KIO 151/16

Sygn. akt: KIO 151/16

WYROK

z dnia 18 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2016 r. przez Zarys International

Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu,

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.

M. Kopernika w Łodzi,

przy udziale wykonawców:

1) Abook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

2) Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz Skamex Sp.

z o.o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 151/16

Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi − −

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: Dostawa sprzętu medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych.

W dniu 4 lutego 2016 r. Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie

wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Abook Sp. z o.o. i wykonawcy Skamex Sp.

z o.o. Sp. k. w zakresie pakietu nr 1 oraz wobec dokonania wyboru oferty Skamex Sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7

ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w dniu 26 stycznia 2016 r. został poinformowany przez

Zamawiającego o wyborze oferty złożonej przez Skamex Sp. z o.o. Sp.k. jako

najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1. Na drugim miejscu znalazła się oferta Abook Sp.

z o.o., a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.

Odwołujący podniósł, że oferty Abook i Skamex są niezgodne z treścią SIWZ ze

względu na brak lub błędne podanie numeru katalogowego pojemników naściennych

kompatybilnych z opakowaniami do rękawic, który to numer był wymagany postanowieniami

załącznika nr 2 do SIWZ. Ww. wykonawcy nie podali odpowiedniego numeru. Po wezwaniu

do złożenia wyjaśnień Skamex podał informację, że oferowane pojemniki nie posiadają

własnego numeru katalogowego, a Skamex oferuje go pod swoim własnym numerem

katalogowym. Z kolei wykonawca Abook załączył kartę katalogową producenta

(przetłumaczoną na język polski) wraz z numerem katalogowym dystrybutora.

Zdaniem Odwołującego, obaj ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd,

ponieważ Odwołujący posiada informacje, że producent oferowanego produktu sprzedaje go

pod wyłącznym własnym numerem katalogowym, a żaden z dystrybutorów nie ma prawa do

jego odsprzedaży bez podania numeru katalogowego producenta lub z własnym numerem

katalogowym. Już wyłącznie z powyższego wynika, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ

(oświadczenie – pkt 13) wykonawcy Abook i Skamex powinni zostać wykluczeni z ponieważ,

ponieważ złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. Niezależnie od powyższego, oferty tych

wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, co powoduje, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

3

ustawy Pzp powinny zostać odrzucone. Numer katalogowy stanowi bardzo ważną informację

dla Zamawiającego, a brak jego podania, w przypadku, gdy jest wymagany powoduje, że

takowe oferty nie powinny być brane pod uwagę.

Ponadto Odwołujący podniósł, że oferowane przez wykonawców Skamex i Abook

w zakresie pakietu numer 1 rękawiczki nie spełniają normy EN 374, wskazanej w SIWZ

(strona 13 – pkt 7).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na zadane pytanie

numer 11, że oferowany produkt musi być zgodny z ww. normą. Podniósł, że norma ta

składa się z trzech części. Jest to norma europejska, zharmonizowana z dyrektywą UE

89/686/EWG i obowiązuje w polskim porządku prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek

ochronnych, czyli przedmiotu niniejszego postępowania. W sprawach merytorycznych

dotyczących treści normy właściwym jest Komitet Techniczny PKN.

Odwołujący podniósł, że oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy

spełniają ją w całości, a nie częściowo (odpowiedź Zamawiającego na pytanie 11). Zarówno

oferowane przez Skamex, jak również przez Abook rękawiczki nie spełniając powyższej

normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu 5.3.2. normy, tj.

rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania

z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej

w załączniku A. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie, w próbkach rękawic złożonych

przez Skamex oraz Abook, a dokładniej w obrazku na oferowanych opakowaniach

rękawiczek. W przypadku gdy rękawiczki spełniają w całości normę PN-EN 374 na

opakowaniu znajduje się piktogram ze strony 6 Polskiej Normy, a w przypadku gdy

rękawiczki nie spełniają w całości normy PN-EN 374 na opakowaniu znajduje się piktogram

ze strony 7 Polskiej Normy. Odwołujący podkreślił, że oferowane rękawiczki przez ww.

wykonawców nie spełniają w całości normy, a zamiarem Zamawiającego było otrzymanie

produktu całościowo zgodnego z normą PN-EN 374. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza

w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2448/15 zajmowała się kwestią zgodności rękawiczek

ochronnych z normą PN-EN 374 i wskazała, że jeśli Zamawiający żąda, żeby rękawiczki

spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić się z sytuacją, że częściowe jej

spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania

oferty, odrzucenia ofert złożonych przez Abook Sp. z o.o. i Skamex Sp. z o.o. oraz

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

4

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie

wykonawcy: Abook Sp. z o.o. oraz Skamex Sp. z o.o. Sp. k., wnosząc o oddalenie

odwołania.

