KIO 2316/16

Sygn. akt: KIO 2316/16

WYROK

z dnia 20 grudnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2016 roku przez wykonawcę Impel

Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) DERSŁAW Sp. z o.o. (2) ELPOSERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Impel Cleaning

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na

rzecz Zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku z siedzibą

w Gdańsku 4 454 zł 85 gr (słownie: czterech tysięcy czterystu pięćdziesięciu czterech

złotych 85/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed Izbą.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

…………………………

2

sygn. akt KIO 2316/16

8 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania terenów zewnętrznych i powierzchni wewnątrz

w budynku Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku przy ul. Wałowej” prowadzi

Zamawiający: Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 146-264838

z dnia 30 lipca 2016 r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma

wpływ na wynik postępowania:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Konsorcjum Dersław Sp. z o.o. (Lider),

Elposerwis Sp. z o.o. (Partner), dalej jako „konsorcjum Dersław” oraz oferty Wykonawcy:

Konsorcjum Clar System SA (Lider), Clar Serwis Sp. z o.o. (Partner), Solcom-Bayard

Sp. z o.o. (Partner), dlaej jako „konsorcjum Clar” - jako niezgodnej z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny;

3) art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie przez Zamawiającego konsorcjum

Dersław oraz konsorcjum Clar dokonanie korekty ceny, a dokładnie stawek jednostkowych

w sposób nieuprawniony, co przyczyniło się do zmiany uprzednio złożonych oświadczeń woli

wskazanych wyżej Wykonawców, zmieniając tym samym istotne warunki złożonych przez

nich ofert;

4) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeliczenia ofert obydwu w/w

Wykonawców według metodologii wskazanej przez Zamawiającego w specyfikacji oraz

w odpowiedziach na pytania przy uwzględnieniu stawek jednostkowych zawartych w ich

ofertach dla powierzchni wewnętrznych, co doprowadziłoby do stanu, iż ceny złożone

w ofertach przez konsorcjum Dersław oraz konsorcjum Clar były by wyższe od ceny złożonej

w ofercie Odwołującego;

5) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:

3

1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej

przez wybranego Wykonawcę;

2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

ustawy Pzp - oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę: konsorcjum Dersław oraz oferty

konsorcjum Clar - jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny;

3) nakazanie dokonania przez Zamawiającego przeliczenia ofert obydwu w/w

Wykonawców według stawek jednostkowych zawartych w ich ofertach dla powierzchni

wewnętrznych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór

najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie

uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego, będzie ofertą najkorzystniejszą

w przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący w dniu 28 listopada 2016 r. na

podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie

może zgodzić się z zasadnością takich czynności. W ocenie Odwołującego, czynność

dokonana przez Zamawiającego jest bezpodstawna i nie znajduje uzasadnienia w stanie

faktycznym.

Odwołujący stwierdził, iż oferta wybranego Wykonawcy: konsorcjum Dersław oraz

oferta konsorcjum Clar winny zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, iż w postępowaniu mamy do czynienia

nie z ceną ryczałtową ale z cenami jednostkowymi miesięcznie sprzątania (dotyczy terenów

zewnętrznych), i cenami jednorazowego sprzątania (dotyczy powierzchni wewnętrznych

pionowych i poziomych), za pomocą których Wykonawcy mieli dokonać wyliczenia wartości

całkowitych realizacji zamówienia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do specyfikacji łączna cena oferty winna zostać

obliczona na podstawie załącznika nr 3A1 (akapit str. 43 SIWZ) przy jednoczesnym

doprecyzowaniu przez Zamawiającego, iż „ 1 Załącznik nr 3A jest częścią oferty.

