KIO 2038/16

Sygn. akt: KIO 2038/16

WYROK

z dnia 14 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2016 r. przez

wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.

Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie,

przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazuje ponowienie czynności badania i

oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza

84, 02-952 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.

Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Zamawiającego - Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna

41B, 26-200 Końskie na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul.

Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………..………….

………………..………….

………………..………….

2

Sygn. akt: KIO 2038/16

Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie (dalej:

„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.

U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, uruchomienie i

przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2016/S 165-296878 w dniu 27 sierpnia 2016 r.

13 października 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił

wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Siemens

Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej: „Odwołujący” lub

„Siemens”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została

uznana oferta wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa

(dalej: „Przystępujący” lub „TMS”).

27 października 2016 r. Siemens wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i

zaniechań Zamawiającego, skutkujących naruszeniem następujących przepisów

Pzp:

- art. 7 ust. 1 Pzp,

- art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp,

- art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,

- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,

- art. 91 ust. 1 Pzp.

3

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty wykonawcy TMS, a w

konsekwencji ponowienie czynności oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty

TMS i wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co spowoduje uznanie oferty

Odwołującego za najkorzystniejszą.

I.

W uzasadnieniu odwołania Simens wyjaśniał, że zgodnie z Rozdziałem III

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”)

przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie do

eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej z pełną obsługa

serwisową w okresie gwarancji do dostosowanego pomieszczenia (sala Bloku

Operacyjnego) dla ZOZ w Końskich. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

stanowi załącznik nr 5 do siwz.

W zakresie dotyczącym pogwarancyjnego kontraktu serwisowego, w trakcie

postępowania jeden z wykonawców wezwał Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień

siwz w tym zakresie.

Odwołujący powoływał się na pytanie i odpowiedź z dnia 21.09.2016 r.

„Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od

Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24 - miesięcznego kontraktu

serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24 -

miesięcznego serwisu gwarancyjnego oraz 24 - miesięcznego serwisu

pogwarancyjnego?”

Odpowiedź: „W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie

gwarancji. Usługa serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie

podpisania osobnej umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem

wartości podanych w zał.5.”.

Następnie Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający wymagał od wykonawców

sporządzenia oferty w następujący sposób:

X. Opis sposobu przygotowania oferty oraz wypełnienia Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia

4

1. Oferta

a) Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy , formularz cenowy i

uzupełniony zał. nr 5 z załączonym Jednolitym Europejskim

Dokumentem Zamówienia

b) Ofertę należy sporządzić zgodnie z treścią siwz oraz treścią zawartą w

formularzach stanowiących załączniki do siwz.

W zakresie sposobu obliczenia cena oferty, Zamawiający wskazał w siwz w

Rozdziale XII. Opis sposobu obliczenia ceny:

Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN

cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje.

Cena oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia

oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z

tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić wszystkie czynności

związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia oraz należny

podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Dz. U. 2011r., Nr 117,

poz. 1054 z późn. zm.). Wartości składowe powinny zawierać w sobie ewentualne

upusty oferowane przez Wykonawcę. Cena może być tylko jedna za oferowany

przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Cena nie ulega

zmianie przez okres ważności oferty (związania ofertą). Cenę za wykonanie

przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu ofertowym i cenowym

stanowiącymi załączniki do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następnie wskazywał, że zgodnie z siwz do obowiązków wykonawców

należało także złożenie wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 5 Zestawienie

wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych stanowiącego treść oferty

wykonawcy.

Tabela wymagała podania przez Wykonawców następujących informacji:

L.p. Opis parametru Wartość graniczna Punktacja Wartość oferowana

Poza punktowanymi parametrami technicznymi urządzenia, Zamawiający

przewidział najistotniejsze dla punktacji w ramach kryterium pozacenowego elementy

wyceny w postaci następujących pozycji:

5

POZOSTAŁE WYMAGANIA 1.

1 Gwarantowana cena koszt Podać Wart. najmniejsza -

dwuletniego, pełnego kontraktu 60 pkt. serwisowego w EUR (wartość netto)

zawierającego lampę RTG rtg tożsamą Wart. inne - wg

z oferowaną oraz wszystkie inne proporcji koszty ( w tym przeglądy, robociznę

oraz

wszystkie części zamienne),

możliwego do zawarcia po upływie okresu gwarancyjnego

152. Podać Wart. najmniejsza -

Gwarantowany, w okresie 24 m-cy, 60pkt. koszt zakupu lampy rtg tożsamej z Wart. inne - wg

oferowaną - podać cenę w EUR proporcji

(wartość netto) po upływie gwarancji. 153. Podać Wart. najmniejsza -60

Gwarantowany dwuletni, kontrakt pkt. serwisowy w EUR ( wartość netto ) Wart. inne - wg

zawierający przeglądy, możliwy do proporcji

zawarcia po upływie okresu gwarancji

Jak wynika ze złożonych w postępowaniu ofert, wykonawca TMS zaoferował

w powyższych punktach tabeli następujące wyceny (str. 37 oferty):

POZOSTAŁE WYMAGANIA 1.

