KIO 1837/16

Sygn. Akt KIO 1837/16

Sygn. akt: KIO 1837/16

WYROK

z dnia 14 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r. przez

odwołującego: konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza

60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.

o. ul. Włościańska 52; 01-710 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) URSUS

S.A. ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin 2) AMZ-Kutno S.A. ul. Sklęczkowska 18; 99-300 Kutno 3)

URSUS-BUS S.A., ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana

Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-

991 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1) 2G

1

Sygn. Akt KIO 1837/16

Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2)

Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola

Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-

991 Warszawa kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero) na

rzecz Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. ul. Włościańska 52; 01-710

Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. Akt KIO 1837/16

Wykonawca/odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, w wyniku których

wykluczono wykonawcę z postępowania, jako nie posiadającego wymaganego specyfikacją

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) doświadczenia zawodowego.

W związku z tym oferta odwołującego nie brała udziału w wyborze najkorzystniejszej oferty, z

powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania i wybrano inną ofertę jako

najkorzystniejszą to jest ofertę przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.

Według odwołującego naruszone zostały następujące przepisy ustawy p.z.p.: art.24 ust.2 pkt

4 i art.7 ust.1 wskazujące na podstawy wykluczenia z postępowania jak i na zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu danego zamówienia, przywołując art.179 ust.1

ustawy p.z.p., ponieważ przy obowiązujących kryteriach oceny ofert, jego oferta powinna być

wybrana jako najkorzystniejsza co zapewniłoby jemu korzyści płynące z wykonania

zamówienia, których nie uzyska w związku z wykluczeniem z postępowania.

W dniu 21 września 2016 roku zamawiający powiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z

postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego po stronie

zamawiającego.

Odwołujący oczekuje uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania

oraz nakazania ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z

uwzględnieniem oferty odwołującego jako spełniającego warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący uzasadniając swoje odwołanie wskazał na postanowienia ustalające warunki

udziału w postępowaniu ujęte w Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną

dopuszczeni wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizowali zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich

elektrycznych i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł

(piętnaście milionów złotych) netto”.

Również przywołał pismo zamawiającego z dnia 05.07.2016r. gdzie opublikował pytanie nr

37 o treści:

„Czy Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się

doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów

miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości, co najmniej 15.000.000 zł

(piętnaście milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej:

3

Sygn. Akt KIO 1837/16

Tak, Zamawiający dopuści takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania

spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ."

Przedstawione warunki udziału jak i udzieloną odpowiedź odwołujący traktuje jako

wyjaśnienie, które powoduje dopuszczenie nie tylko autobusów dosłownie elektrycznych

ale również autobusów z napędem elektrycznym i taki autobus odwołujący wykazał w

doświadczeniu zawodowym.

Odwołujący zaistniałą sytuację, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią nr

37 w odwołaniu skwitował następująco: „Należy zatem zauważyć, iż w pytaniu powyższym

wykonawca wyraźnie odniósł się do możliwości wykazania się wiedzą i doświadczeniem w

dostawie autobusów z napędem elektrycznym, a nie autobusów stricte elektrycznych.

Zamawiający prawdopodobnie traktuje te terminy jako równoważne, ponieważ zarówno w

informacji o wykluczeniu Odwołującego jak i w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

zawarte jest sformułowanie: „Autobus elektryczny (autobus z napędem elektrycznym), który

zgodnie z treścią SIWZ jest przedmiotem niniejszego zamówienia, ma być wyposażony w

elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych zabudowanych w autobusie,

ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki) poprzez przyłącze plug-in lub poprzez

zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe.””.