Niewypełnienie załącznika jest równoznaczne z niezłożeniem przez wykonawcę wymaganej

oferty co będzie skutkowało odrzuceniem oferty, gdyż jego treść nie będzie odpowiadała

treści SIWZ (art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP)”

Odwołujący zwrócił na to szczególną uwagę, gdyż właśnie prawidłowe zrozumienie

treści Załącznika 3A oraz wskazanego w nim przez Zamawiającego sposobu obliczenia

ceny, a co za tym idzie prawidłowe zróżnicowanie pomiędzy cenami jednostkowymi

miesięcznie na terenach zewnętrznych a jednorazowymi za sprzątanie powierzchni

4

wewnętrzne jest kluczowe do zrozumienia błędu dokonanego przez Zamawiającego przy

wyborze oferty najkorzystniejszej. Dokonanie bowiem przez Wykonawców wyliczenia

wartości oferty w sposób inny niż jednoznacznie wskazany przez Zamawiającego

w załączniku nr 3A, choćby tylko w jednym nieprawidłowo przyjętym elemencie kalkulacji

ceny (przyjęcie stawki jednostkowej zamiast jednorazowej), przekłada się w sposób

jednoznaczny na błąd w obliczeniu ceny (wyrok Sądu Najwyższego III CZP 52/11).

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią wyroku KIO, sygn. akt KIO 460/16 niezgodność

oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania ofertowego pozostaje

merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez Zamawiającego zapisami w SIWZ.

Zapisy SIWZ wraz z Załącznikami: 3, 3A oraz 4 (projekt umowy § 4 ust 2) w zakresie

sposobu obliczenia ceny łącznej były zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego

precyzyjne, jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości.

Jednoznaczna, precyzyjna oraz nie budząca wątpliwości była także treść Załącznika

nr 3A w zakresie powierzchni wewnętrznej, w której Zamawiający do obliczenia ceny

całkowitej wymagał podania przez Wykonawców cen za jednokrotne sprzątnięcie

powierzchni pionowych i poziomych objętych usługą porządkową. Znajduje to potwierdzenie

w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2016 r., w której to Zamawiający odsyła

Wykonawców do krotności podanych w harmonogramie usługi. Wskazuje to w sposób

jednoznaczny, iż każdy Wykonawca winien przyjąć, że wyliczenie wartości oferty na cały

okres realizacji usługi dla powierzchni wewnętrznych następuje za pomocą cen

jednorazowych a nie jednostkowych za miesiąc.

Zamawiający miał pełną świadomość różnic pomiędzy stawką jednorazową

sprzątania powierzchni wewnętrznych (jako dowód Odwołujący wskazał na wezwanie

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty) a stawką jednostkową za miesiąc

sprzątania powierzchni zewnętrznych, bowiem samodzielnie dokonał takiego właśnie

podziału w Załączniku 3A. Zamawiający w tabeli w Załączniku 3A przy usłudze na terenie

zewnętrznym - wyraźnie wskazał właśnie cenę jednostkową za miesiąc, zaś w przypadku

rubryki dotyczącej terenu wewnętrznego nie zawarł takiej adnotacji.

Mając na uwadze powyższe argumenty uznać należy, iż SIWZ zawierała

wystarczająco precyzyjny opis sposobu obliczenia ceny. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia

16 maja 2013 r., sygn. akt KIO 990/13 błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na

przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia wynikających np. z nieprawidłowego

ustalenia faktycznego stanu rzeczy. Zatem błąd w obliczeniu ceny oferty - jak słusznie

podniósł sam Zamawiający - ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty

inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać SIWZ. Wykonawca

zatem ma bezwzględny obowiązek przedstawić w ofercie zakres świadczenia, który jest

5

tożsamy z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia.

W rezultacie za rażący błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy PZp, należy uznać dokonanie przez Wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, która nie

uwzględnia sposobu wyliczenia ceny oferty narzuconego przez Zamawiającego.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, iż Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,

co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ — jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 ustawy Pzp zastrzega przy tym

formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, natomiast definicja oferty wynika z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu

cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień

publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny, za jaką wykonawca

zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Nadto, jeżeli oprócz potwierdzenia

ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, wymagana jest konkretyzacja

przedmiotu oferty pozwalająca na jego jednoznaczną identyfikację przez wskazanie

konkretnych parametrów usługi, nazwy, modelu, typu itp. - porównanie tak sprecyzowanej

treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w SIWZ,

przesądza o ich wzajemnej zgodności.