1 Gwarantowana cena koszt Podać Wart. najmniejsza - Tak. 30000 Euro netto.

dwuletniego, pełnego kontraktu 60 pkt. serwisowego w EUR (wartość netto)

zawierającego lampę RTG rtg tożsamą Wart. inne - wg

z oferowaną oraz wszystkie inne proporcji koszty ( w tym przeglądy, robociznę

oraz

wszystkie części zamienne), możliwego do zawarcia po upływie

okresu gwarancyjnego 152. Podać Wart. najmniejsza - Tak. 20000 Euro

Gwarantowany, w okresie 24 m-cy, 60pkt. netto. koszt zakupu lampy rtg tożsamej z Wart. inne - wg

oferowaną - podać cenę w EUR proporcji

(wartość netto) po upływie gwarancji. 153. Podać

Wart. najmniejsza -60 Tak. 1 Euro netto.

Gwarantowany dwuletni, kontrakt pkt. serwisowy w EUR ( wartość netto ) Wart. inne - wg

zawierający przeglądy, możliwy do proporcji

zawarcia po upływie okresu gwarancji

Dla tych samych pozycji Odwołujący dokonał następującej wyceny (str. 38-39

oferty):

150. Okres gwarancji Min. 24 miesiące, Bez oceny Tak, 24 miesiące podać

6

151. Podać Wart. najmniejsza - 84 550,70 FUR

Gwarantowana cena koszt 60 pkt. dwuletniego, pełnego kontraktu

serwisowego w EUR (wartość netto) Wart. inne - wg zawierającego lampę RTG rtg proporcji

tożsamą z oferowaną oraz wszystkie inne koszty ( w tym przeglądy,

robociznę oraz wszystkie części zamienne), możliwego do zawarcia

po upływie okresu gwarancyjnego 152.

Gwarantowany, w okresie 24 m- podać Wart. najmniejsza - 20 000,00 EUR cy, koszt zakupu lampy rtg 60pkt.

tożsamej z oferowaną - podać Wart. inne-wg cenę w EUR (wartość netto) po proporcji

upływie gwarancji. 153. Gwarantowany dwuletni, kontrakt podać Wart. najmniejsza - 13.348,44 EUR

serwisowy w EUR ( wartość netto ) 60 pkt. zawierający przeglądy, możliwy do Wart. inne - wg

zawarcia po upływie okresu proporcji gwarancji

Zamawiający w celu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

zastosował w SIWZ następujący schemat przyznawania punktów:

XIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów sposobu oceny ofert

Wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym

postępowaniu kryteria oceny ofert przedstawione poniżej

1) cena 60%

2) ocena techniczno- użytkowa 40%

Odwołujący wskazywał, że z danych podanych przez Zamawiającego w trybie

art. 86 ust 5 Pzp w dniu otwarcia ofert tj. 29.09.2016 r. wynika, iż kwota, jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2 700

000,00 zł.

Podnosił, że w terminie do dnia 2016-09-29 do godz.10:45 złożono

następujące oferty:

1. TMS

2 640 078,00 zł Cena oferty brutto:

75 dni od daty zawarcia umowy Termin wykonania:

7

Warunki płatności: przelew 30 dni

2. Siemens

Cna oferty brutto: 2 382 188,68 zł

Termin wykonania: 75 dni od daty zawarcia umowy

Warunki płatności: przelew 30 dni

Simens podkreślał, że wartości jakie podano powyżej nie odzwierciedlają

jednak kluczowego dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania aspektu.

Zwracał uwagę, że pozycja nr 153 Załącznika nr 5 i jej wycena na najniższym

w postępowaniu poziomie pozwalała na uzyskanie zgodnie z przyjętym dla oceny

ofert wzorem matematycznym aż 60 pkt - wartości inne - wg proporcji.

Zdaniem Odwołującego wykonawca TMS dokonał celowej manipulacji

wartością wycenioną dla pozycji nr 153 wyłącznie w celu uzyskania maksymalnej

ilości punktów w przyjętym wzorze matematycznym.

Proste porównanie wartości wyceny:

1 EUR w ofercie TMS vs 13 348 EUR w ofercie Siemens, pokazuje że przy

takiej manipulacji wartością podaną w tej pozycji Załącznika nr 5 TMS uzyskał

maksymalną wartość tj. 60 pkt podczas gdy Siemens mimo że wycena jest realna i

uwzględnia rzeczywiste koszty świadczenia opisanego serwisu uzyskał 0 pkt.

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu

ofert, pismem z dnia 3.10.2016 zaniepokojony nierealną wyceną usługi z poz. 153

wezwał wykonawcę TMS w trybie art. 90 ust 1 Pzp do wyjaśnienia powyższego

elementu kosztu.

Zgodnie z pismem Zamawiającego:

„Na mocy art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p. zm) w celu ustalenia czy oferta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

8

zwracam się o udzielenie wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w

szczególności w poniższym zakresie.

