KIO 2280/16

Sygn. akt: KIO 2280/16

WYROK

z dnia 19 grudnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2016 roku przez organizację Polski

Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie

przy udziale wykonawców:

1) Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku

2) Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

3) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w tym Istotnych

Postanowień Umowy (dalej „IPU”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”)

oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu i innych dokumentów w następujący

sposób:

a) zmianę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego

spełniania przez pojazdy normy emisji spalin Euro 6 na Euro 5

1

b) usunięcie z punktu 2.8 OPZ w zakresie pojazdów i sprzętu odnoszących się do

momentu podpisania umowy dla nośników sprzętu ZUD, sprzętu ZUD (solarki, pługi)

wymogów: „wiek max. 2 lata w momencie podpisania umowy, dodatkowo wymaga

się by pojazdy/sprzęt biorące udział w realizacji zlecenia nie były starsze 8 lat

w całym okresie trwania umowy”

c) usunięcie z punktu 2.7 ppkt b) OPZ zapisu dotyczącego obowiązku zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę w stosunku do osób wykonujących obsługę nośników

zimowego utrzymania dróg

d) wykreślenie z kryterium „samodzielność” z zasadniczych usług czynności koszenia

i Zimowego Utrzymania Dróg;

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Polski Związek

Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych

i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie na rzecz Odwołującego - Polski

Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty

wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

…………………………

Członkowie:

…………………………

………………………….

3

sygn. akt KIO 2280/16

Dnia 2 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”)

odwołanie złożyła organizacja Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą

w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku

Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem) wraz ze wszystkimi

elementami administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Rzeszowie”, prowadzi Zamawiający Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S

225-410155 w dniu 22 listopada 2016 r.

Odwołanie wniesiono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: „SIWZ”), wskazując, iż Zamawiający prowadząc postępowanie naruszył

w szczególności następujące przepisy:

1) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz

naruszające równą i uczciwą konkurencję w postępowaniu opisanie warunku udziału

w postępowaniu odnoszące się do posiadania potencjału technicznego oraz sposobu

dokonania jego oceny, w zakresie wymogu, by wykonawcy ubiegający się o zamówienie

dysponowali pojazdami o określonym przez Zamawiającego wieku oraz spełniające

wskazane normy, tj. normę emisji spalin EURO 6;

2) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 29 oraz art. 7 ust.

1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia,

jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję nieuzasadnione

w postępowaniu opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do konieczności

wykazania się na etapie składania oferty dostępem w celu realizacji zamówienia do

określonych w pkt 7.2 pkt 3.1 b) SIWZ narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń

technicznych (wymóg posiadania odpowiedniego potencjału technicznego), które to

narzędzia, sprzęt i urządzenia muszą w momencie podpisania umowy spełniać wyższe

wymagania niż określone w warunkach udziału w postępowaniu, tj. wymagania określone

4

w pkt 2.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia, co powoduje że zasadność żądania posiadania

odpowiedniego potencjału technicznego na moment składania oferty jest nieuzasadniony;

3) art. 29 ust. 3a i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą

konkurencję w postępowaniu opisanie przedmiotu zamówienia odnoszące się do

wymaganego okresu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących obsługę nośników

zimowego utrzymania drogi (pkt 2.7 ppkt 1 b) i d) OPZ) polegające na konieczności

utrzymania okresu zatrudnienia tych osób na umowę o pracę od rozpoczęcia świadczenia

usług aż do końca realizacji przedmiotu zamówienia, co nie znajduje uzasadnienia

w zakresie i okresie prac, do jakich ten potencjał winien być zatrudniony;

4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust 1 w zw. z art. 91 ust 2

ustawy Pzp przez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny

w zakresie kryterium „Samodzielność” (pkt 19.1.2 SIWZ), tj. nieuzasadnione ograniczenie

podwykonawstwa (premiowanie tego podwykonawstwa w zakresie kryteriów oceny ofert) bez

powiązania tego kryterium z określeniem w OPZ kluczowych części zamówienia, na które

Zamawiający nakłada obowiązek osobistego wykonania zamówienia; względnie

nieuzasadnione objęcie w ramach tego kryterium jako „zasadniczej usługi” usługi „Koszenia”

oraz wszystkich usług związanych z „ZUD” [Zimowym Utrzymaniem Drogi], co jest

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jego specyfiką, względnie

brak określenia w zakresie tego kryterium oceny ofert w sposób dostatecznie precyzyjny

stopnia spełniania przez oferowany przez wykonawcę sposób realizacji przedmiotu

zamówienia i przypisanie tym stopniom określonych wag (punktów), ponad wymagania

minimalne;

5) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez dokładnego określenia zakresu prac wykonawcy

realizującego zamówienie udzielone po przeprowadzeniu postępowania oraz przy wskazaniu

obowiązków niespójnych lub wzajemnie się wykluczających, tj. przez:

a. regulowanie obowiązków wykonawcy o podobnym zakresie przedmiotowym zarówno

w umowie, jaki i w OPZ, w sposób niespójny lub sprzeczny, co powoduje istotne wątpliwości,

co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia i odpowiedzialności wykonawcy,

a w szczególności:

i. w oraz w OPZ, zakresów umowy poprzez określenie projekcie różnych

odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy oraz odpowiedzialności wykonawcy za

zniszczenie mienia wobec zamawiającego oraz wobec osób trzecich, co powoduje

wątpliwości, co do charakteru tej odpowiedzialności (wina/ryzyko);

ii. nieprecyzyjne określenie przedmiotu świadczenia wykonawcy w ramach utrzymania

rutynowego, w szczególności niespójnych postanowień OPZ, z których nie można wywieźć

5

w sposób jednoznaczny, czy wykonawca zobowiązany jest do naprawy uszkodzeń i braków

drogi, które są konsekwencją siły wyższej;

b. nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania robót w

trybie awaryjnym, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi

wątpliwości, czy wykonawca zobowiązany jest do naprawy uszkodzeń i braków drogi, które

są konsekwencją siły wyższej;

c. niejasnego określenia maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy, za

wykonanie przedmiotu zamówienia, co może prowadzić do wniosku, iż wykonawca będzie

zobowiązany do świadczenia na rzecz Zamawiającego pomimo przekroczenia 120%

wynagrodzenia.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu/ SIWZ

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

W zakresie legitymowania się interesem i możliwości poniesienia szkody, Odwołujący

podniósł, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej

(nr decyzji: LO/2963/05). Już sama ta okoliczność w połączeniu z treścią art. 179 ust. 2

ustawy Pzp, przyznającą uprawnienie do kwestionowania treści SIWZ organizacjom

wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, determinuje, że Odwołujący

może skorzystać ze swoich uprawnień poprzez wniesienie odwołania.

Niezależnie od tego, Polski Związek Pracodawców Budownictwa to ogólnopolska

organizacja zrzeszająca firmy z branży infrastruktury i budownictwa, które wspólnie

reprezentują ponad 70 % potencjału rynku generalnego wykonawstwa inwestycji w Polsce.

Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków

w zakresie równouprawnienia stron umów o zamówienia publiczne. Ponadto, celem

działalności Związku jest przyczynianie się do ukształtowania zasad rzetelnego działania

etyki zawodowej i uczciwości kupieckiej w działalności gospodarczej. Naruszenia ustawy

Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach postępowania, wprost godzą w interesy

zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając przy tym postulowaną przez Związek

zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień

publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do

SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot zamówienia, ustalają kryteria oceny ofert

i warunki udziału w postępowaniu, a także w sposób wadliwy kształtując przyszły stosunek

zobowiązaniowy doprowadzić mogą do niemożliwości złożenia ważnej i prawidłowej oferty

przez zrzeszone w ramach Związku podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić

na całym rynku infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek.

