KIO 1984/16

Sygn. akt: KIO 1984/16

WYROK

z dnia 7 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Anna Packo

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez

wykonawcę Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym

przez Skarb Państwa – Agencję Rynku Rolnego w Warszawie

przy udziale wykonawcy Comarch Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę

Asseco Poland Spółkę Akcyjną w

Rzeszowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1984/16

Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na opiekę serwisową Zintegrowanego Systemu Informatycznego,

wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE numer referencyjny 44/2016.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 17 października 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:

a. zastosowania z naruszeniem ustawy P.z.p. trybu zamówienia z wolnej ręki,

b. podjęcia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Kraków) (dalej „ComArch”) i publikacji ogłoszenia o

przedmiotowym zamiarze udzielenia zamówienia (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości

ex ante),

c. zaniechania podzielenia zamówienia na części,

d. zaniechanie zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielenia zamówienia

publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

a. art. 67 ust. 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą

przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może być

wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze, podczas gdy zamówienie może być wykonane również przez innych

wykonawców i nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,

b. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą

przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na fakt, że zamówienie może być

wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, podczas gdy zamówienie może być

wykonane również przez innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka przyczyn

związanych z ochrona praw wyłącznych,

3

c. art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, ze zachodzi podstawa

do zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia do

zastosowania tego trybu postępowania,

d. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b oraz art. 10 ust. 1 i 2

ustawy P.z.p. z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z

wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu,

e. art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p. poprzez

wskazania powodów, dla których zamawiający zaniechał podzielenia zaniechanie

zamówienia na części.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu

unieważnienie przedmiotowego postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami

ustawy P.z.p. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2016 r. pod numerem 2016/S196-

353779, pod adresem:

http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:2c;^77Q-20i6:TEXT:PL:HTML&src=o

Strona internetowa zamawiającego

Strona internetowa, na której zamawiający opublikował ogłoszenie o dobrowolnej

przejrzystości ex ante

http://www.arr.g0v.pl/data/00141/0gl0szenie zp arr 07102016 pn44.pdf oraz uzasadnienie do

wyboru trybu z wolnej ręki

http://www.arr.gov.pl/data/00141/uzasadnienie zp arr 07102016 pn44.pdf

Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest

podmiotem posiadającym kwalifikacje i doświadczenie w realizacji kontraktów na utrzymanie i rozwój systemów spełniających podobne funkcje jak system posiadany przez

zamawiającego. Odwołujący informował uprzednio zamawiającego o tych okolicznościach i

zgłaszał gotowość wzięcia udziału w postępowaniu, które zostałoby ogłoszone w jednym z

trybów konkurencyjnych.

4

Odwołujący poinformował, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia na

utrzymanie i rozwój systemu wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.

Dokonany przez zamawiającego wybór trybu oraz wykonawcy pozbawił odwołującego takiej

możliwości, przez co odwołujący poniósł szkodę.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 11 października 2016 roku

zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiadomienie o decyzji o

udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.

1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.

Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem

Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji

II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:

„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem

informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.

Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków

kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSIARR, realizowanych dotychczas przez

Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:

- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów

rynkowych,

- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach

umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,

- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w

Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR

przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),

- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji

modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”

Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to

zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi

13 300 000.00 PLN.

Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:

„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,

zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań

5

ARR jako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania

oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:

— CAPS w podziale na zadania ARR.

— Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR,

Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny Pomoc

Żywnościowa.”

Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie

dla zastosowania trybu z wolnej ręki:

„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej

Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla

zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b

ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości

udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym

charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw

autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania

rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest

wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane

tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ

Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa

majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową

ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz

EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących

potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego

z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność

modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.

Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych

zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12

(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)

orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną

opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu

systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez

ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne

6

towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego

autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu

EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę -

Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z

przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe

do oprogramowania....”

Odwołujący podniósł, że przywołany przez zamawiającego wyrok KIO zapadł w innym

stanie prawnym, albowiem zgodnie z brzmieniem znowelizowanego przepisu art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. zamawiający przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki może się

powoływać na przesłanki techniczne oraz prawa wyłączne jedynie w sytuacji, gdy nie istnieje

inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem

sztucznego zawężenia parametrów zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu jedynie oświadczył, że nie

istnieje na rynku rozwiązanie alternatywne ani zastępcze, które w zbliżonym stopniu byłoby

dostosowane dla zamawiającego i którego byłby porównywalny do kosztu utrzymania i

rozwoju aktualnie posiadanego rozwiązania. Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania

trybu z wolnej ręki nie wykazał, że przeprowadził jakiekolwiek badanie rynku w celu

zbadania, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze. Co więcej,

odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2015 roku zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o

wyeliminowanie przeszkód dla przeprowadzenia trybu konkurencyjnego, które zostały

stwierdzone w 2012 roku w celu zapewnienia przeprowadzenia postępowania z

poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej

konkurencji (pismo z dnia 9.01.2015 r. w załączeniu) wskazując, że wykonywał już integracje

swoich systemów z systemem EGERIA. Asseco wskazało w piśmie, że zapewnienie

utrzymania i rozwoju wszystkich publicznych systemów, które są równie, a może i bardziej złożone, zintegrowane i specyficzne, dokonywane jest na drodze wyłonienia wykonawcy w

przetargu. Stanowi to wyraz poszanowania prawa w zakresie ustawy Prawo zamówień

publicznych, przy równoczesnym zachowaniu stabilności i bezpieczeństwa owych systemów.

Jako przykłady właściwego podejścia należy wskazać postępowanie na utrzymanie i rozwój

Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, System Informatyczny Agencji w Agencji

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System OFSA, OFSA- PROW, OFSA RG w

Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System EBS UE w Agencji

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Nowy System Informatyczny Ubezpieczeń (NSIU)

w Kasie Rolniczego ubezpieczenia Społecznego, System FARMER w Kasie Rolniczego

Ubezpieczenia Społecznego i wiele innych. Ponadto w piśmie odwołujący wskazał na

7

okoliczność, że posiada doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA

(np. wdrożenie systemu bilingowego w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki Cieplnej Sp.

z o.o.) jak również, że istnieje możliwość migrowania rozwiązań klasy ERP na inne platformy

w celu osiągnięcia efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych

funkcjonalności wspierających działanie instytucji. W związku z powyższym zwrócił się o

udostępnienie dokumentacji systemu opisującej architekturę fizyczną, dokumentację

użytkownika oraz techniczną opisującą m.in. strukturę bazy danych oraz interfejsy integracji

systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi (w szczególności CAPS), dokumentację

analityczną opisująca m.in. wymagania funkcjonalne oraz niefunkcjonalne celem

przygotowania rynku IT do złożenia oferty w postępowaniu, które wyłoni wykonawcę

utrzymania i rozwoju systemu w Agencji Rynku Rolnego po zakończeniu obecnej umowy w

2016 roku.

Zamawiający decyzją Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia informacji

publicznej odmówił odwołującemu dostępu do jakiejkolwiek dokumentacji w tym do wiedzy

na temat interfejsów integracji systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi, wskazując w

uzasadnieniu konieczność ochrony interesów obecnego wykonawcy ComArch S.A.

Odwołujący podniósł, że zamawiający od 2012 roku miał czas na uzyskanie od

ComArch S.A. licencji do pól eksploatacji, które umożliwiłyby otwarcie systemu na rynek, a

zgodnie z informacją zawartą z decyzji Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia

informacji publicznej takich działań w ogóle nie podjął. Już na początku 2015 roku ARR

wskazał, że nawet nie dokonał rozpoznania dotyczącego możliwości zapewnienia Agencji

uprawnienia do utrzymania i rozwoju systemu.

„ARR nie dysponuje informacją na temat wielkości środków finansowych jakich należałoby

użyć, aby zakupić prawa majątkowe autorskie (licencje)" (str. 7 decyzji).

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem KIO, okoliczność, że zamawiający

nie uzyskał praw majątkowych na skutek własnych zaniechań nie może stanowić przesłanki

udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b: „kontraktowa ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. i nie może być obiektywną przesłanką do

udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto tę umowę. Izba stwierdziła,

że nieprzeniesienie autorskich praw majątkowych na zamawiającego nie może stanowić

przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b)

ustawy P.z.p. Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa

zbywalne mogą być bowiem przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna

możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem.

8

Należy wskazać, że przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowa

umowę podstawową [...], mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i

akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający

nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z

konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo

większych wartościach niż umowa pierwotna” (uchwała KIO z dnia 28 grudnia 2012 roku,

KIO/KD 102/12). Odwołujący podkreślił, że zamawiający w ogóle nie podjął próby

zapewnienia Agencji pól eksploatacji w zakresie możliwości modyfikacji systemu w

obszarach, które umożliwiają wybór wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,

przeciwnie, stanowisko ARR doprowadza do sztucznego monopolu czym narusza

podstawowe zasady zamówień publicznych.

Odwołujący stwierdził, że w 2010 r. KIO podjęła uchwałę, w której podkreśliła, że

przesłanka praw wyłącznych nie może wynikać z tego, że zamawiający nie zabezpieczył

wcześniej swoich praw: "Ponadto Izba zauważa, że w świetle „Wytycznych dotyczących

interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,

negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” okolicznościami

uzasadniającymi istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie mogą być

sytuacje, które mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi

zamawiający, w szczególności, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie

konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów co do przeniesienia autorskich praw

majątkowych na zamawiającego”.

Zamawiający wskazał na konieczność udzielenia zamówienia ComArch z przyczyn

związanych zt ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, czyli na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma

możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być

świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn

związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zgodnie z

Wytycznymi UZP pt. "Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z

ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki

i zapytania o cenę”: Aby odwołać się od przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak,

że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi - niezbędne jest również wykazanie, że

produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę.

Należy więc wykazać również, ze na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne

rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, które odpowiadałyby potrzebom

9

zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania

zamówienia od innych wykonawców nie może on powoływać się na przesłanki określone w

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania

wykonawców. Przykładowo, nie zostały uznane ze okoliczności uzasadniające skorzystanie

z trybu zamówienia z wolnej ręki sytuacje: a) gdy na rynku obok zaproszonej do negocjacji

firmy funkcjonują również inni wykonawcy, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej

realizują usługi objęte danym zamówieniem, b) jeżeli okoliczności uzasadniające istnienie

praw wyłącznych chronionych przepisami prawa miały swoje źródło w zdarzeniach, za które

odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechań

zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie

przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego.” Wbrew stanowisku

zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy nie potwierdzają przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1

lit. b ustawy P.z.p. opisanej powyżej.