Wykonawca w załączniku nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów

techniczno-eksploatacyjnych" pozycja 153 „Gwarantowany dwuletni, kontrakt

serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po

upływie okresu gwarancji „Wykonawca wpisał wartość 1 euro, co budzi wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień

wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe

zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji

przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia, nie mogą być ogólnikowe i powinny w

sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać

konkretne założenia i kalkulacje. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”.

Zdaniem Odwołującego uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie

oczywistej, jak się wydaje, okoliczności, że realny koszt dwuletniego kontraktu

serwisowego aparatu nie może mieć poziomu 1 euro stały się przyczynkiem do

wyjaśnień TMS, który z oczywistych przyczyn nie odniósł się w nich do rzeczywistej

wartości usługi serwisowej.

Wykonawca TMS w wyjaśnieniach z dnia 6.10.2016r. podkreślał wyłącznie,

że:

• szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia nie uwzględniała

kosztu serwisu pogwarancyjnego;

• gwarantowany dwuletni kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto)

zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie

wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym wpływ

na cenę oferty;

• TMS podkreślał również, że przyjęty w SIWZ system przyznawania punktów

za parametry techniczne ustalił, że miały zostać wyliczone w oparciu o

oceniane parametry przedstawione w zestawieniu parametrów technicznych w

Załączniku nr 5 do SIWZ;

9

• zdaniem TMS Zamawiający w SIWZ nie zawarł opisu metody, którą

wykonawcy powinni zastosować do określenia wartości parametru opisanego

w punkcie 153 a także, że Zamawiający w specyfikacji nie zawarł kryterium

kosztu;

• w opinii TMS art. 90 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji

153 Załącznik nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu

lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy Pzp. Parametr ten

nie będzie dostarczony w ramach realizowanego przedmiotu zamówienia,

gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia, tak jak np. serwis

gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi

samodzielnego kryterium oceny ofert;

• TMS argumentował ponadto, iż nawet gdyby w przedmiotowym postępowaniu

można było uznać, że parametr określony w pozycji 153 Załącznika nr 5

stanowi cenę lub koszt, lub ich istotną część składową, należy podkreślić, że

ocena, czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt, dotyczy

całości oferty podczas gdy jego zdaniem z treści art. 90 Pzp wynika

jednoznacznie, że rażąco niska cena odnoszona jest do przedmiotu

zamówienia, a nie jego wybranego elementu;

• argumentem o właściwej rzetelnej wycenie usługi ma być to iż wykonawca

samodzielnie przyjmuje strategie budowy ceny w taki sposób, aby całość

oferowanej ceny nie odbiegała od cen rynkowych i nie była zaniżona w

stosunku do kosztów świadczenia gdy oferta TMS stanowi 96% wartości

szacunkowej zamówienia oraz jest o 10% wyższa od oferty drugiego

Wykonawcy.

Odwołujący zwracał uwagę, że pomimo, że wezwanie Zamawiającego

dotyczyło konkretnej pozycji Załącznika nr 5 Wykonawca wyjaśniając nierealną

wycenę wskazywał, że:

• spodziewa się długofalowych korzyści przekraczających zakres przedmiotu

zamówienia, które umożliwią mu zawarcie w przyszłości wskazanego

kontraktu za cenę wskazaną w opisanym powyżej pkt 153;

10

• po stronie wykonawcy zachodzą sprzyjające warunki cenotwórcze odnośnie

możliwości wykonywania serwisu pogwarancyjnego (w tym wielkość rynku jaki

obsługuje)

Zdaniem TMS okoliczności wskazane w wyjaśnieniach skutkują możliwością

zaoferowania przez wykonawcę wyjątkowo konkurencyjnej ceny ewentualnego

kontraktu serwisowego zawierającego przegląd po okresie gwarancji.

Podsumowując TMS stwierdził wręcz, że skalkulowana i zaoferowana przez

niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w EUR

(wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie okresu

gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie zawiera

elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu wykonawcy w zakresie

podobnych zamówień, których realizacja przebiegła prawidłowo.

W konsekwencji stwierdzić należy, iż kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca

się w rozsądnych granicach, umożliwiających wykonanie zobowiązania. Zatem

realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej, za przedstawioną przez TMS

kwotę jest całkowicie możliwa i z perspektywy wykonawcy - opłacalna.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powyższe po pierwsze w żaden sposób

nie wyjaśniają nierealnej wyceny usługi, której rynkowa wartość oscyluje w granicach

nie mniej niż 10 000 euro netto.

Zakres świadczeń pogwarancyjnych, o których mowa w poz. 153 Załącznika

nr 5 obejmuje standardowo następujące elementy:

- sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego

- kontrola występowania usterek zewnętrznych inspekcja zużycia części

- oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła

- smarowanie ruchomych części mechanicznych

- konserwacja software'u systemowego i aplikacyjnego

- porządkowanie przestrzeni dyskowej i bazy danych

- kontrola jakości - sprawdzenie wartości pomiarowych z wykorzystaniem

specjalistycznej aparatury pomiarowej i fantomów, przeprowadzenie

czynności korygujących w przypadkach odchyleń

11

- sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy.

