KIO 1578/22

Sygn. akt: KIO 1578/22

WYROK

z dnia 29 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 roku Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie.

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów określonych numerami 3, 4 i 7 (str. 3)

odwołania,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars

Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu, Ars Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu

od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel

System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility

Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz zamawiającego -

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PUM w Szczecinie - kwotę

4 526,07 zł (słownie: cztery tysiące pięćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1578/22

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie -

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są kompleksowe

usługi: sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w

obiektach SPSK Nr 1 PUM.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 13 czerwca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel

Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Ars Medica

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu

o udzielenie zamówienia, w tym na:

1) postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.):

a) określenie warunków w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia,

b) określenie nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego charakterem zamówienia

sposobu spełniania warunku wiedza i doświadczenie przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie;

2) postanowienia umowne:

a) uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę waloryzacji na podstawie art. 439

ustawy P.z.p.;

b) ograniczające możliwość wypowiedzenia umowy z ważnych powodów tj. z powodu

opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia oraz ustalenie niesymetrycznych uprawnień do

wypowiedzenia umowy dla stron;

c) ustalające rażąco wygórowane kary umowne;

d) skutkujące wydłużeniem terminu płatności ponad 60 dni.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez

ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w

sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez:

a) określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze

czynności stanowiące przedmiot zamówienia,

b) określenie warunków w sposób nadmierny;

c) określenie warunków w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas

gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie,

proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem

zamówienia, a nie identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

2. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez

ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w

sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku

udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do

przedmiotu zamówienia, podczas gdy warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane

na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz związane z

przedmiotem zamówienia oraz sformułowane zgodnie z zasadami proporcjonalności,

przejrzystości oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców, tj. w sposób, który gwarantuje wykonanie zamówienia przez

wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, na odpowiednim

poziomie jakościowym oraz z zapewnieniem najlepszej jakość usług w ramach środków

przeznaczonych na realizację zamówienia i najlepsze efekty w stosunku do poniesionych

nakładów;

3. art. 117 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. art. 16 ustawy P.z.p.

poprzez nieuzasadnione charakterem zamówienia i nieproporcjonalne sformułowanie

wymagania, aby warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego

doświadczenia, był w przypadku konsorcjum spełniony w taki sposób, aby jeden z

wykonawców spełniał samodzielnie warunek opisany w ww. punkcie s.w.z., w całym jego

zakresie, podczas gdy wykonywanie udzielanego na podstawie niniejszego zamówienia

przez konsorcjum posiadające łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego,

umożliwia wykonanie tego zamówienia przez każdego konsorcjanta w zakresie, w którym

posiada odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia;

4. art. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) i art. 58 § 1 i 2 K.c.

poprzez ustalenie postanowień umownych, dotyczących zasad wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów,

związanych z realizacją zamówienia, które skutkują zniesieniem obowiązku waloryzacji

wynagrodzenia wykonawcy, podczas, gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga

sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie

zasad indeksacji wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny

materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których

termin realizacji przekracza 12 miesięcy.

5. art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez

ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :

a) zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy

z dowolnego powodu z zachowaniem 6-cio miesięcznego okresu wypowiedzenia

podczas, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem

de facto 6-cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;

b) zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego

powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest

uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu;

6. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.

353(1) w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w

treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, na

poziomie wartościowym nieadekwatnym do okoliczności oraz na poziomie wartościowym

nieadekwatnym do wartości zamówienia;

7. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art.

353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o

przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu dokonanie zmiany treści s.w.z. i ogłoszenia poprzez:

1) w zakresie dotyczącym warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

(doświadczenie): zastąpienie dotychczasowego postanowienia, treścią:

wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej

przedmiot zamówienia.

Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą przedmiot

zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy, na

podstawie jednej umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:

usługa obejmująca swoim zakresem usługę sprzątania i usługę czynności pomocniczych w

podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki

operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu

patomorfologii, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi > 400 i o łącznej powierzchni

do utrzymania czystości > 30.000,00 m i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie

mniejszym niż 11.000.000,00 zł.

