KIO 134/16

Sygn. akt KIO 134/16

POSTANOWIENIE

z dnia 11 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 lutego 2016 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

1 lutego 2016 r. przez wykonawcę – STRABAG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – STRABAG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę – STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

1

Sygn. akt KIO 134/16

I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),

prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są roboty budowlane w ramach projektu

„Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia nr 447)”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

7 listopada 2015r. pod nr 2015/S 216- 393363. Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 1 lutego 2016 r. STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Pruszkowie (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Prawa zamówień

publicznych oraz art. 51 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszający

uczciwą konkurencję, nieobiektywny i dyskryminujący opis sposobu dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona

w ogłoszeniu o zamówieniu,

2. art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię,

a w konsekwencji nieuprawnione uznanie, że poleganie na doświadczeniu podmiotu

trzeciego ma celu nie tylko wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale

również uzyskanie punktów w rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia w przetargu ograniczonym.

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie

Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwag do Pkt IV 1.2. po ppkt a-c poprzez rezygnację z przyznawania punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje

się wykonawca w celu wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.

Odwołujący upatrywał podstawy faktycznej podnoszonych zarzutów w uwagach

zamieszczonych po pkt IV. 1.2) ppkt a)-c) ogłoszenia. Podnosił, że we wskazanym punkcie

uzasadnienia Zamawiający przewidział, że „Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał

będzie doświadczenie własne Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi

Wykonawcy - jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także

doświadczenia podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że

za każde zamówienie wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym

członek konsorcjum lub jako podwykonawca Liczba punktów zostanie przyznana w pełnej

wysokości, zgodnie ze wskazaniem w pkt a)-c) powyżej, natomiast za Każde zamówienie

wykonane przez podmiot trzeci Wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a)-c)

powyżej podzieloną przez 5”.

W ocenie Odwołującego umożliwienie korzystania przez wykonawców

z „pożyczonego” doświadczenia godzi w zasadę uczciwej konkurencji, narusza cel przepisu

art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, a tym samym powoduje, że opis sposobu

dokonywania oceny wykonawców ma nieobiektywny i dyskryminujący charakter, względem

wykonawców, którzy posiadają doświadczenie własne. Przywoływał orzeczenia KIO.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na

odwołanie wnosił o jego oddalenie.

II. Izba, badając z urzędu, czy odwołanie nie podlega odrzuceniu, stwierdziła, że zaistniała

przesłanka niepozwalająca na merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania, ponieważ odwołanie

podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie przepisanego terminu. Zgodnie z art. 189 ust.

2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych odwołanie wobec

postanowień ogłoszenia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej- jeżeli wartość zamówienia jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (niniejsze

postępowanie jest o wartości powyżej tzw. progów unijnych). Nie ma przy tym znaczenia,

czy zmianę ogłoszenia traktować tak, jak ogłoszenie (co do którego termin jest określony

w art. 182 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych), czy inną czynność Zamawiającego,

bowiem termin z art. 182 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych jest również 10-dniowe.

Jeśli zatem Odwołujący mógłby postawić tak samo sformułowane zarzuty już wobec treści

SIWZ w poprzednim brzmieniu, to kolejne zmiany nie mogą prowadzić do przywrócenia

terminu do zakwestionowania postanowień ogłoszenia.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Pierwotna treść ogłoszenia z dnia 7 listopada 2015 r., w zakresie kwestionowanym

odwołaniem, miała następujące brzmienie:

,,UWAGA – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca,

w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu

3

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za KAŻDE ZAMÓWIENIE

WYKONANE SIŁAMI WŁASNYMI WYKONAWCY, tj. jako Wykonawca, w tym członek

konsorcjum lub jako podwykonawca LICZBA PUNKTÓW ZOSTANIE PRZYZNA W PEŁNEJ

WYSOKOŚCI, zgodnie ze wskazaniem w pkt a) – f) powyżej, natomiast za KAŻDE

ZAMÓWIENIE WYKONANE PRZEZ PODMIOT TRZECI Wykonawca otrzyma liczbę

punktów wskazaną w pkt a) – f) powyżej, podzieloną przez PIĘĆ.”

2. W dniu 26 listopada 2015 r. Zamawiający po raz pierwszy zmienił ogłoszenie

i przytoczone wyżej postanowienie otrzymał o treść następującą:

,,UWAGA – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca,

w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca), bez uwzględnienia doświadczeń

podmiotów trzecich, na które Wykonawca się powołuje na zasadach określonych w 26 ust.