W ocenie odwołującego, mając na uwadze linię orzeczniczą KIO, zamawiający nie

może powoływać się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. w

sytuacji, gdy okoliczność, że zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca z

przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynika z faktu, że zamawiający

zawierając kolejne umowy z ComArch S.A. nie zabezpieczył swoich praw.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. podstawowymi

trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg

ograniczony. Przepis ten stanowi jedną z podstawowych gwarancji zasady uczciwej

konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawie Pzp. W przypadku zastosowania innych niż

podstawowe tryby to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania w uzasadnieniu, że

zostały spełnione przesłanki wskazane w ustawie Pzp.

Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że „Jedynie ComArch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe do oprogramowania EGERIA

oraz do ich modyfikacji (...)nie jest możliwe wydzielenie modułów do oddzielnych zamówień

ze względu na ich ścisłą integrację i wzajemne przenikanie się. Jednocześnie bez istotnych

modyfikacji żaden z modułów ZSI ARR z osobna nie może realizować przypisanych mu

zadań, ale i nie może być samodzielnie rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące

zmiany lub wprowadzenie nowych procesów biznesowych”.

Odwołujący podniósł, że stosownie do dyspozycji zawartej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a

ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn

technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być

świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Dla prawidłowego zastosowania przepisu art.

10

67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. nie jest wystarczające przekonanie zamawiającego, że

konkretny wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie w sposób najbardziej

adekwatny do założeń zamawiającego. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i

wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Niezbędne jest

zatem obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w

odniesieniu do określonego zamówienia, istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby je

potencjalnie wykonać. Należy zaznaczyć, iż sytuacja, w której na rynku działa co najmniej

dwóch lub większa liczba podmiotów mogących zrealizować dane zamówienie, wyklucza

możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Jak podkreśla Trybunał w

swoich orzeczeniach, zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że z „przyczyn

technicznych” było bezwzględnie konieczne udzielenie kwestionowanego zamówienia

jednemu wykonawcy (np. sprawa C-57-93 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko

Republice Włoskiej). Podobne stanowisko zawarte jest w krajowych orzeczeniach sądowych.

Sąd Najwyższy wskazał, że przesłanka prawna jedynego „wykonawcy”, warunkująca

dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu

ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i

czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju

szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz

biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących

świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o

tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym

trybie przewidzianym w ustawie o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”

(Wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). Z kolei

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego,

że proponowany przez niego wykonawca jest

jedynym, które ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości

organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do

przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 10

czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA

2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39). W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także

Krajowa Izba Odwoławcza (np. uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09; uchwała z

dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09, uchwała z dnia 26 czerwca 2013 r. KIO/KD 58/13)

(stanowiska przywołane w uchwale KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO/KD 26/16).

Odwołujący zauważył, że uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie

wskazuje, że ze względów technicznych o obiektywnym charakterze nie jest możliwe

11

wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż ComArch S.A. Jak wskazuje KIO,

przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być więc

zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne

jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie

zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście

niemożliwe, a nie tylko utrudnione (Uchwała KIO z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09).

Odwołujący podniósł, że zamawiający w sekcji II. 1.4) Ogłoszenia pt. Krótki opis

wskazał,, Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w

Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR

przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”)”. Odwołujący

wskazał, że z uzasadnienia do wyboru trybu zamieszczonego na stronie internetowej

zamawiającego wynika, że jest to zakres związany z zaprojektowaniem, budową i

wdrożeniem nowego systemu, a projekt został „wstrzymany do czasu wydania, finalnej

decyzji odnośnie projektu optymalizacji Agencji i formuły funkcjonowania ARR w kolejnych

latach.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że do czasu zbudowania i wdrożenia nowego

rozwiązania konieczne jest jednak zapewnienie nieprzerwanego funkcjonowania ZSI ARR

oraz bieżącego dostosowania tego systemu do potrzeb Zamawiającego. Obszar związany z

przekształceniem ARR w ARÓW oraz przejęcia części zadań ARR przez ARiMR powinien

zostać wydzielony z przedmiotowego zamówienia i udzielony w jednym z trybów

podstawowych, brak jest bowiem przesłanek dla zlecania przedmiotowych zadań w trybie z

wolnej ręki.

Odwołujący stwierdził, że ARR nie dysponuje prawem do modyfikacji jedynie w

odniesieniu do oprogramowania EGERIA, natomiast system CAPS oraz liczne rozbudowy

zlecane przez ARR na przestrzeni lat dają zamawiającemu możliwość zlecania utrzymania i

rozbudowy systemu, co determinuje konieczność podzielenia zamówienia na części.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2016 roku wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada

2003 r. wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego

zintegrowany system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI

ARR" lub „System"). W następnych latach System ten był rozwijany i utrzymywany przez

wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy. Funkcjonalność ZSI ARR była

dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego oraz bieżących potrzeb ARR. W

chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez Comarch w oparciu o umowę z

dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia 2016 r.

12

Mechanizmy Wspólnej Polityki Rolnej (dalej: „WPR", ang. CAP) są w ARR

realizowane ze wsparciem ZSI ARR, którego podstawa jest oprogramowanie

wyprodukowane przez Comarch, tzn. system EGERIA oraz moduły dedykowane znane pod

wspólna nazwa CAPS (ang. Common Agricultural Policy Support).

System EGERIA jest wielomodułowym, standardowym systemem klasy ERP (ang.

Enterprise Resource Planning) autorstwa spółki Comarch, do którego licencję zakupiła ARR.

System EGERIA jest oprogramowaniem tzw. „z półki", czyli dostępnym w powszechnej

dystrybucji, które od czasu zakupu zostało istotnie przebudowane i zaadaptowane do

potrzeb ARR. Umowa na zakup i wdrożenie tego systemu przewiduje udzielenie licencji na

czas nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Kolejne umowy na serwisowanie tego

systemu posiadają stosowne zapisy o udzieleniu licencji, natomiast dostęp do kodów

źródłowych EGERIA oraz prawną i faktyczną możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian w

systemie posiada wyłącznie Comarch.

Z kolei system CAPS, stanowiący zbiór modułów dedykowanych poszczególnym

mechanizmom WPR, powstał dla realizacji specyficznych potrzeb ARR i jest użytkowany w

celu wsparcia realizacji tychże mechanizmów, za które jest odpowiedzialna ARR, jako

monopolista w zakresie przypisanych tej Agencji zadań ustawowych. Realizacja

mechanizmów WPR odbywa się w ARR w oparciu o ustalone procedury, zgodne z

wymaganiami Komisji UE, co podlega corocznej certyfikacji realizowanej przez podmiot

zewnętrzny upoważniony przez KE. Dla prawidłowego wykonywania przez Agencję

obowiązków przypisanych agencjom płatniczym, konieczne jest pełne serwisowanie

zintegrowanego Systemu CAPS - EGERIA z zachowaniem krótkich czasów reakcji i

naprawy.

Ze względu na konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania

systemów informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję UE i obowiązującymi w ARR procedurami realizacji mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej UE, opracowanymi na

podstawie stale zmieniających się przepisów prawa unijnego i krajowego, wystąpiła

konieczność znacznej przebudowy i głębokiej integracji systemu EGERIA z modułami CAPS

budowanymi wyłącznie na potrzeby Agencji Rynku Rolnego i specyficznymi tylko dla niej

jako agencji płatniczej UE.

Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem EGERIA została wykonana i nadal

jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku międzysystemowego.

Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów wykorzystywanych w

systemach), implementację złożonych mechanizmów pozwalających na ścisłe powiązanie

procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu

13

elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz wzajemne przenikanie się

modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i kodu źródłowego. Dla

realizacji funkcjonalności modułu CAPS konieczne jest wykorzystanie modułu EGERIA i

odwrotnie - korzystanie z modułu EGERIA jest równoznaczne z wykorzystaniem modułu

CAPS.

Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w

ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie

pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -

modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą

konieczność modyfikacji pozostałych. Wzajemne powiązania międzymodułowe są na tyle

silne, że mamy do czynienia w zasadzie z jednym zintegrowanym systemem ERP z

dobudowanymi modułami dedykowanymi realizującymi funkcje specyficzne dla ARR.

Podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS, w związku ze ścisłą

integracją z systemem EGERIA, wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA. W

szczególności przyczyną błędu manifestującego się w oprogramowaniu CAPS może być

wada w systemie EGERIA i odwrotnie.

Systemy EGERIA i CAPS podlegały ciągłym modyfikacjom, dokonywanym przez

Comarch w ramach kolejno zawieranych umów utrzymaniowych. W efekcie ZSI ARR

eksploatowany obecnie przez ARR stanowi rozwiązanie autorskie Comarch, istotnie

zmodyfikowane w stosunku do wersji wdrożonej pierwotnie, dostosowane do potrzeb ARR i

uwzględniające zmiany, których dokonywanie było konieczne od zakończenia budowy

Systemu w 2004 roku do chwili obecnej. ZSI ARR podlega także bieżącym modyfikacjom w

oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r. Dokumentacja ZSI ARR jest przedmiotem

ochrony jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch, zgodnie z

postanowieniami umowy z dnia 7 stycznia 2014 r.

Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych

modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch.

Przedmiotem Postępowania jest kontynuacja świadczonych dotychczas usług

utrzymania i rozwoju ZSI ARR, w okresie do dnia 30 czerwca 2019 r. W ramach tych usług

realizowane są świadczenia umożliwiające bieżącą eksploatację ZSI ARR oraz

dostosowanie tego systemu do zmieniających się uwarunkowań, w szczególności polegające

na usuwaniu błędów oraz wprowadzaniu poprawek i rozszerzeń systemu informatycznego w

celu bieżącego zapewnienia realizacji zadań ARR.

14

W ramach świadczonych usług konieczne jest dokonywanie modyfikacji

oprogramowania składającego się na ZSI ARR. Wymaga to nie tylko specjalistycznej wiedzy,

lecz także znajomości systemu i doświadczenia w jego utrzymaniu, z uwagi na fakt, iż dla

zapewnienia prawidłowej realizacji zadań ARR, działania wykonawcy w stosunku do ZSI

muszą być dokonywane w restrykcyjnym reżimie czasowym, zgodnie z ustalonym poziomem

usługi (SLA).

Funkcjonalności ZSI ARR są prostą pochodną zadań realizowanych przez ARR.

Zamawiający podkreślił, że są to zadania właściwe dla ARR, o specyficznym charakterze

związanym bezpośrednio z działalnością tej Agencji. Nie istnieje inny podmiot, który

wykonuje zadania tego rodzaju.