Doskonale zdaje sobie sprawę z powyższego zarówno TMS jak i Odwołujący

a także Zamawiający, że jedynym celem podania dla poz. 153 wyceny na poziomie

najniższym z możliwych wartości 1 EUR było jedynie uzyskanie w punktowanym

istotnie kryterium oceny ofert maksymalnej ilości punktów.

Zdaniem Siemens wyjaśnienia dowodzą wręcz, że ta manipulacja była

zabiegiem świadomym i celowym a nierealność wyceny gwarantowanego kontraktu

pogwarancyjnego na poziomie symbolicznym (wartość zerowa dla poz. 153

uwzględniając przyjęty wzór matematyczny musiałaby skutkować unieważnieniem

postępowania) jest niepodważalna.

Argumentem podstawowym TMS jest to, że w jego ocenie przedmiot

niniejszego zamówienia nie obejmuje gwarantowanego kontraktu serwisowego z poz.

153 Załącznika 5. Powyższe prowadzi go do wniosku, że skoro usługa nie jest

przedmiotem zamówienia, to jej sztuczna wycena nie może być podstawą do zarzutu

o rażąco niskiej cenie oferty.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób w pełni świadomy i

uzasadniony zadbał o swój interes ekonomiczny i dokonał wyceny kosztu jaki

poniesie po 2 latach świadczeń gwarancyjnych. Koszt gwarantowanego dwuletniego

kontraktu serwisowego zawierającego przeglądy jak widać po ofercie Odwołującego,

który dokonał jego wyceny na rzeczywistym poziomie to kwota nie 1 EUR ale

minimum 13 348 EUR netto.

Wykonawca TMS nie był w stanie w wyjaśnieniach wykazać, że koszt 1 EUR

ma cokolwiek wspólnego z rzeczywistymi nakładami jakie poniesie w celu jego

realizacji.

Jak podkreśla się w aktualnym orzecznictwie Izby manipulacja kosztowa z

jaką mamy bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu, mająca wyłącznie na

celu uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ma znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby, tj. uchwałą KIO z dnia 16.04.2014

r. KIO/KD 30/14 okolicznością przesadzająca o naganności postępowania

wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest

manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność

12

zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za

poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w

gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że

działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania

usługi zgodnie z wymogami SIWZ.

Natomiast w wyroku KIO z dnia 14.06.2013 r. w sprawie o sygn. akt stwierdzono:

Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że

kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z

drugiej - cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie

zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie

ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze

szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców.

Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w

której ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje

maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet

zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość

punktów. Takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak narusza dobre

obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.

Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu

uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest "manipulowanie" proporcjami

poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i ceną oferty, aby otrzymać

zamówienie. Kalkulacji ceny nie usprawiedliwia ewentualna oferta podwykonawcza.

Wykonawca, który w świetle kryteriów oceny ofert miał obowiązek skalkulowania

odrębnie dwóch cen winien zadbać, aby jego kontrahenci podali mu odrębne ceny za

realizację usług, a przynajmniej samodzielnie ustalić i podać zamawiającemu takie

ceny, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.

Wliczenie do jednej ceny po okresie gwarancji kosztów niezwiązanych z tą

usługą, a odnoszących się do odrębnie ocenianej w ramach kryteriów oceny ceny

drugiej oznacza, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na naruszeniu dobrych obyczajów, które godziło w interes

zamawiającego, jak i innych wykonawców.

W wyroku z dnia 19.02.2014 r. w sprawie o sygn. akt Izba stwierdziła:

13

Niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów

w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.

Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób,

że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z

drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie

zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie

ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze

szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie

wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na

symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę

punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do

minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej

sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione

jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu

najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie

publiczne.

Kolejno Odwołujący przytoczył treść wyrok KIO z dnia 24.09.2014 r. w sprawie

o sygn. akt KIO 1844/14

Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia

ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać

obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie

zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem

rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione.

Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą

wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji

przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji

zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes

zamawiającego.

Celem powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak

najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie

przyjętych w SIWZ założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu

zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkoda dla

zamawiającego.

14

Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej kosztowo usługi

komplementarnej do przedmiotu zamówienia i z nim związanej w sposób

bezpośredni podyktowana jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej

w stosowanym dla wyboru oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert stanowi

przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, do którego nawiązuje art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.

Wyjaśnienia samego wykonawcy potwierdzają w ocenie Odwołującego, że

złożenie oferty i wycena usługi w poz. 153 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje wyrok Izby z dnia 4 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO

825/15 ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek

realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre

obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za

czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który

swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za co

najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa)

utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku.