Ponadto odwołujący podnosi, że zamawiający w swym stanowisku o wykluczeniu z

postępowania ewidentnie utożsamia wymagane doświadczenie zawodowe z opisem

przedmiotu zamówienia to jest z autobusami miejskimi elektrycznymi. Takie stanowisko jest

nieprawidłowe, ponieważ czym innym jest autobus z napędem elektrycznym a czym innym

jest autobus elektryczny. Decydujące w sprawie ma znaczenie udzielona odpowiedź nr 37,

którą to zamawiający dopuścił w doświadczeniu zawodowym autobusy również z napędem

elektrycznym. Takie też doświadczenie wykazuje odwołujący w złożonej ofercie zarówno

opisując je w Wykazie wykonanych usług jak i w referencji wystawionej przez Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacji w Częstochowie.

Odwołujący również upatruje swoje racje w tym, że dostarczone autobusy do MPK w

Częstochowie są autobusami hybrydami szeregowymi (Solbus SM12HL), które należy

odróżnić od hybryd równoległych. W pojeździe autobusowym hybrydowym pracującym

równolegle, silnik spalinowy jest połączony mechanicznie z kolami. Dodatkowy silnik

elektryczny tylko wspomaga silnik spalinowy w trakcie przyspieszania oraz odzyskuje

energię elektryczną podczas hamowania. Z kolei w układzie szeregowym energia

wytwarzana przez silnik spalinowy jest w całości przetwarzana na energię elektryczną

4

Sygn. Akt KIO 1837/16

wykorzystywaną do napędzania silnika elektrycznego, który stanowi napęd trakcyjny

pojazdu. Zatem w przypadku hybrydy szeregowej energia mechaniczna wytwarzana

przez silnik spalinowy nie służy do napędzania pojazdu jak to ma miejsce w przypadku

hybrydy równoległej. W związku z tym napęd w autobusach wskazanych w wykazie

dostaw ma wyłącznie charakter elektryczny, zaś silnik spalinowy służy jedynie do

wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po przetworzeniu i w żadnym

razie nie napędza pojazdu, bowiem nie jest połączony mechanicznie z kołami. Tak więc z

powyższych różnic w zależności od hybrydy czy to szeregowej czy to równoległej

odwołujący upatruje spełnienie bądź nie spełnienie warunku doświadczenia w zakresie

dostawy autobusów o napędzie elektrycznym. Zdaniem odwołującego pojęcie autobus o

napędzie elektrycznym jest pojęciem szerszym niż autobus elektryczny i obejmuje

również autobusy hybrydy o napędzie elektrycznym to jest hybrydy wyposażone w silnik

spalinowy i elektryczny ale w układzie szeregowym a nie równoległym. Odwołujący

wykazał dostawę do MPK w Częstochowie autobusów hybrydowych w układzie

szeregowym a nie równoległym, dzięki czemu spełnia warunki udziału w postępowaniu,

sprecyzowane przez zamawiającego w odpowiedzi nr 37 do pojęcia autobusy o napędzie

elektrycznym. Tym bardziej jest odpowiednia powyżej opisana sytuacja (hybryda w

układzie szeregowym) w zakresie doświadczenia zawodowego, skoro zamawiający

dopuścił w doświadczeniu również dostawę trolejbusów, które są kategorią odmienną od

autobusów.

Odwołujący kwitując postawiony zarzut stwierdza, że stanowisko wyrażone przez

zamawiającego w piśmie z dnia 29.08.2016 roku stanowiącym wezwanie do złożenia

wyjaśnień jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach pzp.

Nieprawidłowość i niezgodność z przepisami ustawy pzp odwołujący precyzuje do

utożsamiania wymogu doświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący

stwierdza, że gdyby iść dalej tropem rozumowania zamawiającego to wykonawca

wybrany a przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego, również nie spełnia

warunku udziału bowiem doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego dotyczy

trolejbusów, to jest pojazdów całkowicie innego typu, niż autobusy stanowiące przedmiot

zamówienia. Odwołujący przywołuje na poparcie swoich racji narosłe orzecznictwo. Po