W chwili obecnej toczą się prace legislacyjne, których celem jest optymalizacja

funkcjonowania agencji rolnych, w tym likwidacja ARR i powołanie jednego podmiotu (o

roboczej nazwie Agencji Rozwoju Obszarów Wiejskich - ARÓW), który przejąłby zadania

realizowane obecnie przez ARR oraz przez Agencję Nieruchomości Rolnych, z tym

zastrzeżeniem, że zadania agencji płatniczej realizowane przez ARR mają zostać przejęte

przez ARiMR. Ostateczny kształt rozwiązań ustawowych w tym zakresie nie jest jeszcze

znany (projekt ustawy jest w procesie konsultacyjnym, w chwili obecnej zakładane jest

rozpoczęcie prac w komisjach sejmowych od dnia 21 listopada 2016 r., a według obecnego

harmonogramu planowana likwidacja ARR oraz przejęcie jej zadań przez ARÓW i ARiMR

ma nastąpić 1 stycznia 2017 r.), jednak niezależnie od tego, jak potoczą się dalsze prace,

pewne jest, że zadania realizowane obecnie przez ARR będą musiały być w sposób

nieprzerwany i niezakłócony wykonywane nadal. Obecna umowa utrzymaniowa dotycząca

ZSI ARR wygasa natomiast 31 grudnia 2016 r. W perspektywie należy zakładać

kompleksowe uregulowanie obszaru informatycznej obsługi zadań ARÓW oraz zadań

ARiMR, obejmujących także zadania przejęte przez ARR. Zamawiający podjął działania w

kierunku przygotowania postępowania mającego na celu budowę nowego systemu, jednak nie uzyskały one formalnego biegu w związku z faktem, iż nie jest jeszcze znany ostateczny

kształt zmian organizacyjnych systemowych mających nastąpić w ramach projektu

optymalizacji agencji rolnych. W chwil obecnej nie ma więc jeszcze jednolitej koncepcji w tym

zakresie i nie sposób przesądzić, czy kiedy ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inny system

informatyczny.

Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego, obiektywne przyczyny

techniczne dla których udzielenie zamówienia jest możliwe wyłącznie na rzecz wykonawcy

Comarch istnieją, co zostało już wielokrotnie potwierdzone w postępowaniach kontrolnym,

odwoławczym i skargowym, w identycznym stanie faktycznym.

15

ZSI jest rozwiązaniem bardzo złożonym, składającym się z dwudziestu jeden

modułów podsystemu CAPS oraz z czternastu modułów podsystemu EGERIA.

Poszczególne moduły systemu EGERIA są powiązane zarówno między sobą jak i pomiędzy

modułami systemu CAPS, co stanowi ścisłą siatkę zależnych od siebie funkcji systemowych,

składających się na ZSI ARR. System CAPS posiada ponad 1000 formatek i ok 900 tys.

wierszy w pakietach, procedurach, funkcjach i wyzwalaczach - co oznacza, że świadczenie

usług opieki serwisowej wymagania posiadania dużej wiedzy merytorycznej o systemie

CAPS i umiejętności sprawnego, bieżącego korzystania z posiadanej wiedzy i

doświadczenia. W utrzymanie ZSI ARR zaangażowany jest zespół inżynierów i programistów

Comarch, posiadający wiedzę o dokonanych dotychczas zmianach oraz pierwotnych

założeniach systemu ZSI ARR, jakie były przyjęte przy jego budowie, a także o obecnym

kształcie systemu, będącym wynikiem prac realizowanych w ramach utrzymania od 2004

roku. Zapewniając bieżące wsparcie systemu zespół w sposób nieustanny musi bazować na

wiedzy o architekturze i strukturze oprogramowania, tylko w ten sposób mogąc zapewnić np.

usunięcie błędów w wymaganych przez Zamawiającego terminach. Trzeba podkreślić, że

zespół Comarch utrzymujący ZSI ARR jest w znacznej części niezmienny od momentu

budowy tego systemu, co podkreśla unikatowość jego kompetencji.

W ocenie zamawiającego, nie bez znaczenia jest także okoliczność, iż ani

odwołujący, ani żaden inny podmiot, poza zamawiającym i Comarch, nie posiada dostępu do

dokumentacji ZSI ARR. Dostęp ten jest ograniczony poprzez konieczność ochrony

informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch. Zamawiający podkreślił przy

tym, że ochrona know - how Comarch wynika nie tylko z treści umowy z 7 stycznia 2014 r.,

lecz także jest uprawnieniem tego wykonawcy wynikającym z zasad ogólnych, w

szczególności z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujących zakres ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może w

żaden sposób przeciwstawić

się realizacji prawa Comarch do ochrony informacji, które spełniają przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa w myśl obowiązujących przepisów. Tak więc odmowa udostępnienia takich informacji przez Comarch (zarówno chronionych prawem autorskim, jak i nieobjętych taką

ochroną), jest uzasadnioną przeszkodą udzielenia przez zamawiającego innym podmiotom

informacji technicznych, których posiadanie jest jednym z elementów niezbędnych do

świadczenia utrzymania ZSI ARR.

W ocenie zamawiającego, argumenty odwołującego wskazujące, iż posiada on

doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA, a także wskazanie, iż

istnieje możliwość migrowania rozwiązań ERP na inne platformy w celu osiągnięcia

efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych funkcjonalności nie są

argumentami przekonywującymi. Przede wszystkim sam odwołujący wskazuje tylko jeden

16

przykład takiej integracji, co wskazuje raczej, że innych doświadczeń tego rodzaju nie

posiada. Ponadto, sam fakt wykonania integracji z dowolnym systemem informatycznym nie

oznacza, że dany wykonawca jest w stanie wykonać każdy projekt tego rodzaju. Integracja

systemów informatycznych dokonywana jest zazwyczaj poprzez przyłączenie zewnętrznego

oprogramowania za pomocą mechanizmów lub narzędzi do tego dedykowanych (np. tzw.

szyna danych), albo za pomocą mechanizmów zapewnionych przez system, z którym ma

być zintegrowane inne oprogramowanie (np. ustandaryzowanych interfejsów). ZSI ARR

takich narzędzi ani mechanizmów nie posiada i-jak już zostało wspomniane-jest to

hermetyczne rozwiązanie informatyczne, składające się z dwóch głównych podsystemów,

które komunikują się ze sobą i współpracują wprost, bez jakichkolwiek mechanizmów

pośrednich. Wykonanie integracji jakiegokolwiek oprogramowania z systemem ZSI ARR

wymagałoby przeprowadzenia długotrwałego projektu, w ramach którego niezbędne byłoby

zapewnienie wykonawcy przez Comarch wiedzy oraz uprawnień dotyczących ZSI ARR.

Nawet więc ewentualna integracja ZSI ARR z innym systemem wymaga udostępnienia przez

Comarch jego unikalnego know - how dotyczącego systemu jako całości, jak i udzielenia

stosownych uprawnień (licencji) na dokonanie odpowiednich modyfikacji oprogramowania

składającego się na ZSI ARR w obszarze podsystemu EGERIA.

Ze względu na ścisłe powiązanie systemu EGERIA z modułami CAPS niemożliwy jest

podział zamówienia na części. Tego rodzaju ścisłe połączenie obydwu systemów powoduje,

iż ingerencja w jeden z nich musi (w większości przypadków) skutkować analogiczną

ingerencją w drugi. Jak już zostało zaznaczone, obsługa błędów stwierdzonych w module

CAPS wymaga możliwości dokonania zmian w module EGERIA, podobnie, jak przyjęcie

zlecenia na modyfikację, której konieczność dokonania wynika zazwyczaj ze zmieniającego

się otoczenia prawnego (np. zmiana sposobu realizacji zadań przez Agencję lub rozszerzenie zakresu istniejącego zadania), wymaga dokonania zmian w obu podsystemach.

Oznacza to, że utrzymanie ZSI ARR musi być świadczone jako jednolita usługa, obejmująca

swoim zakresem usuwanie błędów i dokonywanie zmian w całym ZSI ARR.

Zamawiający wskazał, że tę okoliczność potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 9 października 2012r., sygn. akt: KIO 2033/12 (potrzymanym wyrokiem Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12) - moduły

EGERIA oraz CAPS przenikają się z systemem ZSI ARR zarówno na poziomie kodu, jak i

danych a bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w

ZSI ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie

pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych.

17

Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę powyżej omówioną specyfikę i rozmiar

systemu, wymagania techniczne, które muszą być spełnione, warunki nadzoru autorskiego i

wsparcia technicznego, jak i ciągłe dostosowywanie systemu ZSI ARR do zmieniających się

przepisów prawnych, a także potrzebę zapewnienia ciągłości wykorzystywania

podstawowych funkcji systemu, w oparciu o okoliczności wskazane powyżej, Comarch, z

przyczyn technicznych wynikających ze ścisłej integracji obu systemów, był i nadal jest

jedynym podmiotem zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z

uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W przytoczonym wyroku KIO potwierdziła

również, iż w takich okolicznościach faktycznych zasadne jest zastosowanie trybu z wolnej

ręki nawet w sytuacji kiedy wybrany wykonawca teoretycznie nie jest monopolistą: „Mimo że

monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą udzielenie

zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których tylko

jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na

specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne

zamówienie. Analiza okoliczności towarzyszących takiemu zamówieniu może w

szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej

interpretacji art. 67 ustawy P.z.p., że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie

zamówienia z wolnej ręki. O ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie

zamawiającego, lecz ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot

będący w stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać

za dopuszczalne."

Zamawiający podkreślił, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego wydana

została uchwała KIO/KD 69/10 - uwzględniająca zastrzeżenia ARR do wyniku kontroli

doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p., uznającej za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na opiekę

serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR

jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Pzp -tj. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Zamawiający podkreślił, iż kwestia zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki w

oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a. była przedmiotem badania w postępowaniu kontrolnym

(czego efektem była wspomniana powyżej uchwała), a także w postępowaniu odwoławczym

oraz skargowym. Wyrok KIO oraz wyrok Sądu Okręgowego, wydany w następstwie skargi

wniesionej na wyrok KIO przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. V Ca

3101/12), potwierdzające zasadność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zostały

wydane w identycznym stanie faktycznym jak w analizowanym obecnie uzasadnieniu

podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki. Od czasu ich wydania stan faktyczny w sprawie

18

nie uległ zmianie, co więcej - doszło w wyniku realizacji ostatnich umów do dalszego

pogłębienia integracji systemów składających się na ZSI ARR i złożoności całego systemu.

