, które przedłożono na wezwanie

zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskich cen, wskazują iż zakres tych robót

stanowi wartość: 4 523 308,75 zł netto

Dowód: oferty podwykonawców w zakresie wynajmu sprzętu

Łączna wartość robót objętych pkt. b, c, d określona jako średnia rynkowa z

wszystkich złożonych ofert z wyłączeniem cen z oferty Tesgas S.A. wynosi: 870 687,17 zł

netto. Dodatkowo wartość najmu/dzierżawy sprzętu bez obsługi i paliwa (dźwigi, koparki,

sprzęt spawalniczy), jaki według złożonego oświadczenia Tesgas S.A. pozyskiwać będzie od

podmiotów trzecich oszacowany na podstawie ofert rynkowych oraz długoletniego

doświadczenia odwołującego dotyczącego procesu produkcji i realizacji tożsamych

zamówień związanych z budową gazociągów, (…) wynosi nie mniej niż 2 224 000,00 zł

netto, co oznacza zdaniem odwołującego, że środki finansowe zaplanowane przez Tesgas

S.A na realizację robót objętych niniejszym postępowaniem po pomniejszeniu ich o powyżej

wskazane wartości stanowią kwotę 1 322 004,08 zł netto (obliczoną jako 8 940 000,00 - (4

523 308,75 + 870 687,17 + 2 224 000,00). Kwota 1.322.004,08 zł netto miała by pozwolić

wykonawcy na zrealizowanie pozostałego niezbędnego zakresu robót tj.:

- roboty technologiczno-montażowe

- rozwózka rur i łuków

- gięcie łuków

- rozwózka i montaż obciążników

- montaż kompensatorów

- spawanie liniowe

- spawanie montażowe

- układka gazociągu

- izolacja spoin

- oznakowanie trasy gazociągu

- przerzuty sprzętu

- drogi dojazdowe

- odbudowa dróg lokalnych

- opłaty administracyjne

- roboty ogólnobudowlane

- roboty obiektowe, kubaturowe ZZU i śluzy

13

- pozostałe roboty ziemne uwzględniające użycie innego sprzętu niż wymieniony

powyżej

- organizacja placu budowy

- koszty utrzymania zaplecza budowy

- koszty wynagrodzeń oraz innych elementów związanych z obecnością pracowników

produkcyjnych oraz nadzoru na terenie budowy

- skalkulowany zysk.

Biorąc pod uwagę zakres jaki Tesgas S.A. miałby wykonać za cenę 1 322 004,08 zł

netto, odwołujący wskazywał że nawet gdyby ten zakres robót miałby być wykonywany

samodzielnie przez Tesgas S.A., a dodatkowo podana cena miałaby zawierać jakikolwiek

zysk to wykonanie w tej cenie tak obszernego zakresu robót jest niemożliwe, a podana cena

jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych dla określonych przez

zamawiającego robót budowlanych i nie daje gwarancji należytego wykonania przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący podnosił, że złożenie oferty z rażąco niską ceną zaproponowaną przez

Tesgas S.A. stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4[3]

ustawy Pzp także z tego powodu oferta powinna ulec odrzuceniu. Przywołał kolejny wyrok

KIO z dnia 20.05.2015 r., sygn. akt: KIO 920/15. Podtrzymał, że cena zaproponowana przez

Tesgas S.A. stanowi utrudnienie dostępu do rynku dla innych przedsiębiorców, a sprzedaż

przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności

każdego z przedsiębiorców działających w branży gazowej.

Reasumując, odwołujący podsumował, że działania i zaniechania zamawiającego,

jako gospodarza postępowania były niezgodne z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający powinien z większą atencją badać nie tylko wnioski i oferty

wykonawców, ale także ich wyjaśnienia. Zwracać szczególną uwagę na zabezpieczenie

interesu publicznego poprzez eliminowanie z postępowań przetargowych podmiotów

proponujących rażąco niskie ceny. Formalne udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia

ceny przy równoczesnym nie odniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów

cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie

może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy

powinno być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią

jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Złożenie lakonicznych

oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny powinno uniemożliwić pozytywną weryfikację

wyjaśnienia, a w takiej sytuacji zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust.

3 Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. (KIO

730/10), w którym czytamy m.in. „W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył

14

wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie

w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,

wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień". Tym samym, odwołujący ponowił

zarzuty, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a zatem w celu usunięcia naruszenia

należy nakazać zamawiającemu unieważnienie czynność oceny i wyboru oferty Tesgas S.A.

oraz nakazać dokonanie ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 11 lutego 2016 r. zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w kopii przesłane

stronom, złożył dnia 12 lutego 2016 r. wykonawca Tesgas S.A. Dąbrowa, ul. Batorowska 9,

62-070 Dopiewo, który wnosił o oddalenie odwołania i podał, że jego interes w popieraniu

stanowiska zamawiającego polega na utrzymaniu w mocy czynności wyboru złożonej oferty

do realizacji zamówienia.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę

Tesgas S.A., uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały

wykazane, skoro odwołujący kwestionuje wybór oferty tego wykonawcy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przestawionej do protokołu rozprawy

podtrzymał stanowisko zawarte w powiadomieniu o wyniku przetargu i wnosił o oddalenie

odwołania. Przedstawił powody uwzględnienia wyjaśnień wykonawcy Tesgas S.A.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty

przystępującego Tesgas S.A. Ponadto, dopuściła dowód z wezwania o udzielenie wyjaśnień

dotyczących ceny oferty oraz udzielonych odpowiedzi przez wykonawcę Tesgas S.A. oraz

odwołującego.

Dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego, załączone do odwołania:

8. Dokument OT maszyny Vermeer d24x40 - okoliczność bezsporna;

9. Opis techniczny wiertnicy do horyzontalnych przewiertów sterowanych (HDD)

Vermeer d24x40; dowód nic nie wnosił do sprawy w zakresie wyjaśnienia charakteru ceny

wybranej oferty;

10. tabela nr 1 średnie wartości zakresu prac proponowane przez oferentów, którzy zajęli

pierwsze 3 miejsca w przetargu;

11. tabela nr 2 zestawienia zakresu robót wraz z wyceną;

15

12. oferty podwykonawców na wykonanie zabezpieczenia wykopu - odnosiły się do cen

proponowanych odwołującemu;

13. oferty podwykonawców w zakresie wynajmu sprzętu - odnosiły się do cen

proponowanych odwołującemu.

Wnioskowane dowody poz. 10,11,12 i 13 były nieprzydatne, gdyż przedmiotem oceny

w ramach postępowania odwoławczego nie była cena oferty odwołującego, czy ceny ofert

innych wykonawców uczestniczących w przetargu i oferowanych im cen przez

podwykonawców, ale cena zaoferowana przez wykonawcę Tesgas S.A.

Dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego na rozprawie:

Dowody nr 1 i 2 na okoliczność technologii dokonywania przewiertów - dowód nic nie wnosił

do sprawy w zakresie wyjaśnienia charakteru ceny wybranej oferty;

Dowód nr 3 stanowiący opinię techniczną wystawioną przez biuro handlowe RUDA Sp. z o.o.

sp. k., że wiertnica Vermer D24/40 służy do innego rodzaju przewiertów - dowód nic nie

wnosił do sprawy w zakresie wyjaśnienia charakteru ceny wybranej oferty;

Dowód nr 4 obejmujący odpisy stron katalogowych firmy Grausch&Grausch Maszyny

Budowlane Sp. z o.o. wraz z odpowiedzią na pytanie o możliwość wynajmu, że „dźwigów

bocznych na wynajem nie mamy i na ten moment nie jesteśmy w stanie dostarczyć ich w tak

krótkim czasie i na tak krótki termin wynajmu” - nie podważał realności zobowiązania

podmiotu do udostępnienia tego zasobu wykonawcy Tesgas S.A. w oferowanej cenie.