6

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu/ SIWZ została opublikowana w dniu 22 listopada 2016 r.

W związku z tym, 10-dniowy, ustawowy termin na wniesienie odwołania został zachowany.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię

odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zaznaczono, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót

i usług całorocznego, kompleksowego, bieżącego letniego i zimowego utrzymania autostrady

A4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem)

administrowanej przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie w latach 2017-2023. Zakres

utrzymania to autostrada A4 na odcinku od km 581,092 do km 622,292 (według

dokumentacji projektowej od km 581,263 do km 622,463) o łącznej długości 41,2 km wraz ze

wszystkimi jej elementami. W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach

bieżącego (letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące

asortymenty robót:

a) bieżące utrzymanie dróg (oznaczone skrótem BUD),

b) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich (oznaczone skrótem BUM),

c) zimowe utrzymanie dróg (oznaczone skrótem ZUD).

I. Zarzut naruszenia opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie konieczności

posiadania odpowiedniego potencjału technicznego spełniającego normy emisji spalin EURO

6

Zamawiający w punkcie III.1.3) b) postawił warunek udziału w postępowaniu

w zakresie potencjału technicznego, aby wykonawca wykazał się dostępem w celu realizacji

zamówienia do m.in. następujących narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych:

„1) Nośnik uniwersalny wyposaż, w zespoloną lampę sygn. (belkę świetlną), z osprzętem:

pług lemieszowy, pług wirnikowy, solarka, kosiarka wysięgnikowa, podwójna szczotka

myjąca, spełń, normę emisji spalin EURO 6. min. ilość -2 szt;

2) Solarki o poj. min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów

odśnieżnych lemieszowych wyposaż, w układ hydrauliczny umożl. ustawienia pługa na

prawo łub lewo, o długości lemiesza min. 3,5 m (wraz z pługami i nośnikami) wyposaż,

w zespoloną lampę sygnał, (belkę świetlną), spełn. normę emisji spalin EURO 6. min. ilość -

8 szt;

3) Pługi odśnieżne lemieszowe wyposaż, w układ hydrauliczny umożliw, ustawienia

pługa na prawo łub lewo, o długości lemiesza min. 3,5 m (wraz z nośnikami) wyposaż,

w zespoloną lampę sygn. (belkę świetlną), spełn. normę emisji spalin EURO 6. min. ilość - 4

szt.

7

Powyższy opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował określonymi

nośnikami, solarkami i pługami, a więc potencjałem technicznym związanym wyłącznie

z usługami Zimowego Utrzymania Drogi nie starszymi de facto niż z 2014 r. (kiedy

wprowadzono wskazaną normę Euro 6) jest nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do

przedmiotu zamówienia (tutaj w szczególności konieczności wykorzystania tego sprzętu

jedynie przez okres zimy), jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach

Zamawiającego. Postanowienie to narusza zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia

udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w należyty sposób zrealizować

zamówienia, tj. przy użyciu nośników, pługów i solarek spełniających wszystkie

funkcjonalności, lecz nieco starszych od wymaganych. Wymagania Zamawiającego nie

prowadzą do poprawienia jakości świadczonych usług lecz jedynie do wyeliminowania

z rynku wykonawców, którzy nie mogą przeznaczyć całkowicie nowych nośników, pługów

i solarek do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące emisji spalin nie są ani

uzasadnione potrzebami Zamawiającego ani nie wynikają z wewnętrznych regulacji.

Skutkiem obecnego wymagania, zdaniem Odwołującego będzie oprócz ograniczenia

konkurencji, zwiększenie kosztów realizacji zamówienia, wynikające z wydłużenia okresu

amortyzacji zakupionych na potrzeby tylko tego zamówienia pojazdów, powodujące

podniesienie ceny, które ostatecznie poniesie Zamawiający. Ponadto, wymóg spełnienia

normy Euro 6 powiązano z pojazdami (potencjałem technicznym) przeznaczonym wyłącznie

do Zimowego Utrzymania Drogi, a więc wykorzystywanych wyłącznie w krótkim okresie

czasu. Doświadczenia wykonawców, zrzeszonych w organizacji Odwołującego, wskazują, że

sprzęt przeznaczony do zimowego utrzymania jest wykorzystywany kilka miesięcy i to

z różnym natężeniem. Wskazać należy, że zasadność limitowania wieku pojazdów poprzez

konieczność spełnienia normy Euro 6 nie potwierdzają inne realizacje kontraktów

utrzymaniowych, wykonywanych na rzecz różnych zarządców, w tym w szczególności na

rzecz GDDKiA. Nie miało to także żadnego wpływu na uprzednie realizacje, w tym

w szczególności na sposób wykonania usług, ich terminowości oraz jakości.

Pamiętać również należy, że stawianie przed wykonawcami warunków

ograniczających ich udział w postępowaniu musi być zgodne z zasadą proporcjonalności,

która nakazuje dobór takiego środka jaki jest konieczny, a zarazem wystarczający do

założonego celu. Jeśli zatem przyjąć, że celem takim jest wybór wykonawcy zdolnego

wykonać zamówienie za konkurencyjną cenę, to dobór środka do osiągnięcia tego celu

winien być adekwatny, wystarczający i zarazem zgodny z zasadą uczciwej konkurencji.

Zasada proporcjonalności jest uznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

za jedną z podstawowych zasad prawa UE, która wymaga, by środki wprowadzane

w ramach aktów prawa unijnego były właściwe dla osiągania zakładanych celów i nie

8

wykraczały poza to co jest niezbędne dla ich zrealizowania (por. wyrok z 10 grudnia 2002 r.

w sprawie C-491/01 The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American

Tobacco, rec. 2002, s-l-11453). W ten sam sposób państwa członkowskie są związane

zasadą proporcjonalności podczas procesu transpozycji prawa unijnego do prawa

krajowego. Już w 2004 r. ustawodawca unijny przyjmując dyrektywę 2004/18/WE w pkt 2

preambuły podkreślił, że zamówienia powinny być udzielane zgodnie z podstawowymi

zasadami UE - w tym zgodnie z zasadą proporcjonalności. Zasada ta wymaga

przeprowadzenia dwustopniowego testu wprowadzanego środka w celu stwierdzenia: 1) Czy

przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego

realizacji? 2) Jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdząca, to czy nie wykracza on

poza to co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby

wystarczające do osiągnięcia planowanego celu?

W niniejszym przypadku z pewnością nie można uznać za zgodnego z powyższymi

zasadami środka, który już na wstępie ogranicza w sposób znaczny i kompletnie

nieuzasadniony konkurencję, poprzez zastosowanie nieuzasadnionej normy emisji spalin.

Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym

warunków dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie

wygórowany (tutaj najnowsza norma emisji spalin), stawiając potencjalnym wykonawcom

nieuzasadnione, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia (czy też zakres usług do

wykonania, których wymagane jest posiadanie sprzętu spełniającego określone,

wygórowane normy), wymagania. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

wskazujące, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów

nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych

do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału

w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego,

z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców

(uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., sygn. KIO/KD 30/15).

W przypadku sprzętu ciężkiego, jak w zaskarżonym zakresie, kryterium normy

(idącym za nią wiekiem) nie przesądza o sprawności ani o niezawodności pojazdu.

Decydujące znaczenie ma stan techniczny pojazdu, jego użytkowanie i eksploatacja.

Przedmiotem postępowania nie jest zakup sprzętu przez Zamawiającego a jedynie zakup

usługi z wykorzystaniem sprzętu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,

zrzeszonych w organizacji Odwołującego.