2) w zakresie dotyczącym określenia sposobu spełniania warunku dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie:

usunięcie z treści dokumentacji postępowania postanowienia, że:

W przypadku ofert wspólnych ww. warunek musi w całości spełniać przynajmniej jeden z

wykonawców wspólnie składających ofertę.

3) w zakresie dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na podst. art. 439

ustawy: zastąpienie postanowienia § 11 ust. 12 wzoru umowy treścią:

1. Wynagrodzenie Wykonawcy podlega zmianie w przypadku zmiany ceny materiałów

lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,

2. Przez zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją usługi rozumie się

jako:

2) obniżenie odpowiednio cen lub kosztów, gdy roczny wskaźnik inflacji wyniesie poniżej

0,0 %.

3. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana na podstawie Wskaźnika cen

towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu

Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” (dalej:

wskaźnik GUS).

Wskaźnikiem właściwym do wyliczenia wzrostu będzie kwartalny wskaźnik GUS liczony za

analogiczny okres roku poprzedniego (np. wskaźnik wzrostu 1Q2022 do 1Q2021)

4. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana za okres każdego

zakończonego kwartału roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.

5. Wynagrodzenie wykonawcy waloryzuje się zgodnie z następującymi zasadami:

1) pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po zakończeniu pełnego

kwartału realizacji umowy, jeżeli nastąpi wzrost ww. wartości Wskaźnika GUS.

2) każda kolejna zmiana wynagrodzenia nastąpi po upływie każdego zakończonego

okresu, o którym mowa w pkt 4, jeżeli w tym okresie nastąpi wzrost wartości Wskaźnika

GUS.

3) wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca

następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS o wysokości ww. Wskaźnika

GUS.

4) wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalona jako iloczyn całkowitej

wysokości wynagrodzenia brutto wykonawcy, obowiązującego na dzień zakończenia okresu

o którym mowa w pkt 4 i wysokości Wskaźnika GUS. Wartość zmiany wynagrodzenia

Wykonawcy sumuje się z obowiązującą wysokością wynagrodzenia brutto Wykonawcy

obowiązującą na dzień zakończenia okresu o którym mowa w pkt 4.

5) Wykonawca po każdej zmianie wskaźnika poinformuje Zamawiającego o wysokości

waloryzacji wynagrodzenia. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy nie wymaga

zgody Zamawiającego i zmiany umowy.

4) w zakresie dotyczącym wypowiedzenia umowy:

zastąpienie postanowienia § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy treścią:

1. Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia umowy, po uprzednim wezwaniu do

uregulowania należności. Okres wypowiedzenia wynosi 3 miesiące, z terminem

wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.

2. Stronom przysługuje prawo wypowiedzenia umowy za uprzednim 6-miesięcznym

okresem wypowiedzenia z terminem wypowiedzenia na koniec miesiąca kalendarzowego.

3. Za obopólną zgodą - porozumieniem umawiających się Stron , umowa może być

rozwiązania w każdym czasie.

5) w zakresie dotyczącym kar umownych:

zastąpienie postanowienia § 9 ust. 3 - 10 wzoru umowy treścią:

2. Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość procentów

karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni pracownicy

części administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania umowy,

zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi zamieszczanych

przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej SPSK Nr 1 oraz w

każdym budynku części administracyjnej.

3. Po złożeniu wszystkich protokołów w terminie do trzeciego dnia roboczego miesiąca

następującego po miesiącu rozliczeniowym, pracownik Działu Administracyjno-

Gospodarczego przypisze procenty karne (zgodnie z ustalonym katalogiem) za wystąpienie

danego niedopełnienia obowiązku w rozpatrywanym miesiącu rozliczeniowym. Kwotę kary

umownej stanowić będzie łączny procent karny wyznaczany ze wspomnianych protokołów

bieżących obliczany z miesięcznej kwoty brutto za usługi za miesiąc, którego protokół

dotyczy. Kwota powyższa będzie pomniejszać fakturę za dany miesiąc rozliczeniowy.

4. Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych zostanie poprzedzone

przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie

Wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Procedura reklamacyjna

zostanie przeprowadzona w następujący sposób:

1) Zamawiający nie później niż 60 minut zgłosi Wykonawcy w formie ustnej lub na e-mail

zastrzeżenia co do realizacji umowy oraz wyznaczy odpowiedni termin na usunięcie usterek

nie krótszy niż 60 minut.

2) Naliczenie kar umownych nastąpi po zakończeniu procedury wyjaśniającej, po

potwierdzeniu winy Wykonawcy, na podstawie noty obciążeniowej.

3) W przypadku usunięcia usterek i ich skutków w terminie, o którym mowa powyżej,

Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do naliczenia kary umownej.

4. Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe zawinione

wystąpienie w danym miesiącu:

1) nieprawidłowości w utrzymaniu czystości polegające na czyszczeniu, dezynfekcji

powierzchni medycznych - 0,05 %,

2) niewłaściwych wyników mikrobiologicznych - 0,25 %,

3) nieprawidłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem polegające

na dostarczeniu materiałów do niewłaściwych oddziałów - 0,05 %,

4) nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów, odzieży

roboczej, itp. niezbędnych do realizacji umowy polegające na pozostawieniu ww. sprzętów

na powierzchniach ogólnodostępnych - 0,25%,

5) naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur obowiązujących

w szpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i nadzorem, brakiem

szkoleń, itp. regulowanych umową, polegające na rażącym naruszeniu istotnych obowiązków

wynikających z ww. regulacji - 0,05%,

6) niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich wykonania,

wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy - 0,25%,

7) zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych - 0,25%,

8) każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy zdarzenie

uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek naruszenia będzie

traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte 12 godzin uważa

się za pełne ) -0,05%.

5. Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 5%

kwoty wynagrodzenia brutto za całe zamówienie w przypadku zakończenia przez

Zamawiającego umowy z winy Wykonawcy, którymi są:

1) nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub przerwanie jej

kontynuowania w terminie 24 godzin od otrzymania pisemnego wezwania od

Zamawiającego,

2) przekroczenie przez Wykonawcę 15% pułapu karnego/miesiąc przez trzy kolejne

miesiące,

3) rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy tj. wywołanie stwierdzonego

przez SANEPID naruszenia norm sanitarnoepidemiologicznych, skutkujących zakazem

działalności dla Zamawiającego.

6. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od

Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie

osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,

według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest

oświadczenie.

7. Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający przewiduje

sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:

500,00 zł ( pięćset złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka samą karę

będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia obowiązku

określonego w § 13 ust. 2.

8. W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie umowy

o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez okres

dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu - po uprzednim wezwaniu Wykonawcy -

przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust. 6.

9. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie

żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie sankcją w

postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości: 250 zł (

dwieście pięćdziesiąt złotych) za każdy dzień zwłoki.

6) w zakresie dotyczącym terminu płatności usunięcie postanowienia § 8 ust. 9 lit. a)

wzoru umowy, że:

Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust.

2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do

Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów:

a) oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą

roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów

uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego

podwykonawstwa zostały zaspokojone,

7) dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją

uwzględnienia wniosku 1) - 6) powyżej.

Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego

zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i s.w.z. naruszają przepisy ustawy - Prawo

zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o

przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego

powyżej wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty

możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę

polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z

tytułu realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, że jest aktualnym wykonawcą usługi odpowiadającej

przedmiotem zamówienia niniejszemu zamówieniu. Aktualne postanowienia s.w.z.

uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, mimo że posiada wiedzę i doświadczenie w

bliźniaczym zamówieniu realizowanym na rzecz zamawiającego. Z uwagi na treść s.w.z. nie

może złożyć oferty. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyższej

wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty

możliwości ponownego pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony

na szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego realnych korzyści finansowych

wynikających z tytułu realizacji zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.06.2022. zamawiający oświadczył, że

zmodyfikował postanowienia s.w.z. dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz zapis §

11 ust. 12 wzoru umowy. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej cofnął zarzut 3, 4 i 7

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z wymogami Rozdziału IX pkt 4 pkt 1 , wykonawca zobowiązany jest

wykazać, że: wykonał, bądź w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonuje w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, minimum 1 usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze

stanowiącej przedmiot zamówienia.

Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącą

przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna realizację przez okres co najmniej 12 miesięcy,

na podstawie jednej umowy, usługę spełniającą łącznie następujące kryteria:

kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym

szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze

zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii, w których ilość

zarejestrowanych łóżek wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości >

30.000,00 m2 i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł.

Zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 3 - 6 wzoru umowy:

3. Wykonawcy przysługuje prawo wypowiedzenia niniejszej umowy, po

uprzednim pisemnym wezwaniu do uregulowania należności, w przypadku zalegania przez

Zamawiającego z zapłatą za wykonaną usługę przez trzy pełne okresy płatności. Okres

wypowiedzenia wynosi tu trzy miesiące na koniec miesiąca kalendarzowego.

4. Zamawiającemu przysługuje prawo wypowiedzenia umowy w całości lub w

części, za uprzednim jednomiesięcznym wypowiedzeniem, w przypadku rażącego

naruszania istotnych postanowień niniejszej umowy oraz zaistnienia innych okoliczności

wskazanych w § 9 ust. 4 jako podstawa kary umownej.

5. W przypadku innych niż wymienione w ust. 4 naruszeń umowy przez

Wykonawcę, które mają charakter powtarzający się lub uporczywy Zamawiający będzie miał

prawo rozwiązać umowę za sześciomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec

miesiąca kalendarzowego.

Zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 i nast. wzoru umowy:

5. Podstawą do określenia wysokości kary umownej będzie miesięczna ilość

procentów karnych. Personel medyczny w jednostkach medycznych oraz wyznaczeni

pracownicy części administracyjnej będą odnotowywali przypadki nienależytego wykonania

umowy, zgodnie z katalogiem w ust. 4, w bieżących protokołach odbioru usługi

zamieszczanych przez Wykonawcę w dostępnym miejscu w każdej jednostce medycznej

SPSK Nr 1 oraz w każdym budynku części administracyjnej.

6. (...)

10. Zamawiający może przyznawać procenty karne za każdorazowe wystąpienie

w danym miesiącu:

9) nieprawidłowości w utrzymaniu czystości - 0,1 %,

10) niewłaściwych wyników mikrobiologicznych - 0,5 %,

11) nieprawidłowości przy wykonywaniu czynności związanych z transportem -

0,1%,

12) nieprawidłowości w zabezpieczeniu sprzętów, środków, materiałów, mopów,

odzieży roboczej, itp. niezbędnych do realizacji umowy - 0,5%,

13) naruszenia powiązanych z wykonywaną usługą przepisów i procedur

obowiązujących w szpitalu, niespełnianie wymogów formalnych związanych z kontrolą i

nadzorem, brakiem szkoleń, itp. regulowanych umową - 0,1%,

14) niewykonanie zadań w czasie powyżej 2 godzin od umownego czasu ich

wykonania, wynikające z braku pracownika na stanowisku pracy - 0,5%,

15) zaniedbania stwierdzone przez Zespół Kontroli Zakażeń Szpitalnych - 0,5%,

16) każde inne nienależyte wykonanie obowiązków umownych (w sytuacji, gdy

zdarzenie uzasadniające naliczenie kary ma charakter ciągły to za jeden przypadek

naruszenia będzie traktowane zdarzenie występujące w czasie 12 godzin; każde rozpoczęte

12 godzin uważa się za pełne ) -0,1%.

11. W przypadku zwłoki w uzupełnianiu braków bielizny, Zamawiający może

obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 10 % kwoty brutto za bieliznę podlegającą

uzupełnieniu.