Dowód nr 5 i 6, że wykonawca Tesgas S.A. nie dysponuje pełnym zestawem urządzeń do

prowadzenie robót spawalniczych tzw. czołówek spawalniczych, w skład których musiałby

wchodzić również generator prądu i środki transportowe, nie podważył oświadczenia w

załączniku do wniosku opisującego potencjał techniczny firmy Tesgas S.A., gdzie wskazano

na zestawy spawalnicze oznaczonej marki.

Dowód nr 7 stanowiący ceny proponowane przez Tesgas S.A. w innych przetargach wraz z

udziałem procentowym do budżetu zamawiającego i do średniej cen innych ofert składanych

w tamtych postępowaniach - nie był przydatny, warunki poszczególnych postępowań

przetargowych są zróżnicowane, a zatem i ceny są zróżnicowane.

Dowody z dokumentów wnioskowane przez przystępującego Tesgas S.A. na rozprawie, tj.:

dowód nr 1 stanowiący ofertę podwykonawcy zewnętrznego za roboty przewiertowe,

dowód nr 2 dotyczący kalkulacji za wykonanie własne robót przewiertowych

dowód nr 3 dotyczący oferty podwykonawcy za roboty związane z wciśnięciem ścian

szczelnych

- odnosiły się do dodatkowego potwierdzenia realności kalkulacji cenowych danych pozycji w

przedstawionej tabeli.

16

Izba dopuściła również dowód z wyciągu z wyjaśnień odwołującego w związku z wezwaniem

go do wyjaśnienia ceny oferty, wraz z załączoną tabelą kosztową.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w złożonych

pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego wynika

następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Budowa gazociągu wysokiego

ciśnienia DN 300 MOP 5,5 MPa Legnica - Polkowice - Żary wraz z infrastrukturą niezbędną

do jego obsługi na terenie województwa dolnośląskiego i lubuskiego na odcinku Polkowice -

Żary - podetap Polkowice - Gaworzyce województwo dolnośląskie".

Zamówienie polega na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia MOP5,5MPa (techniczne

przystosowanie do ciśnienia MOP 8,4MPa) z rur stalowych DN 300 ze stali L415ME o

grubości ścianki 5,6mrn i 8,8mm. Odcinek gazociągu o długości ok. 28km przebiegać będzie

przez następujące gminy: Polkowice, Jerzmanowa, Radwanice, Gaworzyce, Zakres

zamówienia obejmuje również wykonanie ZZU (4 szt.) oraz śluzę nadania tłoka. Po

wybudowaniu i próbach gazociąg będzie włączony do systemu przesyłowego. Roboty

stanowiące przedmiot zamówienia będą realizowane w rejonie czynnych gazociągów oraz

na terenie działających obiektów gazowniczych.

W ramach dostaw inwestorskich Zamawiający dostarcza:

- rury o średnicy DN300 i grubości ścianki 5,6mm i 8,8mm:

- armaturę o średnicy DN50 i powyżej,

- kompensatory DN 300.

Szczegółowy wykaz dostaw inwestorskich zostanie określony na etapie przekazania

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Przedmiotowe zadanie jest ujęte w ustawie z dnia 24 kwietnia 2009 r. o inwestycjach w

zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu (Dz. U. Nr

84, poz.700 wraz z późn. zm.; dalej jako „ustawa o inwestycjach w zakresie terminalu

regazyfikacyjnego") w brzmieniu nadanym ww. ustawie przez ustawę z dnia 30 maja 2014 r.

o zmianie ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu

ziemnego w Świnoujściu oraz ustawy o gospodarce nieruchomościami; dalej jako „ustawa

nowelizująca").

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy między innymi:

17

3. Dysponują lub będą dysponować następującymi urządzeniami technicznymi w celu

realizacji zamówienia:

- dźwigiem bocznym (udźwig min.10 t) -co najmniej 6 szt,

- koparkami gąsienicowymi o pojemności łyżki min. 1 m3 - co najmniej 3 szt.,

- spycharkami gąsienicowymi o mocy co najmniej 100 KM (koni mechanicznych) - co

najmniej 5 szt.,

- sprzętem spawalniczym do wykonywania spoin doczołowych rur gazociągu

umożliwiającym jednoczesną pracę co najmniej 3 czołówkom spawalniczym,

- sprzętem do odwadniania wykopów liniowych (w tym igłofiltry) o długości odwadniania

liniowego min. 600 m.

Zamawiający wyjaśnia, że w wykazie sprzętu, którym miał dysponować wykonawca nie

wymagał podania (dysponowania) żadnymi maszynami do wykonania przejść podziemnych.

Sposób obliczenia ceny wskazuje rozdział XV SIWZ ORAZ art. 10 wzoru umowy

WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI Definicje: Wynagrodzenie - kwota wymieniona

w umowie jako pełne i wyłączne wynagrodzenie należne wykonawcy za kompletne

wykonanie inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy. Wynagrodzenie za ukończenie

inwestycji i za realizację robót, do których wykonania których wykonawca jest zobowiązany,

jest ostatecznie ustalonym wynagrodzeniem. Wynagrodzenie zawiera wszystkie elementy

zawarte w umowie, a także pokrywa wszystkie żądania wynikające bezpośrednio i pośrednio

z tego dokumentu z zastrzeżeniem art. 10 ust. 22.

1. Strony ustalają, że łączne wynagrodzenie za należycie wykonaną inwestycję nie

będzie przekraczać kwoty:…

2. Na wynagrodzenie składają się następujące elementy:

a) wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy z wyłączeniem

wynagrodzenia określonego w art. 10 ust. 2 lit. b,c,d projektu umowy stanowiącego załącznik

nr 1 do SIWZ

b) wynagrodzenie za odbudowę urządzeń drenarskich (...), o których mowa w art. 4 ust.

3 lit p) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

c) wynagrodzenie za wykonanie ścianek szczelnych, o których mowa w art. 4 ust. 3 lit jj)

( ...), projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

- przy czym wynagrodzenie to płatne będzie na podstawie obmiarów rzeczywiście

wykonanych prac ( litera b i c)

18

d) wynagrodzenie ryczałtowe za wycinkę drzew i krzewów w pasie montażowym o której

mowa w art. 2 ust. 3 lit h) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (...).

Załącznik Nr 1 do umowy zawiera opis techniczny, obejmujący prace do wyceny w ramach

ceny ryczałtowej.

W ramach wyjaśnień do SIWZ zamawiający kilkakrotnie wyjaśniał, (między innymi na pytanie

nr 79), że udostępniony wykonawcom w ramach dokumentacji technicznej przedmiar robót

jest dokumentem pomocniczym. Podstawowymi dokumentami opisującymi zakres robót są

projekt wykonawczy, SIWZ, szczegółowe specyfikacje techniczne, umowa wraz z

załącznikami.

W odpowiedzi na pytanie 188 do SIWZ zamawiający podał, ze sposób realizacji robót

budowlanych organizuje sobie wykonawca.