W wyniku uwzględnienia opozycji zgłoszonej przez Odwołującego, Izba nie dopuściła

do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Mercator Medical S.A., stwierdzając,

że z uwagi na odrzucenie oferty tego wykonawcy i niewniesienie przez niego odwołania, nie

ma on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje:

Zgodnie z punktem I.1 SIWZ przedmiotem zamówienia są dostawy sprzętu

medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych wyszczególnionych asortymentowo

i ilościowo nr 2 i 2a do SIWZ, który jest jednocześnie formularzem cenowym.

Zgodnie z wzorem załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający w odniesieniu do pakietu

1 w wierszu 1 formularza należało wskazać oferowane rękawice nitrylowe bezpudrowe

z mankietem, niesterylne diagnostyczno-laboratoryjne w rozmiarach od XS do XL, natomiast

w wierszu 2 – pojemniki naścienne kompatybilne z opakowaniami rękawic. W kolumnie

7 tabeli należało podać numer katalogowy oferowanego produktu.

W załączniku nr 2a do SIWZ Zamawiający określił cechy minimalne obligatoryjne

i pożądane (fakultatywne), wskazując jednocześnie w przypisie nr 1, że brak spełnienia cech

fakultatywnych nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. W wierszu dotyczącym informacji

o czasach przenikania substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3)

Zamawiający wskazał, że jest to parametr nieobligatoryjny, za spełnianie którego można

uzyskać 5 punktów. Dla przyznania punktów za kryterium – poza opisem parametru w tabeli

Zamawiający wymagał załączenia do oferty raportu z badania rękawic na przenikalność

substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3.

Do Zamawiającego wpłynęło pytanie jednego z wykonawców o następującej treści:

Pytanie nr 11 dotyczy pakietu 1, poz. 1 pkt 7 – Czy Zamawiający będzie wymagał rękawic,

które zostały przebadane zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3, potwierdzone badaniami

wykonanymi przez jednostkę niezależną? Część 3 normy opisuje procedurę postępowania

laboratoryjnego o raz sporządzania raportu z badań, natomiast część 1 normy opisuje

wymogi co do wyników prowadzonego badania w związku z czym wprowadzenie wymogu

spełniania normy EN 374 cz. 1, 2, 3 w całości zapewnia pełne bezpieczeństwo m.in.

w trakcie pracy ze środkami dezynfekcyjnymi. Ponadto wymóg spełniania normy PN-EN 374

5

cz. 1-2-3 jest zalecany przez Polski Komitet Normalizacyjny, w załączeniu opinia.

W wyjaśnieniach z 10 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował, że będzie wymagał

rękawic przebadanych zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3.

Przystępujący Skamex w pakiecie 1 zaoferował rękawice Sempercare Nitrile Skin 2,

natomiast Przystępujący Abook – rękawice Nugard Nitril. Przystępujący Skamex

w odniesieniu do pojemników naściennych w kolumnie dotyczącej numeru katalogowego

wpisał „HOL-N40000”, natomiast przystępujący Abook podał nazwę „Dracula”.

W załączniku nr 2a, w wierszu dotyczącym informacji o czasach przenikania

substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3) Przystępujący wpisali „tak”.

Pismem z 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępujących na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W wezwaniu do wykonawcy Skamex

Zamawiający wskazał m.in., że: po przeanalizowaniu treści Państwa oferty Zamawiający

stwierdził, iż nie odnalazł dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają

określonym wymaganiom Zamawiającego, tj.: brak materiałów producenta np. kart

katalogowych, oświadczenia producenta, folderów, opisów, ulotek w zakresie pakietu nr 1

poz. 2. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się z prośbą o uzupełnienie dokumentu

z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowane wyroby spełniają wymagania określone

przez zamawiającego dla zaoferowanego asortymentu wraz ze wskazaniem nr

katalogowego oferowanego asortymentu.

