KIO 2373/16

Sygn. akt: KIO 2373/16

WYROK

z dnia 2 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę –

Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy ul. Konstruktorska 12A (02-673 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Powiat Kłobucki, ul. Rynek im. Jana Pawła II 13 (42-100 Kłobuck),

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Intergraph Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Intergraph Polska Sp. z o.o.,

tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

2

Sygn. Akt: KIO 2373/16

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Kłobucki, Starostwo

Powiatowe w Kłobucku w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie Zintegrowanego

Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą

niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników 10 JST z obszaru Powiatu

Kłobuckiego (nr sprawy IR.272.1.13.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 7 grudnia 2016 r., 2016/S 236-430868, wobec treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, wykonawca – Intergraph Polska Sp. z o.o. wniósł w dniu 16

grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2373/16).

Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej w dniu 7.12.2016 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z

art. 36aa ust. 1 Ustawy oraz art. 96 ust. 11 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

podziału zamówienia na części pomimo, iż zamówienie jest podzielne, a nie ma

uzasadnienia dla utrzymania jednolitości zamówienia, co w konsekwencji utrudnia dostęp do

zamówienia wykonawcom z sektora małych średnich przedsiębiorstw i narusza zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie

modyfikacji siwz poprzez podział przedmiotu zamówienia na części oraz określenie

obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów wyboru wykonawców poszczególnych części

zamówienia, ocenianych odrębnie na podstawie warunków udziału w postępowaniu oraz

kryteriów oceny ofert właściwych dla danej części zamówienia. Zamówienie powinno być

podzielone na trzy części: zadanie 1 – Zakup, instalacja i konfiguracja sprzętu

komputerowego wraz z oprogramowaniem systemowym i bazodanowym.; zadanie 2 –

Przygotowanie i wdrożenie mechanizmów i narzędzi do świadczenia e-Usług publicznych za

pomocą platformy ePUAP; zadanie 3 – szkolenie dla pracowników 10 JST.

Interes we wniesieniu odwołania wykonawca uzasadniał tym, iż brak podziału zamówienia na

części uniemożliwia mu, jako przedstawicielowi sektora małych i średnich przedsiębiorstw,

udział w przedmiotowym postępowaniu, co naraża go na utratę szansy na uzyskanie

zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący przywołał brzmienie znowelizowanego przepisy art.

36aa ust. 1 Ustawy Pzp stanowiący, o tym że Zamawiający może podzielić zamówienie na

części, określając zakres i przedmiot tych części, a także motyw 78 preambuły do dyrektywy

klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014

3

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE), wskazujący, że

intencją ustawodawcy przy wprowadzeniu tego przepisu jest zwiększenie udziału sektora

małych i średnich przedsiębiorstw (MSP) w rynku zamówień publicznych, co ma na celu

zwiększenie konkurencji między wykonawcami. Znowelizowany przepis art. 96 ust. 1 pkt 11

Pzp wskazuje, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający sporządza protokół zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na

części.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający ma ustawowy obowiązek podziału zamówienia na

części w sytuacji, gdy taki podział jest możliwy i nie ma wystarczającego uzasadnienia dla

utrzymania jego jednolitości. Swoje stanowisko opierał między innymi na opinii prawnej UZP

poświęconej zagadnieniu unikania podziału zamówienia na części.

Sam zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części, co ma wskazywać na jego

podzielny charakter i możliwość realizacji przez różnych wykonawców, zgodnie z ich

głównym profilem działalności gospodarczej.

Odwołujący wystąpił do Zamawiającego pismem z dnia 12.12.2016 r. o informację, czy

został sporządzony protokół zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na

części i w jaki sposób zostało to uzasadnione pomimo, że świadczenie jest podzielne. Do

wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Kwestia podzielności

świadczenia była podnoszona w dotychczasowym orzecznictwie KIO poświęconym podziale

zamówienia na części (przykładowo sygn. akt KIO 694/13). Zaniechanie podziału

zamówienia na części uchybia zasadzie konkurencyjności poprzez uniemożliwienie dostępu

do zamówienia wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie zarzutów.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została

