KIO 2076/16

Sygn. akt: KIO 2076/16

WYROK

z dnia 28 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) INFOMEX Sp. z o.o., (2) M. S., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Mobile MS M. S., (adres dla pełnomocnika: ul.

Wesoła 19B, 34-300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Ośrodek Rozwoju Edukacji, (Aleje Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Instytut

Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk-Poznańskie Centrum Komputerowo-

Sieciowe, (2) Librus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k., (adres dla

pełnomocnika: Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań) zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Instytut Chemii

Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk-Poznańskie Centrum Komputerowo-Sieciowe, (2)

Librus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. i nakazuje dokonanie czynności

odrzucenia oferty tego Wykonawcy

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Ośrodek Rozwoju Edukacji, (Aleje

Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa)

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców

1

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) INFOMEX Sp. z o.o., (2) M. S.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mobile MS M. S., (adres dla

pełnomocnika: ul. Wesoła 19B, 34-300 Żywiec) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Ośrodek Rozwoju Edukacji, (Aleje Ujazdowskie 28, 00-

478 Warszawa) na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia (1) INFOMEX Sp. z o.o., (2) M. S., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Mobile MS M. S., (adres dla pełnomocnika: ul. Wesoła 19B, 34-

300 Żywiec) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 2076/16

2

Zamawiający Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie prowadzi w trybie przetargu − −

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wdrożenie,

utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania i upowszechniania e-podręczników.

W dniu 31 października 2016 r. Odwołujący - Konsorcjum: Infomex Sp. z o.o., MobileMS M.

S. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: Instytut Chemii

Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, Librus Sp. z o.o.

jako niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 90 ust. 3 w zw.

z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zaoferowanej przez Przystępującego serwerowni Odwołujący wskazał, że

jednym z przedmiotów niniejszego postępowania jest udostępnienie minimalnej infrastruktury

serwerowej, który to element podlegał wycenie w formularzu cenowym. W Załączniku nr 3 do

SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 2 Zamawiający wskazał szczegółowe

wymagania w zakresie minimalnej infrastruktury. W pkt. 2.2 Załącznika nr 3 do SIWZ

(Parametry łącza) Zamawiający określił następujące wymagania:

1. Bez limitu ilości przesyłanych danych podczas okresu trwania umowy.

2. Gwarantowana przepustowość (CIR) w Serwerowni: minimum 500 Mbit/s. Połączenia

realizowane przez co najmniej 4 różnych operatorów telekomunikacyjnych, w tym co

najmniej jeden z przyłączem o prędkości co najmniej 10Gbit, pozostali z przyłączem

o prędkości co najmniej 1Gbit.

3. Łącze w Serwerowni chronione niezależnym systemem Firewall z IPS inline z korelacją

zdarzeń i usługami oceny zagrożeń działającym w klastrze posiadającym interfejsy Gbit.

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał, aby:

serwerownia posiadała podłączenie do co najmniej 4 różnych operatorów −

telekomunikacyjnych,

przynajmniej jeden z tych operatorów zapewniał przyłącze z prędkością co najmniej −

10Gbit,

pozostali operatorzy (minimum 3) zapewniali przyłącze z prędkością co najmniej 1Gbit. −

wszyscy czterej byli realnie wykorzystywani do świadczenia usługi. −

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Instytut Chemii Bioorganicznej PAN posiada trzy

numery AS (ang. Autonomous System, AS - zbiór prefiksów (adresów sieci IP) pod wspólną

administracyjną kontrolą: AS8501, AS196844 oraz AS13293. Pierwszy z tych numerów

3

posiada połączenie z trzema niezależnymi operatorami telekomunikacyjnymi, drugi – nie

posiada obecnie połączenia z żadnym niezależnym operatorem, trzeci – posiada połączenie

z jednym niezależnym operatorem. Natomiast drugi z członków konsorcjum nie dysponuje

żadnym numerem AS. W związku z powyższym na dzień składania ofert Konsorcjum nie

dysponowało numerem AS, który posiadałby połączenie z czterema niezależnymi

operatorami telekomunikacyjnymi, co potwierdza, że serwerownia będąca w posiadaniu

Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe nie

może spełniać wymagań Zamawiającego dotyczących ilości niezależnych operatorów

telekomunikacyjnych.

Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z punktem 7.1. Załącznika nr 3 do SIWZ

Zamawiający wymagał, aby w ramach udostępnianej infrastruktury funkcjonowały węzły

z zainstalowanym oprogramowaniem dostarczonym przez Zamawiającego. Jednocześnie

Zamawiający wymagał, aby w ramach umowy wykonawca zapewnił licencje dla

oprogramowania serwerowego wymaganego przez komponenty platformy:

Microsoft Windows 2012R2 −

MS SQL Server 2012 −

MS IIS −

PrinceXML 8.1 rev. 5 −

− Xopus uzyskana od firmy SDL (http://xopus.com/)

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zapewnienie oprogramowania

Microsoft Windows Server (Microsoft Windows 2012R2, MS SQL Server 2012, MS IIS)

w ramach komercyjnych usług hostingowych w środowisku wirtualnym dostawcy tychże

usług hostingowych, w związku z czym wykonawcy nie mieli możliwości zaoferowania

standardowych licencji. Zgodnie z postanowieniami firmy Microsoft dotyczącymi produktów,

w tym m.in. postanowieniami licencyjnymi: Klientowi nie wolno (i żadna licencja nie pozwala

mu) używać Produktów w celu oferowania komercyjnych usług hostingowych osobom

trzecim, obchodzić jakichkolwiek ograniczeń technicznych dotyczących Produktów lub

ograniczeń prawnych zawartych w ich dokumentacji, oddzielać oprogramowania w celu jego

użycia w więcej niż jednym Środowisku Systemu Operacyjnego na podstawie pojedynczej