pierwsze wskazał na obowiązująca zasadę proporcjonalności wymagań do przedmiotu

zamówienia, która nie ogranicza dostępu do zamówienia a zapewnia zamawiającemu

wykonanie zamówienia. Po drugie, że zamawiający nie może domagać się w zakresie

doświadczenia wykonania tożsamego zadania a jedynie zbliżonego zakresem,

charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia. Poza tym odwołujący

wskazuje, że wynika z nich zakaz interpretacji warunku, który może prowadzić do

5

Sygn. Akt KIO 1837/16

zawężenia grona wykonawców, o ile to nie wynika bezpośrednio z treści postawionego

warunku. Chodzi głównie o zdolność do wykonania zamówienia. Warunki muszą być

określone jednoznacznie i rozumiane literalnie zgodnie z dosłowną treścią. Nie mogą być

dowolnie interpretowane na etapie rozpatrywania wniosków ani przez zamawiającego, ani

przez wykonawców. Nie ma racji w stwierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia w

zakresie warunku posiadania uprawnień może zastępować, czy doprecyzowywać opis

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma

żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie

dostawy autobusów objętych wykazem, nie będzie zdolny do wykonania przedmiotu

niniejszego zamówienia.

Reasumując argumentację zawartą w odwołaniu wykonawca stwierdza, że zamawiający

ocenił jego wiedzą i doświadczenie nie w oparciu o warunki udziału w postępowaniu

odnoszące się do wiedzy i doświadczenia, ale w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,

co jak wykazywał w odwołaniu jest niedopuszczalne.

Z kolei zamawiający pismem z dnia 13 października 2016 roku wnosząc odpowiedź na

odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodów z

dokumentów załączonych do pisma jak i o zasądzenie od odwołującego na rzecz

zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko przywołał wykaz wykonanych usług

znajdujący się w ofercie odwołującego oraz wystawioną referencję. Wykaz obejmuje

dostawę autobusów na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa

Komunikacyjnego w Częstochowie, których dostawę zrealizowała spółka Lider Trading

sp. z o.o. i której to spółce zamawiający ten wystawił referencje, w których stwierdza się

należycie wykonaną dostawę. Przy czym w załączniku nr 28 do oferty odwołującego

znajduje się umowa dzierżawy przedsiębiorstwa Lider Trading sp. z o.o. przez

odwołującego, na podstawie, której odwołujący ma prawo powoływać się na

doświadczenie dzierżawionej spółki. Zmawiający w dniu 29 sierpnia 2016 roku w związku

z powziętymi wątpliwości, co do zgodności wykazanego doświadczenia z wymaganiami

SIWZ w zakresie doświadczenia i wiedzy wezwał odwołującego do złożenia w tym

zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dokumentów uzupełniających potwierdzających

spełnienie wymagań SIWZ. Odwołujący na wezwanie zamawiającego przedłożył

wyjaśnienia z przywołaniem odpowiedzi na pytanie nr 37, zgodnie z którą według

odwołującego jego doświadczenie jest właściwe, ponieważ przedstawił wykonaną

dostawę autobusów hybrydowych o układzie szeregowym. Odwołujący wraz z

wyjaśnieniami przedstawił ten sam wykaz dostaw i referencji, które to dokumenty załączył

6

Sygn. Akt KIO 1837/16

już do oferty, ponieważ w jego ocenie stanowią potwierdzenie wymaganego

doświadczenia i wiedzy zgodnie z SIWZ jak i odpowiedzią nr 37 udzieloną przez

zamawiającego. Z kolei zamawiający w związku z tak udzielonymi wyjaśnieniami i nie

uzupełnieniem dokumentów postanowił o wykluczeniu odwołującego z postępowania na

podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy p.z.p. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w

odpowiedzi na odwołanie przywołał postanowienia SIWZ jak i udzieloną odpowiedź nr 37

przez zamawiającego. Odnosząc się do udzielonego wyjaśnienia przywołał art.38 ust.4