Faktem jest, iż zmianie uległ stan prawny, tzn. dodana została konieczność stwierdzenia, iż

nie istnieje rozsądne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne, jednak także ta przesłanka

jest spełniona i zmiana stanu prawnego nie wpływa na prawidłowość działania

zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że drugą przesłanką pozwalającą zamawiającemu na

udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniu jest ochrona autorskich praw

majątkowych Comarch. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że majątkowe

prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz wszelkich jego rozszerzeń i modyfikacji,

przysługują wykonawcy Comarch. Czysto techniczne powiązania pomiędzy

oprogramowaniem EGERIA a oprogramowaniem CAPS, powodują, że nie jest możliwa

obsługa ZSI ARR jako całości, ani też wyodrębnienie obsługi samego oprogramowania

CAPS, bez faktycznej ingerencji w oprogramowanie EGERIA. Oznacza to, że zamówienie na

obsługę ZSI ARR może być udzielone wyłącznie podmiotowi, któremu przysługują

majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący w zasadzie nie kwestionuje powyższej tezy,

tzn. nie podważa faktu, iż dla świadczenia obsługi ZSI ARR konieczne jest posiadanie

majątkowych praw autorskich lub licencji na modyfikację oprogramowania EGERIA.

Odwołujący twierdzi jedynie, że podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu

o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b. nie występuje, ponieważ zamawiający w odpowiednim czasie nie

zabezpieczył sobie uprawnień niezbędnych do dokonywania modyfikacji oprogramowania

EGERIA.

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, ustawa prawo

zamówień publicznych nie obliguje zamawiającego do nabywania autorskich praw majątkowych do systemu, z którego korzysta, ani też nie narzuca konieczności nabycia

licencji na modyfikację oprogramowania. Faktem jest, że postulaty tego rodzaju są w

odniesieniu do niektórych przypadków formułowane w doktrynie lub orzecznictwie, jednak

nie mają one charakteru bezwzględnego, ani nie odnoszą się do wszystkich przypadków. Z

pewnością absurdalnym jest postulat nabywania przez zamawiających uprawnień do

oprogramowania standardowego, zwanego też oprogramowaniem „z półki". Wynika to z

faktu, iż wykonawcy oferujący takie oprogramowanie (zarówno najwięksi, jak Microsoft, SAP,

Adobe etc, jak i mniejsi, jak np. właśnie Comarch), nie mogą pozbyć się praw autorskich do

produktów, na których opierają swój model biznesowy. Oznaczałoby to bowiem utratę

możliwości zarabiania na sprzedaży danego produktu, w którego wytworzenie i utrzymanie

19

dany wykonawca zainwestował. Jest też bardzo rzadkim przypadkiem (a w wypadku

większości produktów standardowych jest to wręcz praktyka niespotykana), by producent

zezwalał na modyfikacje oprogramowania standardowego dokonywane poza ustalonym

cyklem produkcyjnym, kontrolowanym przez wykonawcę. Skutkiem udzielenia uprawnień do

niekontrolowanych modyfikacji byłoby bowiem zwielokrotnienie kosztów utrzymania i rozwoju

oprogramowania u klientów, którzy z niego korzystają. Nabywanie majątkowych praw

autorskich lub licencji na modyfikację może być uzasadnione w niektórych przypadkach,

zwłaszcza w odniesieniu do produktów dedykowanych, jak np. oprogramowanie CAPS, do

którego zamawiający zresztą prawa nabył.

Zamawiający zaznaczył, że przywołane przez odwołującego wytyczne UZP, mówiące

o tym, iż nie jest wystarczającą przesłanką do skorzystania z zamówienia z wolnej ręki

ochrona praw wyłącznych, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie

konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie przeniesienia autorskich

praw majątkowych na zamawiającego, nie są adekwatnym argumentem w niniejszej sprawie.

Po pierwsze, wytyczne te nie mogą być interpretowane w sposób właściwy normom

prawnym, ponieważ nie stanowią obowiązującego przepisu prawa. Jest to zbiór

kierunkowych zaleceń, którego ogólnym celem jest unikanie tworzenia nieuzasadnionego

monopolu wykonawcy. Po drugie, omawiane wytyczne wydane zostały w roku 2009, a więc 6

lat po nabyciu przez Zamawiającego oprogramowania EGERIA. W latach 2002 - 2003, w

których powstawał ZSI ARR, nie było jakichkolwiek oficjalnych zaleceń, ani też praktyki

rynkowej w obszarze nabywania majątkowych praw autorskich lub uprawnień do modyfikacji

oprogramowania. Dalsze czynności Zamawiającego (kolejne zamówienia udzielane na rzecz

Comarch), były natomiast konsekwencją konstrukcji prawnej i technicznej ZSI ARR, która

została ukształtowana w latach 2002 - 2003.

Zamawiający stwierdził, że nie jest też prawdą twierdzenie odwołującego, iż

zamawiający nie podjął jakichkolwiek prób pozyskania od Comarch niezbędnych uprawnień oraz danych mogących umożliwić udzielenie innemu podmiotowi zamówienia na utrzymanie

ZSI ARR. Do sprowokowania takich prób przyczynił się sam odwołujący, kierując do

zamawiającego pismo z dnia 9 stycznia 2015 r., w którym domagał się udostępnienia

dokumentacji ZSI ARR właśnie w celu umożliwienia innym podmiotom uczestniczenia w

konkurencyjnym postępowaniu o udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR. W

konsekwencji zamawiający zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy możliwe jest

przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W odpowiedzi,

pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża na takie

udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą szkodę oraz

oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR

20

przysługujących temu wykonawcy. Takie stanowisko Comarch w sposób nie budzący

wątpliwości pokazuje jego negatywne stanowisko w zakresie udostępnienia jego własności

intelektualnej oraz dorobku technicznego innym podmiotom. Wobec powyższego

podejmowanie dalszych działań zmierzających do potwierdzenia stanowiska Comarch nie

było w ocenie zamawiającego celowe.

Zamawiający podkreślił także, że brak możliwości udzielenia zamówienia na

utrzymanie ZSI ARR podmiotowi innemu, niż Comarch, pośrednio jest przyznany przez

odwołującego, właśnie w treści wspomnianego pisma z dnia 9 stycznia 2015 r. Sam

odwołujący twierdzi bowiem, że bez dokumentacji systemu - a więc informacji chronionych

zarówno tajemnicą przedsiębiorstwa Comarch, jak i prawem autorskim, nie jest możliwe

świadczenie utrzymania przez inne podmioty. Tak więc, tak długo, jak długo Comarch nie

wyrazi zgody na rezygnację z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do

wytworzonej przez Comarch dokumentacji ZSI ARR oraz nie zgodzi się na udzielenie

innemu podmiotowi niezbędnych uprawnień prawnoautorskich, nie jest możliwe powierzenie

utrzymania ZSI ARR innemu podmiotowi. 3.7. Nie stanowi również okoliczności

uniemożliwiającej udzielenie zamówienia z wolnej ręki fakt, iż odwołujący deklaruje

możliwość wykonania przez niego tego zamówienia. Po pierwsze, odwołujący jako poparcie

swojej deklaracji podaje jeden tylko przykład integracji swojego oprogramowania z

oprogramowaniem EGERIA wykorzystywanym w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki

Cieplnej. Argument ten jest wysoce nieprzekonujący, ponieważ przedsiębiorstwa energetyki

cieplnej są podmiotami o całkowicie różnej specyfice od specyfiki ARR i nie mogą

dysponować rozwiązaniami zbliżonymi choćby do ZSI ARR pod względem obsługiwanych

procesów, funkcjonalności czy parametrów. Po drugie, nie jest prawdą, że odwołujący jest

podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, bowiem nie mógłby takiego zamówienia wykonać właśnie z uwagi na przyczyny techniczne (brak niezbędnych informacji, w

szczególności dokumentacji ZSI ARR) oraz ze względu na przyczyny związane z ochroną

praw wyłącznych (brak uprawnień do modyfikacji istotnej części ZSI ARR, niemożliwej do wydzielenia).

Zamawiający uznał za niezrozumiały zarzut braku podzielenie zamówienia na części,

bowiem nie istnieje „obszar" wskazany przez odwołującego. Zamawiający wskazał jedynie w

ogłoszeniu, że w postanowieniach umowy z Comarch będą zawarte postanowienia, które

będą umożliwiały realizację planów optymalizacji agencji rolnych. Ponadto w uzasadnieniu

wyboru trybu zamawiający wskazał wyraźnie, że podejmował działania zmierzające do

wszczęcia postępowania mającego na celu budowę nowego systemu informatycznego, który

przejmie funkcje realizowane przez ZSI ARR, jednak z uwagi na brak ostatecznej koncepcji

projektu optymalizacji agencji rolnych (jak zostało wspomniane, projekty odpowiednich ustaw

21

są jeszcze procedowane), działania zmierzające do przygotowywania nowego postępowania

zostały wstrzymane. Nie byłoby bowiem na obecnym etapie projektu optymalizacji agencji

rolnych możliwe sformułowanie opisu przedmiotu takiego zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu, że zamawiający powinien wydzielić do osobnego

postępowania zamówienie na utrzymanie w odniesieniu do modułu CAPS, ponieważ w

odniesieniu do tego podsystemu, Zamawiający posiada majątkowe prawa autorskie,

zamawiający stwierdził, że tez ta jest nieuzasadniona, ponieważ przedmiotem zamówienia

jest utrzymanie ZSI ARR jako całości i - jak już zostało powiedziane - nie jest możliwe

dokonanie podziału tak zdefiniowanego zamówienia. Realizacja zamówienia na utrzymanie

podsystemu CAPS wymaga bowiem posiadania wiedzy technicznej oraz uprawnień nie tylko

co do do systemu CAPS, lecz także co do podsystemu EGERIA. W wielu przypadkach

bowiem wykonanie fundamentalnego zadania, jakim jest w ramach umowy utrzymaniowej

usunięcie błędu lub dokonanie niezbędnej modyfikacji, możliwe jest w odniesieniu do

podsystemu CAPS jedynie poprzez dokonanie modyfikacji w module EGERIA.