Licencji (nawet jeżeli dane Środowiska Systemów Operacyjnych znajdują się na tym samym

fizycznym systemie sprzętowym), chyba że uzyska na to jednoznaczne zezwolenie od

Microsoft (punkt 6. powszechnych postanowień licencyjnych Microsoft). Aby zatem możliwe

było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami licencjonowania producenta

oprogramowania (zgodnie z prawem) konieczne jest:

4

bądź posiadanie odpowiednich, wymaganych licencji przez Zamawiającego (brak jest −

takich informacji w treści SIWZ. Co więcej Zamawiający sam wskazał, że wymaga

zapewnienia licencji przez wykonawcę),

bądź zapewnienie wymaganego oprogramowania w modelu SPLA (tj. programie −

licencjonowania oprogramowania opartym na comiesięcznych rozliczeniach, co umożliwia

firmom świadczenie usług związanych z udostępnieniem oprogramowania Microsoft,

takich jak hosting i outsourcing oprogramowania).

Odwołujący podniósł, że żaden z członków konsorcjum nie jest stroną umowy SPLA, w

związku z czym Konsorcjum nie miało możliwości zaoferowania wymaganych

w postępowaniu licencji, zgodnie z zasadami licencjonowania producenta oprogramowania.

Zestawienie powyższych informacji z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum, w których

wskazano na brak konieczność zakupu licencji z uwagi na ich posiadanie potwierdza, że

oferta tego wykonawcy jest niezgodna z zasadami licencjonowania (co skutkuje brakiem

możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem), a więc jest sprzeczna

z treścią SIWZ.

Odwołujący podniósł również, że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco

niską cenę.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 18 października 2016 r. skierował do

Konsorcjum wezwanie do wyjaśnień dotyczących ceny. W dniu 20 października 2016 r.

wykonawca przedłożył wyjaśnienia, które zawierają jednak ogólne, niczym nie poparte

twierdzenia. Odwołujący podkreślił, że w momencie skierowania wezwania w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a ciężar

obalenia tego domniemania obciąża wykonawcę wezwanego do wyjaśnień. W ocenie

Odwołującego złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych informacji

pozwalających ocenić realność zaoferowanej ceny. Brak jest jakiejkolwiek szczegółowej

kalkulacji cenowej czy wskazania na jakiej podstawie skalkulowano poszczególne elementy.

Tak lakoniczne i gołosłowne twierdzenia nie mogą być oceniane w inny sposób niż jako

potwierdzające, że zaoferowana cena jest rażąco niska (w związku z niewykazaniem, że jest

realna). Nie może służyć za wykazanie realności zaoferowanej ceny odniesienie do

poprzedniego postępowania. Sam fakt wskazywania elementów, które w ocenie Konsorcjum

zmniejszyły zakres obecnego postępowania w porównaniu do poprzedniego jest

niewystarczający, ponieważ całkowicie pomija elementy, które zostały rozszerzone bądź

dodane, m.in:

5

Zwiększono wymagania w zakresie przepustowości węzłów. W poprzednim postępowaniu −

Zamawiający wymagał aby przestrzeń dyskowa udostępniania była interfejsami 10 Gb/s

dla węzłów, obecnie zaś wymagane jest 40 Gb/s dla macierzy S1;

W obecnym postępowaniu Zamawiający postawił dużo bardziej rozbudowane −

i restrykcyjne wymagania w zakresie SLA;

Zmieniono wymagania w zakresie odporności na awarię (poprzednio wymóg w zakresie −

dysku lub grupy dysków, obecnie dysku lub kontrolera);

W poprzednim postępowaniu Zamawiający wymagał odporności na awarię jednego łącza, −

zaś obecnie wymaga się aż 4 łącz, co pozwala zapewnić odporność na awarię trzech

z nich. Ponadto wskazano ich przepustowość.

Zdaniem Odwołującego, twierdzenia Konsorcjum o zmniejszeniu ceny z uwagi chociażby na

zmniejszenie wymagań w zakresie przestrzeni dyskowej macierzy nie pozwala na obliczenie

takiej oszczędności w sposób proporcjonalny, tak jak dokonało tego Konsorcjum Instytutu.

Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zmniejszenie wymaganej przestrzeni ze 100

TB do 12 TB oznacza zmniejszenia ilości wymaganych dysków, co można wywnioskować z

oszczędności jaką Konsorcjum zamierza osiągnąć. Takie podejście jest błędne, ponieważ

nie zakłada, że wymagania wydajnościowe pozostały na obecnym poziomie. Gdyby

zmniejszona został proporcjonalnie ilość dysków to wykonawca nie sprostałby wymaganiom

wydajnościowym w tym zakresie.

Odwołujący wskazał ponadto, że nie ma możliwości aby wykonawcy w tym postępowaniu, z

uwagi na sposób świadczonych usług, zaoferowali posiadane przez siebie standardowe

licencje. Jedyne dopuszczalne modele licencjonowania przewidują ponoszenie opłat

miesięcznych, z dołu. Tym samym biorąc pod uwagę treść złożonych wyjaśnień ze

wskazaniem na posiadane licencje Microsoft, cena oferty nie obejmuje comiesięcznych

kosztów prawidłowego licencjonowania. W przypadku licencji Windows Server SPLA koszt

licencji na jeden procesor to cena 70,00 zł netto/miesięcznie. Biorąc zatem pod uwagę

wymaganych 6 licencji przez okres 13 miesięcy to oferta konsorcjum Instytutu nie obejmuje

obligatoryjnego kosztu w wysokości 5.460,00 zł. Dodatkowo wskazanie w wyjaśnieniach na

posiadane licencje (Windows Server, MS SQL Server 2012), w żaden sposób nie precyzuje

w jakim modelu licencyjnym zostały one zaoferowane, wersji poszczególnych licencji oraz

ilości poszczególnych licencji, co ma bezpośredni wpływ na cenę oferty. Samo jednak

stwierdzenie, że te licencje Konsorcjum posiada jednoznacznie definiuje, że jest ich

właścicielem, a co za tym idzie planuje użycie licencji, których do świadczenia usług jakie są

przedmiotem niniejszego postępowania użyć zgodnie z prawem nie może.