Kryteria oceny ofert:

- cena - waga 97

- jakość - waga 3

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosi brutto - 25 830 000,00 zł. Zamawiający

potwierdził, że oszacował zamówienie przed wszczęciem postępowania przetargowego,

które nastąpiło w sierpniu ubiegłego roku, w myśl wskazań rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia

kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) na podstawie kosztorysu

inwestorskiego w oparciu o przedmiar będący częścią dokumentacji projektowej tego

zamówienia z tym, że zamawiający zaznaczał, iż wyceniając wartości szacunkowe

zamówień bierze od uwagę maksymalne ceny dla zamówień tego rodzaju podawane w

branżowych publikatorach np. Sekocenbudu.

Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1.02.2016 r. wynika, że oferty złożyli:

1. PGNIG Technologie S.A. z siedzibą w Krośnie (38-400) przy ul. Naftowej 8 - cena brutto -

21 948 120,00 zł.

2. Tesgas S.A. Dąbrowa, ul. Batorowska 9, 62-070 Dopiewo - cena brutto - 10 996 200,00 zł.

3. JT S.A. z siedzibą w Warszawie (03-224) przy ul. Kasprzaka 25- cena brutto - 13 956

810,00 zł. Oferta TESGAZ jest o ok 21% tańsza od ceny oferty odwołującego.

4. ZRUG Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (6-016) przy ul. Gdyńskiej 45- cena brutto - 17

195 400,00 zł.

5. ZRUG Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu (41-807) przy ul. Magazynowej 6- cena brutto - 16

603 642,00 zł.

19

6. Konsorcjum firm w składzie: Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z

siedzibą w Gdańsku (80 - 338) przy ul. Opackiej 12 oraz PBG oil and gas Sp. z o.o. z

siedzibą w Przeźmierowie (62 -081 Wysogotowo) przy ul. Skórzewskiej 35- cena brutto - 21

684 821,00 zł.

7. Konsorcjum firm w składzie: PORR Polska INFRASTRUCTURE S.A. (lider konsorcjum) z

siedzibą w Warszawie (02 - 672) przy ul. Domaniewskiej 50A oraz Denys MV z siedzibą

(Królestwo Belgii) - cena brutto - 39 654 856,00 zł.

8. Konsorcjum firm w składzie: TORPOL S.A. (lider konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu

(61-052) przy ul. Mogileńskiej 10G, „Gazobudowa - Poznań" Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu (61-512) przy ul. Pamiątkowej 2 oraz Energy System Toruń Sp. z o.o. z siedzibą w

Toruniu (87-100) przy ul. Polnej 65 - cena brutto - 14 746 921,00 zł .

9. Konsorcjum firm w składzie: IDS - BUD S.A. (lider konsorcjum) z siedzibą w

Warszawie (00-844) przy ul. Grzybowskiej 87 oraz OT Industries - KVV Kivitelezo Zartkoruen

(eng. OT INDUSTRIES - KVV CONTRACTOR CO. LTD.) z siedzibą (Węgry) - cena brutto -

23 105 142,00 zł.

10. Konsorcjum firm w składzie: Budimex S.A. (lider) z siedzibą w Warszawie (01 - 040) przy

ul. Stawki 40 oraz AB Kauno dujotiekio statyba z siedzibą (Republika Litewska) - cena brutto

- 15 045 061,00 zł.

11. A. H.L. B.V. z siedzibą w (Holandi) - cena brutto - 25 215 000,00 zł. [wykonawca

wykluczony].

Wykonawca Tesgas S.A. w dokumentach wniosku załącznik nr 5 zawarł oświadczenie, że

dysponuje lub będzie dysponować następującymi urządzeniami technicznymi w celu

realizacji zamówienia:

- dźwigiem bocznym (udźwig min.10 t) -co najmniej 6 szt,

- koparkami gąsienicowymi o pojemności łyżki min. 1 m3 - co najmniej 3 szt.,

- spycharkami gąsienicowymi o mocy co najmniej 100 KM (koni mechanicznych) - co

najmniej 5 szt.,

- sprzętem spawalniczym do wykonywania spoin doczołowych rur gazociągu

umożliwiającym jednoczesną pracę co najmniej 3 czołówkom spawalniczym,

- sprzętem do odwadniania wykopów liniowych (w tym igłofiltry) o długości odwadniania

liniowego min. 600 m.

W wymienionym wykazie zamawiający nie wymagał umieszczenia sprzętu przewiertowego.

Ww sprzęt w całości wykonawca miał pozyskać od podmiotów trzecich na zasadzie

udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Wykonawca przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia ww. sprzętu

według załącznika nr 7 do wniosku.

20

Wykonawca Tesgas S.A. w dokumentach oferty zgodnie z wzorem formularza oferty zawarł

oświadczenie, jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcom, tj.

a) roboty ziemne, ogólnobudowlane,

b) roboty technologiczno montażowe,

c) prace odwodnieniowe,

d) prace związane z ochroną katodową,

e) prace związane z zabudową ścianek szczelnych,

f) prace przewiertowe,

g) prace hermetyczne,

h) prace związane z odbudową urządzeń drenarskich,

W formularzu oferty przystępujący podał nazwy podwykonawców: 1.Zakład Robót

Hydrotechnicznych S.G., firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o.; firmę

Romgos Bis M.T.G. s.c. tzn. firmy które będą udostępniały sprzęt i przynajmniej w części

wykonywały roboty przy pomocy tego udostępnionego sprzętu.

Ceny zaoferowane - oferta Tesgas S.A.; oferta odwołującego:

Łączne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowane przez Tesgas

S.A wyniosło 8 940 000,00 zł netto; (10 996 200,00 zł brutto) – (oferta odwołującego -13 956

810,00 zł brutto). W tym:

a) wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy z wyłączeniem

wynagrodzenia określonego w art. 10 ust. 2 lit. b,c,d projektu umowy stanowiącego załącznik

nr 1 do SIWZ - 8 499 500,00 zł netto; (10 454 385,00 zł brutto)

Ceny zaoferowane - oferta odwołującego - 12 957 435,00 zł brutto

b) wynagrodzenie za odbudowę urządzeń drenarskich (...), o których mowa w art. 4 ust.

3 lit p) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, nie większe niż C2: 157 500,00 zł netto; (193 725 zł brutto), przy czym

wynagrodzenie to płatne będzie na podstawie obmiarów rzeczywiście wykonanych prac za

odbudowę urządzeń drenarskich, o których mowa powyżej w wysokości niezależnej od

warunków geologicznych, zgodnie z ceną jednostkową za jeden metr bieżący naprawianego

urządzenia drenarskiego wyliczoną poprzez podzielenie wynagrodzenia C2 przez 3 500,00

mb sieci drenarskiej zgodnie z wzorem

C jednostkowe =C2/3 500,00 zł mb

C jednostkowe = 55,35 zł brutto.

Ceny zaoferowane - oferta odwołującego - 322 875, 00 zł brutto

C jednostkowe =C2/ 3 500,00 zł mb

C jednostkowe = 92,25 zł brutto.

21

c) wynagrodzenie za wykonanie ścianek szczelnych, o których mowa w art. 4 ust. 3 lit jj)

( ...), projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie dotyczy to ścianek szczelnych, wykonywanych dla komór przewiertowych,

dla których wynagrodzenie jest ujęte w art. 10 ust. 2 lit. a - nie większe niż 180 000,00 zł

netto (221 400,00 zł brutto);

C jednostkowe = C3/ 500,00 zł mb

C jednostkowe = 442,80 zł brutto.