Analogiczne wezwanie Zamawiający skierował do wykonawcy Abook, wskazując

dodatkowo: Po przeanalizowaniu Państwa oferty Zamawiający stwierdził, iż w zakresie

pakietu nr 1 poz. 2 Wykonawca zaoferował pojemniki naścienne kompatybilne

z opakowaniami rękawic zaoferowanych w poz. 1. W treści załącznika nr 2 w kolumnie

dotyczącej wskazania numeru katalogowego oferowanego asortymentu wykonawca podał

mylnie nazwę handlową zamiast wymaganego numeru katalogowego.

W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący Skamex przedstawił Kartę

techniczną wskazującą na nazwę produktu „Dracula” oraz poinformował, że producent nie

stosuje numerów katalogowych, a wskazany numer HOL-N40000 jest numerem nadanym

przez dystrybutora – firmę Skamex – dla uniwersalnych uchwytów „Dracula”.

Przystępujący Abook wraz z wyjaśnieniami przekazała kartę katalogową producenta

wraz z tłumaczeniem (zawierające w rubryce nr katalogowy dystrybutora nazwę „dracula”)

oraz ulotkę informacyjną zaoferowanych pojemników naściennych oraz wyjaśnił, że (…)

prawidłowo został podany nr katalogowy zaoferowanych pojemników naściennych (dracula)

(…). Zamawiający zacienił miejsce formularza cenowego komuna: model, typ/nazwa

handlowa, w związku z powyższym nie zostało ono uzupełnione.

6

Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego była następująca:

1) oferta Skamex – 97,80 pkt, w tym cena 65,00, jakość/funkcjonalność/parametry

techniczne 32,8,

2) oferta Abook – 94,90 pkt, w tym cena 59,90, jakość/funkcjonalność/parametry techniczne

35,00,

3) oferta Odwołującego – 81,40, w tym cena 54,10, jakość/funkcjonalność/parametry

techniczne 27,30.

W dniu 26 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Skamex jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu, Izba rozpatrzyła merytorycznie sprawę na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy

Pzp, ze względu na zgłoszenie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia przez Przystępującego

Skamex.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione w odwołaniu zarzuty nie

mają bowiem oparcia w postanowieniach SIWZ.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego wskazania w ofertach

Przystępujących numeru katalogowego pojemników naściennych w pierwszej kolejności

należy zwrócić uwagę, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał wymóg podania

numeru katalogowego producenta. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego

oczekiwał jedynie wpisania numeru katalogowego oferowanego produktu, nie precyzując

tego pojęcia. Wskazanie numeru katalogowego ma służyć zidentyfikowaniu produktu, który

jest przedmiotem oferty. W ocenie Izby, w ofertach obu Przystępujących taka identyfikacja

nastąpiła, w przypadku wykonawcy Skamex – przez podanie numeru katalogowego

nadanego przez dystrybutora, w przypadku wykonawcy Abook – przez wskazanie nazwy

handlowej, pod którą produkt funkcjonuje w obrocie i która jest wskazywany w karcie

7

katalogowej jako numer katalogowy. Oznaczenia wskazane w ofertach Przystępujących dały

Zamawiającemu wystarczającą wiedzę co do oferowanych pojemników, nie pozostawiając

wątpliwości, jaki produkt wykonawcy zaoferowali. Przystępujący Skamex wykazał po

pierwsze, że zaoferowane pojemniki są oznaczone nazwą handlową „Dracula” (okazanie

produktu podczas rozprawy), po drugie – że spółka Skamex jako ich dystrybutor nadała im

numer katalogowy HOL-N40000 (kopia karty katalogowej dystrybutora, kopia udzielonej

przez producenta autoryzacji do używania w dystrybucji numeru katalogowego dla

dozownika „Dracula” HOL-N40000 oraz kopie wystawionych przez Skamex faktur

dotyczących sprzedaży tych pojemników). Natomiast Odwołujący, na którym zgodnie z art.