1) Wycena bielizny dokonana będzie na podstawie stawek z ostatniego zakupu

realizowanego przez Szpital przed naliczeniem kary umownej, według stawek przyjęcia

bielizny na stan.

2) Uzupełnienie ubytków bielizny szpitalnej po inwentaryzacjach w

nieprzekraczalnym czasie 80 dni od przekazania Wykonawcy informacji ze wskazaniem

ilości ubytków. Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia ubytków wynikających z

inwentaryzacji kontrolnych z zachowaniem podanych przez Zamawiającego parametrów,

oznakowania i w ilości wynikającej z rozliczenia.

3) Jeżeli Wykonawca nie wywiąże się z uzupełnienia ubytków bielizny w czasie

80 dni, Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, niezależnie od potrącenia kwoty za

nieuzupełnione ubytki.

4) Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należności, za nieuzupełnione w

terminie 80 dni ubytki oraz na potrącenie wartości naliczonej kary z bieżących należności za

wykonane usługi.

12. Zamawiający może dodatkowo obciążyć Wykonawcę karą umowną w

wysokości 10 % kwoty wynagrodzenia brutto za całe zamówienie w przypadku zakończenia

przez Zamawiającego umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którymi będą w

szczególności:

4) nie rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji przedmiotu umowy lub

przerwanie jej kontynuowania,

5) przekroczenie przez Wykonawcę 5% pułapu karnego/miesiąc przez trzy

kolejne miesiące,

6) rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy.

13. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający jest uprawniony do żądania od

Wykonawcy złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, oświadczenia o liczbie

osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, realizujących przedmiot zamówienia,

według stanu na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc w którym składane jest

oświadczenie.

14. Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, spośród osób wskazanych w ust.7 zamawiający

przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę osobnej kary umownej w

wysokości: 1000 zł ( tysiąc złotych) za każdy dzień utrzymywania się takiego stanu. Taka

samą karę będzie też obowiązany zapłacić Wykonawca za każdy przypadek naruszenia

obowiązku określonego w § 13 ust. 2.

15. W przypadku utrzymywania się stanu zaniechania zatrudnienia na podstawie

umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia przez

okres dłuższy niż 2 miesiące, Zamawiającemu - po uprzednim wezwaniu Wykonawcy -

przysługuje prawo odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

W takim przypadku Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną wskazaną w ust.

6.

16. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego

terminie żądanego przez Zamawiającego w ramach ust. 7 oświadczenia skutkować będzie

sankcją w postaci obowiązku zapłaty przez Wykonawcę osobnej kary umownej w wysokości:

500 zł (pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty nr 3, 4 i 7 (str. 3 odwołania) podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1

ustawy P.z.p.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie

była pomiędzy stronami sporna.

Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., przez warunki udziału w postępowaniu należy

rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,

wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W myśl art. 57 pkt 2 ustawy P.z.p, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego.

Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Art. 112 ustawy P.z.p. wyznacza zespół wymagań, które zamawiający powinien

uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając

takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do

zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są

w stanie realnie wykonać zamówienie. W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są

określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane

przez samego zamawiającego, z uwzględnieniem granic określonych w ustawie P.z.p.

Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści

warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Art. 112

ustawy P.z.p. wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków

udziału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2)

niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3) referowanie do

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej

lub zawodowej.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że odwołujący,

podnosząc zarzuty wobec warunków udziału w postępowaniu, winien był zarzucić

zamawiającemu ich ustalenie niezgodnie ze wskazanymi zasadami. I istotnie - odwołujący w

szczególności zarzucił, że zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez: a) określenie warunku udziału w

postępowaniu w sposób węższy niż zasadnicze czynności stanowiące przedmiot

zamówienia, b) określenie warunków w sposób nadmierny; c) określenie warunków w

sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, podczas gdy warunki udziału w

postępowaniu powinny być ustalane na odpowiednim poziomie, proporcjonalnie do

przedmiotu zamówienia oraz powinny być związane z przedmiotem zamówienia, a nie

identyczne z przedmiotem oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równe traktowanie wykonawców. Odwołujący podniósł także, że warunki ukształtowane są w

sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku

udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że warunek jest nieproporcjonalny względem przedmiotu

zamówienia. W jego ocenie, zasada proporcjonalności, wyrażona w art. 16 ustawy P.z.p.,

została naruszona, gdyż wymagane doświadczenie dotyczy wyłącznie czynności sprzątania,

podczas gdy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowych usług sprzątania,

dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych przy pacjencie.