W odniesieniu do licencji XOPUS Odwołujący podniósł, że warunki licencjonowania

wymagają do realizacji takiego przedmiotu zamówienia, aby licencje były zarejestrowane na

6

użytkownika końcowego (w tym przypadku Zamawiającego). Z informacji uzyskanych od

producenta wynika, że w przeszłości nie zostały zakupione i zarejestrowane licencje na

Ośrodek Rozwoju Edukacji. Mając na uwadze powyższe Konsorcjum zobligowane będzie

bądź do zakupu tych licencji, bądź jeżeli już je zakupiła, do ich zarejestrowania na

Zamawiającego (ich wykorzystania), co jednak nie daje jakichkolwiek uprawnień do

niewliczania tej ceny w cenę oferty. Jeśli wykonawca zakupił odpowiednie licencje i nigdy ich

nie wykorzystał to poniósł odpowiedni koszt ich zakupu, który winien zostać wliczony w cenę

oferty. Przyjęcie stanowiska przeciwnego oznaczałoby, że wykonawca przed wzięciem

udziału w odpowiednim postępowaniu np. na dostawę, mógłby zakupić cały wymagany

sprzęt, a następnie żądać od Zamawiającego jedynie 10% ceny zakupu twierdząc, że zakupił

go już wcześniej. Twierdzenie takie jest sprzeczne zasadami postępowania i de facto

potwierdza, że cena oferty jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego koszt licencji XOPUS

to 32.250,51 EUR netto, co po przeliczeniu (kurs EUR/PLN 4,30 zł) daje brak w ofercie

Konsorcjum na poziomie 138.677,19 zł netto. Analogiczna sytuacja dotyczy licencji

PrinceXLM, których koszt to 3.800 USD netto, co po przeliczeniu (kurs USD/PLN 3,95 zł)

daje brak w ofercie Konsorcjum na poziomie 15.010,00 zł netto.

Zdaniem Odwołującego, minimalna cena wykonania przedmiotu zamówienia jest wyższa od

ceny oferty Konsorcjum. Mając na uwadze przedstawioną kalkulację w zakresie licencji oraz

elementy, które muszą zostać wycenione, a które Konsorcjum pominęło w swojej kalkulacji,

cena oferty powinna być wyższa o co najmniej 159 147,19zł netto.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał udostępnienia minimalnej infrastruktury

serwerowej, w tym 24 węzły o parametrach każdy: 10 rdzeni, 32 GB pamięci RAM, 60 GB/s

przepustowości do pamięci. Konsorcjum w formularzu cenowym, poz. 1 (Koszt miesięczny

udostępnienia minimalnej infrastruktury serwerowej) podaje cenę brutto za realizację usługi

30.956,64 zł. Zamawiający wymagał dostarczenia 24 węzłów o określonej konfiguracji, dla

której wymagane jest przyjęcie udostępnienia infrastruktury serwerowej opartej o co najmniej

6 węzłów fizycznych (serwerów fizycznych) o konfiguracji każdy: 2 szt. 10-rdzeniowy

procesor, 128 GB pamięci RAM. Koszty eksploatacji infrastruktury w takiej konfiguracji w

Data Center, w tym koszty klimatyzacji, bazując na parametrach zużycia energii podawanych

przez producentów serwerów należy oszacować na poziomie ok. 12.740,00 zł brutto w

okresie 13 miesięcy. Ponadto koszt zakupu 6 węzłów fizycznych w podanej powyżej

konfiguracji należy oszacować na poziomie ok. 184.500,00 zł. Powyżej nie zostały wliczone

koszty eksploatacyjne oraz koszty zakupu urządzeń sieciowych, niezbędnych do

zapewnienia połączenia pomiędzy infrastrukturą serwerową a macierzami S1 i BC.

Odwołujący wskazał również, że w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał

udostępnienia minimalnej infrastruktury serwerowej, w tym macierzy dyskowej S1

7

o pojemności 12 TB i wydajności 50000 IOPS. Konsorcjum w formularzu cenowym, poz. 2

(Koszt miesięczny udostępnienia macierzy dyskowej S1 o pojemności 12 TB i wydajności

50000 IOPS) podaje cenę brutto za realizację usługi 8.442,72 zł. Macierze dyskowe,

pozwalające dostarczyć wymaganą przez Zamawiającego wydajność muszą posiadać

przede wszystkim odpowiednią ilość dysków o odpowiednich parametrach. W macierzach

dyskowych wykorzystywanych w Data Center wykorzystuje się najczęściej dyski SAS

o prędkości obrotowej 15000 RPM, co przekłada się na wydajność jednego takiego dysku na

poziomie 200 IOPS. Dla uzyskania wydajności na poziomie 50000 IOPS należałoby użyć

macierzy dyskowej wyposażonej w 250 dysków SAS o prędkości obrotowej 15000 RPM.