Odnosząc się do stwierdzenia, iż – w odniesieniu do poprzednich postępowań –

nastąpiła zmiana stanu prawnego, zamawiający stwierdził, że zasadność wszczęcia w

identycznym stanie faktycznym postępowania w trybie z wolnej ręki została jednoznacznie

stwierdzona w wyroku KIO z dnia 9 października 2012 r. (KIO 2033/12) oraz w wyroku Sądu

Okręgowego, podtrzymującym wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. (V Ca 3101/12). Zmiana

stanu prawnego na którą wskazuje odwołujący nie ma żadnego wpływu na aktualność

wskazanych orzeczeń. Zmiana przepisów polega bowiem na dodaniu do przesłanek

zastosowania trybu z wolnej ręki zastrzeżenia, iż tryb ten może być zastosowany tylko

wtedy, kiedy nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a

brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów. Te negatywne

przesłanki nie występują w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie ZSI ARR, a

więc konkretnego rozwiązania informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego.

Ewentualne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z

definicji, bowiem każde inne zadanie nie będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI

ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie „rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby

rozumieć w sensie szerokim, to trzeba by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do

utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR.

Tylko wówczas możliwe byłoby osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego",

które polega na wykonaniu prac zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz

którego efektem byłoby zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej

22

obsługi realizacji zadań ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego

rozwiązania należałoby w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu

informatycznego, wraz z jego utrzymaniem. Należy przy tym podkreślić, że nie istnieje na

rynku żadne rozwiązanie informatyczne, które ma charakter standardowy, które może bez

bardzo głębokiego dostosowania i modyfikacji zastąpić ZSI ARR, który jest systemem

zaprojektowanym dla spełnienia konkretnych potrzeb ARR, które są potrzebami unikalnymi,

niepowtarzającymi się w żadnym innym podmiocie. Ewentualne zamówienie na nowy system

informatyczny ARR musiałoby więc polegać na budowie całkowicie nowego rozwiązania

informatycznego, ewentualnie z wykorzystaniem jakiegoś produktu standardowego, który

jednak musiałby ulec istotnym modyfikacjom i rozszerzeniom. System taki musiałby zostać

od podstaw zaprojektowany i wdrożony jako kompletne rozwiązanie informatyczne, do

którego konieczne byłoby wykonanie migracji danych z obecnie wykorzystywanego ZSI ARR

(co zresztą także wymagałoby zlecenia prac w ramach migracji na rzecz Comarch).

Realizacja takiego zamówienia w obecnym stanie prawnym i faktycznym nie jest jednak

uzasadniona ani nawet możliwa, ponieważ -jak już zaznaczono - nie jest znany docelowy

kształt systemu (lub systemów), który mógłby zastąpić ZSI ARR i funkcjonować w agencjach,

które przejmą zadania ARR. Trzeba też podkreślić, że realizacja projektu wdrożenia nowego

systemu informatycznego, nawet, gdyby obecnie była możliwa, to i tak wymagałaby czasu,

który według szacunków Zamawiającego (biorąc pod uwagę przeciętny czas niezbędny do

zakupu i wdrożenia nowego systemu informatycznego), byłby zbliżony do czasu, na który ma

być zawarta projektowana umowa z Comarch. Zamawiający jest natomiast zobowiązany do

zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, które muszą być wykonywane niezależnie od

tego, która agencja będzie za nie odpowiedzialna. 5.4. Teoretycznie można też rozważać,

czy „rozwiązaniem zastępczym lub alternatywnym" nie byłby podział ZSI ARR na dwa

niezależne systemy informatyczne, z których jeden (EGERIA) byłby nadal obsługiwany przez Comarch, a drugi (CAPS) byłby obsługiwany przez podmiot wybrany w postępowaniu

konkurencyjnym. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie takie również nie może zostać

uznane za „rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze". Aby przeprowadzić projekt

rozdzielenia systemów CAPS i EGERIA konieczne byłoby wykonanie bardzo dużego

zakresu prac polegających na analizie poszczególnych procesów i funkcjonalności

obsługiwanych w ZSI ARR, a następnie prac programistycznych polegających na zmianach

zarówno w oprogramowaniu EGERIA, jak i w oprogramowaniu CAPS, które doprowadzą do

zerwania istniejących obecnie powiązań międzysystemowych. Należy w tym miejscu

przypomnieć, że oba podsystemy nawzajem korzystają z danych przetwarzanych w tych

systemach i co więcej - wzajemnie przetwarzają te dane. Aby przykładowo

wygenerować danego rodzaju raport z systemu CAPS, konieczne jest pobranie przez ten

system danych bezpośrednio z systemu EGERIA. W wypadku rozdzielenia systemów taka

23

architektura nie mogłaby być utrzymana, z uwagi na cel w postaci „uniezależnienia"

oprogramowania CAPS od oprogramowania EGERIA. Kolejnym krokiem musiałoby być więc

zbudowanie warstwy pośredniej, np. w postaci tzw. szyny danych, czyli wdrożenie trzeciego

systemu, w którym przetwarzane byłyby dane dotychczas przetwarzane w podsystemach

CAPS i EGERIA i który zapewniałby obsługę tych danych z poziomu podsystemów CAPS i

EGERIA. Wykonanie prac opisanych powyżej jest zadaniem jeszcze bardziej

pracochłonnym, niż pierwsze z teoretycznie możliwych „rozwiązań zastępczych lub

alternatywnych", czyli budowa nowego systemu. Równocześnie, takie rozdzielenie byłoby

działaniem bezcelowym, a wręcz niegospodarnym, bowiem i tak po ostatecznym

ustaleniu kształtu projektu optymalizacji agencji rolnych, musi powstać nowa koncepcja

informatyzacji obsługi zadań nowej agencji ARÓW oraz zadań ARR przejętych przez ARiMR

i -jak już zostało powiedziane - najprawdopodobniej ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inne

rozwiązanie lub rozwiązania informatyczne. Poniesienie w chwili obecnej istotnych kosztów

na projekt rozdzielenia podsystemów CAPS oraz EGERIA byłoby więc z pewnością

nieracjonalne, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę fakt, iż czas trwania takiego projektu

zapewne przekroczyłby czas trwania projektowanej umowy utrzymaniowej z Comarch, a w

okresie prowadzenia projektu rozdzielenia podsystemów CAPS i EGERIA Zamawiający i tak

byłby zmuszony do zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, a więc byłby zmuszony do

powierzenia utrzymania obecnego ZSI ARR na rzecz Comarch dokładnie w zakresie objętym

projektowanym zamówieniem z wolnej ręki. 5.5. Zamawiający nie zawęża więc parametrów

zamówienia, ani nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia jakichkolwiek innych

elementów, które miałyby na celu ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to w

iż rzeczywistą i istotną potrzebą przedmiotowym przypadku wynika wprost z faktu,

Zamawiającego jest ciągłości funkcjonowania ZSI ARR, jako zapewnienie

zintegrowanego systemu informatycznego zapewniającego realizację zadań Agencji. wdrożenia, Ewentualne rozwiązania zastępcze lub alternatywne nie są możliwe do

ponieważ w każdym przypadku (niezależnie nawet od możliwości i racjonalności

ekonomicznej takich rozwiązań), ich realizacja nie miałaby wpływu na konieczność

zapewnienia obsługi istniejącego ZSI ARR do czasy zakończenia realizacji takich rozwiązań

zastępczych lub alternatywnych. Równocześnie, zamawiający w chwili obecnej znajduje się

w sytuacji, która uniemożliwia dalekie planowanie swojego funkcjonowania, w tym także w

obszarze strategii informatycznej, ponieważ -jak już powiedziano - w świetle obowiązujących

założeń, zamawiający ma być od stycznia 2017 roku zlikwidowany, a jego zadania mają być

przydzielone innym podmiotom. Udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR w

zakładanym okresie jest jednak wynikiem konieczności zapewnienia funkcjonowania tego

systemu, bowiem niezależnie od przekształceń organizacyjnych, zachowana musi być

ciągłość realizacji obecnych zadań ARR i na dzień dzisiejszy jest to możliwe wyłącznie przy

24

zachowaniu ciągłości utrzymania istniejącego systemu. Jeżeli następstwem zmian

organizacyjnych w zakresie optymalizacji agencji rolnych będzie zmiana w obszarze

wykorzystywanych systemów IT, ZSI ARR będzie mógł być - i zapewne zostanie -

zastąpiony innym systemem, lecz takie przyszłe działania nie mogą być uznane za

zastępcze lub alternatywne do świadczenia utrzymania obecnego systemu od dnia 1

stycznia 2017 r.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Comarch SA w Krakowie.

Przystępujący wniósł o:

1. oddalenie odwołania;

2. zasądzenie zwrotu kosztów wg norm przypisanych;

3. przeprowadzenie dowodu z:

1) uchwały KIO z dnia 13.10.2010r. sygn. akt KIO/KD 69/10 na okoliczność

wiążącego dla zamawiającego uwzględnienia zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli

doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a tym

samym uznania za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch

S.A. na opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego

realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a

ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy Pzp. dokonanej ustawa 22 czerwca

2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

fDz.U.2016, poz. 1020)

2) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2012r. (sygn. KIO

2033/12) na okoliczność wiążącego dla zamawiającego uznania za zgodne z Ustawą Pzp.

udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch S.A. na opiekę serwisową Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy

P.z.p..;

3) wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11.06.2013r., sygn. akt V Ca

3101/12 na okoliczność oddalenia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO

2033/12, wskazanego w ppkt. 2 powyżej, a zatem i na okoliczność prawomocności tego

wyroku KIO;

4) Innych dowodów wskazanych na rozprawie - na okoliczności tam powołane.

25

Przystępujący podniósł, że na tle stanu faktycznego dotyczącego zlecenia opieki

serwisowej nad ZSI ARR (obejmującego utrzymanie oraz modyfikacje ZSI) wydano już liczne

orzeczenia, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Okręgowego. Odwołujący już w

przeszłości (dokładnie przy postępowaniu poprzedzającym udzielenie aktualnie wiążącej

umowy) odwoływał się od decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tym

przedmiocie i braku podziału zamówienia na części, a korzystne dla zamawiającego

rozstrzygnięcia, potwierdzające prawidłowość działania Zamawiającego, były również

weryfikowanej przez Sąd w trybie skargowym - za skargą Prezesa UZP (wyrok KIO 2033/12

oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2013-06-11, V Ca 3101/12). Co więcej -

przedmiot niniejszego postępowania i wybór trybu zamówienia z wolnej ręki był też

uprzednio przedmiotem kontroli Prezesa UZP z 2010 roku (KZ/1446/09), zakończonej -

skutkiem wniesienia przez Zamawiającego zastrzeżeń do wyniku tej kontroli - korzystną dla

zamawiającego uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej - sygn. akt KIO/KD 69/10.