ustawy p.z. zgodnie z którym zamawiający w uzasadnionych przypadkach może przed

terminem składania ofert zmienić postanowienia SIWZ. Zamawiający na tę okoliczność

przywołuje uzasadnienie wyroków KIO w innej sprawie, gdzie stwierdza się, że taka

zmiana SIWZ powoduje zastąpienie dotychczasowych treści innymi treściami poprzez

zastąpienie pewnej informacji inną, wykreśleniu informacji, czy dodaniu informacji nie

znajdującej się w pierwotnej wersji SIWZ. Z treści przywołanych orzeczeń KIO wynika, że

co do zasady „odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie

stanowi - co do zasady- zmiany SIWZ, a jedynie wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji

(art.38 ust.1 PZP)”. Według zamawiającego dokonał on oceny przedstawionego wykazu

dostaw jak i referencji w ofercie odwołującego stosując literalną interpretację postanowień

SIWZ jak i udzielonej odpowiedzi nr 37, które wymagają doświadczenia w zakresie

dostaw miejskiego autobusu elektrycznego. Zamawiający też stwierdza nieprawdziwe

informacje w odwołaniu powtarzane w nim kilkakrotnie jakoby doświadczenie zawodowe i

wiedza miały być potwierdzone nie przez miejski autobus elektryczny, ale przez autobus o

napędzie elektrycznym. Zamawiający z kolei wyjaśnia, że aby autobus mógł być uznany

za autobus elektryczny to musi spełniać następujące parametry to jest „musi być

wyposażony w elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych

zabudowanych w autobusie, ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki)

poprzez przyłącze plug-in, poprzez zamontowane w autobusie urządzenia pantografowe

lub urządzenia dostarczające prąd bezstykowo, na zasadzie pola indukcyjnego. Jedynym

źródłem energii elektrycznej poruszającej autobus są akumulatory trakcyjne,

Dalej magazynujące energię elektryczną dostarczaną z zewnętrznego źródła prądu”.

zamawiający przywołuje właściwe dla zamówienia kody CPV, które w jego ocenie

przesądzają o przedmiocie zamówienia, jakim jest miejski autobus elektryczny. Z kolei

dla odwołującego to jest doświadczenia przez niego wykazywanego charakterystyczne są

kody CPV wskazujące na autobus z napędem hybrydowym zasilany gazem to są

charakterystyczne parametry dla Solbus SM 12HL znajdujący się w Wykazie dostaw

odwołującego. Dalej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dokonuje porównania

między autobusami elektrycznymi a trolejbusami, których doświadczenie dopuszcza

Rozdział V ust.I.2. SIWZ wyjaśniając ich różnice jak i podobieństwa. Zamawiający

7

Sygn. Akt KIO 1837/16

wskazuje, że trolejbus, co prawda zasilany wprost z sieci elektroenergetycznej podczas

jazdy jest pierwowzorem dla miejskiego autobusu elektrycznego, który jest zasilany na

postoju czy to w systemie plug-in czy to w systemie pantografu na przystanku też w

czasie postoju. Niemniej podnoszona przez odwołującego kwestia dopuszczenia

doświadczenia w zakresie dostaw trolejbusów w zamówieniu na autobusy elektryczne jest

dla zamawiającego spóźniona, ponieważ podnosi zastrzeżenia, co do treści SIWZ, po

terminie składania ofert. Kwitując zamawiający stwierdza, że autobusy hybrydowe z

napędem spalinowo-elektrycznym pobierają energię w postaci gazu ziemnego ze stacji

tankowania. Natomiast nie występuje w hybrydach proces ładowania czy zasilania z sieci

elektroenergetycznej w związku z czym różnią się od autobusów elektrycznych czy

trolejbusów.