W zakresie dotyczącym zarzutu podania rażąco niskiego kosztu, w rozumieniu

art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu po nowelizacji Pzp podstawą

odrzucenia oferty jest sytuacja, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy,

wezwał TMS do udzielenia wyjaśnień, że zaoferowany koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

15

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów. W tej sytuacji zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiego kosztu spoczął na wykonawcy.

W ocenie Odwołującego pomimo wezwania i ciężaru dowodu spoczywającego

na TMS wykonawca ten wręcz przyznał, że wycena ta jest nierealna (zacytowane na

wstępie odwołania fragmenty wyjaśnień ).

Wykonawca wskazywał w szczególności, że skalkulowana i zaoferowana

przez niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w

EUR (wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie

okresu gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie

zawiera elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu Wykonawcy (...)

kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach, umożliwiających

wykonanie zobowiązania. Zatem realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej,

za przedstawioną przez Wykonawcę TMS kwotę jest całkowicie możliwa i z

perspektywy Wykonawcy - opłacalna.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia TMS w zakresie kosztu, którego dotyczyło

wezwanie tj. poz. 153 nie tylko nie wyjaśniają podstawy do jej wyceny ale wręcz

stanowią dowód tego, że wycena symboliczna miała wyłącznie za cel uzyskanie

punktów w kryterium oceny ofert i nie ma nic wspólnego z jej realną wartością.

Koszt świadczenia usług, o których mowa w poz. 153 Załącznika nr 5 ma

swoją znaczną realną rynkową wartość. Wyłącznie na potrzeby pozyskania punktów

w kryterium oceny wykonawca podał jej nierealną wycenę. Wycena na poziomie 1

EUR ma oczywiście nierynkową wartość i uniemożliwia jej świadczenie za podaną

kwotę czynią tę wycenę sztuczną.

II.

Zamawiający wymagał w siwz identyfikacji i konkretyzacji przedmiotu oferty

wykonawcy. Zgodnie z wymaganą treścią Załącznika nr 5 obowiązkiem wykonawcy

było podanie w Załączniku 5 wraz z ofertą nazwy oraz typu oferowanego urządzenia.

16

Wykonawca TMS zaoferował w postępowaniu aparat systemu INFX-8000V

(Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba.

Jak ustalono to powyżej wypełniony Załącznik nr 5 stanowił treść oferty

wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i winien zawierać

potwierdzenie tak parametrów granicznych jak i tych, które były punktowane w

ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

Zamawiający w Rozdziale VI. siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie

mają dostarczyć Wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wskazujących brak podstaw

wykluczenia wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą w celu potwierdzenia,

że oferowany przedmiot spełnia wymagania Zamawiającego następujących

dokumentów:

3. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, w wyznaczonym przez siebie

terminie, następujących dokumentów:

1) katalogu w języku polskim oferowanego sprzętu na potwierdzenie

wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów technicznych oraz firmowe

materiały i informacje z parametrami technicznymi (w języku polskim) w których

winny być potwierdzone informacje spełniające wymagane parametry graniczne

Na załączonych katalogach, materiałach informacyjnych Wykonawca powinien

zaznaczyć fragmenty tekstu potwierdzające spełnienie określonego wymogu. Obok

należy wpisać numer wymogu (pozycja z tabeli, w której Zamawiający opisał wymóg

z zał nr 5).

2) wpisu, zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji

Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, deklaracja

zgodności dla oferowanego modelu i typu angiografu,

- Certyfikat CE dla oferowanego sprzętu

W Załączniku nr 5 do siwz w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby

promieniowanie przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego

angiografu było nie większe niż 0,5 mGy/godz. - parametr ten miał charakter

17

parametru granicznego, którego niespełnienie musiało skutkować odrzuceniem oferty

wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru w określonych

warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m). Zamawiający

oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka mocą ciągłą,

powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.

Wykonawca TMS w ofercie spełnienie tego parametru i podał na str. 28 „Tak.

0,44 mGy/godz przy 125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".

Taka odpowiedź jest w ocenie Odwołującego niezgodna z przywołaną normą,

albowiem ta w kwestii ochrony przed promieniowaniem ubocznym (ang. „leakage

radiation", tłumaczone często jako „promieniowanie przeciekowe"; rozdział 12)

wskazuje (pkt. 12.3), iż:

„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł

promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów

obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy

rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w

ciągu jednej godziny. W tym celu - maksymalna określona energia wejściowa w ciągu

jednej godziny może być:

- wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla

napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością odpowiedniego

radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu w ciągu

jednej godziny; albo

- wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej."

Zamawiający w pkt. 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego

obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.

Wykonawca TMS Sp. z o.o. podał w tym miejscu wartość 3000 W.

18

Oznacza to, że zadeklarowana w pkt. 61. wartość promieniowania

przeciekowego/ubocznego dotyczy sytuacji, gdy lampa rentgenowska pracuje pod

obciążeniem mniejszym niż pełne, a zatem w warunkach innych niż określone w

normie IEC/PN- EN 60601-1-3.