2b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że jeżeli Wykonawca wykaże

zamówienie, które zostało udostępnione przez pomiot trzeci na podstawie art. 26 ust.2b)

ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca za takie zamówienie nie otrzyma

punktów.”

3. W dniu 8 grudnia 2015 r. Zamawiający po raz drugi zmienił ogłoszenie i przytoczone wyżej

postanowienie otrzymał o treść następującą:

,,Uwaga – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca,

w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za Każde zamówienie

wykonane siłami Własnymi wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub

jako podwykonawca liczba punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, zgodnie ze

wskazaniem w pkt a)–f) powyżej, podzieloną przez 5.” 4. W dniu 21 stycznia 2016r. Zamawiający po raz trzeci zmienił ogłoszenie i przytoczone

wyżej postanowienie otrzymał o treść następującą:

,,UWAGA – Zamawiający w ramach kwalifikacji oceniał będzie doświadczenie własne

Wykonawcy (tj. zamówienia wykonane siłami własnymi Wykonawcy – jako Wykonawca,

w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także doświadczenia podmiotu

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za Każde zamówienie

wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub

jako podwykonawca Liczba punktów zostanie przyzna w pełnej wysokości, zgodnie ze

wskazaniem w pkt a) – c) powyżej, natomiast za Każde zamówienie wykonane przez

podmiot trzeci Wykonawca otrzyma liczbę punktów wskazaną w pkt a) – c) powyżej,

podzieloną przez 5 (pięć);”

4

Jak wynika z odwołania, zdaniem Odwołującego termin do wniesienia odwołania biegł

od dnia opublikowania trzeciej zmiany ogłoszenia, tj. od 21 stycznia 2016 r.

Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, Odwołujący powinien był już zakwestionować

drugą zmianę ogłoszenia - bowiem wprowadziła ona możliwość oceny w ramach kwalifikacji

doświadczenie podmiotu trzeciego. Dopuszczenie takiej możliwości było zasadniczym

zarzutem odwołania (Odwołujący taki sam zarzut podniósł wobec pierwotnej treści

ogłoszenia w odwołaniu sygn. akt KIO 2524/15, jednak odwołanie to wycofał). Jedynie

pierwsza zmiana ogłoszenia przewidywała, że Zamawiający w ramach kwalifikacji będzie

brał pod uwagę wyłącznie doświadczenie wykonawcy, bez doświadczenia podmiotów

trzecich. Dwie następne zmiany już przewidują uwzględnienie w ramach kwalifikacji

doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący powinien był

podnosić zarzut, taki, jak w rozpatrywanym odwołaniu, już wobec drugiej zmiany ogłoszenia.

Kolejna, trzecia zmiana, tj. uściślenie sposobu przyznawania punktów, nie ma wpływu na

treść zarzutów odwołania, nawet jeżeli poprzednio opisano go inaczej, ponieważ Odwołujący

nie kwestionował sposobu przyznawania punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego, ale

samą możliwość punktowania doświadczenia podmiotu trzeciego w ramach kwalifikacji, co

do zasady.

W ocenie Izby, kolejna zmiana ogłoszenia nie może powodować rozpoczęcie biegu

nowego terminu do wniesienia odwołania, jeżeli poprzednia treść ogłoszenia, przed zmianą,

mogła być podstawą zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Odwołujący na posiedzeniu podnosił, że w drugiej zmianie ogłoszenia podano, iż

doświadczanie podmiotu trzeciego będzie oceniane a nie punktowane, z tego powodu nie

wnosił odwołania na treść drugiej zmiany ogłoszenia. Izba stwierdziła jednak, że cała treść

postanowienia, stanowiącego podstawę faktyczną odwołania (uwaga po pkt IV. 1.2) ppkt a)-

c) ogłoszenia), odnosi się do kwalifikacji wykonawców - tj. do doświadczenia, które będzie brane pod uwagę podczas przyznawania punktów.

Świadczy o tym sformułowanie

,,w ramach kwalifikacji (…)”. Nie ma zatem znaczenia, że w tymże postanowieniu

Zamawiający użył określenia wskazującego na ,,ocenę” - którego używa się w odniesieniu do

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (możliwości oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego Odwołujący nie

kwestionował - kwestionował jedynie przyznawanie punktów za doświadczenie podmiotu

trzeciego w ramach kwalifikacji).

W konsekwencji, Izba stwierdziła, że bieg terminu na wniesienie odwołania biegł od

opublikowania drugiej, a nie trzeciej zmiany ogłoszenia. Wobec powyższego, Izba uznała, że

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

5

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

6