Zamawiający uważa, że oferowany w wykazie odwołującego autobus SOLBUS SM 12HL

dostarczony do MPK w Częstochowie nie jest autobusem o napędzie elektrycznym tylko o

napędzie spalinowo-elektrycznym. Świadczy o tym, że jedynym źródłem energii

elektrycznej poruszającej autobus jest silnik spalinowy zasilany paliwem tankowanym w

stacji paliw do zbiorników zamontowanych w autobusie; bez uruchomionego silnika

spalinowego autobus ten praktycznie nie może się poruszać. Autobus ten podczas jazdy

emituje spaliny, co nie ma miejsca w autobusie elektrycznym traktowanym jako pojazd

„czysty ekologicznie”, nie emitujący spalin. Autobus hybrydowy jest autobusem z

napędem spalinowo-elektrycznym, w którym źródłem energii jest silnik spalinowy.

Autobus ten nie posiada w ogóle akumulatorów trakcyjnych zabudowanych

umożliwiających samodzielne poruszanie się oraz urządzeń sterujących ich pracą, jak

również urządzeń służących do ich ładowania z zewnętrznego źródła radu. Również z

dostarczonego świadectwa homologacji wynika, że autobus SOLBUS SM12HL jest

autobusem hybrydowym z napędem spalinowym (gaz ziemny) oraz elektrycznym o

zdolności magazynowania nadmiaru energii elektrycznej w wymiarze 0,4% wielkości

wymaganej przez zmawiającego, co nie umożliwia poruszanie się bez pracującego silnika

spalinowego.

W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie pisma o uwzględnienie

odwołania.

8

Sygn. Akt KIO 1837/16

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się, w myśl

art.22 ustawy zmieniającej ustawę pzp, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie

ostatniej zmiany ustawy pzp, to jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r.

Zmiana ustawy pzp została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz.

1020, w którym opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 108 -193 860 w dniu

07.06.2016 r. i w tym samym dniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie

zamawiającego. Reasumując obowiązuje w sprawie stan prawny według ustawy pzp sprzed

28 lipca 2016 roku.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Dostawa 10 sztuk

fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych dla Miejskiego Zakładu

Autobusowego Sp. z o.o. w Warszawie”

Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynność zamawiającego wykluczenia

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 i art.7 ust.1 ustawy pzp

podnosząc, że wskutek udzielonej odpowiedzi nr 37 zamawiający dopuścił doświadczenie

zawodowe także na dostawę autobusów z napędem elektrycznym według jego rozumienia

obejmującą HYBRYDĘ o układzie szeregowym.

Jak powyżej wskazano odwołujący przez autobusy z napędem elektrycznym rozumie

autobusy HYBRYDY (hybryda szeregowa) to jest autobusy wyposażone w dwa silniki: silnik

spalinowy i elektryczny a konkretnie autobusy marki SOLBUS SM 12 HL, które w ilości sztuk

25 spółka Lider Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dostarczyła do Miejskiego

Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Częstochowie.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie oferty odwołującego, w której w Wykazie wykonanych

dostaw wymienia się autobus marki SOLBUS SM 12 HL opisany przez odwołującego

następująco: „25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-metrowych, miejskich

autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany silnikiem

spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda (hybryda szeregowa)”.

Z załączonej do oferty referencji również wynika, że dla MPK w Częstochowie wykonano

dostawę 25 autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator napędzany

9

Sygn. Akt KIO 1837/16

silnikiem spalinowym na paliwo gazowe Hybryda szeregowa. Dostawa została wykonana

należycie.

Należy wyjaśnić w tym miejscu, że odwołujący nie posiada własnego doświadczenia

zawodowego tylko posługuje się doświadczeniem spółki LIDER TRADING Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, której to zakład produkcyjny odwołujący wydzierżawił.