Wezwanie przez Zamawiającego w dniu 20.10.2016 r. Wykonawcy: konsorcjum

Dersław oraz konsorcjum Clar do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdza, iż

Zamawiający dokładnie w taki sam sposób jak Odwołujący rozumiał treść Załącznika 3A,

a tym samym różnicę w cenie jednostkowej za miesiąc sprzątania powierzchni zewnętrznych

i cenę za jednorazowe sprzątnięcie powierzchni pionowej i poziomej powierzchni

wewnętrznej. Sam bowiem Zamawiający w piśmie skierowanym do konsorcjum Clar wzywa

do wyjaśnienia: „na jakiej podstawie faktycznej Wykonawca dokonał wyliczenia ceny

ofertowej, i tak np. dla wystawy stałej o powierzchni 5.019,52 m2, co daje zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia (6xw tygodniu) średnią powierzchnię do sprzątania w miesiącu tj.

127.639,22 m2. Przyjęta natomiast stawka netto dla sprzątania wystawy stałej w wysokości

3,00 zł za 1m2 netto przeliczona przez Zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia wynosi 11.068.235,21zł brutto za okres trwania całej umowy dla tylko tego

jednego elementu”. Treść tożsama została skierowana przez Zamawiającego do konsorcjum

6

Dersław, gdzie przy stawce jednostkowej dla sprzątania wystawy stałej w wysokości 1,78 zł

netto, cena brutto za sprzątanie tego tylko jednego elementu wniosła 6.567.152,89 zł.

Przytoczone słowa Zamawiającego w sposób jednoznaczny potwierdzają, że stawka za

sprzątanie powierzchni wewnętrznych pionowych i poziomych jest stawką jednorazowego ich

sprzątnięcia i tak właśnie rozumiał to Zamawiający, a dokonanie innego wyliczenia jest

błędem w obliczeniu ceny. Zatem Odwołujący nie potrafi zrozumieć, i nie może przyjąć jako

prawidłowy stan faktyczny, zaniechań Zamawiającego, polegających na braku ponownego

przeliczenia cen łącznych wg stawek za jednokrotne sprzątanie powierzchni wewnętrznych w

ofertach złożonych przez Wykonawców konsorcjum Clar oraz konsorcjum Dersław.

Oczywistym jest, iż wezwani do złożenia wyjaśnień Wykonawcy, nie przyznają się do

popełnionego błędu w sposobie obliczenia ceny, a tym samym niezrozumieniu treści

Załącznika 3A, tylko będą starali się (co też zrobili w złożonych przez siebie wyjaśnieniach)

pokrętnie wytłumaczyć, iż to Zamawiający nieprawidłowo rozumiał treść Załącznika 3A,

a cena jednorazowa w sumie nie jest ceną jednorazową tylko jednostkową miesięczną.

Zamawiający nie powinien uznać złożonych wyjaśnień, bowiem w ten sposób dokonał

zmiany oświadczenia woli obu firm oraz zmiany istotnych elementów oferty. W świetle art. 89

ust 1 ustawy Pzp powyższe działanie Zamawiającego jest niezgodne z prawem.

Odwołujący wskazał zatem, iż Zamawiający poprzez wyzwanie do złożenia wyjaśnień

co do treści oferty nadużył tej instytucji, a skierowane przez niego wezwania doprowadziły do

faktycznej zmiany stawek jednorazowych podanych przez Wykonawców. W żadnym

przypadku w treści Załącznika 3A nie możemy mówić o dowolności w sposobie obliczania

ceny, a firmy z tak długim doświadczeniem w branży usług porządkowo - czystościowych

doskonale wiedzą jaka jest różnica pomiędzy stawkami jednorazowego sprzątania

a stawkami jednostkowego sprzątania miesięcznie.