Przywołany zakres zamówienia wynika już z nazwy postępowania. Ponadto zakres ten został

w ww. sposób opis określony w opisie przedmiotu zamówienia. Usługi sprzątania oraz usługi

pomocnicze przy pacjencie stanowią podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia.

Tymczasem ww. warunek udziału w postępowaniu nie uwzględnia ww. podziału.

Pomimo faktu, iż odwołujący zarzucił zamawiającemu sformułowanie warunków

udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny ze wskazanymi wyżej zasadami, to - w ocenie

Izby - zarzutu tego nie udowodnił. Odwołujący stoi na stanowisku, że warunek udziału w

postępowaniu winien był uwzględniać okoliczność, że przedmiotem zamówienia są usługi

sprzątania i usługi pomocnicze przy pacjencie, zatem wykonawca biorący udział w

postępowaniu winien wykazać się doświadczeniem w zakresie obydwu rodzajów usług.

Odwołujący poparł swe stanowisko nazwą postępowania.

W tym miejscu Izba zauważa, że - po pierwsze - sama nazwa postępowania nie jest

adekwatna do ustalenia, w jaki sposób powinny być ukształtowane warunki udziału w

postępowaniu. Niemniej jednak - w rozpoznawanym przypadku - nazwa, na którą powołuje

się odwołujący - wskazuje, iż zasadniczym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania i

dezynfekcji, natomiast usługi pomocnicze przy pacjencie są traktowane niejako jako

towarzyszące usługom głównym. Podnoszony zatem w tym zakresie argument należy uznać

za nietrafiony.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że zasadnicze znaczenie przy ocenie

prawidłowości ukształtowania warunku ma nie nazwa, ale zakres postępowania. Warunek

powinien zatem referować do rodzajów i zakresu zamawianych usług. Odwołujący, o ile

podnosił, że warunek udziału w postępowaniu powinien uwzględniać zarówno usługi

sprzątania, jak i usługi pomocnicze, winien był wykazać, że zakres tych drugich jest na tyle

istotny i stanowi tak dużą część przedmiotu zamówienia, że jego uwzględnienie w warunku

jest konieczne. Izba wskazuje, że to na odwołującym, jako podmiocie wywodzącym

korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., ciążył obowiązek

wykazania, że zakres usług pomocniczych wymaga uwzględnienia ich w warunku udziału w

postępowaniu. Odwołujący nie wskazał na konkretne zapisy opisu przedmiotu zamówienia,

nie przedstawił również żadnej analizy w zakresie tego, jak wygląda wzajemna relacja

pomiędzy zakresem usług sprzątania a usług pomocniczych. Zawarta w odwołaniu

lakoniczna informacja, że usługi sprzątania oraz usługi pomocnicze przy pacjencie stanowią

podstawowy i zasadniczy zakres zamówienia, jest zbyt ogólna, by na jej podstawie uznać

zasadność zarzutu.

Podobnie, jeśli chodzi o zarzut dotyczący ustalenia w warunku na poziomie zbyt

niskim, co w ocenie odwołującego - może prowadzić do sytuacji, w której ogólny warunek

będą spełniać wykonawcy, którzy nie mają praktycznego doświadczenia niezbędnego do

należytego wykonania zamówienia. Odwołujący oparł swą argumentację na stanowisku, iż

jedynie ci wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w zakresie sprzątania i usług

pomocniczych, będą w stanie wykonać zamówienie w sposób należyty. Odwołujący

stwierdził ponadto, że wartość wykonanych usług powinna być wyższa niż ustalona przez

zamawiającego.