Koszt jednego dysku SAS o prędkości obrotowej 15000 RPM i pojemności 300 GB

(najmniejsze dyski serwerowe obecnie dostępne na rynku) to około 610,00 zł brutto, a zakup

250 szt. to około: 152.500,00 zł brutto. Powyższa kalkulacja nie uwzględnia wymagania

stawianego przez Zamawiającego dla macierzy „Wykonawca gwarantuje odporność

macierzy na awarię pojedynczego dysku logicznej grupie dysków lub pojedynczego

kontrolera macierzy” („Odpowiedzi na pytania” z dnia 28.09.2016 r., pytanie nr 29) co

dodatkowo zwiększa ilość, a co za tym idzie koszt zakupu dysków oraz koszt zakupu samej

macierzy, która musi posiadać odpowiednie mechanizmy zabezpieczające przed awarią

kontrolera macierzy co stanowi istotny, dodatkowy koszt. Jednak już same koszty

eksploatacji macierzy dyskowej w konfiguracji powyżej dla Data Center, przy założeniu tylko

zużycia energii dla jednego dysku na poziomie 12W należy przyjąć poziomie ok. 1.400,00 zł

miesięcznie, co daje w okresie 13 miesięcy kwotę 18.200, a więc o wiele wyższą niż

Konsorcjum przyjęło w swoich wyjaśnieniach i ofercie.

W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych

informacji pozwalających ocenić realność zaoferowanej ceny. Brak jest jakiejkolwiek

szczegółowej kalkulacji cenowej, czy wskazania na jakiej podstawie skalkulowano

udostępnienie infrastruktury serwerowej. Przedstawione powyżej szacunki oraz brak

wyjaśnień nie mogą być oceniane w inny sposób jako potwierdzające, że zaoferowana cena

jest rażąco niska (w związku z niewykazaniem, że jest realna).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie oferty

Konsorcjum Instytut Chemii Bioorganicznej PAN z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ i

z uwagi na rażąco niską cenę oraz dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

8

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez Odwołującego, mimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, z uwagi na zaoferowanie przez Odwołującego serwerowni

niespełniającej wymagań Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, na dzień składania ofert Przystępujący nie dysponował numerem

AS, który posiadałby połączenie z czterema niezależnymi operatorami telekomunikacyjnymi.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum PCSS posiada tylko trzy numery AS.

Zebrany materiał dowodowy w sprawie przeczy jednak tezie Odwołującego. Oferta

Przystępującego spełnia wymagania dotyczące parametrów łącza. Przede wszystkim

Przystępujący posiada 6 numerów AS, a nie 3, jak wskazywał Odwołujący w treści

odwołania. Potwierdzają to także wydruki ze strony Hurricane Electric, przedstawione przez

Odwołującego. Przystępujący również przedstawił wydruki ze strony internetowej Hurricane

Electric, wskazujące na posiadane połączenia z poszczególnymi jednostkami (w ramach

numeru AS9112 – 6 instytucji, w ramach numeru AS8501 – 37 instytucji, w ramach numeru

AS13293 – 22 instytucje, w ramach numeru AS8364 – 12 instytucji, w ramach numeru

AS196844 – 119 instytucji). Z dokumentu wynika, że każdy z tych numerów posiada

połączenia z różnymi operatorami telekomunikacyjnymi. Co więcej, Przystępujący

przedstawił oświadczenia kilku wybranych operatorów telekomunikacyjnych (wraz z odpisem

KRS), którzy potwierdzili, że posiadają połączenie z Przystępującym. Powyższe oznacza, że

Przystępujący spełnił wymagania SIWZ, gdyż dysponował połączeniami do różnych

operatorów telekomunikacyjnych, w liczbie przewyższającej 4.

Na uwagę zasługuje także fakt, że w zakresie wymaganej ilości połączeń z operatorami

telekomunikacyjnymi, SIWZ sprecyzowała wymaganie jako czterech różnych, nie zaś

niezależnych operatorów. Nawet jeśli postanowienie to jest niejasne i niejednoznaczne, w

ocenie Izby nie może być po terminie składania ofert interpretowane na niekorzyść

wykonawcy.

9

W związku powyższym Izba uznała zarzut za bezzasadny.

W ocenie Izby zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że jej treść nie

odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na niemożliwość

zaoferowania odpowiednich, wymaganych w SIWZ licencji.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zapewnienie oprogramowania

Microsoft Windows Server (Microsoft Windows 2012R2, MS SQL Server 2012, MS IIS) w

ramach komercyjnych usług hostingowych w środowisku wirtualnym dostawcy tychże usług

hostingowych, w związku z czym wykonawcy nie mieli możliwości zaoferowania

standardowych licencji.

Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy dowód w postaci opracowania pn. Postanowienia

dotyczące Produktów 1 października 2016 r. Licencjonowanie zbiorowe Microsoft,

zawierającego postanowienia licencyjne, zgodnie z którym „Klientowi nie wolno (i żadna

licencja nie pozwala mu) używać Produktów w celu oferowania komercyjnych usług

hostingowych osobom trzecim, obchodzić jakichkolwiek ograniczeń technicznych

dotyczących Produktów lub ograniczeń prawnych zawartych w ich dokumentacji, oddzielać

oprogramowania w celu jego użycia w więcej niż jednym Środowisku Systemu Operacyjnego

na podstawie pojedynczej Licencji (nawet jeżeli dane Środowiska Systemów Operacyjnych

znajdują się na tym samym fizycznym systemie sprzętowym), chyba że uzyska na to

jednoznaczne zezwolenie od Microsoft (punkt 6. powszechnych postanowień licencyjnych

Microsoft).”