Reasumując odwołujący uważa, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia wykazując dostawę autobusu hybryda o silnikach spalinowy (gaz) i

elektryczny w układzie szeregowym. Układ szeregowy powoduje efekt, przeciwnie do układu

równoległego hybrydy, polegający na tym, że cytat z odwołania str.4 ostatni akapit „napęd w

autobusach wskazanych w wykazie dostaw ma charakter wyłącznie elektryczny, zaś silnik

spalinowy służy jedynie do wytwarzania energii dostarczanej do silnika trakcyjnego po

przetworzeniu i w żadnym razie nie napędza pojazdu, bowiem niej jest połączony

mechanicznie z kolami”.

Reasumując Izba nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważ w Wykazie dostaw

stanowiącym oświadczenie odwołującego stwierdza on, że autobus SOLBUS ma dwa

napędy to jest spalinowy i elektryczny („25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-

metrowych, miejskich autobusów z napędem elektrycznym wyposażonych w generator

napędzany silnikiem spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda

(hybryda szeregowa)”.

Ponadto w sprawie odwołujący wykazuje, że czym innym jest wymagany przedmiot

doświadczenia a czym innym jest przedmiot opisany jako przedmiot zamówienia.

Odwołujący takie różnice przywołuje w imię szeroko rozumianej konkurencji i szerokiego

dostępu do rynku wykonawców w myśl art.7 ust.1 ustawy pzp jak również narosłego

orzecznictwa Izby z którego wynika, że przedmiot doświadczenia nie może być tożsamy z

przedmiotem zamówienia. Dlatego też odwołujący nie kwestionuje, że przedmiotem

zamówienia jest „miejski autobus elektryczny” (czyli autobus czysty ekologicznie nie dający

spalin do atmosfery i wyposażony tylko w silnik elektryczny). Odwołujący wywodzi, że

zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia odstąpił od reżimu miejskiego

autobusu elektrycznego i dopuścił „autobus o napędzie elektrycznym wyposażony w silnik

spalinowy i elektryczny czyli powszechnie tzw. HYBRYDA z tym, że w układzie szeregowym

a nie równoległym”.

Takie wywody odwołującego Izba uznaje za nieuprawnione, ponieważ zamawiający

posługuje się pojęciem „napęd elektryczny” a nie pojęciem „napęd spalinowo-elektryczny” co

jest charakterystyczne dla autobusu odwołującego marki SOLBUS, który jest HYBRYDĄ.

10

Sygn. Akt KIO 1837/16

Swoje racje odwołujący wywodzi z faktu, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie

nr 37, uznał za równoważne „miejskiemu autobusowi elektrycznemu”, również „autobusy o

napędzie elektrycznym”, według własnego oraz indywidualnego rozumienia „napędu

elektrycznego” przez odwołującego. Odwołujący, jak opisano powyżej, napęd elektryczny

sprowadza do jego rozumienia jako „napęd na koła autobusu”. Odwołujący pomija

okoliczność, że elementem wyposażenia jego autobusu jest również silnik spalinowy w tym

przypadku napędzany gazem i bez którego to silnika spalinowego autobus nie ruszy z

miejsca. Powyższe jest charakterystyczne dla HYBRYDY jako rozwiązania technicznego

zawierającego zawsze co najmniej dwa źródła energii i co ma miejsce w przypadku autobusu

SOLBUS SM12HL.

Tak więc Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że jego autobus SOLBUS ma tylko

napęd elektryczny a nie ma napędu spalinowego.

Nawiązując jeszcze do głównego motywu odwołania to jest, że zamawiający oceniając

spełnienie warunku udziału nie kieruje się treścią SIWZ określającą warunek udziału jakim

jest opis wymaganego doświadczenia a powołuje się tylko na opis przedmiotu zamówienia.

Na te okoliczność odwołujący podnosi szereg przykładów z orzecznictwa KIO wskazujących

na to, że wymóg doświadczenia nie może być tożsamy, identyczny z przedmiotem

zamówienia zarówno co do zakresu jak i rodzaju przedmiotu zamówienia. Wymaganie od

wykonawcy doświadczenia tożsamego z opisanym przedmiotem zamówienia stanowi o

naruszeniu ustawy pzp co do zasady równego traktowania jak i uczciwej konkurencji a co

generalnie świadczy o ograniczaniu dostępu do rynku. Powołując się również na te

okoliczności zdaniem odwołującego spełnia on wymagania co do doświadczenia

zawodowego. Z kolei zamawiający bezpodstawnie odstąpił od ustanowionych przez niego

warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.