190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że wskazane przez

Przystępujących oznaczenia nie identyfikują oferowanego produktu. Ponadto Odwołujący nie

wykazał ani tego, że pojemniki naścienne są oznaczone jakimkolwiek numerem

katalogowym przez producenta, ani że taki numer jest jedynym właściwym i prawdziwym

oznaczeniem produktu. Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Odwołującego

korespondencji mailowej, która miała wykazać, że producent nadał oferowanym przez

Przystępujących pojemnikom numer katalogowy. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964), wszystkie dokumenty przedstawia

się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik

postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na

język polski. Przedstawiony przez Odwołującego wydruk sporządzony był w języku

angielskim i nie mógł stanowić dowodu w sprawie. Innych dowodów, które potwierdzałyby

przedstawione w odwołaniu tezy, Odwołujący nie przedstawił.

W związku z powyższym brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferty

Przystępujących były niezgodne z treścią SIWZ i jako takie podlegały odrzuceniu, jak

również że Przystępujący złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące numerów katalogowych

oferowanych pojemników.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełniania przez oferowane przez

Przystępujących rękawice normy PN-EN 374, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że

zgodność rękawic z powyższą normą nie była wymogiem, którego niespełnienie

skutkowałoby stwierdzeniem niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zamieścił

w załączniku nr 2a do SIWZ jedynie fakultatywny warunek dotyczący informacji o czasach

przenikania substancji chemicznych, potwierdzonej raportem z badania rękawic zgodnie

z normą PN-EN 374-3. Za spełnianie powyższego wymogu oferta mogła uzyskać dodatkowe

5 punktów, zaś jego niespełnianie skutkowało nieprzyznaniem punktów. Zamawiający

w załączniku nr 2a w przypisie nr 1 wprost wskazał, że brak spełnienia cech fakultatywnych

8

nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. Treść załącznika nr 2a do SIWZ jednoznacznie

określa sporny wymóg jako fakultatywny, zatem kwestia przebadania rękawic zgodnie

z powyższą normą nie wpływała na ocenę oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ i nie mogła

prowadzić do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z tym podniesiony

w odwołaniu zarzut jest bezzasadny.

Powyższej oceny zarzutu w żadnej mierze nie zmienia treść odpowiedzi udzielonej

przez Zamawiającego na pytanie nr 11 do SIWZ, pytanie to bowiem dotyczyło spełniania

przez oferowane produkty cech fakultatywnych, o czym świadczy powołanie się w pytaniu na

konkretną pozycję tabeli opisującej podkryteria w kryterium „jakość,

funkcjonalność/parametry techniczne” opisane w załączniku nr 2a (pozycja 7 tabeli

zamieszczone w punkcie VIII.3 SIWZ), która dotyczy informacji o czasach przenikania

substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3. Odpowiedź Zamawiającego na tak

zadane pytanie dotyczy więc wymogów, których spełnienie warunkować będzie przyznanie

dodatkowych punktów i należy ją rozumieć w ten sposób, że Zamawiający przyzna punkty

w przedmiotowym podkryterium, jeżeli zaoferowane zostaną rękawice przebadane zgodnie

z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3. Odwołujący natomiast próbował zinterpretować udzieloną

odpowiedź całkowicie w oderwaniu od zadanego pytania, co jest nieuprawnione.

Jak wyżej wskazano, biorąc pod uwagę brzmienie załącznika nr 2a do SIWZ,

przebadanie oferowanych rękawic zgodnie z normą PN-EN 374 miało znaczenie wyłącznie

dla przyznania punktów w jednym z podkryteriów jakościowych. Kwestia zasadności

przyznania tych punktów ofertom Przystępujących nie mogła być jednak przedmiotem oceny

Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie podniósł bowiem zarzutu

dotyczącego przyznanej punktacji. Zarzut odwołania był precyzyjnie określony jako

zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących jako niezgodnych z SIWZ, a sformułowane

w odwołaniu żądanie zmierzało do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący próbował podnieść dodatkowy zarzut

dotyczący niezasadnego przyznania punktów ofertom Przystępujących, co należy uznać za

niedopuszczalne, biorąc pod uwagę ustawowe terminy, w których można podnieść zarzuty

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie

z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

9

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt

3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

10