Ceny zaoferowane - oferta odwołującego- C3 467400,00 zł brutto

C jednostkowe =C3/ 500,00 zł mb

C jednostkowe = 934,80 zł brutto.

d) wynagrodzenie ryczałtowe za wycinkę drzew i krzewów w pasie montażowym o której

mowa w art. 2 ust. 3 lit h) projektu umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (...), nie więcej niż 103 000,00 zł netto (126 690,00 zł brutto)

przystępujący.

Ceny zaoferowane - oferta odwołującego - C4 - 209 100,00 zł brutto.

Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2016 r. wezwał wykonawcę Tesgas S.A. w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień: „cena o 30% niższa od wartości zamówienia [25

830 000,00 zł.] to cena poniżej 18 081 000,00 zł. brutto. Wykonawca, tj. TESGAS S. A.

zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która jest niższa od wartości 18 081 000.00 zł

brutto. W związku z tym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,

oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, póz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 1 57, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) następujących elementów cenotwórczych:

a) kosztów robót przygotowawczych,

b) kosztów zakupu materiałów,

c) kosztów montażu gazociągu (spawanie, badania nieniszczące, wykop,

odwodnienie, układka, zasypanie),

d) kosztów spawania (cena jednostkowa) ,

e) kosztów badań nieniszczących (cena jednostkowa),

22

f) kosztów montażu obiektów (ZZU i śluza),

g) kosztów przewiertów poziomych i przecisków,

h) kosztów próby ciśnieniowej,

i) kosztów obsługi geodezyjnej i geotechnicznej,

j) kosztów pozostałych robót (odbudowa urządzeń melioracyjnych, rekultywacja, opłaty

itp.

k) zakładanego przez Wykonawcę procentowego poziomu zysku,

1) kosztów wpięć do czynnych gazociągów.

Zamawiający jednocześnie informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

Wykonawcy.”

Zamawiający ujawnił, iż wzywał jeszcze 6 innych wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym

odwołującego.

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 12.01.2016 r. wykonawca Tesgas S.A. podał,

jak niżej:

„l. Oszczędności metody wykonania zamówienia.

Wykonawca bardzo dobrze przygotował się do złożenia oferty, rozpoznał przedmiot

zamówienia w stopniu znacznie bardziej zaawansowanym niż zapoznanie się z

dokumentacją przetargową. Na podstawie projektu Wykonawca dokonał [orientacyjnego]

geodezyjnego wytyczenia w terenie całości trasy gazociągu oraz zapoznał się z przebiegiem

trasy zaprojektowanego gazociągu w terenie poprzez dokonanie wizji lokalnej całej trasy

przebiegu gazociągu.

Dowód:

- dokumentacja fotograficzna z przebiegiem trasy na nośniku elektronicznym (załącznik nr 1),

- kopia faktury z firmy GLOB-GEO s.c. na wykonanie wytyczenia trasy w całości trasy

(załącznik nr 2).

Powyżej opisane działania umożliwiły Wykonawcy kompleksowe rozpoznanie przedmiotu

zamówienia, co pozwoliło na bardzo precyzyjną kalkulacje kosztów, szczegółowe

zaplanowanie prac, w tym sposobu wykonania (samodzielnie czy też przez

podwykonawców, zaplanowanie źródeł dostawy. Przede wszystkim rozpoznanie terenu

umożliwiło precyzyjne szacowanie ryzyka, a w zasadzie ograniczenie ryzyka kontraktowego

do minimalnego poziomu. Takie przygotowanie do złożenia oferty a tym samym, do

przygotowania kalkulacji ceny skutkuje oszczędnościami na etapie wykonania przedmiotu

umowy.

1.2. Wykonawca posiada rozległe doświadczenia w zakresie budowy gazociągów, w związku

z czym był w stanie wypracować oszczędności w wykonaniu zamówienia, co uważa za

23

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy. Bogate

doświadczenie w zakresie budowy gazociągów pozwala bowiem na precyzyjne wyliczenie

kosztów realizacji zadania, zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz współpracę

ze sprawdzonymi kontrahentami. W konsekwencji powyższego Wykonawca jest w stanie

uzyskać bardzo dobre oferty na dostawę materiałów, gdyż dysponuje znacznymi rabatami w

stosunku do cen katalogowych. Dzięki zdobytemu doświadczeniu w branży Wykonawca ma

stałych kontrahentów - podwykonawców, którzy dzięki długoletniej współpracy przy wielu

zamówieniach oferują Wykonawcy korzystne ceny za wykonywanie robót.

Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji prac objętych postępowaniem

przetargowym, a w ciągu ostatnich 2 lat zrealizował z sukcesem kilka zadań o bardzo

zbliżonym zakresie m. inn.:

„Budowa gazociągu DN300 Jadachy-Sandomierz 19 km-roboty budowlane", „Rozwój

gazyfikacji w wybranych miejscowościach gminy Strzelin i Wiązów w powiecie strzelińskim,

min. budowa gazociągu DN200 MOP 8,4 MPa o łącznej długości 21,5km."

Dowód:

- referencje „Budowa gazociągu DN300 Jadachy- Sandomierz 19km - roboty budowlane",

(załącznik nr 3)

- referencje „Rozwój gazyfikacji w wybranych miejscowościach gminy Strzelin i Wiązów

w powiecie strzelińskim, min. budowa gazociągu DN200 MOP 8,4 MPa o łącznej długości

21,5 km" (załącznik nr 4).

Wyżej opisane doświadczenie, jako okoliczność dostępna Wykonawcy, jest kolejną

przesłanką, która pozwala na duży stopień dokładności przy kalkulacji kosztów oraz

ograniczenie niektórych kosztów do minimum, dzięki samodzielnemu wykonaniu

robót lub w robót poszczególnych optymalnie dobranym zleceniom zakresie

podwykonawczych. Nabyte doświadczenia, pozwalają też Wykonawcy przyjąć, że

sporządzona kalkulacja znajdzie odzwierciedlenie w kalkulacji powykonawczej. Wszystkie

powyższe okoliczności pozwalają Wykonawcy na stworzenie, na etapie składania oferty,

kalkulacji realnej (sposób kalkulacji potwierdzony przy realizacji poprzednich zadań), a nie

opartej wyłącznie na prognozach. To natomiast skutkuje dokładnym oszacowaniem ryzyka

przy realizacji inwestycji, co w konsekwencji ogranicza kalkulowanie nadwyżki kosztów np.

na pokrycie kar umownych.

Duży wpływ na rzetelność kalkulacji ma również fakt, że pracownicy wyceniający zadanie

oraz w przyszłości przewidziani do jego realizacji są pracownikami z długoletnim stażem w

branży gazowniczej jak i wieloletnimi pracownikami Wykonawcy (posiadają umowy o pracę

na czas nieokreślony). Są to pracownicy, którzy faktycznie nabywali doświadczenie opisane

powyżej i wykorzystują je w dalszej pracy. Ma to wpływ zarówno na kalkulację ceny ofertowej

jak i na późniejsze wykonanie.

24

1.3. Wykonawca posiada własną maszynę przewiertową, dzięki czemu roboty

przewiertowe wykonywane będą niższym kosztem niż przedstawiają to oferty z rynku usług

przewiertowych. W strukturach organizacyjnych Wykonawcy funkcjonuje Dział Przewiertów i

Odwodnień, który zajmuje się wykonywaniem przewiertów i odwodnień. Wykonanie tych prac

własnymi siłami, pozwala na przyjęcie niższych kosztów,

Dowód:

- dokument OT - maszyna przewiertowa, (załącznik nr 5),

- schemat organizacyjny Tesgas S.A. (załącznik nr 6).