W tej sytuacji dowodem niezgodności treści oferty TMS z wymaganiem SIWZ

jest sama oferta i jej wewnętrzna sprzeczność.

Ponadto wartość podana przez TMS w pkt. 61. Załącznika nr 5 do SIWZ i

załączonych do oferty „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-

8000V (lnifnix CF-i/SP)" wyraźnie odbiega od wartości wymienionych przez

producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych

danych technicznych dla systemu INFX-8000V (lnfinix CF-i/SP): 0,75 mGy/godz. w

odległości 1 m przy 125 kV i prądzie 18 mA (co odpowiada obciążeniu anody 2250

kW).

Dodatkowo brak cech typowych dla prospektów dostawców sprzętu

medycznego, błędy merytoryczne, liczne „literówki", a nawet błędy ortograficzne,

przede wszystkim zaś rozbieżności w stosunku także do innych wartości

podawanych przez producenta angiografu nakazują mieć wątpliwości co do

pochodzenia przedstawionego przez TMS Sp. z o.o. dokumentu, a tym samym - co

do rzeczywistego spełnienia wymaganych przez Zamawiającego parametrów.

W tej sytuacji w ocenie Odwołującego wobec podania powołanego powyżej

parametru granicznego cechującego oferowany aparat w sposób, który uniemożliwia

ocenę zgodności oferty z SIWZ uznać należy, że podana wartość w treści oferty TMS

potwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ co w trybie art. 89 ust 1pkt 2 Pzp winno

skutkować odrzuceniem tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp prowadzenie w takiej

sytuacji procedury wyjaśniającej treść oferty musiałoby prowadzić do zmiany treści

oferty czego wprost zakazuje powołany przepis. Zważywszy na charakter Załącznika

nr 5 jako treści oferty wykonawcy a dodatkowo uwzględniając fakt, że jako taki w

zakresie parametru granicznego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp

(uzupełnienie dotyczyłoby treści oferty czego wprost zakazuje wskazany przepis Pzp)

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

19

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie w sprawie ma miejsce

także przesłanka wykluczenia Wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt

17 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy, zgodnie z którym sankcjonowane

wykluczeniem jest przedstawienie choćby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Bez wątpienia informacje zawarte w treści Załącznika nr 5 jak również

przedłożone w „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-8000V

(Inifnix CF-i/SP)")" wyraźnie odbiegające od wartości wymienionych przez

producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych

danych technicznych dla systemu INFX-8000V (Infinix CF-i/SP) uznać należy za taką

okoliczność.

31 października 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy TMS, wpłynęło pismo

zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i

oświadczenia stron a także uczestnika postępowania złożone na rozprawie,

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:

1. Oświadczenie z dnia 7 listopada 2016 r. podpisane przez Pana H. R. S., który

w imieniu producenta firmy Toshiba Medical Systems Corporation potwierdził,

że zaoferowany system angiografii cyfrowej INFX-8000V w konfiguracji INFX-

8000V/G6 umożliwia zdalny dostęp do systemu z określonymi funkcjami.

2. Wyciąg z Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 z okresu: maj 2011 (str. 31-33)

Medyczne urządzenia elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące

bezpieczeństwa podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego Norma

uzupełniająca: ochrona przed promieniowaniem zestawów rentgenowskich

diagnostycznych.

20

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołania zasługuje na uwzględnienie.

I.

Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy TMS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Izba uznała zgłoszone

zarzuty za niezasadne.

Z ustaleń Izby wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest

elementem składającym się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na

podstawie odrębnej umowy. Powyższe wynika wprost z odpowiedzi na pytanie z dnia

21 września 2016 r.

Pytanie:

- „Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od

Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24-miesięcznego kontraktu

serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24-

miesięcznego serwisu gwarancyjnego oraz 24-miesięcznego serwisu

pogwarancyjnego?”

Odpowiedź:

„W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie gwarancji. Usługa

serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie podpisania osobnej

umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem wartości podanych w

zał. 5”.

21

W dniu otwarcia ofert tj. 29 września 2016 r. Zamawiający wskazał, że w

ramach niniejszego postępowania ofertę złożył wykonawca TMS. Kwota oferty

wynosiła 2 640 078,00 zł brutto.

W ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie wymaganych

parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 - Gwarantowany dwuletni,

kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po

upływie okresu gwarancji – TMS zaoferował cenę 1 Euro netto.

Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust.

1 Pzp, wezwał wykonawcę TMS do złożenia wyjaśnienia wskazując, że wykonawca

w pozycji 153, załącznika nr 5 wpisał kwotę 1 Euro netto, co budzi wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

W odpowiedzi na wezwanie TMS w piśmie z dnia 6 października 2016 r. złożył

stosowne wyjaśnienia. W treści wyjaśnień wykonawca podał m. in.: „ (…) Z

powyższego wynika, że punkt 153 - Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR

(wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie

wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym pływ na cenę oferty.