W ocenie Izby doświadczenie wymagane przez zamawiającego nie ma charakteru dosłownie

tożsamego, ponieważ zakres dostaw wymagany w doświadczeniu jest niższy niż zakres

przedmiot zamówienia. Natomiast przedmiotem zamówienia jak i doświadczenia jest

ewidentnie ten sam przedmiot to jest „miejski autobus elektryczny”.

Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów z akt postępowania o udzielenie

zamówienia wskazanych na rozprawie przez strony i przystępującego jak i z urzędu oraz

dokumentów przedłożonych w poczet dowodów na rozprawie zważyła jak poniżej.

Izba uwzględniając dokonane na rozprawie ustalenia jak i powyżej dokonane w uzasadnieniu

ich oceny uznaje odwołanie za nie zasługujące na uwzględnienie.

11

Sygn. Akt KIO 1837/16

Jak już powyżej Izba wskazała przedmiotem postępowania jest dostawa 25 miejskich

autobusów elektrycznych dla Miasta Warszawy. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że

mają to być autobusy czyste pod względem ekologicznym a więc wyklucza się silniki

spalinowe na rzecz silnika elektrycznego. Autobusy te mają być wyposażone w akumulatory

będące źródłem energii elektrycznej przy pomoc której mają być poruszane. W zamawianych

autobusach elektrycznych przewiduje się zasilanie dwojakiego rodzaju plug –in jak i przez

pantografy. Zasilanie plug-in realizowane będzie na bazie autobusowej podczas postoju

przez podłączenie autobusu do sieci elektroenergetycznej. Drugi rodzaj zasilania

akumulatorów ma odbywać się przez umieszczone na autobusach pantografy, które

umożliwiają ładowanie autobusów na przystankach w czasie postoju autobusu.

Podsumowując jedynym źródłem energii ma być energia elektryczna, która uruchamia

autobus ładując akumulatory przez system plug-in na bazie jak i przez zasilanie na

przystankach poprzez pantograf w czasie postoju. Wyklucza się inne energię pochodzącą z

silników spalinowych takich jak benzyna, olej czy gaz z powodów ekologicznych

umożliwiających brak zanieczyszczeń atmosfery w czasie ich eksploatacji.

Co do powyżej przedstawionych okoliczności odwołujący nie stwierdza aby zamawiający

miał inne oczekiwania to jest aby dopuszczał jako przedmiot zamówienia autobusy zasilane

paliwem powodując przesyłanie do atmosfery zanieczyszczeń w postaci spalin.

Niemniej według odwołującego nie oznacza to, że zamawiający wymaga w ramach

doświadczenia zawodowego dostawy takich autobusów jakie są przedmiotem zamówienia

czyli czystych ekologicznie. Bowiem według odwołującego innym zagadnieniem jest rodzaj

dostarczanych autobusów w ramach wykonania zamówienia (czyste ekologicznie – miejskie

autobusy elektryczne). Z kolei innym zagadnieniem jest rodzaj autobusów jakie wykonawca

ma wykazać w ramach wymaganego doświadczenia (hybrydy – spalinowo-elektryczne w

układzie szeregowym).

W ocenie Izby taki wywód odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ

posiadane doświadczenie ma dać gwarancję zamawiającemu, że wykonawca sprosta

przedmiotowi zamówienia w tym przypadku ze względów technicznych i technologicznych.

Skoro podmiot użyczający doświadczenia zawodowego odwołującemu, nie produkował

miejskich autobusów elektrycznych tylko HYBRYDY, to nie ma wymaganego doświadczenia

do wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest miejski autobus elektryczny.