Odnośnie argumentu, iż warunek winien obejmować usługi sprzątania i usługi

pomocnicze, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej. Jeśli chodzi natomiast o wymóg

w zakresie wartości wykonanych usług, Izba wskazuje, że również w tym przypadku

odwołujący nie uzasadnił i nie udowodnił, dlaczego wartość wskazana przez niego (11 mln

zł) gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił

żadnych kalkulacji, nie odniósł proponowanej wartości do wartości przedmiotu zamówienia,

opierając się wyłącznie na słownych stwierdzeniach.

Tym samym zarzuty dotyczące sformułowanego przez zamawiającego warunku

zamówienia Izba uznała za nieuzasadnione.

Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 8, art. 431 ustawy P.z.p. w zw. z

art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron

do wypowiedzenia umowy, tj. poprzez :

a) zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia zamawiającego do rozwiązania umowy

z dowolnego powodu z zachowaniem 6-cio miesięcznego okresu wypowiedzenia

podczas, gdy wykonawca może wypowiedzieć umowę z ważnego powodu z zachowaniem

de facto 6-cio miesięcznego okresu wypowiedzenia;

b) zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia do rozwiązania umowy z dowolnego

powodu wyłącznie dla zamawiającego, podczas gdy wykonawca na mocy umowy jest

uprawniony do wypowiedzenia umowy wyłącznie z ważnego powodu.

Odwołujący uzasadnił podniesiony zarzut dysproporcją w zakresie uprawnień stron

co do wypowiedzenia umowy.

W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku

prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może

sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na

faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).

Izba wskazuje, że zgodnie z art 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy

ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią

specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie

zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w

sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie

korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,

że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w

danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb

szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z

prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj

przedsiębiorcy.

Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14

oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak

wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na

gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju

ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w

treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający

może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może

nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę

rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę

ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału

ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny

i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem

swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej

oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić

wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia

publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów

adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów

adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną

reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż

najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi

warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia

zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć

wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do

specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na

takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze

zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada

równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych

zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania

na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie

uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu

swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie

podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej

konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby

charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia

wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że

postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia

określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób

przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze

jednostronnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,

specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez

Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu

widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się

bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb

publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu

nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w

istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Z powyższego wynika, że odwołujący nie może domagać się zmian w projekcie

umowy w zakresie ustalenia jednakowych uprawnień do wypowiadania umowy, powołując

się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Tym samym zarzut należało uznać za

nieuzasadniony.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16,

art. 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i art. 353(1) w zw. z art. 473 § 1 w zw. z art. 483 w zw. z

art. 484 § 2 K.c. poprzez określenie w treści s.w.z. - projekcie umowy - kar umownych w

wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie wartościowym nieadekwatnym do okoliczności

oraz na poziomie wartościowym nieadekwatnym do wartości zamówienia.

Izba podtrzymuje w pełni stanowisko wyrażone wyżej, przy rozpoznawaniu zarzutu

dotyczącego niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy.

Dodatkowo Izba wskazuje, że nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na

podstawie art. 473 § 1 K.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych.

Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest

nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 K.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic.

Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na

zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie

ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także

możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać

zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem

innych okoliczności niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy.

Izba wskazuje ponadto, że przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron

stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów.

Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z

przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może

formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i

ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do

niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego

przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które

występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się

zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich

nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1]

k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1706/13).

Wskazując na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu

zmiany postanowień umownych w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

22

wzrost odpowiednio cen lub kosztów, gdy ustalony wskaźnik inflacji wyniesie powyżej

0,0 %,

Zamawiającemu przysługuje prawo wypowiedzenia umowy za

trzymiesięcznym wypowiedzeniem w sytuacji, gdy według dotychczasowego wykonania ma

dojść do wcześniejszego wyczerpania ( tj. w ciągu najbliższych trzech miesięcy ) kwoty

umownej określonej w ofercie Wykonawcy za całość zamówienia.