1.4. Wykonawca jest spółką publiczną notowaną od ponad 5 lat na Giełdzie Papierów

Wartościowych w Warszawie. Posiada zasoby finansowe pozwalające na dokonywanie

przedpłaty na zakupy materiałowe, zakupy usług technicznych i technologicznych w zamian

za uzyskanie niższych cen w stosunku do konkurencji w zakresie budowy gazociągu.

Sytuacja finansowa została przedstawiona w dokumencie pod nazwą: „Skrócone śródroczne

jednostkowe sprawozdanie finansowe za okres od 1 stycznia 2015r. do 30 czerwca 2015r."

Konsekwencją powyższego jest możliwość uzyskiwania dodatkowych rabatów z tytułu

dokonywanych przedpłat za dostawy, oraz z uwagi na zaufanie, jakim Wykonawca jest

obdarzony przez kontrahentów, dzięki terminowym rozliczeniom.

Dowód:

- „Skrócone śródroczne jednostkowe sprawozdanie finansowe za okres od 1 stycznia

2015r. do 30 czerwca 2015r" (załącznik nr 7).

Wykonawca skalkulował koszty realizacji zadania, uwzględniając koszty materiału,

robocizny, sprzętu i koszty ogólne budowy oraz należyty zysk. Szczegółowa kalkulacja

realizacji zamówienia została przedstawiona w Tabeli nr 1, stanowi załącznik do niniejszego

pisma. Sporządzona kalkulacja ustala koszty realizacji na poziomie 8. 940.000,00 zł netto i w

ocenie Wykonawcy bazującego na swoim wieloletnim doświadczeniu przyjęte pozycje

kosztowe i kwoty zapewniają kompleksową realizację zadania w sposób prawidłowy i z

zapewnieniem zysku.

Cena ofertowa została oparta na ofertach przedsiębiorców branżowych oraz na własnej

kalkulacji bazującej na wieloletnim doświadczeniu w prowadzeniu prac budowy gazociągów.

Wykonawca jest doświadczonym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym w tej branży,

mającym stałych kontrahentów [dostawców, usługodawców], korzystającym z rabatów ze

względu na długą współpracę, szeroki zakres tej współpracy, terminowe płatności a nawet

przedpłaty. Wykonawca zyskał zaufanie kontrahentów z uwagi na terminowość w

płatnościach oraz rzetelną współpracę. Ponadto jest kontrahentem wiarygodnym finansowo.

Decyzja podejmowane przez Wykonawcę są podejmowane w oparciu o rachunek

ekonomiczny, a wszelkie oferty i oferowane ceny są przygotowywane z zachowaniem

najwyższej staranności i dbałości o zwiększanie dochodów przedsiębiorstwa. Gwarantujemy

25

więc, że oferowane ceny są wynikiem szczegółowej analizy i zapewniają Wykonawcy

uzyskanie odpowiednich wyników przy ich równoczesnej atrakcyjności dla odbiorcy.

W załączeniu do niniejszego pisma, przedkładamy Tabelę nr 1 wraz załącznikami, która

przedstawia kalkulację ceny ofertowej uwzględniając koszty robót przygotowawczych, koszty

zakupów materiałów, koszty montażu gazociągu, koszty spawania, koszty badań

nieniszczących, koszty montażu obiektów, koszty przewiertów poziomych i przecisków,

koszty próby ciśnieniowej, koszty obsługi geodezyjnej i geotechnicznej, koszty pozostałych

robót, poziom zysku, koszty wpięć do czynnych gazociągów. (…)

Reasumując wskazuję, że złożone wyjaśnienia są szczegółowe, konkretne i odnoszące się

do tego konkretnego zamówienia, a ponadto potwierdzone wiarygodnymi dowodami.

Tym samym cena przedstawiona w ofercie Wykonawcy spełnia wszystkie wymagania, tj.

uwzględnia wszystkie niezbędne koszty i godziwy zysk i w żadnym wypadku nie może być

traktowana jako rażąco niska.”

W załącznikach została przedstawiona:

- dokumentacja fotograficzna z przebiegiem trasy na nośniku elektronicznym (załącznik nr 1),

- kopia faktury z firmy GLOB-GEO s.c. na wykonanie wytyczenie trasy w całości trasy

(załącznik nr 2),

- referencje „Budowa gazociągu DN300 Jadachy-Sandomierz 19km - roboty budowlane",

(załącznik nr 3),

- referencje „Rozwój gazyfikacji w wybranych miejscowościach gminy Strzelin i Wiązów w

powiecie strzelińskim, min. budowa gazociągu DN200 MOP 8,4MPa o łącznej długości

21,5km" (załącznik nr 4),

- dokument OT - maszyn przewiertowa, (załącznik nr 5),

- schemat organizacyjny Tesgas S.A. (załącznik nr 6),

- „Skrócone śródroczne jednostkowe sprawozdanie finansowe za okres od 1 stycznia

2015r. do 30 czerwca 2015r" (załącznik nr 7),

- Tabela nr 1 wraz z załącznikami (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA), przedstawia

zestawienie i wyszczególnienie poszczególnych elementów kosztowych w ramach

wskazanych przez zamawiającego do wyjaśnienia pozycji kosztów:

a) kosztów robót przygotowawczych,

b) kosztów zakupu materiałów,

c) kosztów montażu gazociągu (spawanie, badania nieniszczące, wykop,

odwodnienie, układka, zasypanie),

d) kosztów spawania (cena jednostkowa),

e) kosztów badań nieniszczących (cena jednostkowa),

f) kosztów montażu obiektów (ZZU i śluza),

26

g) kosztów przewiertów poziomych i przecisków,

h) kosztów próby ciśnieniowej,

i) kosztów obsługi geodezyjnej i geotechnicznej,

j) kosztów pozostałych robót (odbudowa urządzeń melioracyjnych, rekultywacja, opłaty

itp.

k) zakładanego przez Wykonawcę procentowego poziomu zysku,

l) kosztów wpięć do czynnych gazociągów.

Wyżej wymienione pozycje ogólne zostały rozwinięte w zakresie cen elementów kosztowych

składających się na koszt danej pozycji oznaczonej literowo - z podsumowaniem na cenę

netto oferty 8 940 000,00 zł i cenę brutto 10 996 000,00 zł.

Wezwany wykonawca Tesgas S.A. w załącznikach do tabelarycznego zestawienia pozycji

kosztów składających się na cenę oferty przedstawił:

1. załącznik nr 1 zestawienie materiałowe w układzie kosztorysowym z

wyszczególnieniem ilości, ceny jednostkowej i wartości z kolejnymi załącznikami Nr

1a,1b,1c,1d z ofertami cenowymi dostawców materiałów,

2. oferty podwykonawców na zakresy zamówienia, w tym kosztów badań

nieniszczących (zał. 2), ochrony katodowej, wykonania prac hermetycznych, prac

ogólnobudowlanych, prac ziemnych.

Wyjaśnienia złożone przez odwołującego mają zbliżony zakres. Tabela kalkulacji cenowej

odwołującego jest mniej dokładna, niż przystępującego Tesgas S.A.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, skoro wykazywał że w wyniku przeprowadzenia

zaskarżonych czynności przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - został

pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co prowadzi do

poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy o

realizację przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że wśród jedenastu złożonych ofert, najkorzystniejszą

okazała się oferta wykonawcy Tesgas S.A. - cena brutto - 10 996 200,00 zł, na drugim

miejscu znalazła się oferta odwołującego JT S.A. - cena brutto - 13 956 810,00 zł, a na

trzecim oferta konsorcjum firm w składzie: TORPOL S.A.; „Gazobudowa - Poznań" Sp. z o.o.

oraz Energy System Toruń Sp. z o.o. - cena brutto - 14 746 921,00 zł.