Aktualne brzmienie SIWZ praktycznie eliminuje z przetargu wykonawców, którzy

posiadają odpowiedni sprzęt, w pełni funkcjonalny, niespełniający jedynie przykładowo

9

wskazanej normy Euro 6. Posiadany przez nich dotychczas park maszynowy, który jak dotąd

pozwalał im na wykonywanie przedmiotu zamówienia, a aktualnie uniemożliwia im złożenie

oferty. Wskazać należy, że żadne z obowiązujących przepisów prawa, tak dotyczących

sposobu wykonania przedmiotowej usługi, jak i dotyczących poruszania się po drogach

publicznych takich ograniczeń jak w SIWZ nie przewidują. Przykładowo nośniki na zimowym

utrzymaniu dróg poruszają się średnio 2 razy na dobę przy niesprzyjających warunkach

atmosferycznych, co w połączeniu z incydentalnym charakterem usług, z użyciem których

mają być wykorzystywane pojazdy wskazane przez Zamawiającego w SIWZ powoduje, że

wpływ emisji zanieczyszczeń do atmosfery generowany przez pojazdy używane przez

wykonawców jest nieistotny. Przedmiot zamówienia nie obejmuje świadczenia usług na

terenie przykładowo aglomeracji miejskich, a sam przedmiot usług nie dotyczy przykładowo

usług komunikacji publicznej w takich miejscach co mogłoby mieć znaczenie dla sposobu

wykonania zamówienia i dopuszczalnych norm zanieczyszczeń.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu usunięcie

z przywołanych postanowień SIWZ warunku spełnienia przez pojazdy normy emisji spalin

EURO 6, względnie zastąpienie jej normą Euro 5, dopuszczającą przez to starsze pojazdy.

II. Zarzut dotyczący konieczności wykazania się na etapie składania oferty dostępem

w celu realizacji zamówienia do określonych w pkt 7.2 pkt 3.1 b) SIWZ narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych (wymóg posiadania odpowiedniego potencjału

technicznego), które to narzędzia, sprzęt i urządzenia muszą w momencie podpisania

umowy spełniać wyższe wymagania niż określone w warunkach udziału w postępowaniu, tj.

wymagania określone w pkt 2.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia

Zamawiający w punkcie III. 1.3) b) postawił warunek udziału w postępowaniu

w zakresie potencjału technicznego, aby wykonawca wykazał się dostępem w celu realizacji

zamówienia do m.in. następujących narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych:

„4) Ładowarka do załadunku o poj. łyżki min. 2 m3, min. ilość -1 szt;

5) Równiarka wyposażona, min. ilość -1 szt;

6) Sprzęt mechaniczny do sprzątania ulic - zamiatarka samochodowa z lampą ostrzeg.

zespoloną, min. ilość -1 szt;

7) Samochód osobowo-towarowy z miejscami siedzącymi dla kierowcy i zespołu

patrolującego oraz przedziałem bagażowo-towarowym o poj. min. 700 dm3 wyposaż,

w zespoloną lampę sygnal. (belkę świetlną) na dachu kabiny oraz z tyłu pojazdu znaki A14

i obrotowy C-9/10 oraz tablice U-3d folia min. II generacji, min. ilość -2 szt;

8) Samochód dostawczy o ład. 1,0 - 3,5 Mg wyposaż, w hak holowniczy, zespoloną

lampę sygnał, (belkę świetlną) na dachu kabiny oraz z tyłu pojazdu znaki A14 i obrotowy

C-9/10 oraz tablicę U-3d folia min. II generacji, min. ilość -2 szt.;

10

9) Przyczepa sygnalizacyjna z tablicami zamykającymi U-26a lub U-26b, zgodną

z punktem 11.9 (Tablice zamykające) załącznika nr 3 (Szczeg. warunki techn. dla sygn.

drogowych i warunki ich umieszcz. na drogach) do Rozp. Min. Infr. z dnia 3.7.2003 r.

w sprawie szczeg. warunków techn. dla znaków i sygnałów dróg. oraz urządzeń bezp. ruchu

dróg. i warunków ich umieszsz. na drogach, min. ilość - 6 szt."

Jednocześnie w OPZ w pkt 2.8 postawiono wymóg w zakresie pojazdów i sprzętu, że

określone tam pojazdy mają spełniać w momencie podpisania umowy wymóg

odpowiedniego wieku, np.:

- w odniesieniu do pojazdów patrolowych: „max. 5 lat w momencie podpisania umowy:

dodatkowo wymaga się by średnia wszystkich pojazdów patrolowych biorących udział

w realizacji zlecenia nie była większa niż 6 lat w całym okresie trwania umowy”;

- w odniesieniu do pojazdów dostawczych: „max. 5 lat w momencie podpisania umowy,

dodatkowo wymaga się by średnia wszystkich pojazdów patrolowych biorących udział

w realizacji zlecenia nie była większa niż 6 lat w całym okresie trwania umowy”;

- w odniesieniu do nośników sprzętu ZUD: „max. 2 lata w momencie podpisania

umowy. dodatkowo wymaga się by pojazdy (nośniki ZUD) biorące udział w realizacji zlecenia

nie były starsze niże 8 lat w całym okresie trwania umowy”;

- w odniesieniu do sprzętu ZUD (solarki, pługi): „max. 2 lata w momencie podpisania

umowy, dodatkowo wymaga się by sprzęt ZUD biorący udział w realizacji zlecenia nie był

starszy niże 8 lat w całym okresie trwania umowy.

Powyższe wymagania Zamawiającego, narzucone w OPZ, wskazują że niezasadne

jest jakiekolwiek żądanie przez Zamawiającego wykazania przez wykonawców

dysponowania określonym w SIWZ w warunkach udziału w postępowaniu sprzętem, skoro

wymagania tego samego sprzętu w momencie podpisania umowy mają prezentować wyższy

poziom.

Wobec powyższego, Odwołujący żąda nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie

opisu spełnienia warunków dotyczących potencjału sprzętowego, określonych zarówno

w warunkach udziału w postępowaniu w SIWZ, jak i w OPZ, w taki sposób, aby wykonawcy

biorący udział w postępowaniu mogli określić, jakie wymagania i na jakim etapie będą

musieli wykazać.

III. Zarzut dotyczący konieczności utrzymania okresu zatrudnienia osób na umowę

o pracę wykonujących czynności w zakresie zimowego utrzymania drogi przez cały okres

realizacji umowy w sposób ciągły

Zamawiający w OPZ w pkt 2.7 sformułował wymóg, aby m.in. w zakresie

wykonywania obsługi nośników zimowego utrzymania drogi, wykonawca lub jego

podwykonawcy w celu realizacji zamówienia zawarli z dedykowanym do tego personelem

11

umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Jednocześnie

Zamawiający sformułował w ppkt d) wymóg, aby „wymagany okres zatrudnienia osób na

umowę o pracę rozpoczął się nie później niż od dnia rozpoczęcia świadczenia usług i musi

trwać do końca realizacji przedmiotu umowy”.

Odwołujący wskazuje, że w przypadku konieczności zatrudnienia personelu

(np. kierowców) do czynności zimowego utrzymania drogi, przy fakcie bardzo

sporadycznego w kontekście innych prac zaangażowania tego personelu (a więc tylko

w okresie zimowym), utrzymywanie tego personelu przez cały okres realizacji zamówienia na

pełnym etacie, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Analogicznie jak w przypadku

wykorzystania sprzętu w zakresie zimowego utrzymania drogi, tak samo dedykowany do

obsługi tego sprzętu personel, nie będzie w całym okresie realizacji umowy wykorzystywany.