(…) Pragniemy wskazać, że zgodnie z art. 90 pkt. 1 ustawy pzp Zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia, że zaoferowana cena

lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów. W naszej opinii art. 90 nie znajduje zastosowania w odniesieniu do

pozycji 153 Załącznika nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu lub ich

istotnych części składowych w rozumieniu ustawy pzp. Parametr ten nie będzie dostarczony w

ramach realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia,

tak jak np. serwis gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi

samodzielnego kryterium oceny ofert. (…)”.

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia

zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy

wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

22

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi

dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia, Izba oceniając zasadność zgłoszonych zarzutów uznała, że są one

nietrafione.

Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację prezentowaną przez

Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili w toku rozprawy, że w

okolicznościach rozpoznawanej sprawy oferta TMS nie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania wprost

wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest elementem składającym

się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na podstawie odrębnej umowy.

Tym samym cena usługi opisanej w pkt 153 Załącznika nr 5 nie jest składnikiem ceny

ofertowej. W związku z tym rację ma Przystępujący, który w złożonych wyjaśnieniach

twierdził, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji

153 Załącznika nr 5, gdyż cena 1 Euro zawarta w pkt 153 Załącznika nr 5 nie stanowi ceny lub

kosztu lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy. Wobec tego Izba uznała, że

w obliczu tak ustalonego stanu faktycznego Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z

procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdził również w toku rozprawy pełnomocnik

Zamawiającego.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.

90 ust. 3 Pzp należy uznać za niezasadny.

II.

Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty TMS, ponieważ jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba

stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

23

Stan faktyczny omawianego zarzutu został wyczerpująco i zgodnie z

rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest

właściwie pomiędzy stronami bezsporny, a zatem Izba uznała, że jego powielanie

jest niecelowe. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków

wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie

sformułował w sposób prawidłowy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

dotyczącego oferty TMS w kontekście tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Izba wskazuje, że w treści odwołania na stronie 2 Odwołujący wskazał

na podstawę prawną zgłaszanego zarzutu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Następnie na

stronach od 8-10 Siemens przedstawił argumentację w tym zakresie. Odwołujący w

uzasadnieniu odwołania wskazywał, że wykonawca TMS dopuścił się manipulacji

kosztowej, która polegała na tym, że Przystępujący w pkt 153 załącznika nr 5

zaoferował nierealną wycenę kosztową usługi komplementarnej do przedmiotu

zamówienia (1 Euro netto), aby uzyskać maksymalną ilość punktów w istotnym dla

oceny punktowej kryterium. W treści odwołania Siemens co prawda odwołał się do

przepisu art. 15 ustawy o z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) - dalej: „u.z.n.k.” to Izba jednak

stanęła na stanowisku, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem

przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

W zakresie charakteru zarzutów podnoszonych przez stronę aktualne

pozostaje stanowisko wyrażone z uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w

Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie

twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazywane

przez tę stronę”.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu Izba wskazuje, że

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

24

Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

W świetle zacytowanej powyżej treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Zamawiający dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek zbadać, czy

złożenie każdej z ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyłają przepisy Pzp,

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie

przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje

to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,

moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować

przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności

gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz

przeciwnie, obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na

przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego

mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis

stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej

konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów

konsumentów.

W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego

orzecznictwa Izby, oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który świadczy o

ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby

wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza

dobre obyczaje kupieckie.

Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie,

gdyż wykonawca TMS w ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie

wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 -

Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy,

możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji – zaoferował cenę 1 Euro netto.

Wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku rozprawy zdają się potwierdzać wskazaną

powyżej tezę, ponieważ wykonawca TMS stwierdził, że pozycje w pkt 151-153 Załącznika

nr 5 są wzajemnie powiązane. W pkt 151 Zamawiający żądał podania kosztu

25

dwuletniego pełnego kontraktu serwisowego, podczas gdy w pkt 152 znajduje się

jedynie koszt zakupu lampy, a w pkt 153 zawarto koszt przeglądów. Koszty z pkt 152

i 153 zawierają się w koszcie z pkt 151. Przystępujący wskazywał, że ukształtował koszt

w pkt 153 na maksymalnie niskim poziomie, można powiedzieć symbolicznym, z

uwagi na to, że liczył na zamówienie ze strony Zamawiającego w innych obszarach,

m.in. na zakup części.

Nie sposób również uznać za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, który w

oparciu o dowód w postaci oświadczenia z dnia 7 listopada 2016 r. twierdził, że cena

usługi może być tak niska, ponieważ może realizować usługę zdalnie, bez

konieczności przyjazdu pracownika do siedziby Zamawiającego. Nawet gdyby uznać

możliwość takiego realizowania usługi serwisu pogwarancyjnego to oczywistym jest,

że realizacja tego rodzaju usługi, również będzie wymagała czynnika ludzkiego, a w

takim przypadku, opierając się już jedynie na zasadach doświadczenia życiowego,

stwierdzić należy, że niemożliwym jest, aby 2 letni kontrakt, obejmujący serwis

pogwarancyjny był realizowany za kwotę 1 Euro.