4

treść siwz w części związanej z zakresem zamówienia koniecznym do zaoferowania w

ofercie, ustalenie czy wykonawca będzie mógł złożyć ofertę samodzielnie, czy też z udziałem

innego podmiotu, wpływa na jego sytuację faktyczną i prawną. Stwierdzenie w podstawie

zarzutów, iż obecny opis przedmiotu zamówienia nie tworzy warunków dla uczciwej

konkurencji pozwala uznać, iż odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia przez doprowadzenie do kształtu postanowień, przy których będzie

miał możliwość przygotowania konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia. W związku z

powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, stanowisk stron

prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do

wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podtrzymanych zarzutów.

Przedmiot zamówienia dotyczy wdrożenia Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z

pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu

komputerowego i szkoleniami użytkowników. Zamawiający określił minimalne lub

równoważne parametry dla sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem systemowym,

stanowiących stronę sprzętową dla tworzonego rozwiązania IT integrowanego z platformami

ePUAP i SEKAP. Zamawiający w załączniku do protokołu postępowania wskazał powody

niedokonania podziału zamówienia na części, zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy,

opisane w pięciu podpunktach. Zamawiający wskazał, iż podział zamówienia na części

spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny

stworzony na wspólnej platformie i przenoszenia odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami

poszczególnych części. Może również spowodować trudności techniczne w konfiguracji

dostarczonego sprzętu bez uwzględnienia parametrów systemu dziedzinowego i reguł

komunikacji ze stworzonym systemem informacji przestrzennej. Może również doprowadzić

do ograniczenia konkurencji dla zadania nr 2, narażać Zamawiającego na ryzyko poniesienia

kosztów i wydłużenia realizacji projektu. W rozdziale 4.10 OPZ określone zostały wymagania

dotyczące wydajności i pojemności, w tym głównych jego składowych: oprogramowania i

sprzętu, pozwalające jego dostosowanie do ilości przetwarzanych danych, liczby

użytkowników oraz liczby transakcji przy zachowaniu zapasu zakładającego wzrost

obciążenia systemu w przyszłości.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego charakter i cele postawione dla tego projektu

Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 oraz art. 96 ust.

1 pkt 11 Ustawy nie potwierdził się. Zasadniczo wywody Odwołującego opierały się na

wykładni przepisu art. 36aa ust. 1 oraz motywu dyrektywy klasycznej 2014/24/UE z dnia 26

5

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiącego wytyczną podziału

zamówienia na części. Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on

bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu

zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez

Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki

obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy dotyczącej

prowadzenia protokołu postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie naruszył

żadnego z tych przepisów, gdyż decyzja o tym, aby nie dzielić zamówienia na części została

przez niego omówiona w załączniku do protokołu. Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę

dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach

Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie

pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie

swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W

ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy,

który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie

podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w

konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego. Prowadzony

wywód Odwołującego co do możliwości egzekwowania obowiązków od wykonawców

realizujących poszczególne części nie był przekonujący z tej przyczyny iż stanowił dowolną

hipotezę możliwych scenariuszy realizacji zamówienia. Równie prawdopodobnym byłby taki

scenariusz, w którym nie złożono by ofert na wszystkie części zamówienia, co czyniłoby

wykonanie części z nich niecelowym lub niemożliwym. Gdyby bowiem nie udało się wyłonić

dostawcy urządzeń, stanowiących element sprzętowy tworzonej platformy, to również prace

związane z wdrożeniem mechanizmów i narzędzi do świadczenia usług nie byłyby możliwe

do przeprowadzenia. Również hipoteza prezentowana przez Zamawiającego o tym, że

wykonawcy mogliby uniknąć odpowiedzialności z uwagi na trudności z jednoznacznym

ustaleniem przyczyn błędów w działaniu platformy, wydaje się być logiczną i możliwą so

wystąpienia przy kilku wykonawcach, których łączny efekt prac decyduje o prawidłowym

działaniu platformy. W świetle powyższego, decyzja o tym, aby całość zamówienia została

zrealizowana przez jednego wykonawcę była w pełni uzasadniona.

6

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis w kwocie 15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

7