Przystępujący stwierdził, że stan faktyczny sprawy był już zatem wielokrotnie

analizowany przez różne instancje sądowe - zawsze ze skutkiem pozytywnym dla

zamawiającego zarówno co do zasadności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jak i

braku podziału zamówienia na części - a przedmiot tamtych zamówień (opieka serwisowa

zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji

płatniczej UB), był tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania, z tym że odnosił się

do wcześniejszego okresu.

Postępowanie z poprzedniego odwołania odwołującego, zakończonego wyrokiem

sygn. KIO 2033/12, należy uznać za postępowanie, którego przedmiot jest tożsamy z

odwołaniem rozpoznawanym w niniejszej sprawie, albowiem zachodzi jednakowa podstawa

faktyczna rozstrzygnięcia, a przede wszystkim wskazane postępowania toczyły się między

tymi samymi stronami. Podobnie jak obecnie, odwołujący kwestionował również brak

podziału zamówienia na części - również ze skutkiem dla siebie negatywnym. Gdyby nie ostatnia nowelizacja ustawy P.z.p., która wprowadziła do przesłanki udzielenia zamówienia z

wolnej ręki z art. 67 ust. 1 dodatkowe wymaganie - zasadny byłby wniosek o odrzucenie

odwołania na mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Przystępujący zwrócił uwagę, że z

normy określonej w art. 171 ust 2 i ust. 5 P.z.p. wynika związanie zamawiającego

zaleceniami, potwierdzonymi uchwałą KIO (tu: uchwała akt KIO/KD 69/10), która również

wydana była na tym samym stanie faktycznym.

Przystępujący stwierdził, że wszystkie powyższe orzeczenia i uchwały zapadły na tle

tego samego stanu faktycznego jak w niniejszym postępowaniu: przedmiot zamówienia jest

ten sam, co obecnie, tj. opieka serwisowa nad ZSI, ten sam jest również sam system ZSI.

26

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku sygn. akt

KIO/KD 69/10 uznała za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na

opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań

ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. oraz

jednoznacznie zanegowała pogląd o "istnieniu wielu możliwości podziału tego zamówienia

na mniejsze i wyłonienia ich wykonawców w warunkach konkurencji", stwierdzono też, iż

sam biegły powołany w sprawie we wnioskach końcowych przyznał, że zamówienie jako

całość może zostać zrealizowane jedynie przez firmę Comarch S.A".

W wyroku KIO 2033/12 wskazano: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, ze

przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu

informatycznego powstałego z elementów CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposób

świadczenia usług przemawia przeciw dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w

tym zakresie są okoliczności przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji

w struktury systemu EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie CAPS,

potrzeba wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń funkcjonalnych

systemu oraz integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych względów uzasadnione fest -

zdaniem Izby -traktowanie opieki serwisowej będącej przedmiotem zamówienia jako jednego

zadania. (...) Wobec ścisłej integracji obu systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe

wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z

uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz

niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi pozwalającymi na

modyfikacje kodów źródłowych systemu EGERIA, przedmiot zamówienia może być

wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A. (...) Zasadność udzielenia

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października 2010 r. (sygn. akt

KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu podstaw do udzielenia

zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została podjęta na podstawie takich samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć na uwadze dalszą integracje obu

systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy przedstawione w powyższej uchwale

pozostają aktualne również w odniesieniu do obecnie udzielanego zamówienia i zostały

podzielone przez skład orzekający w niniejszym podstępowaniu".

W związku z ww. wymienionym stanem faktycznym, mając w szczególności na

względzie analizowaną uprzednio i potwierdzoną w/w orzeczeniami integrację

systemów składających się na ZSI (która jest zresztą procesem postępującym) oraz fakt, iż

stan ten na dzień wyrokowania w niniejszej sprawie nie uległ zmianie, przystępujący wniósł o

uznanie przez ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej podjętych w wyroku 2033/12 oraz w

27

uchwale KIO/KD 69/10 za aktualne oraz o podzielenie tez z tych orzeczeń wynikających w

zakresie zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki przystępującemu (o dodatkowej

przesłance w zakresie art.67 ust. 1 pkt 1 P.z.p. dodanej nowelizacją ustawy P.z.p.

Przystępujący stwierdził, że zarzuty i argumentacja odwołania sprowadzają się do

prezentowania przez odwołującego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej

wobec dotychczasowych orzeczeń i uchwał Krajowej Izby Odwoławczej oceny prawnej i

faktycznej stanu sprawy. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może

wywołać oczekiwanych przez odwołującego rezultatów. Odwołujący pomija w odwołaniu

dotychczasowe ustalenia instytucji sądowych (nie obala ich). Nie wnosi też do sprawy żadnej

przekonującej, nowej argumentacji, zarówno w zakresie przesłanki technicznej, jak i praw

wyłącznych. Przystępujący podkreślił, że odwołanie nie poddaje racjonalnych argumentów

obalających przesłankę przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze w oparciu o

głęboką integrację systemów składających na ZSI. Odwołujący nie jest też w żaden sposób

zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi przede wszystkim na fakt, iż nie

dysponuje systemem analogicznym do ZSI, który nie ma swego odpowiednika, nie

dysponuje też ani dokumentacją ani wiedzą na temat funkcjonowania ZSI, a przede

wszystkim nie ma możliwości prawnych dokonywania jakichkolwiek zmian (czynności

koniecznych do świadczenia opieki serwisowej) w systemie Egeria i w oprogramowaniu

integrującym Egerię z systemem CAPS, bez których nie będzie zdolne do usuwania błędów

ani ich konsekwencji w systemie CAPS (i na odwrót). Podana przez odwołującego

argumentacja w zakresie jego doświadczenia w integracji z systemem Egeria jest nie na

temat, pomijając już jest to doświadczenie jednostkowe, to przede wszystkim Egeria

występująca na rynku (w szczególności ta wersja systemu, z którą odwołujący dokonał

integracji podanej w odwołaniu) nie istnieje u zamawiającego. System Egeria na potrzeby ZSI został znacząco, już u swego zarania w wyniku realizacji umowy wdrożeniowej z 2003

roku, zmodyfikowany pod kątem wymagań Agencji, które są unikalne, bowiem nie występuje

w Polsce podmiot realizujący zadania przypisane ARR. Istniejący w obrębie ZSI system F-K (Egeria) zawiera w sobie ponadto oprogramowanie niewystępujące w typowym systemie F-K

(m.in. zawiera rozwiązania w zakresie administrowania środkami EFOGR i mechanizmami

WPR). Specyfika techniczna tego rozwiązania została szerzej omówiona w opinii biegłego

sądowego.

Odnosząc się do dodanej ostatnią nowelizacją P.z.p. do dotychczasowej treści art. 67

ust. 1 pkt 1 przesłanką: „jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub

rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia

parametrów zamówienia", przystępujący stwierdził, że podstawowym kryterium przy analizie

powyższej przesłanki jest cel niniejszego zamówienia, którym jest zapewnienie ciągłej opieki

28

serwisowej nad ZSI, systemem który istnieje i który jest niezbędny do zapewnienia bieżącej

działalności ustawowej Agencji. Jest oczywiste, iż dzień po wygaśnięciu dotychczasowej

umowy na opiekę serwisową System ZSI nie może pozostać bez takowej opieki -

konsekwencje braku zapewnienia bieżącego utrzymania Systemu, w tym braku usuwania

powstałych błędów czy awarii, a także brak możliwości dostosowywania Systemu do

aktualnej sytuacji prawnej spowodowałby paraliż działania Agencji, a co za tym idzie

niewydolność obszarów polityki krajowej i wspólnotowej Państwa, zarządzanych za przez

ARR za pośrednictwem tego Systemu.

Teoretyczne, potencjalne rozwiązania alternatywne czy zastępcze należy rozważyć w

powyższym kontekście. Sformułowanie tylko o ich teoretycznym istnieniu jest pochodną

faktu, iż co do zasady każdy system informatyczny może być zastąpiony innym, jednak pod

pewnymi warunkami, które właśnie sprowadzając się do oceny racjonalności takiego

działania (zamówienia). Zdaniem przystępującego, w oparciu o jego wiedzę i doświadczenie,

a także w oparciu o ocenę biegłego sądowego wyrażoną w sporządzonej w tym zakresie

opinii, teoretyczne rozwiązania alternatywne nie mogą być uznane za rozwiązania racjonalne

w myśl art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. in fine.

Pierwsza przychodząca na myśl alternatywa to „podmienienie" systemu ZSI na nowy

wraz z jego bieżącym utrzymaniem, które jest istotą zamówienia. Uznaniu takiego

rozwiązania za racjonalne sprzeciwiają się przede wszystkim względy: 1) kosztowe, 2)

czasowe, 3) wymogu stabilności działania Systemu. Co do kwestii kosztowej - wdrożenie

nowego ZSI wraz ze zleceniem jego utrzymania musiałby uwzględniać koszt jego

wykonania, który musiałby zostać poniesiony przez zamawiającego. Należy zdecydowanie w

tym miejscu odrzucić założenie, że jakikolwiek wykonawca byłby wstanie zaoferować taki

przedmiot zamówienia za cenę na poziomie wyłącznie kosztów bieżącego utrzymania ZSI -

oznaczałoby to cenę nierealistyczną i dumpingową: wdrożenie, zaprojektowanie i wykonanie

unikalnego zastępczego systemu, realizującego te same funkcje co istniejący, nie może być kosztem zerowym, ani nie może być kosztem niższym niż koszt wykonania jego

pierwowzoru. Przystępujący stwierdził, iż koszt ten musiałby oscylować na poziomie co

najmniej takim jak całościowy koszt wytworzenia ZSI od początku jego powstania. Wydatku

tego rodzaju nie można uznać za wydatek celowy i uzasadniony, oznaczałby bowiem

konieczność wydania ponownego środków już raz poniesionych. Co więcej - mielibyśmy tu

do czynienia z marnotrawstwem wyrażającym się w konieczności wyłączenia istniejącego,

dedykowanego specjalnie dla potrzeb Agencji Systemu, spełniającego swe funkcje i w

najwyższym stopniu wystabilizowanego po latach użytkowania. Naturalnie tego typu

zamówienie wymagałoby też czasu na wdrożenie nowego rozwiązania, ostrożnościowe

szacunki przystępującego są w zasadzie zbieżne z czasem kontraktacji na bieżące

29

utrzymanie ZSI. W tym przypadku brak też racjonalnej odpowiedzi na pytanie jaki system i

przez kogo utrzymywany bieżąco do czasu wdrożenia „dublera" zapewniałby ciągłe

funkcjonowanie Agencji. Wreszcie istotna jest też kwestia stabilności Systemu - jak

wskazano wyżej osiągnięta w stopniu najwyższym z możliwych po kilkunastu latach

funkcjonowania. Z tych względów, zdaniem przystępującego, taką alternatywę należałoby

odrzucić jak skrajnie nieracjonalna i niegospodarną.