Aby zatem możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami

licencjonowania producenta oprogramowania (zgodnie z prawem), konieczne jest:

- bądź posiadanie przez Zamawiającego odpowiednich, wymaganych licencji (SIWZ nie

zawiera informacji o posiadaniu takich licencji przez Zamawiającego. Co więcej,

Zamawiający sam wskazał, że wymaga zapewnienia licencji przez wykonawcę),

- bądź zapewnienie wymaganego oprogramowania w modelu SPLA, tj. programie

licencjonowania oprogramowania opartym na comiesięcznych rozliczeniach, co umożliwia

firmom świadczenie usług związanych z udostępnieniem oprogramowania Microsoft, takich

jak hosting i outsourcing oprogramowania.

Odwołujący wskazał, że żaden z członków konsorcjum Odwołującego nie jest stroną umowy

SPLA, w związku z czym Odwołujący nie miał możliwości zaoferowania wymaganych w

postępowaniu licencji, zgodnie z zasadami licencjonowania producenta oprogramowania.

10

Przystępujący jednoznacznie oświadczył, że zaoferował licencje MOLP. Izba nie mogła

pominąć złożonego w treści pisma Przystępującego oświadczenia, zgodnie z którym:

„Odwołujący nie wziął pod uwagę, że w skład konsorcjum Uczestnika postępowania wchodzi

instytucja publiczna – Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum

Superkomputerowo-Sieciowe, które aby móc swoim kontrahentom oferować właściwe

licencje Microsoft nie musi obligatoryjnie uczestniczyć w programie SPLA. Instytut Chemii

Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe jako jednostka

badawcza uczestniczy w programie partnerskimi Microsoft Open License Program (MOLP),

w ramach którego nabywa licencje Microsoft wymagane przez Zamawiającego w pkt 7.1

Załącznika nr 3 do SIWZ. MOLP jest programem licencyjnym producenta Microsoft

umożliwiającym instytucjom i organizacjom z obszaru administracji państwowej nabywanie

na korzystnych warunkach licencji tego producenta. Licencje w ramach programu MOLP są

nabywane przez Uczestnika postępowania na innych zasadach i nie jest konieczne

posiadanie do tego odrębnej umowy SPLA.”

Powyższe jednoznacznie dowodzi, że Przystępujący zamierzał zrealizować zamówienie w

oparciu o licencje MOLP. Jednakże z dowodów przedstawionych przez Odwołującego i

Przystępującego wynika, że wskazane licencje nie są wystarczające do świadczenia usługi

hostingowej, wymaganej przez Zamawiającego. W ocenie Izby za bezzasadny należy uznać

argument Przystępującego, że Zamawiający nie wymagał zapewnienia licencji w ramach

modelu SPLA. Zamawiający wymagał licencji Windows, a (jak wykazało postępowanie

dowodowe) legalnie licencje te zaoferować można w tym postępowaniu w modelu SPLA.

Odwołujący przedstawił jako dowód korespondencję e-mail Odwołującego z

przedstawicielem firmy Microsoft – Panią C. S. – B., zawierającą pytanie i odpowiedź

potwierdzającą, że świadczenie usług hostingowych polegających na udostępnieniu

środowiska serwerowego wraz z zapewnieniem licencji na oprogramowanie Microsoft (MS

Windows Server, MS SQL Server), możliwe jest tylko w modelu licencjonowania SPLA.

Powyższe stanowi jednoznaczne potwierdzenie sposobu realizacji usługi. Jest to model

licencjonowania SPLA.

Natomiast Przystępujący przedstawił korespondencję e-mail prowadzoną w języku

angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski) pomiędzy Panią C. S. – B. a specjalistą ds.

Pomocy technicznej dot. licencji, w której wystąpiono z zapytaniem, czy Przystępujący może

kontynuować używanie licencji MOLP w kontekście opisanej usługi oraz czy jest to zgodne z

umową licencyjną. Uzyskana odpowiedź brzmi: „Jeśli dobrze zrozumiałem, instytucja nie

udostępnia produktów Microsoftu stronom trzecim? Produkty Microsoftu używane są we

wnętrzu systemu w celu utrzymania własnych usług/produktów, ale nie są oferowane

stronom trzecim. Jeśli tak wygląda sytuacja, to nie jest to naruszenie (zakładając, że zakres

11

licencji opisanej w wiadomości e-mail jest właściwy). Nie rozumiem tylko, czym są e-

podręczniki, ale rozumiem jak jest udostępniona licencja. Czy jest tu coś nietypowego, czy

jest to rodzaj jakiejś działalności charytatywnej lub coś podobnego? (…)”.

W ocenie Izby, przedstawiony przez Przystępującego dowód nie potwierdza, że licencje

MOLP są wystarczające do realizowania usługi hostingowej. Przede wszystkim treść tej

korespondencji wskazuje, że zadając pytanie, Przystępujący pominął dwie kluczowe

okoliczności: że oprogramowanie ma być wykorzystywane nie na potrzeby Przystępującego,

lecz do świadczenia usług na rzecz podmiotu trzeciego (Zamawiającego) oraz że

świadczenie usług z wykorzystaniem tego oprogramowania ma mieć charakter komercyjny

(odpłatny). Z treści odpowiedzi jednoznacznie wynika, że odnosi się ona do przypadku

wykorzystywania oprogramowania na potrzeby własne, bez komercyjnego oferowania

osobom trzecim usług z wykorzystaniem oprogramowania.

W ocenie Izby istotne znaczenie ma fakt, że osoba odpowiadająca na pytanie miała

wątpliwości co do prawidłowości zrozumienia przez nią przedstawionego przez

Przystępującego w zapytaniu stanu faktycznego. Odpowiedź tej osoby nie była

jednoznaczna oraz była warunkowana tym, czy stan faktyczny został dobrze zrozumiany.