Przy prawidłowym wyliczeniu cen jednorazowych za sprzątanie powierzchni

wewnętrznej, ceny ofert wykonawców przestawiałyby się w sposób następujący:

Konsorcjum Dersław:

- wartość oferty wyliczona zgodnie z metodą Zamawiającego:

14 084 746,08 zł (Cena oferty netto) 17 309 138,75 zł (Cena oferty brutto)

- wartość przedstawiona w ofercie:

1 489 542,02 zł (Cena oferty netto) 1 816 365,57 zł (Cena oferty brutto)

Konsorcjum Clar

- wartość oferty wyliczona zgodnie z metodą Zamawiającego:

20 907 490,19 zł (Cena oferty netto) 25 688 288,40 zł (Cena oferty brutto)

- wartość przedstawiona w ofercie

1 652 492,83 zł(Cena oferty netto) 2 004 561,35 zł (Cena oferty brutto)

7

Niezależnie od powyższego, z wyjaśnień wyżej wymienionych Wykonawców, którzy

zajęli pierwsze i drugie miejsce w rankingu ofert - złożonych w trakcie postępowania -

wynika, że wyliczyli oni wartość usługi właśnie w oparciu o ceny jednostkowe na miesiąc dla

terenu wewnętrznego, a nie jednorazowo. W świetle złożonych ofert przez tych

Wykonawców — nie ma podstaw do akceptacji takiego stanowiska. Z analizy treści ich ofert

nie wynika w żaden sposób, że Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej właśnie w taki

sposób, jak obecnie - już po otwarciu ofert - przedstawiają w złożonych wyjaśnieniach.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż na podstawie cen jednostkowych, które zostały

zawarte w ofertach tych Wykonawców - w formularzach cenowych - Zamawiający winien

w takiej sytuacji, w przypadku uznania, iż zachodzi podstawa do zastosowania przepisu art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przeliczyć ceny oferty brutto wykonawców, zakwestionowane

przez Odwołującego, według tego samego algorytmu — jednolitego dla wszystkich

Wykonawców, czego w postępowaniu zaniechał.

Odwołujący wskazał także, iż zgodnie z treścią uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20

października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/1 oraz III CZP 53/11) obowiązkiem

Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez Wykonawców

cen, a o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero

wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały

obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Odwołujący wskazuje zatem, iż ustawowy

obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada

wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert z uwzględnieniem reguł

uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, −

w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze −

środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez

8

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których

był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej

nieuzyskaniu zamówienia.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum (1)

DERSŁAW Sp. z o.o. (2) ELPOSERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie

odwołania całości. Na rozprawie Zamawiając potrzymał stanowisko wyrażone pisemnie.

Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.

Na podstawie zapisów SIWZ Izba ustaliła, że z rozdziału IX (Opis sposobu obliczenia

ceny oferty) wynikały następujące obowiązki dla Wykonawców:

1. Na cenę oferty składa się cena brutto oferty i jakość usługi zamówienia dla

przedmiotu zamówienia (wzór formularza oferty, stanowi załącznik nr 3 do SIWZ).

2. Dla potrzeb porównania ofert w postępowaniu każdy z wykonawców winien przyjąć

że usługa będzie świadczona przez okres 23,5 miesięcy tj. od dnia 15.01.2017 roku do dnia

31.12.2018 roku.

3. Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić.

Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny.

4. Łączna cena oferty (netto i brutto) musi być podana w złotych polskich (PLN) z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ceny określone przez Wykonawcę obowiązują

przez cały okres związania ofertą i będą wiążące dla zawieranej umowy – nie mogą ulec

zwiększeniu.

5. Podana łączna cena brutto oferty powinna zawierać w sobie wszystkie elementy

związane z prawidłową i terminową realizacją zamówienia w tym ewentualne upusty

oferowane przez Wykonawcę.

Załącznik I do OPZ (powierzchnia wewnętrzna pozioma) zawierał opis czynności do

wykonania z określeniem ich częstotliwości wykonywania, załącznik II (Rodzaje

wewnętrznych powierzchni poziomych) zawierał opis rodzaju powierzchni z podaniem ilości

tych powierzchni, załącznik III (Powierzchnia wewnętrzna pionowa) określał rodzaje

powierzchni, opis czynności i częstotliwość ich wykonywania oraz podanie ilości powierzchni,

załącznik nr VIII zawierał Harmonogram sprzątania powierzchni wewnętrznych.

9

W załączniku nr 3A do SIWZ wykonawcy mieli podać cenę jednostkową za 1m2 za

sprzątanie powierzchni wewnętrznych poziomych i pionowych, przy określonej ilości i rodzaju

tych powierzchni.