W ocenie Izby oczywistym jest, że dzięki zaoferowaniu ceny na tak niskim poziomie

wykonawca TMS otrzymał maksymalną ilość punktów w tym kryterium – 60 pkt. W ocenie Izby

u stalanie ceny na poziomie 1 Euro miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której

ze względu na symboliczną cenę w pkt 153 w ramach kryterium ocena techniczno

użytkowa wykonawca TMS uzyskał maksymalną liczbę (60 pkt), a Odwołujący, który

zaoferował cenę rynkową (13348,44 Euro netto), czy też zbliżoną do minimów

istniejących na rynku, otrzymał zerową ilość punktów.

W tej sytuacji oczywistym jest, że opisane przez Zamawiającego kryterium

oceny ofert zostaje pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, gdyż podanie przez TMS

nierealnej ceny na poziomie 1 Euro, ma wpływ na całość punktacji w ramach oceny

techniczno użytkowej. Zafałszowanie ceny w jednym z parametrów podlegających

ocenie punktowej ma bezpośredni, negatywny wpływ ostatecznie przyznaną ilość

punktów, co w konsekwencji powoduje błędny obraz czynności oceny i porównania

złożonych ofert. Zatem biorąc pod uwagę wpływ, jaki zaoferowanie tak niskiej ceny

miało na punktację w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy uznać, iż celem

zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości punktów i

poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego.

Izba w pełni podziela argumentację Izby wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z

dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/14 w którym Izba stwierdziła:

26

„W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób

ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka

sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art.

3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z

wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do

kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z

wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości

świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak

znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza i

zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.

Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie

stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.

3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania

cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów

rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26

września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO

640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246,

1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu

uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie"

proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty,

aby otrzymać przedmiotowe zamówienie”.

Potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na

zaniechanie odrzucenia oferty TMS w omawianym stanie faktycznym skutkuje

również stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

II.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdziła bezzasadność zgłoszonego zarzutu.

Izba ustalił, że wykonawca TMS zaoferował w złożonej ofercie aparat systemu

INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba. Wraz z ofertą wykonawca złożył

27

wypełniony Załącznik nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-

eksploatacyjnych”.

W Załączniku nr 5 w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby promieniowanie

przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego angiografu było nie

większe niż 0,5 mGy/godz. Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru

w określonych warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m).

Zamawiający oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka

mocą ciągłą, powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.

TMS w złożonej ofercie w pkt 61 na str. 28 podał: „Tak. 0,44 mGy/godz przy

125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".

Zamawiający w pkt 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego

obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.

Wykonawca TMS podał w tym miejscu wartość 3000 W (dla 30 min) dla

anody.

Z ustaleń Izby wynika, że w danych technicznych katalogu informacyjnego

urządzenia na str. 25 podano: „Promieniowanie przeciekowe (IEC 60601-1-3) 0,44

mGy/godz przy 125 kV, 2500W i w odległości 1 m (wartość gwarantowana

potwierdzona certyfikatem), Maksymalne obciążenie anody mocą ciągłą 3000W (do

30 min)”.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy.

Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako

podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i

28

Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu

wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…)

Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać

należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać

może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego,

a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które

również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno

wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w

ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,

które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z

zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w

SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i

potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej

zgodności z wymaganiami zamawiającego)”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba uznała, że nie

potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

W pkt 12.3 Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 Medyczne urządzenia

elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące bezpieczeństwa podstawowego

oraz funkcjonowania zasadniczego Norma uzupełniająca: ochrona przed

promieniowaniem zestawów rentgenowskich diagnostycznych podano:

„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł

promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów

29

obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy

rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w

ciągu jednej godziny. W tym celu maksymalna określona energia wejściowa w ciągu

jednej godziny może być:

• wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla

odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością

radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu

w ciągu jednej godziny; albo

• wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej".

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że w pkt 12.3

powołanej wyżej normy wyspecyfikowano określone wartości do pomiarów i są to:

wartość dopuszczalna w ciągu godziny, natomiast w ust. 2 wartość odpowiadająca

dla określonej ciągłej mocy anodowej. W związku z tym w pkt 61, w którym

Zamawiający odwołał się do normy Przystępujący podał moc 2 500W oraz określony

współczynnik, podczas gdy mocy tej nie należy utożsamiać z mocą wskazaną w pkt

51 na poziomie 3 000W, bowiem jest to moc dla 30 minut, gdyż podanie takiego

obciążenia anodą wymagał Zamawiający w tym punkcie. Wobec tego są to dwie

różne wartości, których nie należy porównywać. W związku z tym Izba oddaliła zarzut

niezgodności treści oferty wykonawcy TMS z treścią siwz.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty

Przystępującego z treścią siwz, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W konsekwencji powyższego Izba

uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazała ponowienie czynności badania i

oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 3 Pzp.

30

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………….. …………………………..

…………………………..

31