Ponadto z treści odpowiedzi wynika, że wiele elementów zapytania budziło wątpliwości

osoby odpowiadającej. W przeciwieństwie do odpowiedzi na pytanie zadane przez

Odwołującego, odpowiedź udzielona przez firmę Microsoft na pytanie Odwołującego była

jednoznaczna i wprost potwierdzała okoliczność, że świadczenie usług hostingowych

możliwe jest tylko w modelu licencjonowania SPLA.

Nie ma znaczenia fakt, że Przystępujący jest instytucją publiczną, gdyż niniejsze

postępowanie przewiduje świadczenie usług na zasadach komercyjnych. A w przypadku

przedmiotu zamówienia, które dotyczy świadczenia usług komercyjnych, możliwe jest tylko

zastosowanie modelu licencjonowania SPLA. Przystępujący nie wykazał okoliczności

przeciwnej. Odwoływanie się wyłącznie do tego, że Przystępujący jest instytucją publiczną,

nie zwalnia Przystępującego z obowiązku przestrzegania warunków licencji, jaką

Przystępujący uzyskał. Stąd też posiadanie tylko licencji MOLP nie jest wystarczające dla

zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia.

Ponadto stanowisko Przystępującego jest niejednoznaczne. Z jednej strony Przystępujący

oświadcza, że zamierza zrealizować zamówienie na podstawie posiadanych licencji MOLP, z

drugiej zaś wskazuje, że wystąpił do firmy Microsoft o objęcie programem SPLA. Oznacza

to, że Przystępujący zdawał sobie sprawę, że posiadanie tylko licencji MOLP jest

niewystarczające do wykonania zamówienia.

Powyższe potwierdza także, że w chwili składania oferty Przystępujący nie posiadał licencji

SPLA i nie zamierzał zrealizować zamówienia za pomocą tych licencji. Brak tej licencji

12

potwierdza fakt, że w treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał na posiadane licencje

SPLA. Co istotne, wyjaśnił, że zamierza zrealizować zamówienie za pomocą już

posiadanych licencji. Przystępujący wskazał, że poniósł już koszty zakupu licencji, a

postanowienia przedstawione w treści złożonej umowy wskazują, że koszty te zostaną

poniesione z dołu, tj. najbliższy raport do 5 grudnia za licencje listopadowe. Powyższe

oznacza, że w chwili złożenia oferty, Przystępujący nie dysponował licencjami SPLA.

Skoro zatem Przystępujący oświadczył, że zamierza zrealizować zamówienie za pomocą już

posiadanych licencji, (a powoływał się na posiadane licencje MOLP), to oznacza, że

Przystępujący nie zamierzał zrealizować zamówienia za pomocą licencji SPLA.

W ocenie Izby, nie jest uprawnione stanowisko Przystępującego, który oświadczył, że na

dzień realizacji usługi będzie dysponował licencjami SPLA. Przede wszystkim, Przystępujący

oświadczył, że zamierza realizować usługę za pomocą licencji MOLP. Składanie na tym

etapie postępowania oświadczenia, że realizacja usługi nastąpić ma jednak za pomocą

licencji SPLA, stanowi ofertę wariantową (a taka jest niedopuszczalna). W ocenie Izby jest to

jednak oświadczenie mające na celu zniwelowanie skutków tego, że na etapie składania

ofert Przystępujący nie dysponował jedynymi właściwymi licencjami, o konieczności

posiadania których dowiedział się na etapie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby,

nie jest dopuszczalny na obecnym etapie postępowania wybór oferty Przystępującego, gdyż

na etapie składania oferty, nie oferował on licencji SPLA. Okoliczność, że obecnie lub na

etapie realizacji umowy Przystępujący zaoferuje licencje SPLA, stanowi ofertę wariantową.

Wybór takiego Wykonawcy oznaczałby nierówne traktowanie innych Wykonawców, którzy na

etapie składania ofert kalkulacją objęli prawidłowe licencje. Ponadto wybór takiego

Wykonawcy stanowiłby nieuczciwe traktowanie Wykonawców również z uwagi na

okoliczność, że Wykonawca dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdecydował się

zaoferować właściwe licencje (nie oferował ich na etapie składania ofert – co potwierdza

pismo procesowe Przystępującego).

Należy podkreślić, że Zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę całość złożonej przez

Wykonawcę oferty wraz ze złożonymi wyjaśnieniami. Wszelkie zaś nieprawidłowości,

wyjaśnić.

Tym samym, w ocenie Izby potwierdził się zarzut, zgodnie z którym Przystępujący nie

zaoferował licencji, które są odpowiednie do świadczenia usługi hostingowej.

W ocenie Izby, potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w

związku z art. 90 ust. 3 oraz w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo

że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską oraz z

13

uwagi, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na lakoniczność złożonych przez

Przystępującego wyjaśnień dotyczących okoliczności, czy zaoferowana przez

Przystępującego cena nie jest rażąco niska. W ocenie Izby, brak jest w tych wyjaśnieniach

kalkulacji, która wskazywałaby na elementy cenotwórcze i dowodów, które potwierdzałyby,

że elementy te są prawidłowo skalkulowane.

Ponadto, na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść, że cena oferty

Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jest to zaledwie kilka informacji, które nie

przekładają się na możliwość dokonania oceny, że cena oferty Przystępującego nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Tymczasem, stosownie do przepisów ustawy, Wykonawca ma

udowodnić Zamawiającemu, że cena, jaką zaoferował pozwala na zrealizowanie

zamówienia. W ocenie Izby, Przystępujący nie podołał temu obowiązkowi.