W dniu 12 sierpnia 2016 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące

pytanie: „proszę o precyzyjne przedstawienie sposobu wyliczenia ceny dla całego okresu

przedmiotu zamówienia na podstawie cen jednostkowych podawanych przez oferentów w

formularzu cenowym załączniku 3A. Czy cena jednostkowa w załączniku 3A ma być ceną

netto czy brutto? Wątpliwości wykonawcy budzi brak pełnej, jednoznacznej wiedzy ile razy

naliczyć poszczególne wartości jednostkowe w celu wyliczenia całego przedmiotu

zamówienia. W celu precyzyjnego i porównywalnego skalkulowania ceny brutto przedmiotu

zamówienia proponowano uszczegółowienie załącznika 3A.”

Zamawiający stwierdził, że wszystkie ceny jednostkowe w załączniku 3A mają być

cenami netto. Krotność naliczania poszczególnych wartości jednostkowych w celu

precyzyjnego wyliczenia całego przedmiotu zamówienia wynika z tabeli zamieszczonych w

załączniku nr 1 do SIWZ, dlatego też Zamawiający nie dokona zmian załącznika nr 3A.

Zamawiający w dniu 20 października 2016 roku wezwał wykonawców w trybie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa wyliczenia ceny

ofertowej zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia. Przyjęta przez wykonawców stawka

netto dla sprzątania wystawy stałej przeliczona przez Zamawiającego zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia przez okres trwania całej umowy tylko dla tego jednego elementu

przekracza znacząco kwotę wyliczoną dla całej oferty przez wykonawców. Zamawiający w

odpowiedziach na pytania wskazał, że sposób dokonania wyliczenia w załączniku 3A należy

dokonać na podstawie tabel zamieszczonych w załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącego OPZ.

Naturalną konsekwencją prawidłowo wyliczonych stawek jednostkowych winna być cena

brutto oferty wskazana w formularzu ofertowym, która powinna być identyczna jak kwota

wynikająca z przemnożenia stawek jednostkowych zawartych w formularzu 3A przez ilość

zamawianej usługi sprzątania zgodnie z treścią załącznika 3A.

Konsorcjum Dersław w wyjaśnieniach zaznaczyło, że cena ofertowa netto za 1m2,

która została wpisana w załączniku 3A jest ceną uwzględniającą krotność usługi w przeciągu

miesiąca. Przeliczenie całkowite winno wyglądać następująco: cena jednostkowa netto za

1m2 pomnożona przez powierzchnię podaną w m2 (kolumna2 tabeli), daje nam wartość

netto za 1 miesiąc, obejmującą daną krotność w miesiącu. Następnie mnożymy otrzymaną

wartość netto w okresie realizacji umowy, która po dodaniu odpowiedniej stawki podatku

VAT daje wartość brutto w okresie realizacji usług.

10

Konsorcjum Clar w złożonych wyjaśnieniach podało, że podane w ofercie stawki

jednostkowe odnoszą się do sprzątania 1m2 powierzchni za miesiąc, a nie za dzień.

Zamawiający podał poszczególne rodzaje powierzchni, jednak nie wskazał konkretnego

sposobu wyliczenia łącznej ceny ofertowej poprzez określenie konkretnego algorytmu

wyliczeń w zakresie stawki jednostkowej podanej w ofercie wykonawcy. Opis sposobu

obliczenia ceny w rozdziale IX nic na ten temat nie wspomina.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że

zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli

odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,

co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem

przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter

zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej

treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się

składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego względu w doktrynie i orzecznictwie

ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego

zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym

i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych

aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck,

Warszawa 2009).

Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych

w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności

wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,

11

obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym

realiów danego segmentu rynku.

Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców do wypełnienia

załącznika 3A nie wskazując jednoznacznie, że do wyliczeń należy przyjąć cenę

jednostkową za czynność sprzątania rozumianą w sposób jednorazowy. W ocenie Izby

możliwe było również przyjęcie założenia, że w załączniku tym można uwzględnić cenę za

miesiąc wykonywanych usług jako cenę jednostkową.