Trudno będzie wykonawcom pozyskać personel, który będzie musiał być utrzymywany bez

zagwarantowania mu czynności odpowiadających zawartej umowie.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wyłączenie z obowiązku zatrudnienia

na umowę o pracę, o którym mowa w pkt 2.7 ppkt b) OPZ osób „wykonujących obsługę

nośników zimowego utrzymania drogi”.

IV. Zarzut ograniczenia podwykonawstwa w ramach kryterium pozacenowego

pn. „Samodzielność"

Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert określił jako jedno z pozacenowych

kryteriów „Samodzielność” przyznając jej wagę 20%. Kryterium to zostało zdefiniowane jako:

„Samodzielność (S) - wykonanie zasadniczych usług (ZUD, Patrolowanie, Dyżury na OUA,

Koszenie) siłami własnymi (bez podwykonawców): 20%. „Kryterium „wykonanie

zasadniczych usług (ZUD, Patrolowanie, Dyżury na OUA, Koszenie) siłami własnymi (bez

podwykonawców)" (S) - 20 pkt".

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może zadeklarować w ofercie

wykonanie zasadniczych usług tj. ZUD, Patrolowanie, Dyżury na OUA, Koszenie, siłami

własnymi (bez podwykonawców) co będzie punktowane przyznaniem 20 pkt. Brak takiej

deklaracji spowoduje nie przyznanie punktów.”

Powyższe kryterium ma więc charakter fakultatywny, tzn. wykonawcy mogą

zdecydować się na pełną, czy też częściową realizację składających się na to kryterium

zakresu usług przy udziale podwykonawców i tym samym nie otrzymają za te kryterium

punktów. Taki zabieg Zamawiającego, polegający na nieokreśleniu kluczowych części

zamówienia, który byłby związany z osobistym wykonaniem tych części przez wykonawcę,

de facto jest próbą ograniczenia podwykonawstwa poprzez premiowanie tych

z wykonawców, którzy w pełnym (oczekiwanym przez Zamawiającego) zakresie zobowiążą

się do samodzielnego wykonania tych prac. Taka praktyka konstruowania kryterium oceny

12

ofert jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalna i zmierza do obejścia możliwości

określenia kluczowych części zamówienia, co wiąże się zawsze z koniecznością możliwości

uzasadnienia, że mamy w ich przypadku z faktycznie istotnymi (kluczowymi) częściami

zamówienia, istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji.

W ocenie Odwołującego kryterium to powinno być połączone z określeniem w OPZ

kluczowych części zamówienia, przez co nie byłoby utożsamiane w próbą ograniczenia,

dopuszczalnego przy realizacji tego zamówienia podwykonawstwa. Ponadto w ocenie

Odwołującego, nie ma żadnego uzasadnienia dla powiązania w ramach tego kryterium jako

„zasadniczych usług” czynności koszenia oraz w zasadniczej części usług zimowego

utrzymania drogi.

Zamawiający ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu oraz

kryteriów oceny ofert zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny,

nieuzasadniony swoimi potrzebami preferować określonych rozwiązań (tutaj uznawać za

„zasadnicze" usługi składające się faktycznie na około 80% wszystkich prac związanych

z całym zamówieniem). Warto pamiętać, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,

iż określony sposób realizacji zamówienia umożliwia mu realizację celu założonego

w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy

z dn. 25.01. 2006 sygn. akt II Ca 693/5). Niestety preferencje Zamawiającego odnośnie

samodzielnego wykonania takich prac jako koszenie nie dają się racjonalnie wytłumaczyć,

szczególnie w kontekście dodatkowego punktowania tego kryterium.

Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania

usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do

przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania

(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 sierpnia 2004 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1363/04). To

wykonawcy prowadzący profesjonalną działalność powinni mieć możliwość określić rodzaj

rozwiązań właściwy dla potrzeb Zamawiającego, a nie być poddani ograniczeniom, które nie

wynikają z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego (takie jakby były, zostałyby określone

w postaci określenia kluczowych części zamówienia), ale z próby ograniczenia

podwykonawstwa, czy też ewentualnego preferowania większych wykonawców, mających

większe zasoby własne. W postępowaniu nie sposób uznać, że wykonawca realizujący

usługi koszenia samodzielnie niż korzystając z podwykonawstwa będzie te usługi realizował

lepiej.

Zamawiający dysponuje swobodą określenia kryteriów oceny ofert oraz swobodą

określenia ich wagi (znaczenia), jednakże wagi przypisane poszczególnym kryteriom muszą

służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej i nie mogą w sposób nieuzasadniony ograniczać

konkurencji. W ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego kryterium

„Samodzielności" jest rozstrzygane w zasadzie zero-jedynkowo i na tej podstawie może

13

ograniczać konkurencję i w sposób nieuzasadniony preferować określone grupy np. dużych

usługodawców. Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem

dowolnym, a ich kształt musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki

zamawiającej. Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalania

kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu

widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter

subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu (tak wyrok KIO

z dnia 3 kwietnia 2009 r., KIO 368/09).

Z powyższych powodów należy według Odwołującego dokonać zasadniczej

modyfikacji kryterium „Samodzielność", poprzez wyznaczenie najmniejszego udziału

procentowego samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia, a ocenie powinna

podlegać jedynie różnica miedzy udziałem procentowym określonym przez oferenta,

a wyznaczonym przez Zamawiającego. Tylko w taki sposób kryterium to będzie mogło

dotyczyć stopnia spełniania przez oferowany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia

(samodzielnie lub przy udziale podwykonawców), a punktacja powinna wtedy odnosić się do

dodatkowych elementów (dodatkowego, zakresu samodzielności) ponad wymagania

minimalne. Ponadto prawidłowe posłużenie się tym kryterium wymaga od Zamawiającego

opisania, w ramach tego kryterium, jakie wagi punktowe zostaną przyporządkowane

poszczególnym zakresom usług, punktowanych w ramach tego kryterium - przy kluczowym

zagadnieniu, że tylko szczególnie istotne usługi (uzasadnione specyfiką zamówienia)

powinien być uwzględniany w ramach tego kryterium.

V. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia i postanowień kontraktowych

Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia wnosił

o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu

poprzez:

a. zmianę OPZ oraz Umowy w zakresie:

i. jednoznacznego określenia rodzaju odpowiedzialności cywilnej wykonawcy

ii. usunięcie postanowień, niejednoznacznie określających zakres odpowiedzialności

(niespójnych), poprzez jasne sformułowania obowiązków wykonawcy wykonawcy

i określenie, czy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego powinien likwidować skutki siły

wyższej;

iii. usunięcia wątpliwości dotyczących zakresu wykonywanych w trybie prac awaryjnym

i precyzyjnego opisania obowiązków wykonawcy w tym zakresie;

iv. usunięcia wątpliwości, co do wynagrodzenia przysługującego wykonawcy oraz

określenia skutków dla umowy przekroczenia 120 % wynagrodzenia określonego w ofercie

wykonawcy;

14

b. dokonanie analogicznych zmian również w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Jednym z podstawowych obowiązków podmiotu prowadzącego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikający z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższa regulacja stanowi instrument ochrony wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem postępowaniu, to zamawiający jest

stroną określającą swoje wymagania, opisującą przedmiot umowy oraz nadającą kształt

postanowieniom umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

w praktyce nie ma możliwości kształtowania w jakikolwiek sposób dokumentacji

przetargowej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełną odpowiedzialność za

treść wymagań określonych w SIWZ oraz kształt istotnych postanowień umowy jako

gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, ponosi zamawiający (zob. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12).

Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowywanej przez

zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony,

przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy

jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia

przez zamawiającego (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16

listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle

oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez

zainteresowane podmioty ofert (wyrok Izby z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1556/11). Opis

przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie

mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie

ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób

prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt

KIO 2649/11).

Sporządzony w postępowaniu Opis Przedmiotu Zamówienia w określonym poniżej

zakresie przywołanych wymogów nie spełnia. Powyższa sprzeczność powoduje po stronie

Wykonawcy istotną trudność w zidentyfikowaniu, jakie są w rzeczywistości wymagania

Zamawiającego. Trudność ta może się przełożyć na wadliwe oszacowanie kosztów

zamówienia i tym samy doprowadzić do nierzetelnego skalkulowania ceny ofertowej. Co

więcej, może ona komplikować proces realizacji przedmiotu zamówienia, powodując

niepewność co do rzeczywistych obowiązków wykonawcy wynikających z zawarcia umowy.

15

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5) lit. a

W przypadku zarzutu określonego w lit. a. (i) Zamawiający w sposób sprzeczny lub niespójny

określa obowiązki wykonawcy w zakresie odpowiedzialności wobec Zamawiającego oraz

osób trzecich. Z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi-

ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń

losowych (niezdefiniowanych). Nie bez znaczenia jest, iż obowiązki wykonawcy opisane są

w części nazwanej odpowiedzialność cywilna, ubezpieczenie - postanowienia poniższe

należy czytać bowiem w kontekście tytułu, który nadał im zamawiający.

Zgodnie z OPZ (pkt. B.I. 3 (ubezpieczenie) pkt 3.1. (odpowiedzialność cywilna): 3.1.1.

Wykonawca jest odpowiedzialny i ponosi wszelkie koszty z tytułu strat materialnych

powstałych w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej

w czasie realizacji przez Wykonawcę usług i robót objętych umową.

Zgodnie z pkt. 3.1.4. OPZ Wykonawca jest odpowiedzialny ponadto za ewentualne

szkody osób trzecich, do których doszło w wyniku zdarzeń na drodze powstałych na skutek

nie realizowania przez Wykonawcę zadań wynikających z umowy bądź realizowania ich

w sposób niedostateczny tj. niezgodny z wymaganiami kontraktu.

Z kolei, z projektu umowy wynika (§ 19 ust. 4), że wykonawca przyjmuje pełną

odpowiedzialność cywilną za wszelkie zdarzenia na przekazanym odcinku drogi powstałe

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy bezpośrednio związane z przedmiotem umowy,

w tym za zdarzenia dotyczące szkód osób trzecich.

Cytowane postanowienia są niespójne i wymagają wyjaśnienia, jaki rodzaj

odpowiedzialności powinien ponosić wykonawca wobec zamawiającego i osób trzecich.

W zakresie zarzutu określonego w lit. a) ii. wskazać należy, iż sposób opisu

przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie nie pozwala na rozstrzygnięcie, skutki jakich

zdarzeń powinien usuwać (naprawiać) wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

Z jednej strony Zamawiający w pkt. B.I. 1 (zakres utrzymania) wskazuje, iż Wykonawca

(w ramach otrzymywanego Cyklicznego Wynagrodzenia) zobowiązany jest do utrzymania

i konserwacji Drogi, zapewniając jej trwałość i bezpieczeństwo jej użytkowników oraz ponosi

pełną odpowiedzialność za właściwy stan drogi przez cały okres trwania umowy.

W przypadku, w którym standard drogi nie jest dotrzymany, Wykonawca zobowiązany jest do

bezzwłocznego przystąpienia do prac mających na celu osiągnięcie standardu Drogi.

Powyższe wydaje się wskazywać na przeniesienie na wykonawcę wszelkich ryzyk

uszkodzenia Drogi, co prowadziłoby do wniosku, iż także w przypadku wystąpienia siły

wyższej wykonawca zobowiązany jest do naprawy Drogi i jej elementów na swój koszt.

Jednocześnie Zamawiający zarówno w OPZ, jak i samej umowie wydaje się ograniczać lub

przynajmniej różnicować obowiązki wykonawcy w zależności od przyczyny wystąpienia

16

szkody oraz elementu drogi, w którym uszkodzenie wystąpiło. Nie jest przy tym jasny

wzajemny stosunek postanowień regulujących obowiązki wykonawcy.

W zakresie przyczyn uszkodzeń/szkód w połączeniu z obowiązkiem ich naprawy

Zamawiający operuje terminami: „zdarzenie losowe" (3.1.1 oraz 3.2.1 OPZ), „zdarzenie

drogowe", „zdarzenie nadzwyczajne" (B.II.2 OPZ) „zdarzenie" (§ 8 ust. 5 umowy). Używanie

tak licznych terminów w zakresie przyczyn uszkodzeń wskazuje, że Zamawiający pragnie

każdemu z nich nadać odrębne znaczenie. Żaden z tych terminów nie został jednak

zdefiniowany w słowniczku zawartym w OPZ. Jednocześnie Zamawiający nie posługuje się

terminem siła wyższa w powyższym zakresie.

Jedynie tytułem przykładu wskazać należy, że zgodnie z § 8 ust. 5 projektu umowy

wykonawca, w ramach otrzymywanego miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia,

zobowiązany jest w ramach umowy do usuwania i uzupełniania uszkodzeń lub zniszczeń

wynikających ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności

powodujących braki utrzymywanego wyposażenia drogi określonego w OPZ.

Z kolei w pkt. B.I.2.1.y) OPZ wśród szczególnych obowiązków wykonawcy

dotyczących sposobu realizacji umowy (a nie jej przedmiotu) Zamawiający wskazuje, iż

obowiązkiem wykonawcy jest uzupełnianie wszelkich braków elementów Drogi wynikających

ze skutków zdarzeń drogowych (dotyczy w szczególności wypadków i kolizji), kradzieży,

aktów wandalizmu lub innych.

Z kolei, cytowany powyżej pkt. 3.1.1 odwołuje się do zdarzeń losowych.

Jednocześnie Zamawiający nie definiuje co należy rozumieć pod pojęciem wyposażenie

drogi, czym wzmacnia niepewność wykonawcy, co do zakresu jego świadczenia.

Wskazać należy, iż wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w wycenie prac ciążące

na nim ryzyko i wycenić usunięcie skutków wystąpienia ryzyk. Mnogość postanowień

określających zbliżone przedmiotowo obowiązki wykonawcy powoduje niepewność

wykonawcy, co do zakresu jego rzeczywistych obowiązków, a w szczególności tego, czy

powinien, czy też nie przewidzieć konieczność na prawy Drogi w przypadku, gdy jej

uszkodzenie będzie spowodowane działaniem siły wyższej. Wątpliwości te powinny zostać

usunięte przez Zamawiającego. W innym bowiem przypadku niektórzy z wykonawców

uwzględnią w cenie ofertowej koszty usuwania skutków siły wyższej, a inni tego nie zrobią.

Tym samym ich oferty będą nieporównywalne.

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5iii. lit. b

Jednym z trybów realizacji usługi świadczonej przez wykonawcę, jest utrzymanie

drogi w trybie awaryjnym (pkt. B.II.2 OPZ). Jego specyfika polega na konieczności szybkiego

(24 h) usunięcia zagrożenia - uszkodzeń drogi. Wskazany w OPZ zakres przyczyn tych

uszkodzeń jest opisany za pomocą niezdefiniowanych pojęć, co powoduje wątpliwości co do

17

zakresu świadczenia wykonawcy. W szczególności wykonawca powinien usunąć skutki

zdarzeń nadzwyczajnych i katastrofy budowlanej.