Zamawiający jest zobowiązany dokonywać oceny na podstawie wyjaśnień złożonych przez

Wykonawcę. Nie jest dopuszczalne wskazywanie (jak miało to miejsce w niniejszym

postępowaniu), że zysk, jaki przewidział drugi z wykonawców (Odwołujący), pozwala na

zrealizowanie zamówienia za cenę, jaką zaoferował Przystępujący. Przede wszystkim każdy

z wykonawców kalkuluje cenę samodzielnie. Nie jest wiadomo, w jaki sposób skalkulował

cenę Przystępujący (bo taka kalkulacja nigdzie się nie pojawiła). Nadto, nie jest wiadomo,

czy koszty, jakie będzie musiał ponieść Przystępujący, nie są wyższe niż koszty, jakie

przewidział Odwołujący.

Ponadto, w ocenie Izby, nie jest prawidłowe porównywanie przedmiotowej usługi z

dotychczas świadczoną. Już sam fakt, że zaoferowano niższą cenę w niniejszym

postępowaniu świadczy o tym, że niniejsze postępowanie jest inaczej kalkulowane.

Wyjaśnienia miały potwierdzić prawidłowość i wiarygodność kalkulacji. Nadto, zmianie uległ

zakres przedmiotu zamówienia, czemu nie zaprzeczyły strony postępowania. Tym samym

Zamawiający, oceniając treść wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, winien odnieść się

wyłącznie do oceny złożonych wyjaśnień w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Izby trafnie wskazał Odwołujący, że część elementów została dodana. Sam zatem

fakt wskazywania elementów, które w ocenie Przystępującego zmniejszyły zakres obecnego

postępowania w porównaniu do poprzedniego, jest niewystarczający.

Zamawiający w trakcie rozprawy podniósł argument, że Odwołujący nie zakwestionował

ceny jako całość i odniósł się jedynie do jej elementów. Należy jednak wrócić uwagę, że

Odwołujący wskazał na cenę jako całość w punkcie V odwołania.

14

W ocenie Izby wskazane w odwołaniu zarzuty są wystarczające do uznania, że złożone

przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny są niewystarczające.

Należy zauważyć, że na całość ceny składają się jej elementy. Brak ujęcia wszystkich

elementów powoduje, że Wykonawca nie udowodnił, że jest w stanie zrealizować

zamówienie za wskazaną cenę.

Brak zaoferowania licencji SPLA (jako jedynych umożliwiających świadczenie usługi

hostingowej) stanowi kolejny dowód na okoliczność, że cena zaoferowana przez

Przystępującego jest rażąco niska. Przystępujący w tym konkretnym postępowaniu, z uwagi

na sposób świadczonych usług, zaoferował posiadane przez siebie standardowe licencje.

Jedyne dopuszczalne modele licencjonowania przewidują ponoszenie opłat miesięcznych, z

dołu. Tym samym biorąc pod uwagę treść złożonych wyjaśnień ze wskazaniem na

posiadane licencje Microsoft, cena oferty nie obejmuje comiesięcznych kosztów

prawidłowego licencjonowania. Oznacza to, że Przystępujący w cenie oferty nie uwzględnił

kosztów, związanych z zaoferowaniem wymaganych licencji.

Dodatkowo, należy podkreślić okoliczność, że Przystępujący wskazał, że posiada już

określone licencje. Jednak Zamawiający nie dysponował żadnym dowodem, że

Przystępujący takie licencje posiada.

Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do licencji XOPUS warunki licencjonowania

wymagają, aby do realizacji przedmiotu zamówienia licencje były zarejestrowane na

użytkownika końcowego (w tym przypadku Zamawiającego). Odwołujący wskazywał, że aby

Zamawiający mógł skorzystać z licencji Xopus, konieczne jest zarejestrowanie jej na

Zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca nie wykorzystał posiadanych licencji, to ich

cenę powinien był wskazać w treści wyjaśnień. W treści wyjaśnień natomiast Przystępujący

nie wskazał kosztów licencji Xopus. Wskazał jedynie, że uzyskał z tego tytułu oszczędności.

Odwołujący jako dowód swoich twierdzeń przedstawił korespondencję, jaką prowadził z

przedstawicielem firmy SDL, potwierdzającą, że do momentu prowadzenia korespondencji,

licencje nie zostały zarejestrowane na Zamawiającego. Skoro zatem nie zostały

zarejestrowane na Zamawiającego, to w ogóle wątpliwe jest, czy te licencje w ogóle zostaną

na Zamawiającego zarejestrowane, czy Przystępujący użyje je na potrzeby własne.

Ponadto, Odwołujący przedstawił wyciąg ze strony SDL Xopus, zawierający standardową

umowę licencyjną w języku angielskim („Licence and support agreement”) wraz z

tłumaczeniem na język polski artykułu 3 pn. „Ograniczenia”, o następującej treści:

„W uzupełnieniu do tych zakazów zawartych w innych częściach niniejszej Umowy,

Licencjobiorca nie będzie: (a) wynajmować, wypożyczać, sprzedawać ani rozpowszechniać

kopii Oprogramowania w całości lub w części; (B) usuwać, zmieniać, zaciemniać, i/lub w inny

15

sposób niszczyć żadnych znaków towarowych SDL lub zawiadomień dotyczących

Oprogramowania; (C) umożliwienia osobom trzecim na dostęp lub korzystanie z

Oprogramowania; lub (D) modyfikować, dekompilować, demontować, inżynierii wstecznej lub

emulować funkcjonalność i/lub tworzyć dzieła pochodne Oprogramowania. Z wyjątkiem

przypadków wyraźnie określonych w Umowie, żadne inne licencje lub prawa nie są

przyznawane w sposób wyraźny lub dorozumiany lub przez zaprzeczenie.”