Istotnie, dało się zauważyć znaczne rozwarstwienie cenowe ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu, gdzie najdroższa oferta opiewał na cenę brutto - 39 654

27

856,00 zł, a także zachodziła znacząca rozbieżność cen najtańszych ofert z wartością

szacunkową zamówienia przyjętą przez zamawiającego na poziomie - 25 830 000,00 zł

brutto. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mają charakteru

wyczerpującego, stanowią natomiast istotną wskazówkę interpretacyjną, a ponadto nie

muszą występować łącznie. Postępowanie dowodowe wykazało, że sześciu wykonawców

złożyło ofertę z ceną odbiegającą, tj. niższą o 30% od wartości szacunkowej zamówienia i

zostali oni wezwani do złożenia wyjaśnień. Sama zatem rozbieżność między wartością

szacunkową zamówienia a ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a

wykonawcy nie kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali.

Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości

zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów

i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy

Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem

wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Jeżeli po

ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane

ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości

zamówienia.

Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym ujawnił, że oszacowanie

przeprowadził w sierpniu 2015 r. Dla postępowania pn. „Budowa gazociągu wysokiego

ciśnienia DN 300 MOP 5,5MPa Legnica - Polkowice - Żary wraz z infrastrukturą niezbędną

do jego obsługi na terenie województwa dolnośląskiego i lubuskiego na odcinku Polkowice -

28

Żary podetap Polkowice - Gaworzyce województwo dolnośląskie łączną wartość określił na

poziomie 25 830 000,00 zł brutto, (21 000 000, 00 zł netto). Szacunkową wartość

zamówienia ustalono w oparciu o kosztorys inwestorski, będący częścią dokumentacji

przetargowej (przedmiar), gdzie za normatywne podstawy wyceny przyjęto rozporządzenie

Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw

sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac

projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie

funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389).

Wobec powyższego, szacunki zamawiającego nie mogły stanowić jedynej

miarodajnej podstawy do porównania oferty wykonawcy Tesgas S.A. i zaoferowanej przez

tego wykonawcę ceny za realizację zamówienia oraz badania, czy nie zawiera ona rażąco

niskiej ceny. Szacunki zamawiającego nie odnoszą się do konkretnych indywidualnych

możliwości każdego z wykonawców, ale zawierają koszty uśrednione kalkulowane na takim

poziomie, aby zabezpieczyć finansowanie dla danego zamówienia w całym okresie realizacji,

przy nieznajomości faktu - jakie oferty cenowe wpłyną w danym postępowaniu. Przy tym

zamawiający przyznał, że przyjmował najwyższe wskaźniki cenowe według opracowań

branżowych Sekocenbudu.

Zamawiający wzywając sześciu wykonawców, których oferty przedstawiały najniższe

ceny do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość

ceny powołał się na okoliczność, że ceny całkowite w tych ofertach są niższe o ponad 30% w

stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, a więc wskazywał na arytmetyczną

rozbieżność tych cen z kwotą wartości szacunkowej zamówienia.

Arytmetyczna rozbieżność ceny oferty z kwotą wartości szacunkowej zamówienia

stwarza jedynie podstawy do żądania wyjaśnień, natomiast nie może automatycznie

przesądzać o uznaniu ceny badanej oferty za rażąco niską. Dopiero negatywny wynik

badania przez zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami

potwierdzającymi realność przedstawianych kalkulacji - daje ewentualne podstawy do

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w

związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp.

Należy przy tym wskazać, że ustawa Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy

odnośnie braku zaoferowania ceny rażąco niskiej były przekonywujące (udowodnione), a

ocena w tym zakresie należy do zamawiającego, i w niniejszej sprawie wypadła ona

pomyślnie dla wszystkich oferentów składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp. Zamawiający badał czy przedstawiona argumentacja oraz załączone dowody pozwalają

29

na uznanie ceny za realną. Zweryfikował prawidłowość wyceny zastosowanej przez

skarżonego oferenta Tesgas S.A., w tym brał pod uwagę, że:

1) wyjaśnienia Tesgas S.A. odnoszą się do wszystkich wyspecyfikowanych w wezwaniu

elementów, co do których zamawiający żądał wyjaśnień (szczegółowej kalkulacji),

2) przedstawione wyjaśnienia mają charakter wyczerpujący, biorąc pod uwagę samą

treść wyjaśnień załączników do wyjaśnień, które nie zostały utajnione oraz części

utajnionej, w której zawarte są oferty materiałowe i oferty za podwykonawstwo, a

przede wszystkim szczegółowa kalkulacja przedstawionej ceny,

3) charakter i zakres tych wyjaśnień jest zbliżony u obydwu wykonawców tzn. Tesgas

S.A. i wyjaśnień odwołującego,

4) zamawiający żądał wskazania robót powierzanych podwykonawcom w formularzu

oferty. Nie było natomiast konieczne, aby wykonawca dokładnie opisał zakresy prac

zlecanych podwykonawcom. Dopuszczalne było, iż z danego zakresu prac np.

odwodnieniowych, czy przewiertowych - część tych prac wykonywał będzie

wykonawca samodzielnie, a część powierzy podwykonawcom. Zamawiający uznawał

wyjaśnienia, iż oznaczony zakres robót będzie wykonywany siłami własnymi - tak jak

wskazał to Tesgas S.A. w odniesieniu do przewiertów, (do których posiada

odpowiednią maszynę) oraz do odwodnień, że cena była kalkulowana z

uwzględnieniem takich okoliczności, iż tylko część z danego elementu robót będzie

realizowana przez podwykonawców,

5) zamawiający uwzględnił, że różnica miedzy ceną oferty odwołującego a

przystępującego wynosząca nieco ponad 20% mieści się w pojęciu normalnej

konkurencji rynkowej, nawet gdy różnice cenowe miedzy wszystkimi złożonymi

ofertami są znaczące, ale przy takim poziomie - jak między ofertą odwołującego a

przystępującego - nie pozwalały na wyprowadzenie wniosków o rażąco niskiej cenie

oferty Tesgas S.A.

6) zamawiający uwzględnił, że dla wykonywania przejść (przewiertów) są stosowane

różne metody i różny sprzęt, dlatego też nie było obowiązku aby w wykazie

potencjału technicznego sprzętu - wskazywać konkretne maszyny do wykonywania

przejść. Co do typu, rodzaju urządzeń, jakiego wykonawca ma użyć, zamawiający

wymagał użycia takiego sprzętu, który ma zapewnić efekt końcowy - prawidłowe

wykonanie danego odcinka.

Należało zważyć, iż warunki zamówienia nie narzucały z góry wzoru kalkulacji ceny

ofertowej. Zamawiający przekazał wykonawcom przedmiar, jaki został opracowany w

ramach dokumentacji projektowej dla danego postępowania, ale nie wymagał złożenia

kosztorysu ofertowego według tego przedmiaru. Pozostawiało to wykonawcom możliwość

30

skalkulowania cen za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia w przyjętym układzie,

przy zastosowaniu własnych założeń cenowych, w oparciu o oferty dostawców materiałów i

oferty podwykonawców robót, z którymi współpracują. Wykonawcy posiadają pełną wiedzę w

zakresie sposobu kalkulowania własnej ceny ofertowej i swoich możliwości w tym zakresie.