Działania wykonawcy mają polegać m.in. na naprawie elementów drogi, które uległy

zniszczeniu, uzupełnieniu ubytku, usunięciu z jezdni, chodnika i innych części pasa drogi,

wszelkich elementów i materiałów obcych mogących stworzyć zagrożenie dla użytkowników

oraz ich utylizacja, oraz wymiana uszkodzonych elementów na elementy nowe (również

w przypadku elementów uszkodzonych na skutek wandalizmu lub skradzionych).

Jednocześnie usunięcie zagrożeń powinno nastąpić w ciągu 24 h, co ogranicza per se

zakres robót, które można wykonać w tak krótkim czasie. Niemożliwym będzie bowiem np.

wykonanie w tym trybie złożonych robót drogowych, wymagających przygotowania projektu,

bądź uzgodnień z Zamawiającym.

Zmawiający dopuszcza jednak możliwość przedłużenia 24 godzinnego terminu na

usunięcie zagrożenia, poprzez co wprowadza wątpliwość, co do rzeczywistego zakresu robót

objętych utrzymaniem w trybie awaryjnym. Postanowienie to może być interpretowane

rozszerzająco, w ten sposób, iż wykonawca obowiązany jest do naprawy drogi rozumianej

zarówno jako remont częściowy, jak i pełny, czyli wykraczającej poza obowiązki wykonawcy

zgodnie z OPZ.

Ponadto Zamawiający nie wskazuje, czy w ramach utrzymania awaryjnego

wykonawca powinien usuwać skutki siły wyższej, oraz posługuje się niezdefiniowanym

terminem „zdarzenie mające charakter katastrofy budowlanej”, co powoduje, iż zakres robót

i usług wykonawcy realizowanych w trybie awaryjnym może być różnie interpretowany przez

wykonawców. Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego wyjaśnione.

Uzasadnienie zarzutu sformułowanego w pkt. 5) lit, c

W § 4 ust. 7 projektu umowy Zamawiający określił, iż maksymalna wysokość

zobowiązania z tytułu świadczenia usługi nie może przekroczyć 120 % wynagrodzenia.

Jednocześnie w § 4 ust. 7 Zamawiający odsyła do zmian wynagrodzenia określonych w ust.

8, podczas gdy w § 4 brak jest ust. 8. Jest to o tyle istotne, że obecne brzmienie § 4 ust. 7

w połączeniu z § 6 ust. 2 sugeruje, iż Zamawiający może zmieniać zakres świadczenia

wykonawcy, a w przypadku przekroczenia 120% wynagrodzenia wykonawca nadal będzie

miał obowiązek świadczyć usługę do zakończenia terminu obowiązywania umowy - umowa

nie ulega rozwiązaniu. Oznaczałoby to, że zakres świadczenia wykonawcy jest

nieograniczony. Zmawiający powinien usunąć tę wątpliwość.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.

18

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz

załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów złożonych na

rozprawie, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także stanowisk

i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 2 Pzp,

uprawniający do jego złożenia.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec

ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują

organizacją wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

(art. 154 pkt 5 ustawy Pzp). Niewątpliwe regulacja art. 179 ust. 2 ustawy Pzp jest odmienna

od tej z ust. 1, tym samym w przypadku Odwołującego, który jest wpisany na listę

prowadzoną przez Prezesa Urzędu, wykazanie przesłanek materialnoprawnych do

korzystania ze środków ochrony prawnej w postaci interesu w uzyskaniu danego zamówienia

oraz poniesienia szkody lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy - nie jest konieczne do złożenia odwołania.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego

złożyli następujący wykonawcy:

1) Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku

2) Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

3) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

Przystąpienia uznano za skuteczne.

Odwołujący na rozprawie podtrzymywał odwołanie w całości i wnosił o jego

uwzględnienie. Do stanowiska tego przyłączyli się wykonawcy przystępujący po stronie

Odwołującego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, przedstawiając obszerną

argumentację prawną i faktyczną przemawiającą za oddaleniem odwołania. Na rozprawie

Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości.

Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła

19

pod uwagę wynikające z odwołania oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia,

stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem

sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odwołujący

w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,

w tym także zapisy warunków umownych oraz opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem aktualnym

nadal po nowelizacji ustawy z dnia 28 lipca 2016 roku, że: "(…) zasada wyrażona

w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia

wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w

ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012

r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1

i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia

w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli

wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców

działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,

którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne"

(tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).

Izba podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje

uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku weryfikacji jego

decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za

orzecznictwem: <

"uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,

sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też

"obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11),

Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,

w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia

17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art.

6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w

opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga,

analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej

strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku

Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej

konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą

20

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście

art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż:

"przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29

ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy

w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające

dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).

W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu

w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na

Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo

wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych

wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami

Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:

89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb

Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od

użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za

zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje

powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na

ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą

jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich,

a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie

Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że:

"W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia

dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę,

może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2

Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych

i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11,

sygn. akt: 90/11), o ile swoje potrzeby uzasadni (podobnie Zamawiający

w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO

239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)>>

(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12).

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu dostrzeżenia wymaga, iż

Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za

zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego

(zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne

21

wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy.

Oczywiście istotnym elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które

nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W analizowanym postępowaniu Zamawiający nie do końca sprostał tym wymaganiom, co

obligowało Izbę do stwierdzenia naruszenia właściwych przepisów. Również opis przedmiotu

zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi

pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego materiału

dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do

stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz wyznaczył

warunki kontraktowe i kryteria oceny ofert, w sposób, który może utrudniać wykonawcom

dostęp do przedmiotowego zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty,

a z drugiej strony warunki te w pewnych elementach uznać można za nadmierne

i nieadekwatne co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór

wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie

doświadczenie, a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną

ekonomicznie.

Izba uznała, iż wymaganie wykazania się dostępem do realizacji zamówienia

potencjałem technicznym, gdzie nośnik uniwersalny, solarki oraz pługi muszą spełniać

normę emisji spalin Euro 6 jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Przede wszystkim zauważyć należy, iż wymóg ten postawiono wobec sprzętu, który

wykorzystywany jest jedynie przez pewien czas realizacji zadań umownych, w okresie

zimowym. Postawienie więc wyższych wymogów w odniesieniu do sprzętu używanego

okresowo zdaniem Izby podwyższa koszt wykonywania usługi. Siłą rzeczy wykonawcy

musieliby zainwestować znaczne środki w nowy sprzęt, spełniający wymogi normy Euro 6,

bowiem norma ta obowiązuje dopiero od 2014 roku, a jednocześnie sprzęt ten nie byłby

efektywnie używany, tym samym okres jego amortyzacji i zwrot nakładów inwestycyjnych

byłby wydłużony. Z drugiej strony Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż używanie

sprzętu spełniającego wymogi wyższej normy emisji spalin w sposób korzystny przełoży się

na jakość świadczenia usług, czy w istotny sposób poprawi się aspekt ekologiczny

świadczenia usługi. Być może długość kontraktu (6 lat) umożliwiłaby całkowite

zamortyzowanie kosztów zakupionego sprzętu do jego realizacji, jednakże podkreślić należy,

iż teza ta jest prawdziwa jedynie w stosunku do wykonawcy, z którym podpisana zostanie

umowa. Trudno zatem oczekiwać, aby wykonawcy inwestowali znaczne środki na zakup

nowego sprzętu bez gwarancji otrzymania zamówienia, tylko po to, by potwierdzić formalnie

spełnianie wygórowanego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma przeszkód, aby

uregulować natomiast w przyszłej umowie, iż posiadany potencjał techniczny może ulec

22

odświeżeniu, modernizacji. Istniała także możliwość zapremiowania wykonawców, którzy

wykażą, iż dysponują potencjałem technicznym spełniającym wyższe wymogi. Z tej

możliwości jednak Zamawiający nie skorzystał.