W niniejszej sprawie odwołujący nie posiada doświadczenia zawodowego nie tylko ze

względów merytorycznych ale również nie posiada doświadczenia zawodowego ze

względów formalnych (Rozdz. V. 1.2 SIWZ zgodnie z którymi zostaną dopuszczeni

wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty o udzielenie

zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali

12

Sygn. Akt KIO 1837/16

zamówienia polegające na dostawie lub dostawach autobusów miejskich elektrycznych

i/lub trolejbusów, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000,00 zł (piętnaście milionów

złotych) netto”).

Bowiem z postanowień SIWZ zarówno odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia jak

i warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika, że

zamawiający używa w obydwu przypadkach pojęć „miejski autobus elektryczny”. Także

chociażby z tej racji nie ma rozróżnienia pojęć na które w swoim odwołaniu powołuje się

odwołujący.

Odwołujący koncepcję odwołania zbudował na okoliczności, że zamawiający w odpowiedzi

na pytanie nr 37 użył pojęcia „o napędzie elektrycznym” odpowiadając wprost na pytanie czy

autobusy o napędzie elektrycznym spełnią warunek doświadczenia zawodowego (Czy

Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykazując się

doświadczeniem, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował dostawę lub dostawy autobusów

miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000 zł (piętnaście

milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej: Tak, Zamawiający dopuści

takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania spełnienia warunku dotyczącego

wiedzy i doświadczenia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w

Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ.").

Odwołujący pomija okoliczność, że w odpowiedzi na to pytanie zamawiający potwierdzając

napęd elektryczny jako właściwy przywołuje w dalszej części odpowiedzi postanowienie

rozdz. V ust.I.2 SIWZ. Z kolei wielokrotnie powyżej cytowane postanowienie tego punktu

SIWZ wskazuje na wymagane doświadczenie w zakresie dostawy „autobusu elektrycznego”

czyli w tym zakresie tożsamego z przedmiotem zamówienia to jest ”miejskiego autobusu

elektrycznego”. Natomiast, jak już wyżej oceniono, dla Izby nie ma podstaw aby twierdzić, że

HYBRYDA nawet w układzie szeregowym a nie równoległym daje się zakwalifikować do

napędu elektrycznego a tym samym do autobusu elektrycznego. Sam odwołujący przyznaje

na rozprawie, że odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień SIWZ w zakresie doświadczenia

zawodowego. W ocenie Izby także odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień Rozdz. V

ust.I.2. SIWZ i nadal wymagane jest doświadczenie w zakresie dostawy autobusu

elektrycznego czyli o napędzie elektrycznym a nie hybrydowym. Z kolei w razie powstania

jakichkolwiek wątpliwości w związku z udzieloną odpowiedzią nr 37 należy kierować się

właśnie do opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to on wytycza wymagane

doświadczenie zawodowe od dostawcy.

13

Sygn. Akt KIO 1837/16

Resumując Izba nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art.7 ust.1 i

art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp i na podstawie art.192 ust.2 ustawy nie znajduje podstaw do

uwzględnienia odwołania, ponieważ napęd elektryczny należy rozumieć dosłownie i

literalnie.

Na marginesie odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, że skoro

zamawiający uwzględnia w myśl rozdz. V ust.I.2 SIWZ również doświadczenie w dostawie

trolejbusów to powinien także uwzględnić doświadczenie w zakresie HYBRYD. Po pierwsze

doświadczenie w zakresie trolejbusów wynika wprost z postanowień SIWZ jako dopuszczone

a HYBRYDY nie są dopuszczone. Po drugie na etapie badania i oceny ofert zarzut opisu

warunku doświadczenia kwalifikujący pozytywnie dostawy trolejbusów nie podlega

rozpoznaniu jako spóźniony.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i

zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 złotych na rzecz zamawiającego stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego według rachunku,.

Przewodniczący: ……………

14