Z kolei konsekwencje w postaci odrzucenia oferty, można zastosować jedynie

wówczas, gdy istnieją prawne i faktyczne podstawy do uznania, że cena jest rażąco niska, a

złożone wyjaśnienia bądź są niewystarczające, bądź można z nich w sposób jednoznaczny i

nieodparty wyprowadzić takie wnioski. Trafny pozostaje pogląd wyrażony w wyroku KIO z

dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę

doniosłość czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zamawiający

winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w

konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską". Ciężar

dowodowy, że złożone wyjaśnienia wraz z przedstawionymi dowodami, nie pozwalają na

usunięcie wątpliwość co do możliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowaną cenę

- nadal obciąża zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia

złożone przez Tesgas S.A. wraz z dowodami - były przekonywujące, a jednocześnie brak

było podstaw, aby wykazać w sposób obiektywny, że cena danego oferenta była rażąco

niska, w szczególności spekulacyjna, oparta na nierzetelnych kalkulacjach, co mogłoby

stwarzać zagrożenie należytego wywiązania się przez wykonawcę z umowy (por. wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, XIX Ga 3/07). Poza tym

należało także podkreślić, że przepisy ustawy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby cena

była nie tylko niska, ale rażąco niska. Wykonawca udzielający wyjaśnień, przedstawiając

szczegółowe kalkulacje wyceny oferty, potwierdził że brał pod uwagę cały zakres

zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne wyjaśnienia

(merytorycznie i dowodowo zbliżone do wyjaśnień złożonych przez odwołującego).

Zdaniem Izby kalkulacje przedłożone przez przystępującego Tesgas S.A.

charakteryzowały się nawet większym stopniem dokładności i szczegółowości, niż

przedstawił to odwołujący. Obejmowały zestawienie materiałowe w układzie kosztorysowym

z wyszczególnieniem ilości, ceny jednostkowej i wartości wraz z kolejnymi załącznikami Nr

1a,1b,1c,1d, tj. z ofertami cenowymi dostawców materiałów, ofertami podwykonawców na

zakresy zamówienia, w tym kosztów badań nieniszczących, ochrony katodowej, wykonania

prac hermetycznych, prac ogólnobudowlanych, prac ziemnych.

31

Odwołujący powoływał się na niemożność wykonania za cenę ofertową wykonawcy

Tesgas S.A. pewnych elementów tego zamówienia, czego jednak obiektywnie nie udowodnił.

Izba nie uwzględniła dowodów przedstawionych przez odwołującego:

a) tabeli nr 2 zestawienia zakresu robót wraz z wyceną, którą według własnych założeń

odwołujący uznawał za właściwą,

b) oferty podwykonawców na wykonanie zabezpieczenia wykopu,

c) oferty podwykonawców w zakresie wynajmu sprzętu

- dowody te dotyczą wybiórczych elementów przedmiotu zamówienia, ewentualnie

dostępnych odwołującemu - ofert podwykonawców robót, a nie dotyczą możliwości

wykonawcy Tesgas S.A., o czym świadczy załączona do odwołania tabela nr 1 średnie

wartości zakresu prac proponowane przez oferentów, którzy zajęli pierwsze 3 miejsca w

przetargu.

Przedmiotem zaskarżonej oceny nie była oferta odwołującego, czy też wykonawcy

sklasyfikowanego na trzeciej pozycji i ich możliwości nawiązania współpracy handlowej z

dostawcami materiałów, czy podwykonawcami robót, ale wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy

Tesgas S.A. wraz z przedłożonymi dowodami. Izba uznała również, że okoliczności

przywoływane przez Tesgas S.A., takie że:

1) starannie przygotował się do złożenia oferty, rozpoznał przedmiot zamówienia w

stopniu znacznie bardziej zaawansowanym niż zapoznanie się z dokumentacją

przetargową i na podstawie projektu dokonał [orientacyjnego] geodezyjnego

wytyczenia w terenie całości trasy gazociągu, potwierdzone fakturą za ww.

wytycznie,

2) posiada rozległe doświadczenia w zakresie budowy gazociągów, w związku z

czym był w stanie wypracować oszczędności w wykonaniu zamówienia, co uważa

za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla niego, między innymi od indywidualnie potwierdzone referencjami

zamawiającego za zbliżony zakres prac,

3) posiada własną maszynę przewiertową, dzięki czemu roboty przewiertowe

wykonywane będą niższym kosztem niż przedstawiają to oferty z rynku usług

przewiertowych, potwierdzone dowodem OT (środka trwałego na stanie aktywów

wykonawcy) - maszyny Vermeer d24x40a,

4) posiada zasoby finansowe pozwalające na dokonywanie przedpłat na zakupy

materiałowe, zakupy usług technicznych i technologicznych w zamian za

uzyskanie niższych cen w stosunku do konkurencji w zakresie budowy gazociągu,

potwierdzone dowodem - „Skrócone śródroczne jednostkowe sprawozdanie

finansowe za okres od 1 stycznia 2015r. do 30 czerwca 2015r,"

32

- miały istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.

Wykonawca Tesgas S.A. składając wyjaśnienia dostosował się w pełni do żądań

zamawiającego, w tym przedłożył Tabelę nr 1 przedstawiającą szczegółowe rozbicie

cenowe zaoferowanej ceny w układzie elementów żądanych przez zamawiającego, wraz

załącznikami (ofertami podwykonawców i dostawców materiałów i usług), która przedstawia

kalkulację ceny ofertowej uwzględniając koszty robót przygotowawczych, koszty zakupów

materiałów, koszty montażu gazociągu, koszty spawania, koszty badań nieniszczących,

koszty montażu obiektów, koszty przewiertów poziomych i przecisków, koszty próby

ciśnieniowej, koszty obsługi geodezyjnej i geotechnicznej, koszty pozostałych robót, poziom

zysku, koszty wpięć do czynnych gazociągów, a więc obejmującą całkowitą kalkulację

cenową.

Sposób wynagrodzenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu został określony jako

ryczałtowy, za wyjątkiem: wynagrodzenia za odbudowę urządzeń drenarskich (...), o których

mowa w art. 4 ust. 3 lit p) projektu umowy oraz wynagrodzenia za wykonanie ścianek

szczelnych, o których mowa w art. 4 ust. 3 lit jj. projektu umowy, które będą rozliczane z

wykonawcą robót w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowej z uwzględnieniem

rzeczywistej ilości wykonanych prac.

Przystępujący dodatkowo na rozprawie przedłożył dowody potwierdzające treść

złożonych wyjaśnień - dotyczące ofert jego podwykonawców, obrazujące realność kalkulacji

cenowej złożonej oferty w zakresie cen za wykonanie ścianek szczelnych oraz kosztów

przewiertów poziomych i przecisków, w tym wykonywanych we własnym zakresie.

Nie można pomijać, że ceny za elementy przedmiotu zamówienia, a zatem i całkowite

poszczególnych oferentów różnią się znacznie i właśnie w tym tkwi siła konkurencyjna

poszczególnych wykonawców, że potrafią uzyskiwać najbardziej korzystne ceny dla

rozwiązań wymaganych przez zamawiającego. Istotne znaczenie dla ustalanych cen ma

organizacja, rozłożenie kosztów ogólnych, posiadane rezerwy finansowe, materiałowe,

zaplecza, nawiązane kontakty handlowe, doświadczenie przy realizacji poprzednich

kontraktów. Odwołujący w swoich kalkulacjach cenowych i założeniach, pomija wszystkie

indywidualne cechy i możliwości skarżonego wykonawcy, jego specyfikę i organizację pracy.

Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców odmiennie rozkładał również kwestie

związane z zyskiem, za poszczególne elementy zamówienia. Pominięcie indywidualnych

możliwości i właściwości wykonawcy Tesgas S.A. również w sposób negatywny obciąża

rzetelność kalkulacji i celność argumentacji przedstawionej przez odwołującego.

Abstrahując od faktu, iż wyjaśnienia i dowody w przedmiotowej sprawie po stronie

przystępującego Tesgas S.A. były satysfakcjonujące, jednoznaczne i weryfikowalne, należy

33

dodać iż oceniając wyjaśnienia, zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych

wątpliwości na niekorzyść wykonawcy udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie

podważyć (obiektywnie) wyjaśnień wykonawcy, gdyż byłoby to przejawem naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji nie było

uzasadnienia (faktycznego/prawnego) dla odrzucenia skarżonej oferty. Izba podzieliła

stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, jaki byłby minimalny poziom

kosztów dla możliwości wykonania tego zamówienia. Kalkulował cenę w oparciu o wiadome

mu oferty rynkowe materiałów i za podwykonawstwo. Natomiast każdy wykonawca wyliczał

swoją cenę indywidualnie na podstawie ofert rynkowych materiałów i podwykonawstwa, jakie

mógł pozyskać od firm, z którymi współpracuje.

Zupełnie za nietrafione Izba uznała wywody odwołującego, że wykonawca Tesgas

S.A. nie dysponował sprzętem, który wskazał w załączniku nr 5 do wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Odwołujący nie udowodnił żeby przystępujący nie dysponował

sprzętem w odniesieniu, do którego osoby reprezentujące firmę Grausch&Grausch Maszyny

Budowlane Sp. z o.o. złożyły oświadczenie o udostępnieniu tego zasobu pod niniejsze

konkretne zamówienie. Nawet, gdy odwołujący wystąpił do tej firmy o warunki cenowe i

umożliwienie wynajmu tego sprzętu i otrzymał odpowiedź odmowną, nie świadczy to, że

dany sprzęt nie jest zarezerwowany na potrzeby tego zamówienia dla przystępującego, a

ponadto zarzut taki należało uznać za spóźniony, ponieważ dotyczył de facto wykazania

spełnienia warunków podmiotowych i nieprawidłowego powołania się na zasoby podmiotu

trzeciego. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący Tesgas S.A. nie będzie dysponował

tym sprzętem, a zwłaszcza po cenie skalkulowanej w ofercie, biorąc pod uwagę

zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy Grausch&Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o.

To samo odnosi się do rzekomego braku końcówek spawalniczych i agregatów

prądotwórczych, gdyż jeżeli odwołujący uznawał, że konkurent nie dysponuje odpowiednim

rodzajem sprzętu - to mógł w odpowiednim terminie wnosić odwołanie na zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Tesgas S.A. Z samego wykazu załącznika nr 5 do wniosku Tesgas

S.A. pozycja nr 4 wynika, iż jest przedstawiany sprzęt spawalniczy do wykonywania spoin

czołowych - dla czołówki spawalniczej, a w kolumnie „jednostka miary” jest określenie -

komplety czołówek spawalniczych, gdzie zostały wskazane cztery komplety o konkretnej

nazwie, i była to ilość wystarczająca według wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Spełnienie

przez Tesgas S.A. warunków udziału w postępowaniu zostało zweryfikowane przed etapem

zakwalifikowania do złożenia ofert i nie było kwestionowane odwołaniem we właściwym

czasie.

Skutkiem złożonych wyjaśnień przez Tesgas S.A. nie doszło do zmiany treści oferty

tego wykonawcy, a tym bardziej nie doszło do zmiany sposobu wykazania spełnienia

34

warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, który zabrania zmiany treści złożonej oferty, nawet nie był przez odwołującego

podnoszony w petitum odwołania.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek

odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. W nawiązaniu do zakresu żądanych wyjaśnień

szczegółowych, mających udowodnić realność zaoferowanej ceny i możliwość należytego

wykonania zamówienia - należy przyjąć, iż w ramach tej oceny, zamawiający ma obowiązek

uwzględnić cenę całkowitą oferty - odnoszącą się do przedmiotu zamówienia. Czynności

zamawiającego oceny wyjaśnień wykonawcy Tesgas S.A. wraz z przedłożonymi dowodami,

Izba uznała za przeprowadzone w sposób poprawny, dostosowany do wytycznych

ustawowych.

Stawiany zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę Tesgas

S.A., sprowadzał się do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia poniżej kosztów

wykonania tych robót, a więc ceny rażąco niskiej (dumpingowej), nie generującej zysku.

Skoro zarzut ten nie znalazł potwierdzenia, w konsekwencji nie podlegał uwzględnieniu

zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparty o dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503), który mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

Nie zasługiwał też na uwzględnienie zarzut odwołującego, że poprzez złożone

wyjaśnienia wykonawca Tesgas S.A. popadł w sprzeczność, gdyż wskazał na obniżenie

kosztów za roboty przewiertowe, ze względu na możliwość ich wykonania przy

wykorzystaniu własnego sprzętu (maszyny Vermeer d24x40a) i przez pracowników Działu

Przewiertów i Odwodnień. W treści oferty wykonawca Tesgas S.A. oświadczył, że zakres

robót - prace przewiertowe powierzy podwykonawcom. Zamawiający w dyspozycjach SIWZ

ograniczył się jedynie do przytoczenia przepisu art. 36 b ust.1 ustawy Pzp, mówiącego o

możliwości żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcy. Wymóg ten nie miał charakteru ściśle

skonkretyzowanego, np. z oznaczeniem pozycji robót z kosztorysu ofertowego.

35

Zdaniem Izby, prace przewiertowe mogą mieć różny charakter, wymagający

zastosowania zróżnicowanych metod i różniącego się specjalistycznego sprzętu,

dostosowanego np. do średnic układanych gazociągów. Dlatego też nie zachodzi

sprzeczność z deklarowanym sposobem wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca pewne

elementy robót przewiertowych, dla których posiada specjalistyczny sprzęt wykona siłami

własnymi, a nie przy pomocy podwykonawców, nawet jeżeli w treści formularza oferty

deklarował, że bliżej niesprecyzowany zakres robót w tym obszarze powierzy

podwykonawcom. Wyjaśnienia wykonawcy Tesgas S. A. nie doprowadziły zatem do

sprzeczności, ani do niedozwolonej zmiany treści złożonej oferty. Zamawiający w

wyjaśnieniach do SIWZ (pytanie 188) podał, że „sposób realizacji robót budowlanych

organizuje sobie wykonawca.”

Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie i bezprawne zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Tesgas S.A. pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe

przesłanki, gdyż oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Tesgas S.A. i zaniechanie

odrzucenia jego oferty,

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty Tesgas S.A. także z tego powodu, że stanowi złożenie oferty z rażąco

niską ceną stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji,

- nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.

Z powyższych przyczyn nie doszło też do naruszenia przez zamawiającego zasad

rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego statuowanych art. 7 ust. 1

i ust. 3 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238), Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania

36

odwoławczego i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów

reprezentacji przez pełnomocnika, na podstawie przedłożonej faktury.

Przewodniczący: ..………………….

37