Teoretyczne rozłączenie systemów pierwotnie składających się na ZSI również

wymagałoby zaangażowania wyłącznie przystępującego, z uwagi na fakt, iż przesądzona w

pierwszej, zawartej w trybie konkurencyjnym, umowie wdrożeniowej systemu F~K,

architektura i koncepcja ZSI wymusiły głęboką integrację obydwu systemów, w konsekwencji

czego wykonane w ramach tej umowy oprogramowanie integracyjne jest oprogramowaniem

do którego prawa autorskie posiada przystępujący, który jako jedyny podmiot jest

uprawniony do dokonywania zmian w tym oprogramowaniu. Wskutek takiego „podziału"

zostałyby utracone obecne funkcjonalności systemu ZSI: głębokie zależności pomiędzy

systemami powodują bowiem, iż jednej z nich nie działa bez drugiego, a ingerencja w

którykolwiek z nich skutkuje zmianami w drugie z pierwotnych systemów i na odwrót. W

takim przypadku konkurencyjne zlecenie - po rozdzieleniu - do utrzymania tego systemu do

którego zamawiający posiada prawa autorskie oznaczałoby de facto brak przedmiotu

utrzymania, bowiem system CAPS, odłączony od Systemu Egeria, realizującego istotną

część procesów na potrzeby CAPS, po prostu nie funkcjonuje (znacząca część jego funkcji

realizowana jest w systemie Egeria). Inna teoretyczna koncepcja zachowania

dotychczasowej funkcjonalności i zależności obydwu systemów w postaci ich połączenia

niezależnym oprogramowaniem (tzw. szyna danych) również wymagałaby uprzedniego

„rozszycia" systemów, możliwego do zlecenia z przyczyn wyżej wskazanych tylko przystępującemu. Obydwa warianty pociągałby za sobą analogiczne konsekwencje jak

wskazane dla alternatywy w postaci podmiany systemu: ich realizacja wiązałaby się z

dodatkowym kosztem, przy czym z uwagi na szynę danych byłby to koszt jeszcze większy z uwagi na konieczność zakupu oprogramowania szyny, wymagałaby też czasu zbieżnego z

czasem kontraktacji obecnie procedowanego zamówienia. Ponadto również i w tym

przypadku uznaniu takiego rozwiązania (i jego wariantów) za racjonalne sprzeciwiałby się

wymóg zapewnienia bieżącej/ciągłej obsługi zadań Agencji (odpowiedź na pytanie za

pomocą jakiego systemu i przez kogo utrzymywanego sprowadza się do istniejącego ZSI i

przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego) oraz wymóg stabilności działania

Systemu - żaden nowy system nie osiągnie stabilności na poziomie takim, jaką dysponuje

system po kilkunastu latach użytkowania.

30

Przystępujący wskazał, iż brak konkurencji nie jest wynikiem zawężania parametrów

zamówienia, tym bardziej celowego. Parametry zamówienia, będące w tym przypadku

konsekwencją konieczności bieżącego utrzymywania istniejącego ZSI (opieka serwisowa) są

pochodną stanu faktycznego zastanego niejako przez nowelizację. Zamawiający w żaden

sposób nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia wymogów czy parametrów

ograniczających konkurencję. Jedyne jego działanie to potrzeba zapewnienia kontynuacji

opieki nad ZSI z uwzględnieniem dotychczasowych, istniejących powiązań i struktury tego

systemu i obowiązujących w jego obrębie regulacji prawnoautorskich.

Przystępujący podkreślił istotną z omawianego punktu widzenia okoliczność.

Otóż pogłębiona integracja obydwu pierwotnych systemów nie jest i nigdy była pochodną

działań wykonawcy, nie nastąpiła ona przykładowo dopiero w wyniku realizacji zamówienia

z wolnej ręki. Kształt systemu ZSI, jego architekturę i głęboką, obustronną integracji z

systemem CAPS przesądził w 2003 roku opis przedmiotu zamówienia (na wdrożenie

systemu F-K wraz z integracją z systemem CPAS) w ramach umowy 171/2003, które zostało

udzielone w trybie konkurencyjnym. Wówczas głównym konkurentem Comarch była

mógł znaleźć się firma Computerland. Równie dobrze na miejscu przystępującego

odwołujący (ówczesny Procom). Umowa 171/2003 na wdrożenie F-K i integrację z CAPS

oraz ich wymogła i zakładała wzajemne powiązanie i zintegrowanie systemów,

wzajemne zależności. Z kolei postępująca integracja w ramach następnych umów

utrzymaniowych wykorzystywała zaprojektowane u zarania mechanizmy integracyjne i

istniejącą od początku architekturę systemów jako jednego ZSI.

Przystępujący zauważył, że wskazywane w odwołaniu „Rekomendacje" są

dokumentem o kilka lat późniejszym niż stworzenie ZSI - zatem wywodzenie z nich skutków

prawnych przeciwko zamawiającemu jest ahistoryczne, nie uwzględnia też zasady

niedziałania prawa (a tym bardziej zaleceń) wstecz. Za wspominaną architekturą systemu F-

K, czyli wymogiem jego ścisłego zintegrowania z systemem CAPS, zdaniem przystępującego, mogły stać m.in. względy pragmatyczne i oszczędnościowe: tym sposobem

zamawiający unikał prowadzenia odrębnych ksiąg, osobno na potrzeby WPR i osobno na

potrzeby wewnętrzne, wykorzystywał też racjonalnie istniejące zasoby i unikał groźby

dublowania funkcjonalności przez dwa różne systemy.

W ocenie przystępującego, jest też oczywiste, iż wykorzystywanie już istniejących

mechanizmów systemu CAPS oraz integracja z systemem F-K znacząc zwiększyła

możliwości samego systemu CAPS, nie powodując zbędnego dublowania funkcji. Z kolei co

do koncepcji prawnoautorskiej, zawartej w umowie na wdrożenie systemu F-K, tj.

pozostawiającej prawa autorskie przy wykonawcy - była to (i nadal zresztą jest) praktyka

31

poprawna, uwzględniająca okoliczność, iż zamawiano system standardowy F-K (podlegający

rozbudowie i specyficznemu dostosowaniu), co do którego prawdopodobieństwo wyzbycia

się przez wykonawców praw autorskich było znikome, na pewno zaś

o ile wielokrotnie, nie kilkunastokrotnie podrażałoby koszt zamówienia. Żaden

wykonawca bowiem nie wyzbywa się praw autorskich do produktów standardowych,

i biznesowej (Comarch zaoferował będących podstawą jego dzielności handlowej

wówczas swój flagowy system F-K pn. Egeria, wdrożony w licznych innych instytucjach i

podmiotach).

Izba ustaliła, co następuje:

Umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada 2003 r. wykonawca

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego zintegrowany

system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI ARR" lub

„System"). Budowę systemu zakończono w 2004 roku. W następnych latach system ten był

rozwijany i utrzymywany przez wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy.

Funkcjonalność ZSI ARR była dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego

oraz bieżących potrzeb ARR. W chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez

Comarch w oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia

2016 r.

Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych

modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch. Zamawiający posiada

natomiast autorskie prawa majątkowe do systemu CAPS.

Zamawiający w dniu 20 lutego 2015 roku zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy

możliwe jest przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W

odpowiedzi, pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża na takie udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą

szkodę oraz oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR

przysługujących temu wykonawcy.

W dniu 11 października 2016 roku zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.

Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem

Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji

II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:

32

„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem

informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.

Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków

kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSI ARR, realizowanych dotychczas przez

Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:

- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów

rynkowych,

- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach

umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,

- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w

Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR

przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),

- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji

modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”

Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to

zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi

13 300 000.00 PLN.

Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:

„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,

zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań

ARRjako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania

oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:

— CAPS w podziale na zadania ARR.

— Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR, Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny Pomoc

Żywnościowa.”

Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie

dla zastosowania trybu z wolnej ręki:

„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki

wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej

33

Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla

zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b

ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości

udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym

charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw

autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania

rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest

wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane

tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ

Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa

majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową

ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz

EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących

potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego

z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność

modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS

wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.

Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych

zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12

(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)

orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną

opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu

systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez

ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego

autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu

EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z

przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe

do oprogramowania....”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

34

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, tj.

1) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 października 2016 roku 2016/S nr 196-353779,

2) uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do ogłoszenia z dnia 11

października 2016 roku Dz. U. 2016/S nr 196-353779

na okoliczność zamiaru i przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia

zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania odwoławczego

3) opinii A. Z. dla UZP z dnia 18 kwietnia 2010 roku na okoliczność ustalenia, czy istnieje

możliwość podziału przedmiotowego zamówienia na części.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez zamawiającego,

tj.

1) pisma ARR z 20 lutego 2015 r. do Comarch S.A. w Krakowie dotyczącego udzielenia

zgody na udostępnienie zrzutu systemu z repozytorium designera oraz kompletu

dokumentacji użytkownika oraz

2) pismo Comarch S.A. w Krakowie do ARR z dnia 27 lutego 2015 r. na okoliczność

wykazania, że Comarch S.A. nie wyraża zgody na takie udostępnienie.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych przez

odwołującego:

1) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 12 października 2016 roku o dostęp do informacji

publicznej oraz

2) pisma ARR z dnia 19 października 2016 roku o tym, że udostępni informację nie później

niż 13 grudnia 2016 roku oraz

3) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 9 stycznia 2015 roku o dostęp do informacji

publicznej oraz

4) decyzji ARR z dnia 10 marca 2016 roku nr 0173.1.10.2015.194 w przedmiocie

udostępnienia informacji publicznej,

jako że okoliczności, które miałyby być udowodnione wskazanymi dokumentami nie mają

znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,

5) umowy opieki serwisowej nr 1/BT/1/2014 z dnia 7 stycznia 2014 roku, z uwagi na fakt, że

okoliczności, które miałyby być wykazane tym dokumentem, nie są pomiędzy stronami

sporne,

35

6) materiału poglądowego oraz

7) opracowania, które wskazuje, że mimo integracji systemów jest możliwe świadczenie

usług,

z uwagi na fakt, że dowody te miały jedynie wykazać możliwość podziału zamówienia na

części, bez wskazania racjonalności takiego podziału z gospodarczego punktu widzenia,

8) oferty standardowej Comarch, z uwagi na fakt, że oferta ta jest aktualna na rok 2008

(informacja na ostatniej stronie oferty PL-2008.05), a przystępujący zaprzeczył, iż posiada

taką ofertę,

9) ogłoszeń ZUS o zamówieniu:

- z dnia 01 marca 2013 roku Dz. U. 2013/ S nr 043-068798,

- z dnia 30 stycznia 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 021-032780,

- z dnia 31 marca 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 022-034108,

ponieważ dotyczą one innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i nie mają

związku z przedmiotowym postępowaniem.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez

przystępującego:

1) umowy nr 171/2003 na wdrożenie zintegrowanego systemu finansowo-księgowego dla

ARR, z uwagi na fakt, że okoliczności, które miały być wykazane przedłożonym dowodem,

nie są sporne pomiędzy stronami

2) opinii biegłego M. G., z uwagi na fakt, iż jest to opinia prywatna przystępującego, w

związku z czym należy ją traktować jako stanowisko przystępującego w sprawie.