Przystępujący przedstawił jako dowód umowę nr 81/PCSS/2015 z 25 lutego 2015 r., zawartą

pomiędzy Przystępującym a Infinity Group sp. z o.o. W treści umowy brak jest jakichkolwiek

warunków licencjonowania. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, zawarte w § 6 tej umowy

odesłanie do warunków określonych na stronie http://xopus.com/eula.html dotyczy wyłącznie

gwarancji producenta na oprogramowanie, natomiast nie odnosi się do warunków, na jakich

udzielana jest licencja na oprogramowanie. Także dotyczący tej umowy protokół zdawczo-

odbiorczy przedmiotu zamówienia określa wyłącznie ilość licencji, czas ich trwania („licencje

nie ograniczone czasowo”) oraz fakt, że licencja wystawiona została dla domeny

man.poznan.pl. Z dokumentów tych wynika, że zawarta przez Przystępującego umowa nie

przewidywała żadnych szczególnych warunków licencjonowania. Wszelkie bowiem

odstępstwa od podstawowych warunków licencjonowania (ogólnych, przedstawionych przez

Odwołującego w wydruku z oficjalnej strony EULA), powinny zostać wskazane w treści

umowy, nie zaś domniemane. Brak innych niż podstawowe warunków licencjonowania

oznacza, że uzyskana przez Przystępującego licencja udzielona została na standardowych

warunkach licencyjnych, stosowanych przez Xopus. Wbrew twierdzeniu Przystępującego,

załącznik nr 1 do umowy nie zawiera żadnych szczególnych warunków licencjonowania.

Określa on jedynie pewne funkcjonalności, nie zaś warunki licencjonowania, które powinny

być wyraźnie określone. Brak dodatkowych warunków licencjonowania wskazuje na brak

możliwości udzielania dalszej licencji, co poddaje w wątpliwość możliwość ich przeniesienia

na Zamawiającego.

Ponadto podkreślić należy, że załączony do przedmiotowej umowy protokół zdawczo

odbiorczy wskazuje, że licencja została udzielona dla domeny własnej Przystępującego:

man.poznan.pl. Oznacza to, że licencja jest zarejestrowana na rzecz Przystępującego,

czemu Przystępujący nie zaprzeczył. Skoro tak, to zgodnie z warunkami licencjonowania,

zarejestrowana licencja nie może zostać przeniesiona na kolejnego użytkownika, w tym

wypadku na Zamawiającego. Przystępujący nie wykazał także, że ma możliwość w sposób

szczególny przenieść na Zamawiającego zarejestrowane na Przystępującego licencje. Tym

samym, Przystępujący nie ma uprawnienia, aby przenieść licencje na Zamawiającego.

Przystępujący nie może też udostępniać tej licencji sam i świadczyć z ich wykorzystaniem

usług podmiotom trzecim. Z powyższego wynika zatem, że Przystępujący w chwili złożenia

oferty nie dysponował licencjami Xopus, pozyskanymi na potrzeby innego projektu, które

16

mógłby przenieść na Zamawiającego. Tym samym koszt pozyskania licencji Xopus

Przystępujący powinien uwzględnić w cenie ofertowej, czego – jak wynika ze złożonych

przez niego wyjaśnień – nie uczynił.

Z podniesionych powyżej okoliczności wynika zatem, że Przystępujący nie uwzględnił w

zaoferowanej przez siebie cenie wszystkich materiałów niezbędnych do należytego

wykonania zamówienia.

Także przyjęte dane w zakresie zmniejszenia ceny są niepoprawne. Twierdzenia

Przystępującego o zmniejszeniu ceny z uwagi chociażby na zmniejszenie wymagań w

zakresie przestrzeni dyskowej macierzy, nie pozwala na obliczenie takiej oszczędności w

sposób proporcjonalny tak jak dokonał tego Przystępujący. Nie wykazano podstaw do

przyjęcia, że zmniejszenie wymaganej przestrzeni ze 100 TB do 12 TB oznacza

zmniejszenie ilości wymaganych dysków. Przystępujący w trakcie rozprawy stwierdził, że

może dokonywać oszczędności w związku z możliwością wykorzystania macierzy także na

inne potrzeby Przystępującego (w miejscach, które są wolne). W ocenie Izby twierdzenia te

są niewiarygodne. Przystępujący nie wskazał bowiem, a więc nie udowodnił, na jakie

projekty miałaby zostać jeszcze wykorzystana macierz. Ponadto idealne zapełnienie 100%

macierzy może być niezwykle trudne. Nawet wykorzystanie przez Zamawiającego małego

ułamka macierzy spowoduje, że spadnie wydajność, gdyż nie jest ona multiplikowana dla

różnych projektów.

Ponownie należy podkreślić lakoniczność złożonych przez Przystępującego wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny. W ocenie Izby dowodzenie realności ceny dopiero na

etapie postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Celem postępowania

odwoławczego jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań Zamawiającego pod

względem zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie może

zastępować Zamawiającego w czynności badania i oceny złożonych ofert. W ocenie Izby,

złożone wyjaśnienia nie pozwalały na uznanie, że cena została skalkulowana poprawnie i że

jest możliwa realizacja zamówienia za wskazaną przez Przystępującego cenę.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o pominięcie przedstawionych przez Odwołującego

dowodów, z uwagi na fakt, że ich treść przedstawiona została w języku angielskim, zaś

wybrane tłumaczenia są tłumaczeniami prywatnymi, nie zostały dokonane przez uprawnioną

osobę.

Wykonawca może przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń, także w języku

obcym z tłumaczeniem na język polski. Żaden przepis ustawy nie zawiera nakazu, aby

tłumaczenie dokumentu na język polski miało formę tłumaczenia przysięgłego.

17

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

18