Zapisy SIWZ budziły wątpliwości już w trakcie prowadzonego postępowania, przed

terminem złożenia ofert. Wykonawcy w pytaniach zwracali uwagę, że wątpliwości

wykonawcy budzi brak pełnej, jednoznacznej wiedzy ile razy naliczyć poszczególne wartości

jednostkowe w celu wyliczenia całego przedmiotu zamówienia. W toku prowadzonego

postępowania Zamawiający nie zdecydował się na bliższe wyjaśnienie rozumienia treści

załącznika 3A w zakresie poszczególnych tabel, z których jedne uwzględniały jednostki

przeliczeniowe, w innych natomiast tych jednostek nie ujęto. Wobec powyższego

Zamawiający, po uzyskaniu od wykonawców dodatkowych wyjaśnień co do sposobu

obliczenia ceny po złożeniu ofert, w ocenie Izby podjął prawidłową decyzję o dopuszczalnych

dwóch sposobach wypełnienia załącznika, z których każdy jest prawidłowy i pozwala

uzyskać dane niezbędne do rozliczenia umowy. Choć Zamawiający nie zaprzeczał na

rozprawie, że jego intencją było uzyskanie tabeli wypełnionej w sposób opisany w odwołaniu

przez Odwołującego, to z uwagi na niejednoznaczność postanowień SIWZ negatywnymi

konsekwencjami nieprecyzyjnych zapisów nie mogą zostać obciążeni pozostali wykonawcy.

Oznacza to, na co zwracało uwagę w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum Clar, że możliwe

było wskazanie stawki jednostkowej za 1m2 sprzątania powierzchni w rozliczeniu za miesiąc,

a nie za jeden dzień. Podanie stawek miesięcznych nie zostało wprost zakazane, natomiast

podanie stawek dziennych (jednego sprzątania) nie zostało wprost nakazane. Dodatkowo

zauważyć należy, że choć rozdział IX dotyczący sposobu obliczenia ceny odwoływał się do

załącznika nr 3, to odesłanie to było ogólnikowe. Same zaś zapisy Rozdziału IX wskazywały,

że do porównania ofert brana będzie pod uwagę jedynie całkowita cena brutto oferty za 23,5

miesiąca świadczenia usługi.

To do obowiązków Zamawiającego należy określenie w sposób precyzyjny i

jednoznaczny jak należy obliczyć cenę oferty, jakie składowe mają stanowić cenę danej

oferty, jakie jednostki przeliczeniowe i jakie krotności należy przyjąć do działań

matematycznych. W ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowym postępowaniu tej

precyzji w opisie w Rozdziale IX SIWZ zabrakło. Chcąc uczynić zadość zasadom równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający musiał uznać oba sposoby za

dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień wskazali w jaki sposób

12

można dokonać prostego przeliczenia celem uzyskania ceny jednostkowej za czynności

sprzątania. Oferty nie zawierały zatem błędów matematycznych, czy też innych błędów,

które usprawiedliwiały zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie zachodziły więc

podstawy do ich odrzucenia. Izba nie podziela obaw Odwołującego, że niemożliwe będzie

rozliczenie umowy w sposób określony w § 4 ust. 2 umowy. Zamawiający w sposób

określony w wyjaśnieniach będzie mógł dokonać przeliczenia, aby uzyskać ceny

jednostkowe.

Tym samym Izba nie dopatrzyła się w ofertach konsorcjum Dersław i konsorcjum Clar

niezgodności treści tych ofert z zapisami SIWZ oraz błędów w obliczeniu ceny. Złożone

przez Wykonawców dodatkowe wyjaśnienia nie stały w sprzeczności zarówno z treścią

oferty, jak też treścią SIWZ. W ocenie Izby wystosowanie wezwania i złożone wyjaśnienia

nie miały charakteru negocjacyjnego i nie doprowadziły do niedozwolonej zmiany treści

oferty. Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej przy uwzględnieniu jednej z dwóch

dopuszczalnych interpretacji zapisów SIWZ co do sposobu obliczenia ceny.

Z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów

ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie

Zamawiającej.

Przewodniczący:

…………………………

13