Izba wskazuje, że do przedmiotowego postępowania znajdują zastosowanie przepisy

ustawy P.z.p. w brzmieniu uchwalonym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020).

Przystępując do rozważań dotyczących zarzutów odwołania podnieść należy, że zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p., zasadą prymatu trybów konkurencyjnych

wobec niekonkurencyjnych podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg

ograniczony i nieograniczony. Zasada ta koreluje z inną zasadą udzielania zamówień

publicznych, a mianowicie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą przygotowania i

przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

36

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Oczywistym jest, że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w art.

7 ust. 1 ustawy P.z.p. urzeczywistnia się najpełniej poprzez zastosowanie takiego trybu o

udzielenie zamówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego

postępowania.

Wyrażona w art. 10 ust. 1 zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.

Zamawiający może odstąpić od zastosowania trybów konkurencyjnych na rzecz

któregokolwiek z innych trybów przewidzianych w ustawie, jednakże wyłącznie w

przypadkach w ustawie tej określonych. Uprawnia go do tego art. 10 ust. 2 ustawy Pzp,

zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o

cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach

określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego

wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

O możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z przyczyn technicznych o

obiektywnym charakterze, decyduje obiektywna niemożność wykonania zamówienia przez

jakiegokolwiek innego wykonawcę, niż wykonawcę wskazanego przez zamawiającego.

Przyczyny takie występują, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na świadczenie

tego typu usług, np. na niektóre usługi telekomunikacyjne. Przyczyną techniczną może być konieczność zachowania tych samych norm, parametrów lub standardów. Zamówienie z

wolnej ręki, udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., musi mieć

charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów, standardów, a ich

jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może

występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w

następstwie wcześniejszego zamówienia (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5

maja 2010 r., sygn. akt KIO/KD 31/10)

37

Z kolei przepis zawarty w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b zezwala na udzielenie zamówienia z

wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność

podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku

objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową.

W rozpoznawanym przypadku możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 67

ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. wyłącznie przystępującemu wynikała z postanowień

umowy 30 października 2002 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym.

Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie ustalenia i wnioski dokonane przez Izbę i

zawarte w wyroku z dnia 9 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2033/12, gdzie Izba

wskazała, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki Comarch, a następnie

istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego. Umowa na zakup i wdrożenie

tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe przewidują udzielenie licencji na czas

nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast

autorskich praw majątkowych do tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie

Comarch S.A. Z kolei system CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany

do jej specyficznych potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej,

a Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu. Ze względu na

konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania systemów

informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w Agencji

procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i integracja

systemu EGERIA z modułami CAPS. Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem

EGERIA jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku

międzysystemowego. Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów

wykorzystywanych w systemach), rejestry (w tym o zasadniczym znaczeniu - jak np. CRP -

Centralny Rejestr Przedsiębiorców), implementację złożonych mechanizmów pozwalających

na ścisłe powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz

wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i

kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w

Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie

pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -

modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą

konieczność równoczesnej modyfikacji pozostałych. Obecnie w części ściśle zintegrowanej z

systemem CAPS, system EGERIA ma wdrożone następujące moduły: Centralna Kartoteka

Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT - CRV, Centralny Słownik Systemu - CSS,

Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników - KD, Księga Główna - KG, Należności-

38

Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE, Rejestr Opłat Cukrowych - ROC, Rejestr

Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej w mniejszym stopniu z systemem CAPS

dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST, Ewidencja Kadrowa - EK, Płace - PL

(moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP. Wobec ścisłej integracji obu systemów

należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w

kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące

przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami

majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu EGERIA,

przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.

Stanowisko takie zostało również wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r.,

sporządzonej na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną

wówczas kontrolą doraźną.

Odnosząc się do zarzutu, iż zamawiający nie nabył autorskich praw majątkowych ani

licencji na użytkowanie systemu EGERIA, Izba wskazuje, iż umowa na wdrożenie systemu

została zawarta pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku (Dz. U. z 2002 roku, Nr

72, poz. 664 ze zm.). Kolejne umowy podlegały aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych.

System EGERIA podlega reżimowi ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim

i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 roku, poz. 666 ze zm.), a zatem przystępującemu

przysługuje ochrona wynikająca z przepisów tej ustawy. Podkreślić należy, że przyznawanie

ochrony prawnej ze względu na twórczość jest podstawową zasadą prawa autorskiego.

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, prawo

autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa rozróżnia prawa

autorskie osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich twórcy przysługuje

wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji. Podobnie jak właściciel rzeczy, twórca może z wyłączeniem innych osób

korzystać z utworu, upoważniać inne osoby do takiego korzystania oraz dokonywać

czynności rozporządzania prawem do korzystania z utworu. Cechą prawa własności jest

sposób kształtowania jego treści: właścicielowi wolno wszystko, co nie zostało mu wyraźnie

zabronione. Z takim kształtowaniem treści prawa łączymy domniemanie na rzecz jego

podmiotu, że dane uprawnienie czy dany sposób korzystania z rzeczy przysługuje temu

podmiotowi. Własnościowa koncepcja monopolu autorskiego rodzi podobne domniemanie.

Oznacza to, że twórca utworu może przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę,

przy czym umowa przenosząca te prawa obejmuje wyłącznie te pola eksploatacji, które są w

39

niej wyraźnie wymienione. Przeniesienie w drodze umowy autorskiego prawa majątkowego

na danym polu eksploatacji jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem twórcy.

Zawarcie umowy mającej za przedmiot autorskie prawa majątkowe może nastąpić w

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku zawarta

umowa musi odpowiadać wymogom zawartym zarówno w ustawie Prawo zamówień

publicznych, jak i przepisom Kodeksu cywilnego. Ustawa P.z.p. statuuje warunki, jakim

winny odpowiadać zawierane na jej podstawie umowy, jak – przykładowo – forma umowy,

zakres świadczenia w stosunku do zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, czas

obowiązywania itp. Żaden z przepisów ustawy P.z.p. (ani wcześniejszej ustawy o

zamówieniach publicznych) nie nakłada jednak na podmiot zamawiający obowiązku

nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego.

Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego.

Wręcz przeciwnie – zawarta w art. 353 1 K.c. zasada swobody umów umożliwia stronom

zawierającym umowę ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Oczywistym jest, że zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych,

z uwagi na charakter tego rodzaju postępowań, nie może być w pełni realizowana, niemniej

jednak ograniczenie jej stosowania może wynikać wyłącznie z ustawy. Jak już wyżej

wskazano – żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie statuuje

obowiązku przenoszenia przez twórcę utworu na jego nabywcę zależnego prawa

autorskiego.

Podkreślić należy, że zamawiający podjął kroki w celu przekazania odwołującemu

dokumentacji systemu. W tym celu zwrócił się do ComArch Polska SA o wyrażenie zgody na

to udostępnienie, jednak wykonawca ComArch takiej zgody nie wyraził. Zamawiający nie

dysponuje zaś żadnymi instrumentami prawnymi pozwalającymi na skuteczne domaganie

się umożliwienia przekazania przedmiotowej dokumentacji.

Odnosząc się do zarzutu braku podzielenia zamówienia na części, Izba podziela

pogląd wyrażony uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku,

sygn. akt KIO/KD 69/10, zgodnie z którym zamawiający dokonuje opisu przedmiotu

zamówienia stosownie do swoich potrzeb oraz wymagań, dlatego też niewystarczające jest

twierdzenie biegłego dr. inż. A. Z., wyrażone w opinii z dnia 18 kwietnia 2010 roku (na którą

to opinię powołał się odwołujący również w niniejszym postępowaniu), że Istnieje wiele

możliwości podziału tego zamówienia na mniejsze i wyłonienie ich wykonawców w

warunkach konkurencji. Zdaniem Izby, opinia nie wyraża jednoznacznego poglądu, że w

zaistniałym stanie faktycznym zamawiający nie był uprawniony do opisania przedmiotu

40

zamówienia jako opieki serwisowej zintegrowanego systemu CAPS oraz EGERIA. Z kolei

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 11 czerwca 2013 roku, sygn. akt V Ca

3101/12, rozpoznając skargę na wskazany wyżej wyrok Izby z dnia 9 października 2012

roku, sygn. akt KIO 2033/12, stwierdził, iż - aby przyjąć wariant dopuszczalności podziału

zamówienia na mniejsze, niezbędne byłoby wykazanie, że podział jest racjonalny z

gospodarczego punktu widzenia.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał racjonalności podziału zamówienia z

gospodarczego punktu widzenia. Wnioski dowodowe odwołującego dotyczyły jedynie

wykazania, iż podział taki jest możliwy, co jest niewystarczające dla stwierdzenia zasadności

zarzutu.

W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie istnieją rozwiązania alternatywne lub

zastępcze, stanowiące negatywną przesłankę zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

System ZSI ARR jest systemem wyjątkowym, zbudowanym specjalnie dla potrzeb

zamawiającego. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ewentualne rozwiązanie zastępcze

lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z definicji, bowiem każde inne zadanie nie

będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie

„rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby rozumieć w sensie szerokim, to trzeba

by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie

innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR. Tylko wówczas możliwe byłoby

osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego", które polega na wykonaniu prac

zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz którego efektem byłoby

zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej obsługi realizacji zadań

ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego rozwiązania należałoby

w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu informatycznego, wraz z jego

utrzymaniem.

W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw do uznania, że brak konkurencji

jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Brak ten wynika bowiem z

treści umowy na budowę i wdrożenie systemu ZSI ARR, czego zasadność wykazano

powyżej.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

41

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………

……………………………

……………………………

42