W ocenie składu orzekającego Izby cel zakładany przez Zamawiającego, a więc

zapewnienie prawidłowego utrzymania najważniejszego ciągu komunikacyjnego na

Podkarpaciu, może być osiągnięty przy zastosowaniu wymogu dla pojazdów i urządzeń

normy emisji spalin Euro 5 (obowiązującej od 2009 roku). Jednocześnie powyższe pozwala

wykonawcom wykazać się potencjałem technicznym równie sprawnym, zdolnym do

prawidłowej realizacji usługi bez konieczności ponoszenia nadmiernych i nieuzasadnionych

nakładów inwestycyjnych. Inaczej mówiąc, taki poziom warunku umożliwia realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jednocześnie skutkuje określeniem warunku

na co najmniej minimalnym poziomie zdolności wykonawcy do realizacji zadania.

Konsekwencją uwzględnienia pierwszego z zarzutów odwołania jest nakazanie

wykreślenia Zamawiającemu z punktu 2.8 OPZ wymagań odnoszących się do nośników

sprzętu ZUD oraz sprzętu ZUD związanych z maksymalnym wiekiem pojazdów ustalonym na

2 lata w momencie podpisania umowy oraz zalecenia, aby pojazdy/sprzęt nie były starsze

niż 8 lat w okresie trwania umowy.

Odwołujący celnie podkreślił, że Zamawiający przez wpisanie tych wymogów do

opisu przedmiotu zamówienia pośrednio próbuje narzucić konieczność spełniania przez park

maszynowy wyższych wymagań dla normy emisji spalin. Choć rozróżnić należy czynność

ustalenia warunków udziału w postępowaniu i czynność opisu przedmiotu zamówienia, nie

może być tak, iż obie te czynności prowadzić mogą do rozbieżnych wniosków w zakresie

oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy potwierdzając

spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym nie czynią powyższego w oderwaniu od przedmiotu

zamówienia. Zamówienie bowiem musi być wykonywane pojazdami, które wykonawca

przedstawił jako swój potencjał techniczny. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

podkreślił, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, można postawić

minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,

potencjału technicznego wykonawcy, a jednocześnie wymagać należy realizacji zamówienia

na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający zatem formułuje określony poziom warunku

udziału w postępowaniu, celem zapewnienia pewnego poziomu jakości usług. Skoro na

poziomie oceny ofert zakres referencyjny warunku udziału w postępowaniu jest

wystarczający, to ten poziom referencyjny przełożyć należy moment wykonywania usługi.

Izba uznała natomiast, iż nie jest nadmiernym wymaganiem określenie, że pojazdy

patrolowe i pojazdy dostawcze muszą w momencie podpisania umowy mieć maksymalnie

5 lat, a średnia wieku pojazdów nie może być większa niż 6 lat. Jak słusznie zauważył

23

Zamawiający, w powiązanym z OPZ warunkiem udziału w postępowaniu odnośnie tych

pojazdów, Zamawiający nie wskazał na wymóg spełniania parametrów emisji spalin dla

normy Euro 6.

Trzeci z zarzutów odwołania dotyczył sformułowania wymogu zatrudnienia na umowę

o pracę osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania drogi w okresie od

rozpoczęcia świadczenia usług do końca realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i nakazała wykreślenie danego wymogu z OPZ.

Co do zasady Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy

opisie przedmiotu zamówienia do określenia wymogu, iż osoby zajmujące określone

stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o

pracę. Jednakże słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na specyfikę wykonywania czynności

związanych z obsługą nośników zimowego utrzymania dróg. Są to czynności wykonywane

tylko w pewnym okresie roku, zatem utrzymanie całego personelu przez cały okres realizacji

zamówienia na pełnym etacie nie znajduje racji bytu. Potwierdza to złożone przez

Odwołującego zestawienie zawierające ilości wymaganych jednostek ZUD dla autostrady A1

i A2 pokazujące faktyczne zaangażowanie pracowników w okresie zimowym, które w latach

2014 i 2015 wahało się na poziomie około 10%. Nie do końca jest też tak, jak twierdził

Zamawiający, że personel ten w innych porach roku może być oddelegowany do

wykonywania innych czynności. Część obowiązków nie może być wykonywana zamiennie,

mają one charakter stały (np. patrolowanie), zatem kierowcy nie mogliby znaleźć przy tych

czynnościach zatrudnienia. Istnieje także prawdopodobieństwo, że cześć osób posiadanych

odpowiednie uprawnienia do obsługi nośników (np. odpowiednie kategorie uprawnień

i prawa jazdy) prowadzi samodzielną działalność gospodarczą i nie zgodzi się na podpisanie

umowy o pracę. Z uwagi na powyższe, bez uszczerbku dla prawidłowego wykonania usługi

i zaprzeczenia zasadzie promowania przestrzegania przepisów prawa pracy, uznano, że

możliwe jest wyłączenie z kręgu osób, dla których zatrudnienie na podstawie umowy o pracę

jest obowiązkowe, osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania dróg.

W ocenie Izby charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się

w hipotezę normy prawnej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, która odsyła do treści art. 22 § 1

ustawy Kodeks pracy, tj. istota tych czynności nie powoduje, że mamy do czynienia

z konieczności zawarcia umowy o pracę, dla której charakterystyczne jest wykonywanie

określonych czynności pod nadzorem (kierownictwem), w określonym miejscu i czasie

realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę.

24

Odnośnie kryterium pozacenowego „samodzielność”, Odwołujący co do zasady nie

kwestionował, iż Zamawiający może dane kryterium zastosować. Odwołujący argumentował

natomiast, że ustalone przez Zamawiającego kryterium ma charakter fakultatywny,

w nieuzasadniony sposób premiowane jest wykonywanie zamówienia siłami własnymi, choć

nie znajduje to uzasadnienia w specyfice wykonywanych czynności.

Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że kryterium ma być „związane”

z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym i funkcjonalnym z nim

związku. Zamawiający ma prawo w taki sposób ustalić kryteria w postępowaniu, aby

zapewnić sobie w zakresie realizacji interesu publicznego najlepszą i najefektywniejszą

realizację przedmiotu zamówienia ale nie może tego czynić z pominięciem podstawowych

zasad Prawa zamówień publicznych. Zamawiający ustalił cztery zakresy jako usługi

zasadnicze, tj. ZUD, patrolowanie, dyżury na OUA, koszenie. Te części zamówienia muszą

być wykonywane siłami własnymi, przy innych czynnościach Zamawiający dopuścił

podwykonawstwo. Odwołujący natomiast podkreślał, że usługi zasadnicze składają się na

około 80% wszystkich prac, więc dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter iluzoryczny.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego w zakresie odnoszącym się do wyłączenia poza

katalog usług zasadniczych czynności związanych z zimowym utrzymaniem dróg (ZUD) oraz

koszeniem. Zdaniem składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagę zakres zamówienia,

zakres obowiązków spoczywający na wykonawcy kontraktu, efekt prawidłowego wykonania

usługi możliwy jest do uzyskania nawet jeżeli wykonawca zdecyduje się powierzyć

wykonywanie ZUD i koszenia podmiotowi trzeciemu. Nie można w chwili obecnej zapominać

o znacznie zwiększonym zakresie odpowiedzialności solidarnej ponoszonej przez

wykonawcę i jego podwykonawców, a więc ponieważ Zamawiający nie przedstawił

argumentów przemawiających na konieczności osobistego wykonywania tych części

zamówienia, Izba uznała, że możliwa jest ocena ofert w wyznaczonym kryterium przy

ograniczeniu zakresu usług zasadniczych, za które wykonawca będzie samodzielnie

odpowiedzialny. Żaden z wykonawców oraz Odwołujący nie kwestionowali bowiem, że pełną

odpowiedzialność za patrolowanie i dyżury na obwodzie utrzymania autostrady powinien

ponosić wykonawca danych usług i są istotne z punktu widzenia celu kontraktu jakim jest

prawidłowe utrzymanie drogi. Zdaniem Izby Zamawiający nadal będzie mógł w ramach tego

kryterium dokonać wyboru wykonawcy, który gwarantuje mu wykonanie najważniejszej

części kontraktu siłami własnymi. Czynności koszenia oraz ZUD stanowią natomiast jedynie

niewielki wycinek obowiązków wykonawcy, więc nawet powierzenie wykonywania tych

czynności podmiotowi trzeciemu nie zaprzeczy celowi umowy i prawidłowej realizacji

zadania.

Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmiany

SIWZ i dokumentacji przetargowej w zakresie i kształcie określonym w sentencji orzeczenia.

25

Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej

umowy w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień

SIWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców. Celem postępowania jest weryfikacja

postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, jak również przepisów kodeksu cywilnego. Co do

zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹

kc strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom

współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle

na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze –

zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa

zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić

umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne

dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania

postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe

do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.

Zgodzić należy się także z twierdzeniami, że uprawnienie Zamawiającego do

ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może

swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej

ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane

za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku

z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego

zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale

i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku

poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego

postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp

modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne

26

ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531 k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści

zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego

wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone

wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy

przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa

w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu

prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.

Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem

działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.

Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność

wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.

Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 1 k. c. (niezgodność umowy

z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie

uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych

w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego

warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar

umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy

wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu

przedmiotu zamówienia lub zmian wynagrodzenia, rozszerzenie zasad odpowiedzialności

wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały

po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze.

W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem

Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,

aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego

od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako

drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.

W ocenie Izby na tle analizowanego stanu faktycznego nie uznano, że Zamawiający

przy ustalaniu kształtu postanowień umownych w przedmiotowym postępowaniu nadużył

przysługującego mu prawa.

Należy też zauważyć, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego

(w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych

obowiązków, rozszerzeniu jego odpowiedzialności), nie prowadzą w żaden sposób do

wykazania, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji czy równego traktowania

wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami wszyscy potencjalni

wykonawcy są w tej samej sytuacji i żaden z nich nie jest dyskryminowany. Dodatkowo

zauważyć należy, iż Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą dokonał wiążącej wykładni

27

autentycznej postanowień umownych kwestionowanych przez wykonawców, a złożone

wyjaśnienia w ocenie składu orzekającego zbieżne są z intencjami Odwołującego

i przystępujących po jego stronie Wykonawców (vide treść protokołu z rozprawy).

Odnośnie zarzutów dotyczących zasad odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy,

za Zamawiającym powtórzyć należy, iż wykonawca realizujący kontrakt odpowiadał będzie

na zasadzie winy. Zamawiający na rozprawie jasno stwierdził, że: <<>

wynikająca z umowy ma charakter odpowiedzialności na zasadzie winy, o czym świadczy

użycie formułowania „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W umowie nie występuje

odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym, natomiast § 19 ust. 4 odnosi się do

odpowiedzialności z tytułu umów OC, które zawrzeć musi wykonawca. Cały zaś kontrakt

objęty jest odpowiedzialnością na zasadzie winy.>> Rzeczywiście § 19 zatytułowany

„Gwarancja” dotyczy konieczności zawarcia przez wykonawcę umów ubezpieczenia OC.

W przypadku niejasnych według Odwołującego zasad usuwania skutków zdarzeń

w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, niejasności i mnogości użytych pojęć, których

Zamawiający jednocześnie nie definiuje, dostrzeżenia wymaga, iż nie jest możliwe

stworzenie zamkniętego katalogu zdarzeń, które mogą zaistnieć w trakcie wykonywania

umowy, tym samym nie jest możliwe zdefiniowanie wszystkich pojęć w SIWZ

i postanowieniach umownych. Zauważyć także należy, iż Odwołujący nie wskazał

w odwołaniu konkretnych przykładów owych niejasności, niedoprecyzowanych pojęć.

W odwołaniu ograniczono się jedynie do podkreślenia niejasności. Odwołujący ogólnikowo

formułując zarzuty tej części odwołania nie wskazał również w jaki sposób Izba miałaby

dokonać zmian postanowień umownych. Jak podał Zamawiający zakres obowiązków

wykonawcy co do utrzymania przedmiotu umowy w należytym stanie określa § 8 ust. 5

wzoru umowy.

Co do prac w trybie awaryjnym Zamawiający przywołał str. 52 OPZ (etap II –

likwidacja zagrożenia). Z postanowień tych wynika, iż możliwe jest wydłużenie czasu na

naprawę prac poza wyznaczony podstawowy okres 24 godzin na naprawę drogi. Poza tym,

jak podkreślił Zamawiający, katalog prac do wykonania w tym trybie, to przede wszystkim

prace drobne, przy większych uszkodzeniach termin ten będzie wydłużany. Natomiast

pojęcie „katastrofy budowlanej” zdefiniowane jest w przepisach odrębnych (w ustawie Prawo

budowlane), a jak zauważył Zamawiający na rozprawie: „w przypadku wystąpienia zdarzenia

siły wyższej i katastrofy budowlanej odpowiedzialność przejmuje Zamawiający i odrębnie

zleca usuniecie takiego zdarzenia z robót strukturalnych lub na podstawie innego zlecenia”.

28

Zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy do świadczenia na rzecz

Zamawiającego mimo przekroczenia progu 120% wynagrodzenia Izba także nie uznała za

zasadny. Zamawiający w tym zakresie dokonał korekty postanowień SIWZ(dokładnie § 4 ust.

7 wzoru umowy). Jak podkreślał na rozprawie Zamawiający: „określenia maksymalnego

wynagrodzenia są to standardowe zapisy wzorów umowy, przywołuje par. 6 dotyczący zmian

zakresu prac oraz możliwości zmiany wynagrodzenia wskazując, że każdorazowo zakres

zmian prac jest ustalany z wykonawcą. Postanowienie to jednoznacznie wskazuje, kiedy

może dojść do zmiany wynagrodzenia. W tym kontekście przywołuje także par. 7 ust. 3

wskazując, iż dotyczy on robót strukturalnych i możliwości wprowadzania zmian w wysokości

wynagrodzenia po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego. Jednocześnie podkreśla, iż

wykonawca wie, jaka pula wynagrodzenia została wykorzystana i nie może dojść do

konieczności wykonywania prac bez uzyskania wynagrodzenia. Przywołuje par. 6 ust. 1,

który odnosi się do zmiany zakresu prac o charakterze rutynowym i wynagrodzenia z tego

tytułu.” Zgodzić należy się zatem z twierdzeniem Zamawiającego, iż umowa przewiduje

mechanizm zmian, zarówno w zakresie przedmiotowym, jak też wysokości wynagrodzenia

w ściśle określonych przypadkach co do obu rodzajów robót objętych przedmiotem umowy.

Konkludując, konsekwencją uwzględnienia części zarzutów było również

uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

29

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy Pzp, a

także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie

Odwołującej.

Przewodniczący:

…………………………

Członkowie:

…………………………

………………………….

30